時間：2023-12-16 16:15:19
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發表網為您精選了8篇行政司法的主要形式，愿這些內容能夠啟迪您的思維，激發您的創作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
1．物態文化
所謂物態文化就是指司法行政機關為保障司法行政日常工作與活動而必須具備的建筑場所、活動設施、服飾裝備等具體的物化形態。物態文化通過物化的方式來表達司法行政理念和司法行政精神。
2．制度文化
制度文化指司法行政系統為了使司法行政工作正常進行而制定的具有特定約束力的行為規范、準則以及各種組織調節形式的制度體系。其具有凝聚性、結構的穩定性和時間的延續性等特點。
3．行為文化
行為文化是指在司法行政工作中形成的活動方式，它體現著司法行政機關的精神面貌、思想理念、工作活力和價值情操。不管是領導還是普通員工，他們的行為反映出該機關總體的價值選擇和精神趨向。
4．精神文化
精神文化能夠深入司法行政文化的內核，體現出司法行政工作人員的精神信仰和理想追求。在長期的司法行政實踐過程中，司法行政工作人員形成共同的思想形態、意志態度和精神狀況。精神文化滲透于司法行政工作的各個方面，直接推動著司法行政工作的發展與進步。
二、司法行政文化建設的目標與原則
1．司法行政文化建設目標
司法行政文化建設應以“十”精神為指導，高舉中國特色的社會主義理論偉大旗幟，密切聯系群眾，深入司法行政工作實際，思想上高瞻遠矚，行動上扎實有效，結合我國法治社會的建設目標，吸收地方文化精髓，突出司法行政工作特點，認真把社會主義核心價值觀和法治精神融合起來，并滲透其中，進一步弘揚司法行政文化風貌和道德風尚。提高工作人員的文化素養和精神品質，逐步培養政治素質高、業務能力強，文化素質精，“德才兼備”的司法行政人才，努力構建一個學習型、服務型、創新型和激勵型的司法行政文化。
2．司法行政文化建設應遵循的基本原則
（1）立足司法行政特色。立足司法行政工作實際，善于從司法行政工作實踐活動中尋求工作思路。根據司法行政工作的特點去設計目標和制定措施，努力把司法行政文化滲透于實踐活動的每一個環節、每一個角落。
（2）要循序漸進。根據文化的特性與司法行政工作的實際需求，司法行政文化建設應該按部就班、循序漸進。分層次、分部門，低位起步，一步一個腳印地完成建設任務。
（3）堅持前瞻性與創新性原則。學習中西優秀文化傳統，借鑒其他豐富多彩又充滿活力的行業文化經驗，吸取法治文化的精髓，認真研究司法行政文化創新理論，積極探索創新實踐，力爭建設一種順應司法行政發展要求，體現時代精神文化，具有前瞻性和自我更新能力的先進文化形態。
（4）秉從以人為本的原則。司法行政文化要求把服務司法行政工作作為基本的目標，把司法行政工作人員作為承擔主體，只有這樣，才能充分挖掘他們的文化創新和建設的潛在能量，賦予司法行政文化以源源不斷的內在動力。
三、司法行政文化建設中存在的問題
1．對司法行政文化內涵缺乏深刻理解
目前，司法行政機關對文化的理解不夠完整和全面，因此在具體的建設活動中就出現了很多偏差。首先，司法行政文化建設事關整個司法行政機關，但活動只落實到了下設的宣傳教育部門，其余部門并無協調和聯系，更談不上互贏共建，領導對此也漠不關心，司法行政文化建設成了一個職能部門的事情。其次，文化活動簡單，內容單一：把文化建設省略為幾次簡單的文藝節目和幾項法制宣傳教育活動，文化陣地普遍存在規模小、影響力弱等問題，缺少叫得響，群眾認知度高的優秀文藝作品。這樣的文化就失去了它應有的整合功能，建設效果可想而知。
2．司法行政隊伍力量薄弱
在法制社會和法治中國建設的大背景下，司法行政機關承擔了更加繁重的任務，據調研得知，由于歷史的原因，司法行政機關隊伍與過去相比較雖然有所增加，但明顯跟不上目前形勢和發展的需要，機關編制緊張、年齡老化、學歷層次較低，文化知識亟待更新。因此可以說，工作人員的綜合素質和能力已經難以適應新的任務與挑戰，工作效率不高、執行力不強，因循守舊多、創新思變少，思維方式和工作方法有待進一步轉變和提升。在司法行政人才隊伍中，缺乏精通文化和法治的復合型人才，文化作品創作質量不高，受群眾歡迎的司法行政文化品牌匱乏，機關部門、領導群眾廣泛參與度也不夠，使各類司法行政文化活動的影響力、吸引力不夠、滲透力不強，司法行政文化中獨特的人文魅力，因受人才的制約而沒有真正全面地呈現出來。
3．建設經費不足
受財政預算的制約，司法行政機關工作所面臨的經費問題也比較突出。有些領導只重視外在的形象工程，對文化建設這樣的軟實力投入重視不夠，這樣，司法文化建設中的場所、軟硬件、環境設施、服飾裝備、文化活動等都受到了很大的限制。再者，經費的不足，也影響了工作人員的積極性和主動性。目前，由于很多原因，司法行政隊伍的凝聚力不高、自覺性不夠。在工作中凝心聚力干事業、團結拼搏創品牌的意識不強，講大局講奉獻、全局一盤棋統籌開展工作的干勁和精神呈現出下降的趨勢和狀況。
4．司法行政機關的地位、形象和影響力有待提升
由于歷史和體制設計的原因，司法行政工作面臨著地位不高、基礎薄弱、影響力不足等一系列問題。首先，從社會角度看，把司法行政工作人員和其他相近的機關如公安機關相比較，我們就會顯出明顯的弱勢，僅僅是工作性質的不同使司法行政工作人員在自我定位時過分地依賴社會公眾意識的認知，從而表現出自卑和失落的心態，這種心理狀況對工作積極性也有著不小的影響。其次，司法行政工作在社會上還沒有得到廣泛的認可與支持，其形象也就自然而然地得不到真實的彰顯。
5．司法行政文化發展缺少理論生存根基
成熟的理論體系能夠堅定司法行政文化建設的發展方向，從觀念更新和制度變革等各個方面，為在建設中出現的許多新問題、新情況提供智力支持。目前，理論研究水平的低下、理論體系的闕如直接制約了司法行政文化工作的全面發展，由于理論生存根基的薄弱，司法行政文化在建設動力、創新制度、模式方法、未來走向等諸多方面存在著難以克服的現實困境。
四、司法行政文化建設的路徑及措施
司法行政文化建設是項系統工程，應該長遠規劃，統籌兼顧，重在落實。要做好理論研究和實際調研，制訂行之有效的方案目標，循序漸進，扎扎實實地向前推進，以期達到預期的目的和效果。
1．精心謀劃，明確司法行政文化定位
為探索司法行政文化這一全新的課題，首先是積極開展調查研究，組織人員積極赴外和先進單位學習考察，并通過各種形式開展多層次的專題研討活動，廓清司法行政文化概念本身的內涵和外延，力求在學習中創新，在發展中超越。其次，上級主管部門要重視司法行政文化建設，指派專門分管領導，提供財政保障，出臺專門的指導性文件來明確司法行政文化建設的基本思想和具體規劃，包括基本原則、發展目標、建設路徑與保障措施。
2．加強研究和創作，不斷豐富司法行政文化建設實踐
加強法治文化建設關鍵還是要加強對法治文化的學術理論研究和解決現實問題的應用研究，注重在司法行政實踐中豐富和發展司法行政文化理論。因此，要充分調動廣大司法行政工作人員以及相關人員的創作積極性，多研究、多摸索、多創新，力爭多出研究成果，指導司法行政文化建設實踐。要充分發揮各類專業文藝創作團體和專門人才創作司法行政文化作品的優勢，鼓勵司法行政機關基層各類文藝骨干和積極分子參與文化作品的創作，努力實現形式多樣的司法行政文化品牌的規模化，進一步增強司法行政文化宣傳教育資源的豐富性和導向性。利用群眾喜愛的各類藝術形式（比如故事、書畫、戲曲、廣告語等）傳播司法行政文化。要加強司法行政文化成果的推廣，通過召開文化建設經驗交流會，推廣經驗，擴大其建設成效。對已有的司法行政文化理論研究成果和文化作品，要進一步研究放大其功效。要堅持司法行政文化建設與司法行政工作實踐的緊密結合，在推進司法行政文化建設中，不斷鞏固司法行政工作建設的成效，進一步促進依法行政、公正司法。
3．加強基礎設施及陣地建設，夯實司法行政文化建設的物質基礎
基礎設施要注重品味和質量，不論是硬件還是軟件都要立足文化建設的特點和規律。努力做到司法行政標志統一、窗口人員工作著裝統一、業務臺賬統一、工作流程規范統一、辦公室環境統一、文化設施建設統一等幾個標準的統一。統一的服飾、標志，彰顯出司法行政工作的整齊劃一的格調氣質，對外便于識別和記憶，有利于工作的開展，對內能規范形象，增加工作人員的自豪感和職業認同感。印發統一的《業務臺賬規范要求》，包括人民調解、社會矯正、法律援助、法制宣傳和幫扶安置等幾個方面實現規范操作，業務臺賬格式統一、程序一致。辦公環境和文化設施統一會給工作場所增添氣氛。比如辦公用品的配備和擺放，工作環境的美化、綠化、凈化和亮化，不僅使辦公室、會議室、活動室、圖書館、運動室和文化展覽場所環境優美潔凈，使人心情舒暢、激發工作積極性，也能營造出健康高雅的文化氛圍，提升工作人員的文化品位。陣地建設是司法文化建設工作的重中之重，是必須持續抓好的實事工程。在一段時期內，須完成各級各類文化中心平臺建設，如文化廣場、電臺、宣傳欄、報紙、網站新媒體等基礎設施建設，構建幾級司法行政文化陣地網絡，市級文化陣地建設要由市、縣司法局向鄉鎮街道司法所和村（社區）司法單位延伸，在轄區內形成一批傳播司法行政文化的主陣地；中心分設司法行政文化外景展區和室內幾大功能展區，運用聲、光、電、多媒體等多種手段，結合實物陳設、專題展板等方式，集中展示司法行政文化。要整合各類資源，借助社會的各種宣傳媒介和力量，利用圖書館、展覽館、博物館、市內交通等公益平臺構建覆蓋全市的司法行政文化服務體系。
4．開展群眾性文體活動，豐富機關職工的精神文化生活
精神文化生活是是司法行政文化的核心部分和主要表現形式。豐富的文化生活不僅能夠鍛煉身體、彌補干群裂痕、提高工作效率、增強集體自信心和凝聚力，更能夠在充實精神世界、愉悅心靈、提高生活質量、和諧人際關系、賦予詩意化人生的美好體驗等方面具有極大的推動作用。各級司法行政機關應根據當地特色和自身的實際需要，有計劃地開展豐富多彩的各類體育活動，成立文學、書畫、攝影、歌唱、戲劇等文藝俱樂部，定期開展演講辯論、法律研討、知識競賽、文藝創作等各種沙龍活動。引導廣大職工積極主動參與，激發他們的創作熱情，培養其業余愛好，為每一位司法行政工作人員提供溫馨愉悅、展示自我才藝和理想的平臺，提升他們的文化藝術底蘊和健康的審美品質。設立讀書日、文化藝術節，成立業余藝術團，定期組織大型文藝匯演、創作成果競賽活動，努力打造特色鮮明的司法行政文化品牌。
5．加大創新力度，開拓傳播渠道
為提高司法行政文化的社會效應和整體形象，在鞏固傳統媒體的基礎上，著力構建以新媒體為主渠道的多形式、多元化、廣覆蓋的司法行政文化傳播體系。充分利用廣播電視、新聞報刊、網絡平臺等新媒體形式，結合微博向社會展示司法行政文化，宣傳本系統先進模范人物和先進事跡；借助各類公共場所比如大型電子顯示屏、地鐵圍擋、路牌燈箱公益法治廣告；協調當地移動、聯通、電信三家運營商發送法律公益類短信、彩信。各部門、各單位運用板報、掛圖、橫幅、燈箱等各類載體，在電視臺舉辦“法制宣傳”“釋案說法”，在廣播電臺開通法制熱線等。總之，為了提高司法行政系統的知名度、信譽度和美譽度，充分挖掘各種載體，構建司法行政文化傳播體系。
6．強化社會化機制建設，努力形成合力共建局面
一、合理性司法審查相關概念及現狀分析
行政合理性原則是行政法中對行政自由裁量行為的原則要求，行政合理性審查原則是行政復議中對行政自由裁量行為的審查原則之一，在行政訴訟中尚不是基本原則。在理論探討之前有必要明確相關概念的具體定義。
（一）相關概念
1.行政合理性原則
行政合理性原則最早起源于普通法系的英國。在我國，學界公認行政合理性原則為行政法的基本原則之一，是20世紀80年代以后的事。（2）行政合理性原則（the Principle of Reasonableness）也稱行政適當性原則，指的是行政法律關系當事人的行為，特別是行政機關的行為，既要合法又要合理，也就是說行政自由裁量行為要做到合情、合理、恰當和適度。（3）
2.合理性司法審查
司法審查來源于英美法的概念，對行政行為的審查在大陸法系稱之為行政訴訟。在我國表現為人民法院通過當事人的請求，對具體行政行為是否合法、合理進行審查，保護當事人的合法權益。
因此，所謂的合理性司法審查，就是在行政訴訟審判中依據當事人的訴訟請求，對行政行為按照行政合理性原則的要求作出是否合理的司法審查判斷。合理性審查原則，是擬完善的行政訴訟法的司法審查原則，是合法性審查原則的有益補充。
3.行政自由裁量
我國行政自由裁量的首次定義由1983年王珉燦先生在《行政法概要》提出，認為"凡是法律沒有詳細規定，行政機關在處理具體事件時，可以依照自己的的判斷采取適當方法的，自由裁量的行政措施"。（4）目前，在我國行政法學界，主流意見認為，"行政自由裁量是法律法規賦予行政機關在行政管理中依據立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由做出行政決定的權力。"（5）
（二）我國合理性司法審查的現狀分析
1.相關法律規定
作為行政救濟法律，我國《行政訴訟法》實行的是"以合法性審查為原則，以合理性審查為例外"（6） 的制度。對合理性司法審查在以下法律進行了規定：
（1）行政訴訟法第5條規定："人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。"因此，行政訴訟法只是明確了合法性審查原則并未確定合理性審查原則。
（2）《行政訴訟法》第54條規定"行政處罰顯失公正，可以判決變更。"
（3）《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第56條規定："有下列情形之一的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求：……（二）被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的"。
2.現狀分析
（1）法律規定的特點分析。從上述規定看出我國合理性司法審查的現狀表現為，第一，法律賦予了人民法院對具體行政行為的合理性審查權，但是并不是基本原則。第二，合理性審查的范圍過窄，僅僅限定在行政處罰顯失公平。第三，法律規定中缺乏合理性審查的明確標準。此外，行政訴訟只審查具體行政行為，不審查抽象行政行為。
（2）制度缺陷。司法救濟是對公民權利進行救濟的最公正也是最后的途徑，若司法權被限制，則其結果只能是公民權利的虛假、空洞和被任意的踐踏。一方面，不被司法審查的不合理性行政行為，既與限制權力的法治理念不符，又提供了執法隊伍腐敗的溫床。另一方面，當事人的正當權益得不到維護，有權利而無救濟，大量的官民糾紛得不到有效的解決，加劇我國特有的上訪、成風現象，激化官民矛盾，造成社會隱患。同時，法院不能發揮社會正義最后一道防線的作用，影響司法權威的構建。
二、行政訴訟中構建合理性審查原則的必要性
行政合理性原則的確立，源于對行政自由裁量行為的控制。根據憲法規定的司法權與行政權的關系及司法權謙抑原則,司法權最好只對行政案件的合法性進行審查而不審查其合理性。但是,由于法律的滯后性、原則性及行政自由裁量權的擴張性，必然導致不合理的自由裁量行為的大量存在，進而侵害公民、法人或其他組織的合法權益。"只有設立適當的審查機制，妥善解決自由裁量行政行為是否合理的問題，才能保障行政機關不發生濫用權力，隨意侵害公民 、法人或者其他組織合法權益的現象。"（7）具體而言，構建和完善合理性司法審查有以下方面必要性：
（一）現有行政訴訟審查制度有缺陷
目前，如上所述，我國行政合理性司法審查制度存在只審查具體行政行為而不審查抽象行政行為、審查范圍過窄，只存在于行政處罰"顯失公正"，且標準過于抽象，在實踐中很難操作等問題，使行政機關的執法在"合法"與"合理"之間游離，在合法的外殼下運用自由裁量權進行"不合理"的行為，導致態意妄行，造成了行政訴訟中行政自由裁量行為合法性審查的落空，又無可操作的合理性審查標準適用，變相剝奪了相對人的訴權，導致執法部門行使自由裁量權常常以合法為名，行不合理之事實，對公民、法人或其他組織的合法權益構成侵害，造成了嚴重的后果。
（二）權力制衡的現實需求
把權力關在籠子里，是現代法治的要求。行政權力有天然的擴張性，在改革開放的大潮中部門、地方乃至行政官員個人的利益驅動下，過于放縱行政機關的自由裁量權勢必造成國家、社會、行政相對人權利損害。事實也證明，改革開放以來，對行政權力的規范和限制不是太大了，而是太小了。所以對行政權力的審查既要堅持合法性審查原則，同時又要堅持合法性原則基礎上的合理性審查原則為補充。適當的合理性審查是制約行政權力、建設有限政府的法治需求。
（三）行政復議的合理性審查客觀不足
我國行政復議法規定，可以對行政行為進行合法性和合理性審查，但是行政機關的內部監督，難免產生即當運動員，又當裁判員的角色沖突，加上個別復議機關執法水平的低下或者部門保護等原因，不可避免地就會出現復議決定的違法或者不當。現實情況看來，其結果往往違背中立及不被信任，且現實中的行政救濟格局卻出現了"大，中訴訟，小復議"的狀態，行政復議的優勢完全不能體現出來。法院運用合理性審查原則來審查行政行為，銜接行政復議和行政訴訟，可以彌補行政訴訟合法性審查的形式法治主義的不足，同時給予了行政相對人對行政復議后的行政行為合理性救濟方式，且可對行政機關的肆意和等行為加以調控和矯正。
（四）法院職責及人權保障的必然要求
從法院自身的性質、地位以及司法的性質來看，作為社會正義的最后一道防線，法院有必要給當事人一個公正的說法，適當地適用合理性司法審查原則會促進和保證公正的實現。正如書記提出要讓法院的每一件案件都讓老百姓感覺到公平公正。對行政行為的合理性司法審查，同時使因行政機關濫用自由裁量權而受到侵害的行政相對人得到司法救濟，而不是選擇上訪、乃至鬧訪、纏訪等過激行為，既是法院的職責所在，符合司法最終裁判原則，也是保障人權的必然要求。
三、明確行政訴訟中合理性審查的標準
所謂合理性審查的標準，是指法院對行政行為進行司法審查時，確定其是否濫用自由裁量權的準則或尺度。以下，本文在借鑒前人學術成果的基礎上，總結我國擬建立的審查標準。
我國的合理性司法審查標準立法上沒有明確的規定，學術觀點紛紜，主要有"違背法定目的說"、"顯失公正說"等，其中江必新教授認為，違背行政合理性原則是個彈性極大的概念，在各個國家以及一國內不同時期有著不同的內涵，至今沒有一個國家對它作出過精確的描述。結合各國慣例和法治原則，可將濫用自由裁量權的內容概括為十種情形（8）:不正當的目的，不善良的動機，不相關的考慮，不應有的疏忽，不正確的認定，不適當的遲延，不尋常的背離，不一致的解釋，不合理的決定，不得體的方式。這是目前學界對行政合理性原則標準最詳細的列舉。
本文認為，行政合理性原則要求在自由裁量權行使中，準確體現法的精神和法的原則，其標準至少做到以下方面：
（一）行政行為符合立法目的
任何法律的制定都是基于一定的社會需要及社會目的，如違背正當的動機及正當的考慮因素，則不符合法律的目的。如行政行為中行政處罰重過輕罰、輕過免罰或協商處罰等；或者、惡意報復等不符合法律目的的行政行為。雖然自由裁量權的運用在法律給予的幅度內表面上、形式上不構成違法，但因所實施的行為違反法定的目的，仍然構成了更深層次的"違法"、實質違法。
（二）行政行為符合比例原則
比例原則屬于合理性原則的范疇，源于德國法相關規定（9），是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須選擇對相對人侵害最小的方式來進行。比例原則強調行政手段與目的之間的均衡關系，通常認為，比例原則中還包含有三個次級原則：第一，適當性原則。即行政機關采取的措施及方法應有助于行政目的之實現，否則即違反適當性原則。如某公司長期假冒他人專利產品，當地工商部門只定期收取罰款，而不禁止假冒專利產品的行為，工商部門采取的罰款方式實已淪為變相收費，無助于保護知識產權，維護市場秩序目的之實現。第二，必要性原則（亦稱最小損害原則）。意指在有某種同樣可達到行政目標之方法可供選擇時，行政機關應當選擇對相對人權益侵害最小者，不能超出必要的限度，否則即違反必要性原則。如稅務部門有權扣押欠稅者財產，若其在扣押產品與扣押生產設備之間選擇，則一般應選擇前者，因為這對欠稅者的損害相對較小。第三，相當性原則。行政機關采取的方法對相對人權益造成的侵害不得與欲實現之目的顯失均衡，兩者之間應保持相對均衡的關系，否則即違反相當性原則。如警察鳴槍示警的目的在于制服犯人，若警察鳴槍示警后，犯人畏服，則行政目的已達到。此時，若警察仍向犯人射擊致其傷亡，則該侵害與行政目的之間不存在均衡關系，從而違背相當性原則。（10）違反比例原則自由裁量行為，為不合理行政行為。
（三）行政行為符合公正原則
法律設定行政自由裁量權的目的就在于使行政主體、行政行為人根據具體情況、具體對象作出正確公正的選擇和判斷，從而更加準確地貫徹立法原委，而不是讓行政機關在法律留給的空間內隨心所欲。公正公平是在法律面前人人平等的體現，是社會生活的普遍要求，它要求公正地行使權力。行政機關無論在制定法中，還是在沒有法律規定的情形下，行使權力都必須符合公正這一法的一般原則。自由裁量行為的"不公正"、"過分"、"反復"、"恣意"等等，都是不符合合理性原則的要求的。有關學者認為，公正的標準主要包括以下幾方面：（11）（1）同等對等，即對于同樣的情況平等地適用法律，對于同等的合法權益給予同等保護，對于需要給予處罰的同樣行為應給予同等的處罰；（2）責罰相當，即行政機關所作的決定和相對人應受的對待應成比例，例如行政處罰要罰當其過等；（3）前后一致，即在同等情況下，先前所作的行政行為和以后所作的行政行為基本相等，情況未變化就不能朝令夕改；（4）遵守慣例，慣例是經過實踐檢驗為正確的既定做法，通常情況下沒有充分理由行政機關應當遵守。總之，行政自由裁量權的行使必須符合公正理性的要求，而不應發生"任何認真考慮此問題的正常人都不會同意"的情況。
四、合理界定合理性司法審查的范圍
合理性審查的范圍是指法院對哪些行政行為的合理性及可以在多大程度上進行審查，反映了司法權對行政權 的制約及對行政相對人合法權益保護的范圍、程度。合理性原則的確立并不意味著司法機關對自由裁量行為進行任意的、無限度的司法審查，合理性審查在一定限度內發揮其制約性作用。總的來說，對其審查應當限制在適度的范圍內，既能給行政機關以行政自由裁量權力行使范圍的校正、指引，又不至于取而代之，降低行政效能。具體來說：
（一）擴大具體行政行為的受案及審查范圍
我國《行政訴訟法》的立法宗旨在于，監督行政機關依法行使職權，保護公民、法人和其他組織的合法權益。《行政訴訟法》第2條規定:"公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法提訟。"根據這一規定，只要公民、法人和其他組織"認為"具體行政行為侵犯了其合法權益，即可提起行政訴訟，而不問這種具體行政行為是羈束行為還是行政裁量行為。因此，在未來的立法中，應擴大行政訴訟的受案范圍，須將所有侵犯行政相對人合法權益的行政行為，包括不正當行使行政自由裁量行為、違背行政合理性原則的具體行政行為納入司法審查的范圍，而不限于"行政處罰顯失公平"。其次，根據法治理念中，有權利即有救濟的原則，應將包括內部人事管理行為、部分行政終局行為納入審查。再次，需將不適宜司法審查的行為，如外交行為，軍事行為，政治問題等予以排除。
（二）抽象行政行為納入受案范圍，予以審查
將抽象行政行為作為司法審查的對象是兩大法系主要國家的司法審查實踐做法。我國抽象行政行為存在的各自為政、各謀其利，隨意性，自由裁量權濫用等缺陷，需要司法審查對其進行監督，這也是學術界的共識。在中國現有制度框架下，人民法院在審查抽象行政行為的方式上，適宜于在對自由裁量行為審查的基礎上，采用間接附帶審查方式；在審查范圍上，僅僅審查規范性文件，而將行政法規、行政規章排除在外；
（三）引入實質違法概念
很多行政訴訟行為形式上看來不違反法律規定，屬于合法范疇，但是因為其明顯違背合理性，造成行政相對人的利益不當受損，如行政處罰的中的顯失公平，但不限于行政處罰行為，此時，應視為實質違法行為，行政行為不合法。因此，在樹立合理性司法審查原則的同時，應該夸大對合法性審查中合法的范圍界定，將嚴重不合理行政自由裁量行為視為不合法。
五、合理性審查原則具體應用
所謂合理性審查原則具體應用，是指在行政訴訟中對行政合理性審查后形成何種具有法律約束力的裁判處理結果，也即是行政訴訟裁判的表現形式。
（一）我國目前的法律規定
根據《行政訴訟法》第54條、和最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第56、58條的規定，我國行政訴訟判決類型主要有以下幾種：維持判決、撤銷判決、變更判決、履行判決、確認判決、駁回判決。
（二）應用上存在的問題
1.判決形式不豐富，無法提供全面有效的救濟。現行行政訴訟法規定了四種行政訴訟判決形式，《若干解釋》又增加了兩種，但是六種判決形式仍然無法滿足司法實踐的需要，很多情況下，法院沒有合適的判決形式可適用，而只能盡量才用協調方式，無法盡到維護行政相對人合法權益的職責。
2.適用范圍不明確，操作性不強。"為保證司法公正，法律必須明確、具體，具備較強的操作性。"但現行行政訴訟判決形式的相關規定條文太少，過于簡單。《行政訴訟法》規定的行政判決形式的條文只有一條，加上標點符號也僅215個字。且涉及概念多，概括、抽象、原則性較強，可操作性不強。
3.設置不科學，導致資源浪費。在變更判決中，只有行政處罰顯失公正的，才可以判決變更，但是從司法實踐來看，僅僅把變更判決局限于行政處罰案件中是不妥當的。因為這會使法院對行政處罰以外的案子，無法作出直接變更，只能作出撤銷判決，而行政機關很大可能上會作出與原行政行為大同小異的行政行為，行政相對人不得不再次求助于司法，法院也只能再次作出撤銷判決。這就造成了司法和行政等資源的浪費。
（三）合理性司法審查結果應用的完善建議
1.取消維持判決，代之以駁回訴訟請求判決。法院的判決應該針對原告的訴訟請求作出。如果原告的訴訟請求具有事實和法律依據，能夠成立的，則判決支持其訴訟請求；反之，則判決駁回其訴訟請求。世界各國的行政立法和司法判例中，也少見維持判決的形式。另外，由于維持判決一旦作出，對于行政機關來說，即使發現被訴的具體行政行為有錯誤，也不能輕易變更。這顯然不利于對相對人權利的救濟，也不利于行政機關的自我糾正。
2.賦予法院適度的司法變更權。根據《行政訴訟法》規定，現行的變更判決只限于行政處罰顯失公正一種情形，客觀上嚴重限制了法院的司法審查權，影響了司法的權威性。因而，賦予法院適度的司法變更權：對凡是涉及公民基本人權的行政裁量結果顯失公正的，包括行政處罰、行政許可、行政強制以及行政征收、行政確認、行政裁決等其他具體行政行為，均可適用變更判決；對行政行為因明顯計算錯誤而導致失當的，人民法院基于當事人權利及時救濟的需要以及訴訟效益的考慮，也可以直接予以變更，無須再作出撤銷判決；對行政裁量適用法律、法規明顯錯誤的，人民法院可以變更判決予以糾正；對行政自由裁量行為依據的抽象行政行為顯示公平等不合理情形的，予以變更判決。
3.完善撤銷判決。針對行政機關面對法院撤銷判決作出相關或相類似行政行為的現象，人民法院判決撤銷行政行為時，應在文書中明示行政機關是否應當重新作出行政行為、何時以及以何種方式作出怎樣的行政行為提出原則性的意見。
4.建立督促糾錯啟動機制。建議構建因行政合理性問題而受到法院判決駁回訴訟請求的案件，必然啟動行政機關的自我糾錯程序，可由法院報送判決書及司法建議書交由做出行政行為或做出行政復議決定的上一級機關進行督促糾錯，或由當事人直接憑判決書申請啟動督促糾錯，其上一級機關收到申請或建議書時啟動糾錯機制，督促糾錯。
行政壟斷，在我國反壟斷法中是行政限制競爭行為，是指限制或者排除競爭的行為。行政壟斷是行政行為具體表現之一，因此，可以以行政行為的劃分標準對其分類，為抽象行政壟斷行為和具體行政壟斷行為。抽象行政壟斷是指，行政主體以其擁有的權力經過一定程序通過制定行政規章和一般規范性文件的方式所實施的行政行為。①
有鑒于行政壟斷對我國自由公平市場競爭秩序發展與完善的危害，為保護我國為行政壟斷侵害的行政相對人的權益。為建立規制我國行政壟斷的司法審查制度，現對規制我國行政壟斷的現行法律法規予以梳理。
我國對行政壟斷最先予以規制的是國務院先后出臺的行政法規。國務院1990年11月頒布的《關于打破地區間市場封鎖進一步搞活商品流通的通知》和2001年4月21日國務院頒布實施的《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》最具代表性。在我國實行社會主義市場經濟以后，針對地方行政部門為保護本地利益而實施地區封鎖的行政壟斷之風再次盛行的現實，2001年4月21日，國務院又以行政法規的形式頒布了《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》。為明確各級政府及其所屬部門應該負有關于消除地區封鎖行政壟斷的職責，該《規定》第2條對違反規定而實施地方壟斷限制競爭的行政主體及相關責任主體的責任也做了明確規定，該《規定》第3條對各種具體地區封鎖行為的查處機構及查處程序，以及實施地區封鎖行為之地方各級政府及其所屬部門的主要負責人和直接責任人員的法律責任等問題也作了明確規定。”②
我國立法具有配合行政法規實施的傾向，加之立法具有滯后性的特點，為給我國市場經濟建設提供良好競爭環境，也為更為規范的規制行政壟斷，同時，為即將入世和入世以后更好規制行政壟斷，我國出臺了一系列法律，與行政法規共同構成兩位一體的反行政壟斷體系。
當前，我國對行政壟斷予以規制的法律主要有以下幾部：于1993年12月1日生效的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱“反不正當競爭法”）、1997年出臺的《中華人民共和國價格法》（以下簡稱“價格法”）、1999年出臺的《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱“招標投標法”）和2008年8月1日生效的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“反壟斷法”）。反壟斷法中，以專章形式規定了行政壟斷，即《反壟斷法》第五章“濫用行政權力排除、限制競爭”；《反不正當競爭法》第7條、第30條對該法第7條做了補充與細化。③
上述法律法規盡管對我國行政壟斷做了明確界定，但有關行政壟斷司法審查還是處于缺失狀態。為能更好規制行政壟斷，本文需對我國建立行政壟斷司法審查制度的必要性做簡要論述。
2 行政壟斷司法審查制度的必要性
如上文述，行政壟斷是具有行政權力的部門對行政權力的濫用，若欲對行政壟斷予以規制，就必須“以權力制約權力”。縱觀確立司法審查規制行政壟斷國家的模式，可以得出司法是對行政權力制約的有效方式之一，根據司法最終救濟原則，對行政權做有效的司法審查是保障公民權益的最終保證，這也是現代民主國家普遍設立規制行政壟斷的一項法律制度，是國家通過司法機關對行政行為進行審查監督，糾正違法或不當的行政行為，并對因其給相對人權益造成的損害給予相應補救的法律制度。從我國經濟建設現狀看，將行政壟斷納入司法審查成為維護良好競爭秩序的必然趨勢。具體言之如下：
首先，履行入世規則與依法行政的需要。WTO組織要求各成員國必須提供給予貿易以自由公平的競爭環境，根據其有關規定，只要是影響國際貿易的行政行為，自其作出時就應該接受司法審查。故此，作為行政行為表現形式之一的行政壟斷就理所應當接受司法審查。另外，我國正在推行依法行政，這與國際現代行政法治主流是相契合的，且政府及其所屬行政部門的壟斷行為不僅侵犯了經營者的合法權益，也損害了為行政壟斷侵害的行政相對人的切身利益，更不利于社會主義市場經濟公平競爭秩序的建立，因此，將行政壟斷納入司法審查范圍可以更加有效的規制行政機關違法經濟行為。④
其次，有效保護為行政壟斷侵害相對人利益的需要。如上文述，囿于信息的非對稱性，立法機關對行政權力的外部監督一般會過分強調對國家和公共利益的考量；相反，很容易忽略為行政壟斷所侵害的個別或者是部分相對人的利益。在我國素有“大行政小個人”的傳統，因此，對行政權的司法監督則更需要對為行政壟斷侵害的相對人利益的保護。另外，對行政壟斷的司法審查大多是由行政壟斷行為的相對人或者是利益相關人通過訴訟啟動的，只有切實保護他們的切身利益，才能充分調動他們與行政壟斷對抗的主動性和積極性。這就要求只有通過擴大行政壟斷訴訟原告的范圍，才能在最大范圍內保護為行政壟斷侵害相對人的合法權益。換句話說，只有在充分實現行政壟斷（特別是抽象行政壟斷）可訴性的基礎上，相對人的損害賠償請求權才能得以充分保障。⑤
再次，借鑒國外關于規制行政壟斷司法審查制度的需要。有鑒抽象行政行為具有危害性更大的特性，國外特別是立法與實踐俱先進的西方國家，都將包括抽象行政行為（其實國外一般沒有該概念）納入了司法審查的范圍。事實上，英美法系國家的法律制度一般對具體行政行為和抽象行政行為是不做區分的，以美國為例，該國一般將其二者一并納入司法審查的范疇之中，該國立法者以為這樣更有利于有效地規制行政行為和最大限度的保障公民的合法權益。因此，為建立具有中國特色的社會主義關于規制行政壟斷的司法審查制度，我國有必要借鑒和總結外國成功的立法先例。為建立適合我國國情且具有中國特色的社會主義司法審查制度，必須對外國成功的對行政壟斷予以有效規制的司法審查制度給予總結與借鑒。
3 構建我國行政壟斷司法審查制度建議
為更好創造自由公平競爭市場秩序，進而最大限度保護為行政壟斷侵害相對人的利益，我國必須建立適合我國經濟發展的關于規制行政壟斷的司法審查制度。
所謂司法審查制度就是指國家通過司法機關對其他國家機關行使法律賦予的權力進行審查，以達到糾正違法活動的目的，并對由此給公民、法人和其他組織的權益造成的損害給予相應補救的法律制度。因此，本文欲構建一種將規制抽象行政壟斷行為納入其中的行政壟斷司法審查制度。⑥具體做法如下：
首先，修訂和完善相關法律、行政法規，明確對我國行政壟斷行為予以規制的司法審查的依據。
盡管我國現行憲法對司法審查制度規定很模糊，在以后出臺憲法修正案中，明確規定我國對行政壟斷予以規制的司法審查的法律依據，包括明確規定司法機關具有對抽象行政壟斷的司法監督權和審查權；為行政壟斷侵害的公民等行政相對人具有對包括抽象行政壟斷行為在內的行政行為提起控訴的權利。同時，為配合憲法規定得以實現，在相關單行法律中將對行政壟斷規制的司法審查進一步細化，主要是在行政法與行政訴訟法中，修改相關條文，使抽象行政壟斷行為的司法審查真正達到有法可依的程度。另外，應明確對行政壟斷行為規制的司法審查范圍。在我國有鑒于伴隨行政法規而生的行政壟斷，因行政法規的效力等級較高的特性，暫時可以把該級別的行政壟斷不納入司法審查的范圍，換句話說，除通過行政法規產生的行政壟斷外，其他通過行政規章產生的行政壟斷（特別是抽象行政壟斷）必須接受司法審查。
其次，將合法性審查和實質性審查作為對抽象壟斷行為予以司法審查的標準。
賦予司法機關對抽象行政壟斷行為的審查權，這里的審查不但包括權限審查，也包括內容審查，又包括程序審查等。抽象行政壟斷一般是相伴抽象行政行為產生的，具有隱蔽性的特性，不容易從表面分辨。因此，行政機關制定的抽象行政行為有涉及行政壟斷的，在接受合理性審查和實質行審查后，法院認為該行為違法時，可以以判決的形式撤銷或者是部分撤銷該行為，認為該抽象行政壟斷是符合國家戰略需要的，判決予以維持。另外，法院應該及時把做合理性和合法性審查的抽象行政壟斷行為結果，報送給權力機關。同時，通知涉訴行政機關的上級機關，進而為能逐漸形成良性司法審查運作機制，維護法治的協調性做鋪墊。
人民調停、司法援助等多重方式組成了司法行政的“軟件”系統，經過推進效勞多元化，并寓治理于效勞中，以效勞促進治理，最終完成好、維護好和開展好社會調和
集司法效勞和化解社會矛盾于一體，將效勞和治理有機連系在一同，作為增強和立異社會治理的立異之舉，浙江省司法廳對峙以報酬本，將司法行政司法效勞中間真正地創立在人民群眾的面前和心里，落實效勞，考究管理，注重指導，不時完美本身任務機制和步隊建立，完成了司法行政任務社會性功用的“最優化”，推進了社會的調和提高、法治社會的樹立健全。
在政法任務系統中，司法行政任務是社會性十分光鮮的一項司法任務，除了為司法機關的司法運動供應保證和效勞外，還承當了很多面向群眾、面向社會的公共司法事務。這種濃重的群眾性和社會性，決議了司法行政任務對促進社會調和和維護社會不變具有主要效果。
效勞性是司法行政任務社會性的中心屬性。司法行政是一項效勞型的行政權利，首要經過培養、開展和標準各類司法效勞事業，知足社會分歧階級和群體的司法需求。個中，司法援助、律師署理、司法判定等都具有分明的社會效應，法制宣傳也是一種直接效勞社會群眾的公益效勞。還，諸多司法行政任務都具有窗口式效勞特點，司法行政的效勞立場、效勞質量都直接關系到當局的形象和公信力。為充沛彰顯司法行政任務的內涵特征，還也應效勞型當局建立的時事之需，浙江省司法行政司法效勞中間以“我為你效勞”的姿勢，接納“前店后廠”的形式，為群眾集專業性、公益性、便民性于一體的“一站式”綜合效勞，使得司法行政各項司法效勞本能機能，直接面向群眾、效勞民生。
從當今世界行政訴訟（司法審查）運作的總體情況看，撤銷之訴居于中心地位。由于撤銷判決、確認判決和駁回訴訟請求判決僅是對被訴行政行為效力的簡單否定或肯定，并沒有更改行政行為的內容或創設新的權利義務，因而這些判決形式的存在本身較少引發爭議。順帶指出，在我國略顯獨特的判決形式是曾與撤銷判決作為主對應的維持判決。此種判決形式是我國行政訴訟以行政行為為中心確定判決形式的產物，其在司法實踐運用中遇到了一定障礙。《最高人民法院關于執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》的出臺在實定法上將當事人的訴訟請求引入判決所考慮的因素，從而使法院在凡可運用維持判決的情形可置換為使用駁回訴訟請求判決，增加了法院調用維持判決的自由度。不過，維持判決更為積極的意義在于，其確立的合法行政行為所必需具備的三個要素，尤其是要求行政行為必須程序合法，對我國行政法制建設具有積極的引導作用。
在行政訴訟判決類型中，較多涉及司法權與行政權二者關系的是履行判決和變更判決。這兩種判決形式存在的允許性、價值及其法院運用的程度都是值得我們深入討論。
一、 履行判決
（一）概述
目前國內學者和司法部門對履行判決旨在迫使行政機關履行某種當為而未為義務的內含并無異議。但對履行判決的適用范圍和履行判決如何作出卻爭議較大，前者的關鍵是以何標準確定行政機關的行為是作為還是不作為，所涉及的理論問題就是行政機關明示拒絕的行為屬作為還是不作為，具體到法律條文就是對我國行政訴訟法第54條第3項“被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行”中“不履行”應如何理解？對這一問題的回答最終將影響履行判決和撤銷判決的適用和協調。后者的核心是法院在履行判決中應將行政機關所應義務明確到何種程度，是僅僅指明此項義務，還是應包括此項義務的具體內容。
對這兩個問題的回答根本上關系到行政不作為的救濟問題。因而，我們首先對行政不作為的救濟作一總體考察，[①]并對我國的履行判決存在進行合理定位和評價。不過，需事先聲明的是，這一考察主要以行政不作為的救濟為中心，而且也以行政機關確實存在不作為、該義務的履行仍具意義為前提，即以法院如何敦促該義務的實際履行為目的，而不詳細分析法院對不作為案件應如何判決。
在以管制為中心突出行政機關職權因素的時代，人們更多關注的如何防止行政機關隨意行使職權，行政作為違法是行政違法的焦點，行政不作為尚未引起人們的重視。但隨著福利國家的出現和深入，行政機關職能的擴展，給付行政和服務行政觀念和領域的推進，行政不作為違法日漸突出，其救濟也日益受到關注。不過，真正將行政不作為納入有效的救濟制度中尤其是有效的司法救濟之中，卻遇到了一定難度。障礙首先來自司法權與行政權的分立，主張司法應對行政不作為救濟持消極態度者，認為法律的實施屬于行政機關的職限范圍，司法部門不應侵越行政機關的此項職能，法院要求行政機關履行職責，尤其是明確告知行政機關履行義務的內容，實際上是以司法權代替行政權，違背了權力分立原則。[1]另一障礙源于司法對行政不作為審查和救濟的現實困難，即行政不作為本身的不確定性和確定義務的困難往往使法院無從或者難以審查和判決。[2]與行政作為不同，在出現行政不作為時，往往可能是行政機關并沒有采取任何行動；即使行政機關采取某種行為，該行為的詳細情況也與行政機關作為時差別巨大，可能會造成法院無從審查；同時，由于法律規定的模糊性和確定行政機關是否需要履行特定義務所要考慮因素的復雜性，給法院判斷是否給予當事人救濟時帶來了困難。鑒于此，各國在平衡行政不作為救濟難題和給予當事人有效保護時，形成了不同類型的法院判決形式。
第一判決形式是不作為違法確認判決，即僅指出行政機關不作為行為違法，而不指明行政機關所需履行的義務內容的判決形式。此種判決主要在日本實施。不過，需要特別強調的是，在日本此種判決形式僅適用于行政機關在接受申請后未采取任何決定的情形，而不適用于行政機關對當事人明示或默示拒絕的情形，后者適用于撤銷判決。日本《行政案件訴訟法》第3條第5項規定：“本法中所謂的‘確認不作為之違法的訴訟’，是指關于行政機關對基于法令的申請，盡管應在相當期限內作出某種處分或裁決，而不作，就此請求確認其為違法的訴訟。”[3]這里的“‘某種處分或裁決’是指駁回、棄回（例如不許可）或容許（例如許可）中的任何一種行為。”[4]由此，此類訴訟和判決的目的在于排除行政機關對當事人的申請置之不理的違法狀態，法院審理的范圍僅在于判斷行政機關的遲緩是否合理，原則不及于申請是否具有實體上的理由；當事人勝訴的核心要件是相當期間的經過而行政機關沒有履行應答義務。法院判決當事人勝訴的意義也僅在于敦促行政機關作出答復，而不能給予當事人實質性救濟。[5]
第二判決形式是撤銷判決，即法院撤銷行政機關不作為行為。由此從直觀上判斷此種判決形式只能適用于行政機關明示或默示拒絕履行法定職責的情形。此種判決形式在日本和法國存在。已在分析第一種判決形式時指出，日本的不作為違法確認判決僅適用于行政機關對當事人申請未作任何答復的情形，對于行政機關已明示或默示拒絕當事人請求的情形，當事人只有提起撤銷拒絕處分的訴訟，法院在認定行政機關未履行法定義務時也僅能作出撤銷判決。[6]在法國，對于行政機關不作為的行為，即對當事人請求不作回答的行為，可以提起越權之訴。法官只有認定行政行為違法及撤銷違法行為的權力，而不能命令行政機關為一定的行為。[7]我國臺灣地區在1998年修訂《行政訴訟法》之前也曾采用此種判決制度。
第三判決形式是課以義務判決，即在法院認定行政機關不作為違法，且行政機關履行義務仍具有意義時，法院直接判決行政機關作出某種行政行為或作出具有特定內容的行政行為的判決形式。德國、英國、美國等不少國家均采取此種判決形式。
聯邦德國《行政法院法》第42條第1項規定原告有權提出課以義務之訴，請求行政法院判決被告行政機關作出某一遭拒絕的或未答復的具體行政行為；同時，第113條第5項又規定若行政機關“拒絕作出有關具體行政行為或對有關具體行政行為的申請未答復屬違法、原告權利因此受到侵害的，法院在可裁判時宣判行政機關有義務作出被申請的行政行為。在其他情況下，法院宣判有義務依照法律意見給予原告答復處理。”[8]
在英國，法院督促行政機關履行法定義務的救濟方式有二種，[9]一種是執行令（mandamus）；另一種是強制性禁令（mandatory injunction）。執行令是公法上的救濟方式，只適用于行政機關公法上的義務；而且原則上當事人應先向負有義務的行政機關提出具體申請，在遭拒絕后才能向法院申請執行令，不過在例外情況下也可免除當事人的此項要求。執行令雖也屬法院可斟酌使用的裁量救濟方式（discretionary remedy），但在今天執行令很程度上已喪失了此種性質，而成為強制行政機關履行法定義務的常用方式，法院在司法實踐中越來越慣用此種救濟方式；強制性禁令屬私法上的救濟方式，本質為衡平法救濟方式（equitable remedy），只能在法律救濟（legal remedy）不充分時才能使用。[10]因而執行令在英國是督促行政機關履行作為義務的主要手段。
美國也存在類似于英國的制度，尤其是在主要采用非法定審查的州一級仍沿用了執行令作為強制行政機關履行作為的手段，并且有不少州積極改進訴訟形式使得救濟手段更為便利和自由。[11]美國聯邦《行政程序法》第706節規定：“審查法院應強迫執行不合法拒絕的或不合理遲延的行政行為。”不過，在聯邦一級救濟手段稍有不同，除了依據具體法律規定的救濟方式外，聯邦法院經常使用的卻是強制性禁令。近幾十年來，法院已日益經常運用此種手段作為涉及民權（civil rights）、選區的重新劃分、環境保護等領域訴訟的正當救濟方式，強制性禁令以越超了救濟序列中的從屬地位，逐漸獲得了優勢地位。[12]
此外，荷蘭[②]和我國臺灣地區[③]也采用此種制度。
第四種判決形式為自為決定判決，即法院直接代替被告行政機關作成行政行為的判決。此種形式主要在奧地利實行。[13]
從對當事人的權利保護角度分析，由法院直接作出實質性決定的判決形式最為有效，但它是否違背權力分立確有重大“嫌疑”；不作為違法確認判決和撤銷判決均屬保護程度最弱的判決形式，它們僅能起到督促行政機關作出答復或者撤銷行政機關的拒絕決定恢復到原始申請的狀態，并不能給予當事人實質性救濟，因而其救濟的有效性值得懷疑。而課以義務判決形式則是較為適中的判決形式，也為多數國家所接受和采納。
以上述四種判決形式為標尺，我國究竟采取的是哪一種救濟形式呢？從我國行政訴訟法第54條第3項規定的履行判決來看，我國似采取了課以義務救濟形式。不過，正如我們在一開始論及履行判決就指出的，由于目前我國學界和司法實踐尚對履行判決的適用存在實質性分歧，我國究意采取的是何種救濟形式及其問題也尚須進一步分析。
（二）履行判決的適用范圍
對履行判決適用爭議的第一點首先是履行判決的適用范圍。有觀點認為，行政訴訟法第54條第3項規定的“不履行”僅指行政機關對相對人的申請不予答復的行為，它與拖延履行一樣屬于不作為的消極行政行為，可適用履行判決；而行政機關明確拒絕相對人申請的行為，行政機關的拒絕實際上就是行政機關在履行法定職責，而不是不履行法定職責，因而不屬于不作為的行政行為，屬作為的行政行為，對此行為法院不應適用履行判決而應適用撤銷判決，并可以責令行政機關重新作出行政行為。[14]在此主張下，我國履行判決的適用范圍受到限制，對行政不作為的救濟途徑也被分化。對此主張，筆者以為存在以下值得探討的問題：
1，導致對當事人救濟的不充分。依此主張下，如果行政機關明確拒絕當事
人的申請行為違法，法院在撤銷該行為后并可責令行政機關重作行政行為，在此情況下，當事人的請求并不當然得以滿足，而僅限于復歸提出原始申請的狀態，當事人能否得到實質救濟仍取決于行政機關的反應。[15]行政機關是否重作首先是一個問題，即使行政機關重作，由于我國司法實踐中鮮有指明重作條件的判決意見強制行政機關遵守，而且我國行政訴訟法對行政機關重作行政行為的限制條件，只是要求行政機關不得以同一事實和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為，行政機關完全可以其他理由再次拒絕當事人的申請，當事人只有再行起訴；因為同樣是拒絕行為，根據該主張法院仍只能適用撤銷判決，案件重又回到初始狀態。我國臺灣地區在修訂行政訴訟法之前也曾采用撤銷判決制度，但鑒于撤銷判決救濟的不充分性和違背訴訟經濟原則，而改為現在的課以義務判決。“若依傳統行政訴訟之設計，原本應以撤銷訴訟謀求救濟，…但舊制不僅違反訴訟經濟之原則，而且縱然經過一再撤銷重為處分后，峰回路轉原告依然不獲救濟，乃屢見不鮮之事。傳統制度無法發揮救濟功能，致為人詬病者，其故在此。”[16]目前日本學界和司法界也熱烈倡導改革日本對不作為的救濟途徑，代之以課以義務訴訟形式。我們亦不能重蹈此舊轍！
2，對法定職責的錯誤理解和隱含的內在矛盾。該主張所提出的拒絕申請行
為屬作為行政行為是從形式意義上理解行政不作為的，即很大程度上將法定職責理解作出不管答復內容的答復義務。該主張所倡導的判斷作為和不作為的這一形式標準在解釋履行判決中法院確定行政機關的作為義務時卻遇到了障礙，其只能將法院判決被告履行法定職責確定為作出答復的職責，才能獲得標準的一致性，然而如果僅此而已，根本談不上對當事人的實質救濟，履行判決也徒具形式。如果持此主張者認為履行判決中的法定職責應解釋為滿足當事人申請的義務（筆者以為他們似更傾向于這一解釋），那么這事實上形成了判斷法定職責的雙重標準，難以自圓其對行政不作為的解釋。
3，造成對行政不作為救濟的分化和不統一，不利于法院的審理。筆者以為，該主張的根本錯誤在于對行政不作為過于形式和僵化的理解，忽視了行政不作為的實質和對當事人在違背行政權與司法權權力分立情況下的充分救濟。在當事人符合法定條件的情況下，行政機關予以拒絕和根本未予答復二者雖有區別，但其本質卻是一致的，即都是行政機關沒有滿足其應當滿足當事人請求的違法行為，從根本說是行政機關沒有履行它應當履行的法定職責。以行政機關是否滿足符合法定條件申請人申請為判斷行政不作為的標準，行政機關未予答復自然“罪責難逃”，而行政機關的拒絕行為雖從形式看不是沒有作出行為，但此行為亦同樣歸入行政不作為的行列。否則，對于本質應屬同一類型的行為和當事人的同一類型的請求，卻應歸入不同的訴訟形式之中，法院也必須采用不同的審理方法，必然影響對當事人的充分救濟。而且，從法院審理的角度來看，對行政作為和行政不作為案件的審理方法確應加以區別，對作為行為法院應以行政行為為起點并始終以此為中心進行審理和裁判，而對行政不作為尤其是未予答復的行為，雖也要以行政機關是否作出行為為起點，但從根本上應查明當事人的請求是否符合法定條件，并以此判斷行政機關是否應滿足當事人的請求。對行政不作為徹底查明案情是必要的，這在原則上對行政行為事實只進行有限審查的美國也是如此。在美國，對行政不作為案件通常要求法院進行重新審理，允許當事人提交足夠的證據闡明行政機關不作為的理由，以使法院能作出合理的判決。[17]
因而，應從實質性意義界定行政不作為更為妥當，由此即使行政機關已作出拒絕，若該拒絕本質屬沒有滿足當事人的請求且履行仍有意義時也應適用履行判決。我國行政訴訟法第54條第3項中的“不履行”應解釋為行政機關明示或默示拒絕當事人的合法申請。[④]自然，可能的疑問是在行政機關拒絕的情況下確已存在拒絕這一行為，法院如不先行撤銷該拒絕而直接適用履行判決，是否會造成法律關系的混亂？如果先行撤銷再作履行判決，是否會更改判決性質？同時，如果采用后一方法是否必須要求原告在提起履行之訴時一并提起撤銷之訴？筆者以為，為增加判決的確定性和法律關系的明確性，法院在確定履行判決主文時可先行宣告撤銷行政機關的拒絕行為，再作出履行義務的內容。不過，如此行事，并不能更改履行之訴和履行判決自身的性質，因為在此情況下，拒絕行為的被撤銷并非履行之訴和履行判決的直接目的和根本效果，而只是履行之訴和履行判決的間接和附帶后果，換言之，在此情況下，履行判決具有了撤銷判決的功能。[⑤]正如學者一致認同的多數判決兼具有確認判決的功能和效用，而其本身并不能簡單定義為確認判決或確認判決與該判決的混合一樣，具有撤銷判決功能的履行判決本質仍應為履行判決。同時，不管原告是否附加提出撤銷拒絕行為的主張，只要原告提起履行之訴，法院皆可作出先撤銷拒絕行為再確定履行義務的內容。
（三）法院判決行政機關履行法定職責的限度
事實上，履行判決中更為關鍵的問題，也即事關行政權與司法權關系并影響到履行判決效果的，是法院應如何確定被告行政機關的法定職責，這在行政機關根本未予答復的不作為中尤顯突出。
有人從權力分立角度出發，認為履行之訴最終只應確定被告是否應履行某項職責，至于該項職責如何履行這是行政機關的權限，應留給行政機關自己處理，法院不應干預，否則將會造成司法權侵越或代替行政權的現象。換言之，該主張認為法院在履行判決中應盡量少涉及行政機關所應履行職責的具體內容。依此推演，在行政機關未予答復的情況下，法院更不能直接要求行政機關履行特定內容的法定職責，因為這司法權侵犯了行政權的首次判斷權。[18]
此一主張和理由值得推敲。行政訴訟救濟的方式應在司法權與行政權保持恰當分立的基礎上，與公民的權利能得到有效保護相適應。基于此，與上述主張相反，在履行判決中，若條件成熟，法院應可能詳細確定被告所應履行義務的具體內容；在條件尚不成熟或者事件含有較強專業因素或裁量因素時，法院也應明確闡明自己對該義務的法律意見作為行政機關履行義務的指導。如原告請求法院判決被告履行發放撫恤金的法定職責，法院應根據法律規定和原告傷殘等級，具體確定依據何種標準發放撫恤金。這一作法除了具有迅速有效保護當事人的合法權益和減少不必要爭議的功能外，也不構成司法權侵越行政權。主要理由有兩點：其一，法院告知行政機關履行法定義務的具體內容，如果旨在確定法律是什么，明確行政機關行使其裁量權法律允許的界限，這實際上正是司法機關的正當職責范圍；在法院具體地確定行政機關履行法定義務的方式的情況下，被請求的行政行為并不是由法院自己去作出，而是命令行政機關去作出，即決定仍得由行政機關最終作出，實際上仍是行政機關在具體實施法律，行政法律關系是籍行政機關的行政行為而不是法院的判決而建立的。[19]其二，退而言之，即使將法院在履行判決中確定義務的具體內容視為間接代替行政權，但由于行政不作為屬于行政機關沒有適時適當行使其本來應當行使的決定權，本質屬行政機關權限行使的放棄，在進入行政訴訟程序之后，其權限可視為已轉移給司法機關，法院確定其應履行義務的內容，也屬司法權對行政權的正當干預，并不會破壞司法與行政的平衡。[20]
二、變更判決
與并不直接構成司法權替代行政權的履行判決或課以義務判決相比，變更判決由法院直接以自己具有實質內容的行為替代了被訴行政行為，當事人之間新的行政法律關系直接依法院判決而形成，明顯具有積極形成行政法律關系的行政行為的性質。因而，這是否已造成司法侵越行政而使得它存在的容許性大受懷疑。考察國外和有關地區的作法，德國、法國、荷蘭和我國臺灣地區一定限度允許變更判決的存在。
聯邦德國《行政訴訟法》第113條第（2）項規定：“具體行政行為內容為某一錢款的確定或錢款的認定、原告請求對此更改的，法院可以確定一其他數目的錢款或以其他方式對錢款進行認定。如確定或認定錢款需較大精力或花費，法院可以在更正具體行政行為的同時指出未公正考慮到的或未考慮到的事實或法律關系，以使行政機關能依據法院裁判計算出錢款數目。行政機關將重新計算出的數額立即通知訴訟參與人，通知時無需遵守一定的形式；法院裁判生效后，應重新宣布更正過的具體行政行為。”[21]荷蘭的規定見于《行政法通則》第8：72條法院有權以它的判決替代被撤銷的行政決定或被撤銷的行政決定部分內容。[⑥]我國臺灣地區《行政訴訟法》第197條[⑦]也有類似德國的規定。總體來看，上述規定中變更判決有兩個特點或限制條件：其一，變更判決與撤銷之訴或撤銷判決相關聯。這與我國變更請求可獨立成訴不同。其二，法院可以判決變更的事項基本限于行政機關無行政裁量權或判決余地的情形，或者行政機關的裁量因特殊情形收縮至零的情況下。[22]德國和和我國臺灣地區還要求限于金錢或財物的給付或確定之上，如納稅額的規定。荷蘭《行政法通則》雖沒有此限制，但在司法實中，法院通常在很清楚必須作出行政行為的確切內容時，才會無條件行使該項權力，這主要限于純粹無裁量的行政行為。[23]在此條件下，變更判決的存在根本上是為了效率和訴訟經濟。
與上述國家和地區有相當區別的是法國行政法院的變更權主要集中在保護當事人主觀權利的完全管轄權之訴中，其作用側重保護受害人的權利。[24]
我國變更判決的確立及其適用范圍是行政訴訟法制定之時激烈爭論妥協的產物，其范圍被嚴格限定于顯失公正的行政處罰之上。其時立法所考慮的基點是由司法權通過司法變更權加強對公民權益有重大影響的行政行為――行政處罰的監督力度。不過，與德國、荷蘭和我國臺灣地區基本將變更權限在羈束行政行為不同的是，我國行政訴訟法為法院行使司法變更權設定的實質條件是行政處罰的顯失公正。盡管筆者不完全同意學術界目前將法院對顯失公正行政處罰的監督視為我國行政訴訟合法性審查例外的合理性審查，因為顯失公正的行政行為已不簡單是行政裁量行使的合理不合理的問題，而已如同國外的行政裁量逾越和濫用一樣構成違法，因而實質也屬合法性審查。但無異議的是，我國的變更判決所適用的事項介入的是行政機關享有裁量的領域，這一方面形成了與上述有關國家和地區的變更判決適用事項的區別，另一方面也形成了與國外對行政裁量違法法院應判決撤銷的處理方法的不同。如果贊同顯失公正的行政處罰已不是不合理問題而本質屬違法問題的觀點，那么就此而言，我國變更判決的存在目的除了旨加強對行政處罰的審查力度，[⑧]還有與國外變更判決一致的目的即增加對當事人保護的實效性和實現訴訟的經濟價值。[25]
鑒于我國法院判決存在執行難，尤其是行政審判乏力，行政機關對法院判
決的消極態度，[⑨]我國行政訴訟的變更判決仍有進一步拓寬的余地和必要。目前，值得考慮的領域是涉及金錢的羈束行政行為和行政裁決行為。前者可納入變更判決的理由在于，涉及金錢的羈束行政行為不涉及行政裁量因素，在案件事實明確清楚的情況下，其結果是確定的、唯一的，法院依據法律直接改變原行政行為，避免了發回行政機關重作行政行為可能出現的波折，減少了程序運作的成本，故此涉及金錢的羈束行政行為，在案件事實清楚的情況下，由法院直接變更原行政機關內容，符合訴訟經濟原則。將行政裁決納入變更范疇的考慮，主要在于目前我國行政裁決尤其是確權裁決的特殊性，這類行政爭議由民事爭議發展而來，涉及至少三方當事人，而且民事爭議可能持續經年，案件往往經過多部門數個來回的處理解決。對這類案件如果行政行為一旦存在問題再發回行政機關重新處理，只會增加案件的不確定性，賦予法院變更權將有利于案件的順利及時解決。當然，法院對行政裁決的變更不能設定在案件事實清楚的前提下，因為多數的行政裁決案件除涉及法律問題外，還大量涉及到事實問題，對此類案件的審理宜采用特別的審理方法，由于民事權利的確定是爭議的核心，法院可以從民事糾紛的解決為起點開始審理，在確定了民事權利的歸屬之后，再對行政裁決作出合法性的判斷，合法予以維持，實體性違法則可直接對行政裁決進行變更。
注釋：
[①] 在此考察中，我們并不局限于行政機關對特定人員的不作為，也包括在政策和法規制定等宏觀事項上消極反應。不過，對我國問題分析相對集中在具體事項上的不作為。
[②] 荷蘭《行政法通則》第8：72條規定：“若法院支持當事人的請求，其有權指令行政機關作出一新的決定或依據它的判決作出另外一個行為，或者指令應以它的判決替代被撤銷的行政決定或被撤銷的行政決定部分內容。”
行政處罰與刑罰的競合問題是法學理論中研討日久的一個話題。事實上，在行政處罰與刑罰競合問題的情況下如何確立行為人的法律責任，即能否對行為人同時適用行政處罰和刑罰，一直是爭議的焦點。從學者們研究的情況看，主要有以下三種觀點：
（一）選擇適用模式所謂選擇適用模式，是指對同一違法行為，只能在行政處罰與刑罰中選擇一種適用，不能并施。至于選擇哪一種，學者們則有不同的觀點：大多數學者認為，適用法律時應按重罰吸收輕罰的原則，選擇刑罰，而對于違反行政法規范已經構成犯罪的，行政機關則不再予以處罰。也有少數學者主張根據從輕原則選擇行政處罰，因為這符合法律適用時“兩害相權取其輕”這種有利于行為人的主張。
（二）合并適用模式所謂合并適用模式，是指對同一違法行為既要適用行政處罰，又要適用刑罰。持這一觀點的學者認為，行政犯罪行為在性質上既是嚴重違反行政法規范的行為，也是觸犯刑律的行為，即犯罪行為。行為違法的雙重性，決定了其責任和處罰的雙重性，只有適用雙重處罰才能全面追究行為人的法律責任，有效地懲治和預防犯罪。此外，刑罰的種類和范圍比較窄，僅限于人身罰和財產罰，因此，在某些情況下僅適用刑罰不足以消除行為的社會危害性；相反，行政處罰的種類則遠遠多于刑罰，對二者合并適用可以彌補刑罰的不足，使行政處罰與刑罰相輔相成，從而有效的消除犯罪的危害后果。
（三）附條件并科模式這里所說的附條件并科模式，是指行政處罰與刑罰競合時可以并科，但是否并科（即執行任何一個“罰”以后，是否再執行另外一個“罰”）則由相應的機關自由裁量。以上三種處理模式，可以說都有一定的道理。選擇適用模式強調行政處罰與刑罰都是公法上的責任形式，有互為替代的法理基礎。按照違法與責任同在的原則，當某一行為同時觸犯行政法規范與刑法規范時，只能擇其一進行處罰，否則可能導致犧牲個人權利，有悖于法的正義性，而且也不符合處罰經濟的原則，合并適用模式與選擇適用模式則截然相反，它強調行政處罰與刑罰雖都是公法責任的實現形式，但是二者卻無法互相替代。行政犯罪在性質上不僅是嚴重違反行政法規范的行為，而且是犯罪行為。行政犯罪觸犯法律的雙重性決定了行為人法律責任的雙重性，即既要給予其行政處罰又要對其科處刑罰，只有這樣才能全面追究行為人的法律責任，有效的懲治和預防犯罪。
然而，我們應當看到，不管是選擇適用模式還是合并適用模式都有其固有的缺陷。就選擇適用模式而言，行政犯罪在性質上不僅是嚴重違反行政法規范的行為，而且是犯罪行為。刑法領域的“罪責刑相適應”原則同樣適用于行政犯罪行為，對同時違反行政法規范和刑法規范的行為僅按其中的一個規范進行處罰顯然是一種處罰上的不公。誠然，行政處罰與刑罰作為公法責任的實現形式有許多相似之處，但是二者的不完全包容性決定了它們之間無法相互替代，不管是行政處罰還是刑罰都無法滿足懲治行政犯罪的需要，亦無法恢復被破壞的社會秩序，選擇適用模式較為單純，混淆了行政處罰與刑罰的性質與功能。就合并適用模式而言，目前大學數學者贊同此說。但是，筆者以為，單純的合并適用卻違背了“一事不再罰”。《行政處罰法》第24條規定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”此規定第一次在我國行政法規范中確立了一事不再罰原則。盡管行政處罰法規定一事不再罰只適用于罰款，但該原則確立后，在實踐中常遇到一些似是而非的問題，而不同的行政機關對一事不再罰則有不同的理解，且理論界對這一原則的闡釋也不盡一致。時至今日“，一事不再罰”仍然是行政處罰領域中內涵和外延均不甚明晰的一項原則。然筆者以為，雖狹義的“一事不再罰”概念無法解決行政處罰與刑罰的競合問題，但是一行為不得給予兩次以上同種處罰的理念應當適用于處理二者的競合問題。如此，單純的合并適用違反了一事不再罰的理念。
至于附條件并科是介于選擇適用模式與合并適用模式之間的一種折衷的觀點，有其積極的意義，也備受理論界的推崇。但是，將是否執行另一罰的自由裁量權賦予相應的執行機關，恐怕難以協調行政權與司法權的關系，這樣勢必會造成實施上的困難。行政權專屬于行政機關，司法權專屬于司法機關，行政機關在對行為人進行處罰后，無權決定是否還需要對行為人判處刑罰；同樣，法院在判處刑罰以后，也無權決定免除對行為人的行政處罰。雖說許多刑罰措施（特別是財產刑和自由刑）能夠覆蓋行政處罰罰則（財產罰和自由罰），但并不能因此而得出司法機關有權免除行為人行政處罰的結論，況且還有一些諸如責令停產停業；暫扣、吊銷許可證、執照等不能包容在資格刑以內的行政處罰。雖說隨著社會的發展，行政權日益擴張，但對于司法權范圍內的事項行政機關卻無權過問。而司法權雖說是公民權利的保障，但它卻不能擅自闖入行政領域，這涉及到行政權與司法權分野的問題。
二、協調：行政處罰與刑罰競合適用的再思考
綜上所述，筆者以為，由于行政犯罪具有行政違法和刑事違法的雙重屬性，因此，在對其進行處罰時，必然牽涉行政責任與刑事責任的競合問題，必須要協調二者之間的關系。行政犯罪違反行政法規范的同時又違反刑法規范，而行政處罰和刑罰在表現形式上、功能上既相互交叉又并不完全包容。所以，單獨處以其中的任何一種都不足以實現對行為人責任的追究，不能達到懲治犯罪、保護被害人、維護社會的目的，任何形式的以刑代罰或以罰代刑都是不可取的。然而，對行政犯罪實施“一刀切”的雙重適用也是不可取的。對于同類處罰，刑罰的懲罰力度強于行政處罰且完全包容行政處罰，給予刑罰就足以達到遏制和打擊犯罪的目的，因而也就沒有必要再由行政機關予以相應的行政處罰。為此，筆者主張應采取“整合適用模式”解決行政處罰與刑罰競合的問題。所謂“整合適用模式”，就是突破既有的解決行政處罰與刑罰競合問題的處理模式，以禁止重復評價的“一事不再罰”理念為基礎，重新構筑行政處罰與刑罰競合的處理模式，即當一行為同時觸犯行政法規范和刑法規范，行政機關和司法機關可以同時予以不同種類的處罰，而不能再處以或者不得再判處同種處罰。
具體而言，若司法機關依據刑事先理原則已經對行為人判處刑罰，行政機關則不能再對行為人處以相同種類的行政處罰；若行政機關已經對行為人予以行政處罰，則司法機關對行為人判處刑罰時應遵循同種罰相折抵、異種罰可再罰的原則。筆者之所以這樣來處理行政處罰與刑罰競合的適用問題，主要基于下述三點理由：
（一）能夠體現一事不再罰理念與罰責相當原則整合適用模式明確了行政責任與刑事責任實現形式的關系，在這一多元化的體系內不重復設定和重復處罰違法犯罪行為，不對一個責任通過多種相同處罰形式多次實現。另外，罰與責的性質應基本一致，即使在多元化的體系中亦是如此，而整合適用模式恰恰實現了行為人所承擔的責任與其人身危險性和行為的社會危害性相適應，實現了懲罰、預防、矯治犯罪的目的。
（二）能夠協調行政處罰罰則與刑罰刑種之間的交叉關系行政處罰與刑罰之間的關系極為復雜。首先，行政處罰與刑罰形式上交叉包容、功能上相似，體現在行政處罰（財產罰和自由罰）包容在刑罰（財產刑和自由刑）的幅度范圍之內。但是，二者又有各自獨立互不包容的處罰措施，在行政處罰方面主要包括申誡罰中的警告、行為罰中的責令停產停業以及資格罰中的暫扣或者吊銷許可證、執照，在刑罰方面主要包括附加刑里的剝奪政治權利、驅逐出境。因此，二者之間的這種交叉關系決定了既有的處理模式根本無法解決二者的競合問題。而用整合適用模式處理二者競合的情況，一方面可以使行政犯罪這種雙重違法行為得到與其行為相適用的處罰；另一方面，也能避免對同一行為進行重復評價，避免對行為人進行雙重處罰，保障行為人的基本人權。
摘要：我國正處于建設法治社會與法治政府的關鍵時期，而在我國確立行政行為合理性司法審查制度對我們建設法治社會及法治政府有極大的促進作用。但是，要在我國確立這樣一種制度并非易事，作者試圖把這種困難在理論上和實踐中進行深人分析，以對我國確立這種制度作出有益的建言。
一、確立行政行為合理性司法審查制度在理論上的困難
根據行政訴訟法的規定，我國對行政行為的司法審查主要是以合法性為標準，僅對顯失公正的行政處罰可適用合理性標準。細細查看國外行政合理性原則的發展演變歷程，他們所確立的行政合理性始終是法院審查行政行為合法與否的依據，而我國在引進他人的制度時，不注重對該制度的歷史邏輯背景的分析，脫離了該制度背后所隱藏的深刻內涵，只部分吸收了行政合理性原則的內涵。根據《中華人民共和國行政訴訟法》的相關規定，人民法院只能對具體行政行為的合法性進行審查，對只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，做出變更的判決。可是，為什么立法者沒有統統將對具體行政行為的合理性審查權賦予法院呢?進而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他領域?《行政訴訟法》的有關規定沒有體現現代國家行政權和司法權合理配置的要求，表明立法者在規定對行政行為的合法性進行審查，只對行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的司法審查時，盲目抱著司法權有限的錯誤觀念，賦予了行政權太多的自由空間。
其實，我國《行政訴訟法》的相關規定并不是偶然，造成對行政行為合理性進行全面司法審查制度確立的困難主要原因在于受困于如下觀點：認為確立行政合理性司法審查意味著司法權變相取代行政權，法院對行政行為合理性審查會導致越權行政；認為賦予法院行政合理性司法審查權會打破現有的權力格局，削弱行政權；認為司法權對行政權干預過多會降低行政效率，導致消極行政。有學者認為法院并不掌握行政領域的知識，司法權插人一個自己不熟悉的權力范圍只有百害無一利；認為確立行政合理性司法審查制度將導致司法裁量權的濫用。有些學者認為合理性是很抽象的，這個度法院并不好把握，也很難把握。為了避免司法權濫用，不如不要確立這種制度，一勞永逸。
總之，理論上的思想誤區使得在我國確立行政合理性司法審查制度舉步維艱。
二、確立行政行為合理性司法審查制度在實踐中的困難
在我國，行政法學界歷經10多年的探索與爭鳴，到上世紀80年代末90年代初，行政合理性原則已成為行政法學界的公認原則。在制度層面，自建國以來頒布的大量行政性法律、法規和規章均在一定程度上體現了合理性精神，在行政合法性原則的基礎上，提出了進行行政合理性控制的問題。現行的法律制度，對行政自由裁量權的合理性控制有兩條途徑，一是行政復議，屬行政系統的內部監督。《中華人民共和國行政復議法》第一條、第三條第三款規定，對具體行政行為是否合法與適當進行審查。這里的“適當”包含著行政合理性的復議審查。二是行政訴訟，屬行政系統外的司法監督。《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第四款規定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。這里的“公正”應當包含著對具體行政行為的不合理予以審查，有學者認為可以理解為行政合理性有限司法審查。但是，這兩種行政合理性控制途徑均因自身固有的局限而在實踐中遠未達到立法目的。
(一)行政合理性復議審查的缺陷
《中華人民共和國行政復議法》第一條、第三條第三款明確規定，行政復議法不僅要審查具體行政行為的合法性，而且要審查其適當性。該規定說明我國行政復議有兩條并行不悖的審查原則，即合法性原則與合理性原則。行政復議法的頒布是繼行政訴訟法實施以來我國行政法治發展的重要一步，對防止和糾正違法或不當的具體行政行為，實現依法行政，發揮了重要作用。但由于復議制度本身及其他相關因素的制約，在控制自由裁量權方面，遠未實現立法初衷，主要體現在下面幾個方面：
第一，現行行政復議制度違反中立制度，軟化了合理性監督。《行政復議法》第十二條到第十五條所規定的復議機關可概括為：或是被申請復議的行政機關的上一級政府或上一級主管部門，或是作出具體行政行為的行政部門的本級政府，或是設立該派出機關的部門或政府，甚至就是被申請復議的行政機關本身等等。這樣，復議機關與被復議機關之間存在行政隸屬關系，有緊密的連帶利害關系，加上地方保護主義、部門保護主義，就更強化了這種連帶利害關系。“任何人不得當自己案件的法官，這是英美司法的古老信條。我國的行政復議制度與這一法學公理相悖。在利益的驅動下，復議機關很難超脫出來站在客觀公正的立場上作出裁判。這種制度性缺陷弱化了復議制度的內部監督作用，難免會蒙上一層“官官相護”的陰影，動搖了民眾對復議的信任，造成復議制度形同虛設。
第二，現行行政復議制度存在諸多缺陷，弱化了合理性監督。在實踐層面，行政復議制度有以下幾大缺陷。(1)申請人投訴無門。行政復議作為一種解決行政糾紛的手段，具有較為嚴格的程序要求。行政復議的引起必須以申請為前提，由于行政機關不履行告知義務及復議管轄錯綜復雜等原因，復議申請人投訴無門的情況時有發生。(2)復議機構組織不健全。行政復議具有很強的程序性和技術性，它要求復議機構和人員保持穩定，否則就難以保證行政復議工作的規范化和正常化。但是，除公安等少數部門有較健全的復議機構外，大多數行政復議機關在事實上有名無實。這種狀況在很大程度上削弱了復議制度的固有功能。
由于行政復議制度違反中立原則的根本缺陷及其他諸多缺失，實踐證明，它不能有效地控制行政自由裁量權，從而不能有效地保護行政相對人的合法權益。總之，復議制度作為行政合理性終極審查制度是靠不住的。
(二)行政合理性有限司法審查名存實亡
《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”這一規定確立了我國行政訴訟的合法性司法審查原則。同時，有些學者認為，《行政訴訟法》第五十四條對、延履行、行政處罰顯失公正等行政行為，人民法院可以判決撤銷或變更的規定，賦予了人民法院對行政行為的合理性有限司法審查權。但筆者認為，《行政訴訟法》所確立的合理性司法審查原則，即使是有限的審查，亦是名存實亡。
《行政訴訟法》第五十四條關于、拖延履行的行政行為的規定并未明確授予人民法院合理性司法審查。行政自由裁量權的錯位有違法形態和不當形態兩類。違法形態(超出了法定幅度)包括超越自由裁量權(即超越職權)、濫用自由裁量權(即)、放棄或拖延行使自由裁量權(即不履行或拖延履行法定職責)。不當形態(在法定幅度內)主要表現為和拖延履行兩種。由此可見，和拖延履行既是違法形態的表現形式，又是不當形態的表現形式。這種違法形態和不當形態在表現形式上的一致性，使許多學者認為行政訴訟法第五十四條關于、延履行的規定就是授予人民法院進行行政合理性審查權的依據。實則不然。這兩種形態的和拖延履行是形似神非，它們之間有錯位程度之別。錯位嚴重(即違反合法性原則，達到違法程度)構成違法形態，錯位較輕(即違反合理性原則，未達到違法程度)構成不當形態。法律必須保持內部和諧，根據《行政訴訟法》第五條確立的合法性審查原，只有當、拖延履行達到違法程度才會受到法院審查，未達到違法程度的則不受審查。所以，第五十四條規定的只是違法形態的與拖延履行，并未明確授予法院合理性司法審查權。
［關鍵詞］ WTO 行政訴訟
WTO是一個有關貿易的全球性組織。它較其前身GATT的特點是“制定了更有力更明了的法律框架，其中包括更為有力而又可信的爭端解決機制。”[1]（P.3）WTO以其完備的法律框架體系而著稱，除了爭端解決機制以外，司法審查制度也是WTO法律框架中很重要的。GATT（1994）（關稅和貿易總協定）第10條、GATS（服務貿易總協定）第6條、TRIPS（與貿易有關的知識產權協定）第32條和41條，關于實施1994年關稅與貿易總協定第6條的協定（反傾銷協定）第13條，補貼與反補貼措施協定第23條、關于實施1994年關稅與貿易總協定第7條的協定（海關估價協定）第11條，政府采購協定第20條規定了司法審查的內容。司法審查制度是WTO所規定的透明度原則中的重要內容[2]（p.31），同時也為保障WTO宗旨的實現起重要的作用， WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿易壁壘實現全球化貿易自由，而各種國際貿易壁壘，主要來自其成員的政府行為，通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利的組織提供審查的機會，及時糾正違背WTO規則的政府行為而達到消除各種貿易壁壘的目的，從而實現全球貿易自由化。因此WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度，自簽署了《加入議定書》后成為WTO成員之一，中國的司法審查制度（行政訴訟制度）現狀是否符合WTO要求日益成為實務界和界關注的熱點。 本文主要從兩個方面進行考察和分析，一是WTO對行政訴訟制度本身提出的要求，二是如何改革我國現行行政訴訟法來滿足上述的要求。
一、WTO對行政訴訟制度提出的要求
《中華人民共和國加入議定書》第2條（D）款第（1）項規定“1、中國應設立或指定并維持裁判機構（tribunals）、聯絡點（contact points）和程序（procedures），以便迅速審查所有與1994年關稅與貿易總協定（GATT1994）第10條第1款，GATS第6條和TRIPS協定相關協定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為。此類審查應是公正的，并獨立于被授權進行行政執行的機關，且不應對審查事項的結果有任何實質利害關系。2.審查程序應包括給予受須經審查的任何行政行為影響的個人或組織上訴的機會，且不因上訴而受到處罰。如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會。關于上訴的決定應通知上訴人，作出該決定的理由應以書面形式提供。上訴人還應被告知可進一步上訴的任何權利。” 在WTO法律文本中對司法審查也進行了原則性的規定，如GATS第6條第2款（a）項規定，“每個成員應維持或按照實際可能盡快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政行為作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當的補救。”GATT第10條，補貼與反補貼協定第23條，關于實施1994年關稅與貿易總協定第6條的協定（反傾銷協定）第13條都作了相關的規定， 從這些規定里面可以看出對行政行為的司法審查主要有以下幾個要求：
（1）裁判機構必須是“獨立的” .裁判機構的獨立性，是指裁判機構必須獨立于作出行政行為的行政機關。這是WTO衡量成員設置的裁判機構是否符合其要求的最低標準，WTO要求裁判機構獨立于作出行政行為的行政機關，一方面，這是“自己不能做自己的法官”這一法治基本原則的體現，司法是公正的化身，任何偏私和成見都將使公正付之厥如。正是司法的獨立，才使其享有民眾信任的聲譽，孟德斯鳩曾經說過，如果司法權和行政權不分，“法官將具有壓迫者的力量，也就無自由可言。”[3]（P.156） 另一方面，為了充分發揮成員國內的司法審查體制的功能，給予受不利影響一方，以真正的權利救濟，從而有效監督WTO成員與貿易有關的政府行為，消除國際貿易壁壘，促進全球貿易自由化，構建公平競爭的貿易環境，這一切都是WTO為何如此關注其成員裁判機構的公正和獨立的原因之所在。
（2）程序必須是“公正的、客觀的”，必須符合正當法律程序要求。所謂正當法律程序，是指“正式行動必須符合個人的最低公正標準，如得到及時通知的權利和在作出裁定之前的有意義的聽證機會等。”[4]（P.139）在WTO規則中對正當法律程序的規定主要體現在行政程序和訴訟程序兩個方面，例如在TRIPS第41條第2款規定：“有關知識產權的執法程序應公平和公正。它們不應不必要的繁瑣或費用高昂，也不應規定不合理的期限或導致無端的遲延。”GATS規定，“程序本身不應成為提供服務的限制”，“除非在緊急情況下，各成員應迅速并最遲于其生效之時，公布所有普遍適用的有關或影響本協定事實的措施。一成員為簽字方的，涉及或影響服務貿易國際協定也應予公布。”這些規定體現WTO規則對行政程序正當性的要求；同時TRIPS第42條規定，“各成員應使權利持有人可獲得有關實施本協定涵蓋的任何知識產權的民事司法程序。被告有權獲得及時的和包含足夠細節的書面通知，包括權利請求的依據。應允許當事方有獨立的法律顧問代表出庭，且程序不應制定強制本人出庭的過重要求。此類程序的所有當事方均有權證明其權利請求并提供所有相關證據。該程序應規定一種確認和保護機密信息的，除非此點會違背現有的憲法規定的必要條件。”從這條規則分析可見，WTO對訴訟程序的正當性也提出了要求。
從我國實踐來看，行政機關在行使權力時只被要求遵守法定程序，而我國現階段缺乏一部統一的行政程序法，行政相對人的許多程序權利因無法可依而得不到及時有效的救濟，因此，在行政程序領域引入正當法律程序概念以及司法審查以正當法律程序作為對行政行為以及初審裁決進行審查的標準，這既是WTO提出的要求，也是我國法治建設進程中的必由之路。
（3）當事人的訴權應該得到充分的保護WTO相關規則中規定了個人或者只要受到行政行為的“不利影響”，就有權提起救濟請求。例如，《補貼與反補貼措施協定》第5條規定了“任何成員不得通過使用第1條第1款和第2款所指的任何補貼而對其他成員的利益造成不利影響，即：（a）損害另一成員的國內產業；（b）使其他成員在GATT 1994項下直接或間接獲得的利益喪失或者減損，……”第23條規定：“國內立法包含反補貼稅措施規定的每一成員均應設有司法、仲裁或行政的法庭或程序，其目的特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關、且屬第21條范圍內的對裁定的審查。”從《補貼與反補貼措施協定》可以看出當事人只要認為受到不利影響，就有權提起救濟請求。 因此原告資格條件只要滿足受到不利影響就可提起訴訟，而我國現行行政訴訟法界定的原告資格是認為自己的合法權益受到侵犯。“不利影響”顯然比合法權益寬泛的多。
保護訴權中還有很重要的一點是不因上訴而受到處罰的權利。《關于實施1994年關稅與貿易總協定第7條的協定》（海關估價協議）第11條規定：“每一成員的立法應規定在確定完稅價格方面，進口商或其他納稅義務人有進行上訴而不受處罰的權利。2、可向海關內部一部門或向一獨立機構行使上訴而不受處罰的最初權利，但是每一成員的立法應規定可向司法機關提起上訴而不受處罰的權利。……”總之，WTO規則以及我國WTO加入議定書都對當事人訴權的保護進行充分的規定，對我國行政訴訟法的發展與完善提出了要求 .（4）確立了司法最終審查原則我國在WTO加入議定書中承諾了“如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會”。也就是說我國向WTO其他成員承諾了司法機關（人民法院）是司法審查的主體，并實行司法最終審查原則。WTO中有的規則對司法審查的主體規定為“司法的、仲裁的、行政的法庭”，即包括司法機關、仲裁機關、行政機關都可以成為司法審查的主體， 隨著我國加入議定書的簽署，對于WTO關于司法審查主體的規定如何在中國適用的爭論也就塵埃落定。
司法最終審查原則并不排斥我國行政復議機構的存在，行政爭議依然可以先向復議機關申請復議，只是復議的決定不具有終局性，“在所有情況下”都可以向法院提起上訴，這不僅要求對我國行政復議法的相關條款進行修改，而且對我國行政訴訟法的有關條款也提出了挑戰。
二、如何改革現行行政訴訟法來滿足WTO提出的要求
經過上述的分析，我們認為，WTO以及我國的加入議定書中對我國行政訴訟制度提出了新的要求，基于對現行行政訴訟制度的認識及WTO的要求，我們應該“對我國行政訴訟程序進行合理化評估和重構”。[5]（P.13）
