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案例一：
2009年4至9月，KS資源有限公司（以下簡稱KS公司）與案外人ORTECK公司訂立了一系列輪胎買賣合同。合同簽訂后，KS公司通過上海洋捷國際貨物運輸有限公司（以下簡稱洋捷公司）分74票出運貨物。2009年6月13日至11月22日，洋捷公司就涉案貨物共簽發了74份正本已裝船提單。
洋捷公司簽發的74份提單顯示，托運人為KS公司，抬頭為SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.，INC.，提單左下方簽發欄處印有“AS AGENT（S） ONLY”字樣，但欄內空白，無任何文字內容，提單右下方簽章處為洋捷公司名稱，裝運港為天津新港，卸貨港為紐約（迪爾帕克）、長灘（塞維維爾）、溫斯頓（賽納姆）等。74票貨物總貨值為1，999，931.45美元。
KS公司收到提單后，從實際承運人網站上查詢到的集裝箱流轉信息，顯示其中有10個提單項下貨物已被提取，便要求洋捷公司告知涉案貨物狀態，在洋捷公司未作答復的情況下，KS公司以無單放貨為由將洋捷公司訴至天津海事法院，請求法院判決洋捷公司賠償貨物損失人民幣15，092，328.71元及其利息。
一審法院審理后，認為KS公司是涉案貨物提單上載明的托運人并持有正本提單，洋捷公司簽發了提單，雙方存在運輸合同關系，洋捷公司無單放貨事實的發生，造成了KS公司經濟損失。據此，法院判決洋捷公司賠付KS公司貨款損失人民幣13，655，931.93元及利息損失。
洋捷公司不服一審判決，上訴至天津市高級人民法院，二審法院經過審理，維持了一審判決。
案例二：
2008年8月7日，寧波凱越公司委托華豐上海分公司辦理集裝箱貨柜出運手續，后者接受了委托，并在貨物裝船后向凱越公司交付了編號為SHA0808004A的全套正本提單。該提單顯示承運人為天津華豐，托運人為凱越公司，收貨人為“TO ORDER”，運費到付，起運港寧波，目的港為ROTTERDAM，集裝箱號碼為CCLU6905390，裝船日期為2008年8月13日。該批貨物的出口貨物報關單顯示貨物價值為38500美元。貨物出口后，凱越公司持有正本提單但一直未收到貨款。2009年11月27日凱越公司通過集裝箱流轉信息查詢，得知集裝箱已重新進入流轉。
2009年12月3日，凱越公司作為原告向寧波海事法院提訟，請求法院判令天津華豐、華豐上海分公司共同賠償其貨款損失245000元人民幣及利息損失。
一審法院判決天津華豐賠償凱越公司245000元人民幣及利息，理由是：凱越公司與天津華豐之間存在海上貨物運輸合同關系，天津華豐作為承運人負有憑正本提單交付貨物的義務，華豐上海分公司并非本案承運人，故凱越公司要求其共同賠償的訴請與事實不符。另外，天津華豐提出的貨物仍在俄羅斯海關監管倉庫的抗辯證據不足，不予采信，而凱越公司已提供初步證據證明貨物在目的港被拆箱，并仍持有全套正本提單未能收回貨款，故推定貨物已被無單放貨。
天津華豐不服一審判決，向浙江省高級人民法院上訴。二審期間，天津華豐提出，第一，本案已超過一年訴訟時效；第二，凱越公司沒有證據否認本票貨物不在俄羅斯海關監管倉庫，第三，涉案貨物一審之后又處于俄羅斯羅斯德克·下洛夫哥羅德海關的查封狀態。因此，天津華豐不承擔賠償責任。
二審法院審理后維持了一審判決。
二、案例分析
上述兩則案例是典型的承運人無單放貨糾紛，兩則案例經過一審二審程序，法院雖然沒有支持托運人的所有損失請求，但都判定承運人承擔無單放貨責任。這說明在國際貿易中賣方只要掌握一定的訴訟技巧，通過合理的程序，是可以挽回無單放貨造成的部分經濟損失的。上述兩則案例主要涉及到以下幾個問題：
（一）無單放貨的責任主體
無單放貨責任主體是指無單放貨事實發生后需要對該行為承擔侵權或違約責任的主體。根據我國相關法律規定，承運人若無正本提單交付貨物，損害正本提單持有人的權利，正本提單持有人可以要求承運人承擔由此造成損失的民事責任。承運人因無正本提單交付貨物造成正本提單持有人損失的，正本提單持有人可以要求承運人承擔違約責任，或者承擔侵權責任。可見，承運人是無單放貨的責任主體。
然而海運實踐中，提單的簽發與流轉可能會涉及到契約承運人、實際承運人、貨運人、無船承運人等相關主體，一個提單下，這些主體存在兩個或以上，而提單記載較為模糊的情況下，誰是無單放貨的責任主體便成為案件的爭議焦點。
上述案例1中，涉案提單正面記載中，有三處涉及承運人的信息，即提單抬頭、提單簽發欄和提單簽章。提單抬頭顯示的是SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.， INC.的名稱，提單左下方簽發欄處印有“AS AGENT（S） ONLY”字樣，但欄內空白，無任何文字內容，提單右下方簽章處為“洋捷公司”名稱。洋捷公司簽發提單時的身份到底是承運人還是承運人的人則是否應承擔無單放貨責任的關鍵。
一、二審法院均認為，從涉案提單樣本來看，提單抬頭和簽發欄處的“AS AGENT（S） ONLY”字樣均為印刷的提單格式，可為任何使用該提單的人所援引，具有不確定性。只有通過提單簽章的內容才能作為確定承運人身份的依據。涉案契約承運人提單簽章處僅簽有洋捷公司的名稱，并未附加任何批注，如“AS AGENT FOR CARRIER”等，其在簽發欄處又無任何文字記載表明人的身份，故該提單應視為洋捷公司以自己的名義所簽發，其法律地位為涉案貨物的契約承運人，應當認定為無單放貨的責任主體。
（二）貨物是否已經交付
無單放貨是承運人無正本提單交付貨物給提貨人的簡稱，承運人承擔無單放貨責任的前提條件是其實施了無單交付貨物的行為并給提單持有人造成了經濟損失。這里的“交付”實際上是指貨物脫離承運人或承運人人的掌管或控制，通常表現為承運人或其人將貨物交給國際貿易中的買方。貨物到達目的港后未被拆箱或貨物雖然已經被拆箱，但拆箱后存放在海關監管倉庫則不構成承運人交付貨物。
提單持有人往往通過承運人網站上公布的集裝箱流轉信息證明涉案集裝箱已經被拆箱并重新投入流通作為承運人交付貨物的證據。在承運人沒有舉出反證的情況下，法院一般會認定提單持有人的證據，進而認定無單放貨行為成立。如果承運人有充足的證據證明涉案集裝箱雖然已被拆箱，但貨物仍然存放在海關監管倉庫中，該批貨物是無人提貨而不是承運人無單放貨時，法院一般會認定無單放貨事實不成立，進而駁回原告提單持有人的訴訟請求。
上述案例1中，一審期間，KS公司向法院提供從實際承運人網站上查詢到的集裝箱流轉信息，證明其中有10個提單項下貨物已被提取，法院認定承運人洋捷公司交付貨物的事實。二審期間，洋捷公司提出原審判決認定貨物已經交付的事實證據不足，最終法院結合依據KS公司申請調取的證據，以及KS公司提供的運費支付記錄，認定承運人洋捷公司實施了無單放貨的行為。
上述案例2中，一審、二審法院根據凱越公司已提供的集裝箱流轉信息認定涉案貨物在目的港被拆箱，承運人無單放貨行為已經發生。天津華豐提供的經過俄羅斯相關機構公證的羅斯德克·下洛夫哥羅德海關查封貨物的證明，法院認為，該證據雖然經過公證程序，但是公證書對翻譯人員資格作公證，未對該證據上記載的內容是否真實性作出陳述，因此不予以認定。
（三）提單持有人是否有實際經濟損失
根據相關法律規定，正本提單持有人因無單放貨造成的經濟損失，是承運人承擔無單放貨賠償責任的重要條件。如果承運人實施了無單放貨行為，但沒有對提單持有人造成經濟損失，也不能要求承運人承擔責任。因此，提單持有人需要提供證據證明自己因無單放貨遭受到經濟損失以及實際經濟損失的具體數額。
提單持有人往往通過買賣合同中的合同金額、發票金額與結匯方式或者報關單上顯示的金額與結算方式證明其受到實際經濟損失以及經濟損失的具體數額。實踐中經常存在合同金額與報關單上記載的金額不一致或者借用案外貨款進行外匯核銷的情形，此時提單持有人證明有實際經濟損失時承運人時常會提出各種抗辯理由。
上述案例1中，洋捷公司提出，收貨人付款不以提交正本提單為前提條件，KS公司無實際損失，即使KS公司有實際損失，也是由于買方原因導致，與承運人無單放貨行為沒有因果關系。一、二審法院均認為洋捷公司的該項主張與交易規范不符，也沒有證據加以證實，不予認定。對于KS公司實際損失的數額，法院認為，應當按照貨物的實際價值計算，而貨物的實際價值按照貨物裝船時的價值加保險費加運費計算。貨物的實際價值均按涉案國際貨物買賣合同中約定的金額計算。
上述案例2中，法院認為，凱越公司主張的貨款損失以外貿合同價格計算，但該金額與報關單顯示金額不符，應以報關單價格38500美元為準，而折合后的人民幣金額高于凱越公司金額，故天津華豐的賠償數額應以凱越公司金額245000元人民幣為準。
（四）提單持有人主張權利是否超過訴訟時效
提單持有人主張無單放貨權利需要受到訴訟時效期間的約束，即提單持有人應當在法律規定的訴訟時效期間內提出請求，否則就會喪失勝訴權。關于訴訟時效，《海牙規則》規定，貨主承運人不得超過一年；我國最高人民法院《關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規定》第14條規定，時效期間為一年，自承運人應當交付貨物之日起計算。因此，提單持有人通過了解到的貨物運輸信息，應該在承運人交付或者應當交付貨物之日起1年內向承運人提出賠償請求，否則就喪失了勝訴的可能性。
上述案例2中，提單自2008年8月13日簽發，合理航期1個月，貨物應在2008年9月14日之前到港。根據規定，提單持有人凱越公司應當在自承運人交付或者應當交付貨物之日起1年內向承運人天津華豐提出賠償請求，即2008年8月13日前提出，而凱越公司的時間為2009年12月3日。
案例2中提單持有人凱越公司的超過了訴訟時效期間，然而被告天津華豐及華豐上海分公司在一審庭審中未有就凱越公司的訴請是否超過訴訟時效進行抗辯。根據最高人民法院的相關法律規定，當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，故法院沒有支持天津華豐有關訴訟時效已過的上訴請求。事實上，如果天津華豐在一審中提出凱越公司的超過訴訟時效期間的抗辯，法院就可能做出駁回凱越公司訴訟請求的判決。
三、結論
伴隨著貨物運輸速度加快、世界范圍航海距離的相對縮短，國際貿易中的無單放貨糾紛頻繁發生。無單放貨對于提單持有人來說，嚴重損害其對提單項下貨物的控制權，可能會導致錢貨兩空；對于承運人來說，貨物早于提單到達目的港，產生的壓船、壓港和倉儲費用不堪重負，無單放貨可能是其無奈之舉。總之，頻繁發生的無單放貨糾紛，讓國際貿易中的賣方與承運人卷入不必要的經濟糾紛中，增加了國際貿易與國際運輸的風險。
關鍵詞：經濟合同 管理 風險規避措施
在市場經濟條件下，經濟合同已成為企業在生產經營、對外業務往來不可缺少的部分。然而經濟合同雖然是企業從事經濟活動取得經濟效益的橋梁和紐帶，但同時也是產生經濟糾紛的根源。經濟合同法律風險無時不在，是企業法律風險中最常見多發的風險。經濟合同法律風險的發生將引發合同糾紛，企業處理這些糾紛不但要花費大量人力、物力、財力，同時還要承擔于巳不利的法律后果。因此，加強經濟合同管理，有效防范經濟合同法律風險，對于維護企業權益、信譽和形象至關重要。
一、經濟合同內容風險規避的原則
（一）合法性原則
經濟合同是依據法律規定而簽訂的。《中華人民共和國合同法》對合同的訂立、效力、履行、變更和轉讓、權利義務終止、違約責任以及相關的其他規定和合同種類都作了明確地規定。只有在合同的擬定內容上、簽訂程序上，嚴格遵守《合同法》的規定，不與國家法律和法規相違背，才能保證合同的有效性，也才會受到法律的保護。
（二）合意性原則
所謂合意性就是指合同的必要條款均經過當事人的要約和承諾，達成意思表示一致。合同的合意首先表現為公平，即當事人的法律地位平等，任何一方不得以大欺小、以強凌弱，不得將自己的意志強加給對方；其次表現為自愿，當事人雙方應該自主協商、以自愿自由的方式達成合意。
1、誠信性原則
合同法對誠信原則有明確的界定：當事人行使權利、執行義務，應遵循誠實信用原則，所以當事人在擬寫合同時，一定要真誠地表達自己的意思，對要約或承諾的內容信守承諾。誠信是合同交往的一個總的指導思想，不但體現為一定的道德要求，而且也是法律強制性的規范。
2、規范性原則
沒有規矩，不成方圓，一份規范、完整的經濟合同，才是雙方經濟利益實現的保證書。為避免風險，從合同簽訂到履行的各個環節如：合同的洽談、草擬、評審、簽訂、履約跟蹤、變更中止、解除、終止等，都要制定一套嚴密可行的管理制度，使合同的簽訂和管理做到有章可循。
二、經濟合同中的風險規避措施
（一）提高合同風險管理意識，強化經濟合同風險控制
單位應該對相關的工作者開展積極地風險知識普及活動，提升其風險思想和應對能力，做好風險的管控活動。第一，過程之中的問題，關鍵是訂立時期的問題要受到高度的關注。第二是對于較大數額的合約要積極地掌控，一般是使用投保的方式，而且由法律機構參于綜合的管控活動。再次，注重成本與效益的原則，從企業財務角度考慮風險投入產出是否合理，企業應建立一套以最小的風險控制成本達到最佳的風險防范效果機制，以利取得最佳的風險防范效果。
（二）審查合同對方當事人的主體資格
在簽訂合同之前，對方提供加蓋單位公章的營業執照復印件并要核對營業執照原件，因為這么做就是審查合同對方當事人的主體資格，確定他是否有簽約能力，這是非常關鍵的，必要時要通過多種渠道予以確認。其次要對方提供法定代表人或負責人身份證明，委托人簽訂合同的，要求對方出具法人授權委托書、人身份證明等。最終合同要有法定代表人或授權委托人的簽字并加蓋合同章或公章。對于法人的分支機構、職能部門等原則上不與之簽訂。對企業內部合同管理而言，應實行內部授權管理制度，要嚴格控制企業內部人員對外簽訂合同的權限范圍，避免企業人員任意簽約行為給企業造成的損害。
（三）掌握經濟合同風險控制方法，建立相應的建立風險管理機制
建立合同風險關鍵點控制制度。首先要對合同他方的資質審查，是否具有法人資格，是否授權簽約，相關的資信情況調查；其次是對經濟合同條款進行嚴密審核，防止合同陷阱，維護自身合法權益；最后是監督合同的有效執行。建立經濟合同風險控制機制。首先是企業應建立客戶電子資料庫，如客戶的資格、聯系方式，交易行為過程，信用狀況等；其次建立供方電子資料庫。如供方資質、供貨價格、信用及以往的交易行為等，為企業優選供應商，確保貨物供應暢通，防止供貨渠道風險，提供保證；再次對對風險進行全過程監督。
（四）應當及時、全面、優化地處理合同法律糾紛
發生合同糾紛后，雙方當事人協商不成，企業應當依據合同約定的解決爭議的方式，及時、全面、優化地處理合同法律糾紛。在向法院時，要注意以下幾個方面問題：
1.訴訟時效。合同的權利人應當在訴訟時效期間，在訴訟時效期間不的便失去了勝訴權。
2.訴訟管轄。因合同糾紛提訟，在合同中沒有約定訴訟管轄的，由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。當事人應當向有管轄權的人民法院提訟。
3.訴訟保全。申請訴訟保全的一方，應有勝訴的把握，否則，如果將來敗訴了，則要賠償對方當事人因訴訟保全所遭受的損失。
（五）要建立合同管理機構和合同管理制度
如果一個企業沒有規定嚴謹統一的合同管理制度和專門的合同管理機構，勢必造成各部門權責不分明，意見很難統一，就會形成權力大家爭、責任大家推的局面。這是企業管理之大忌，而且最終會給企業帶來重大的隱患。因此，要從組織機構、管理制度方面首先進行規范，要成立專門的合同管理機構或設置專職的合同管理崗位，做到合同管理、法律事務有專門機構和專業人員。在合同起草、審核、簽訂、履行等各個環節，均應建立相應的制度規范、采取相應合同風險防范措施，防止在企業合同方面出現風險。并且要經常組織企業內部的經營管理人員、合同管理人員、合同承辦人員進行增強法律風險防范合同意識，提高業務能力與素養的培訓，熟練掌握《合同法》《公司法》等有關法律法規知識，并自覺地運用到企業的經營活動當中。
三、結束語
總之，企業面對無時不在的經濟合同法律風險，應當要有足夠的清醒的認識，必須高度重視，并結合自身實際，采取積極有效的預范措施，經濟合同的法律風險是可以預防和控制的。
參考文獻：
[1]陳鵬. 抓好經濟合同管理 防范企業經營風險[J]. 江蘇煤炭. 2003（02）.
[2]桂萍，胡慶為，陳曉芳.經濟合同風險管理探討[J]. 財會通訊. 2011（20）.
[3]嵇成能，唐玉根.企業合同管理及法律風險防范研究[J]. 現代商業. 2012（06）.
對賬函，又稱詢證函，一般是指審計機構(包括內部審計機構或外部審計機構)直接發給被審計單位的債務人，要求核實應收賬款的記錄是否正確的一種審計文書。其發函的目的主要是通過確認被審計單位債務人及其債務的存在從而達到核實被審計單位應收賬款記錄真實性、正確性的目的。
基本內容
一般情況下是由兩部分內容構成的：一是對賬聯，由發出對賬函的一方根據自己的財務記錄，列明原因并推導得出結算數額，并蓋章、簽名，以示對該數額負責。有些時候，發出對賬函的一方不僅在此部分告訴相對方最終的往來金額，而且還具體描述業務發生的過程，包括貨物的發出時間、數量，提供勞務的時間，已經結算的金額等情況;二是確認聯，由相對方對對賬聯所確認的包括往來數額在內的信息進行核對，如無異議則蓋章、簽名確認。
從法律上看，對賬函至少具有如下三個方面的法律效力：
(1)有效地證明了交易關系的存在;
(2)有效地證明了債權債務關系的存在。一份經過相對方有效確認或者部分確認的對賬函相當于欠條;
(3)可能引起 訴訟時效的中斷。根據民法通則第一百四十條之規定：訴訟時效因提訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。因此，一份表述恰當的對賬函還可能引訟時效的中斷。
對賬函范文1
公司 ： 編號： 為了更好的加強合作，強化財務管理，使雙方往來帳相符，避
免給貴公司造成不必要的經濟糾紛和經濟損失;我公司現請貴公司將賬面應付金額書面告知我方，以便于我公司財務部進行貴單位的賬面核對，請貴公司給予支持和積極配合;在接到對帳函后請及時給予回復。
通訊地址：**********************、郵政編碼：**********
收件人：*****************有限責任公司(收)
電話： 傳真：
*************有限責任
xxxx年5月17日
對賬函范文2
______________________公司:
因貴我雙方業務往來，在本公司賬簿上尚有貴公司的應收賬款。具體信息如下表所列。下列信息出自本公司賬簿記錄，如與貴公司記錄相符，請在本函下端信息證明無誤處簽章證明;如有不符，請在信息不符處列明不符項目。如存在與本公司有關的未列入本函的其他項目，也請在信息不符處列出這些項目的金額及詳細資料。
本公司與貴公司的往來賬項列示如下:
單位:元
截止日期
貴公司欠
欠貴公司
備 注
一、法律風險概述
企業法律風險是一個不斷發展的概念，至今尚無一個為各界所公認的權威定義。一般定義為：由企業外部法律環境發生變化，或由于企業自身在內的法律主體未按照法律規定或合同約定有效行使權利、履行義務，而對企業造成負面法律后果的可能性。 法律風險不是一種孤立的企業風險，它融通于企業的各種風險中，組成很復雜，根據法律風險的成因，通常可以將法律風險分為企業內部法律風險和外部環境法律風險。
企業內部法律風險是指企業內部管理、經營行為、經營決策等因素引發的法律風險。外部環境法律風險是指由于企業以外的社會環境、法律環境、政策環境等因素引發的法律風險。外部法律風險引發因素不是企業自身所能夠控制的，因而不能從根本上杜絕外部環境法律風險的發生。企業內部法律風險引發因素主要來自企業內部，是企業自身能夠掌控的。所以筆者重點就企業內部法律風險進行陳述。
二、內部法律風險主要存在的方面
(一)訴訟風險
訴訟風險，是指當事人在訴訟活動中可能遇到的一些爭議事實以外的因素，影響案件審理和執行，致使其合法權益無法實現的風險。主要風險是：
1、訴訟時效風險。這類案件形成的時間久遠，往往當我們想到用法律途徑解決時，已經超過了訴訟時效。經辦案件時，主要考慮如何接接續訴訟時效，擇機的防范措施，充分發揮法律事務部門的積極作用，規避訴訟時效帶來的法律風險。否則，會給企業造成巨大的損失。
2、舉證責任風險。隨著公民法律意識的增強，勞動爭議案件和環境污染案件不斷上升。特別是涉及環境污染、勞動爭議，這類案件最大的風險所在是舉證責任倒置。對于此類案件，應分門別類，采取不同措施：在遭到有可能承擔責任時，與對方達成訴訟外調解，或勸其撤訴，以節省訴訟費用；在對方訴訟請求無法律依據時，挖掘抗辯理由，積極應訴，力爭讓法官接受我方的理由重新分配舉證責任。
3、行業風險。如塌陷地賠償案件，這類案件是困擾煤炭行業的一大難題，這種行業風險引發的訴訟歷年不斷，而且標的額很高。對于這類法律風險應審時度勢，盡可能采取積極措施防范和風險，在發生糾紛訴諸司法救濟時，積極收集整理相關證據材料，認真分析訴訟的利弊得失，制定確實可行的訴訟方案，或者通過協調解決，盡可能把訴訟風險降到最小。
(二)投資、合作風險
1、投資項目缺乏足夠的事前法律論證是造成法律風險的重要原因。投資過程中的很多問題不是靠日后修修補補能夠解決的。如果在初期就能走上正軌，比日后碰到法律問題再來考慮如何解決和糾正所付出的代價要小很多。投資項目缺乏足夠的事前法律論證，對嚴重的法律問題就不會有清醒的認識，所選擇的商業模式有可能違反了國家法律。這種違法行為無論后期的運作如何規范，如何細致都不可能降低法律風險。一旦法律風險轉化為實實在在的法律障礙，企業將為此付出很大的代價。
2、項目合作中信息不對稱是造成法律風險的主要原因。由于合作各方站在不同的角度，所持的心理不一樣，造成一方掌握信息，不愿意讓對方了解，特別是可能影響價格的信息。信息上的不對稱，導致無法弄清真實債務和財產狀況，合作后可能會出現大量債務，收購方剛一進入就要替被收購方還債。在投資、合作中，要防范法律風險，就需要法律專業人員進行審慎調查，進行事前法律論證。盡可能多地掌握真實信息，謹慎操作，不要盲目相信對方，對合作的全盤情況了然于胸。
(三)公司方面風險
1、設立不規范的法律風險。企業在設立過程中的不規范行為，往往會為企業健康運行埋下隱患，并導致公司成立后內部糾紛頻頻，甚至有的在公司成立過程中就產生了糾紛乃至公司無法成立。如發起人出資不足、發起人違反出資義務，出資權利瑕疵等引發的糾紛,在公司解散過程中,涉及公司清算、債務承擔等也會引發大量糾紛。
2、公司法人治理制度不完善的風險。公司決策必須根據《公司法》和公司章程做出。有些公司負責人對自己公司的章程根本沒有詳細看過，譬如有些合同或者決策必須經過股東會或董事會的同意，否則就是無效合同或者是無效的決議。
(四)日常經營管理方面風險
1、合同法律風險。在合同履行過程中，不會依法行使《合同法》規定的同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安履行抗辯權和合同的解除權，致使從主動方成為被動方。
2、工商管理缺失的法律風險。煤炭行業近幾年重組改制、破產改制、收購重組等日益增多，企業設立、變更、注銷、年檢等工商管理事務也隨之增多。對有些分支機構缺乏監管，由此形成債務而連帶集團公司。
三、筆者認為雖然上述法律風險成因各異，表現形式不一，但其深層次的成因在于
(一)法律風險意識不強
一是對投資中的法律風險防范認識不足，沒有采取有效的防范措施。二是對改革改制中面臨的新模式、新風險，還是停留在原來的思維模式中，思想上準備不足。三是不善于總結經驗教訓，導致決策的法律風險不斷。四是缺乏完善的工作體系。
(二)法律機構不健全
隨著法律風險控制難度進一步增大。如不設立專門的法律機構或配備專業化的法律人員，法律服務人員難以介入合同審查、合同談判、經營決策、項目論證、工程招投標等重要經營活動，造成各項經濟活動缺少法律審查環節，埋下許多經濟隱患和經營風險。
(三)法律人員素質不高
法律工作人員，多為兼職，在當前民事、經濟糾紛日益增多的形勢下，往往不能及時有效地處理各種訴訟糾紛，往往是小事拖成大事，好成壞事。
(四)對法律事務工作還不夠重視
法律事務工作在各個單位還不同程度地存在“說起來重要，干起來次要，忙起來不要”的現象。比如，有的單位在對外投資中，沒有讓法律事務部門全過程參與，不進行法律論證。當省國資委要求提供該項目的法律意見書時，又要讓法律事務部門在沒有參與項目調查論證的情況下馬上出具法律意見書，造成工作很被動。
(五)依法維權力度不大
有的經營人員權利意識不強，依法維護企業權益的積極性不高，造成一些外欠款項難以收回，形成呆帳、壞帳，積累了較大數額的不良資產。有時會因忽視行使自己的法律權利，造成被動局面，導致難以挽回的損失。
四、構建國有煤炭企業法律風險防范體系
如上所述，法律風險存在于公司經營中的各個領域、各個環節。有風險即有規避、控制風險的辦法，這個辦法就是構建企業法律風險防范體系。筆者認為，應從以下及方面著手進行法律風險防范體系建設。主要內容包括：樹立二個理念，完善三項制度，優化兩個體系。
(一)樹立二個理念
1、樹立事前防范和過程控制為主、事后救濟為輔的法律風險防范理念。因此要樹立事前防范和過程控制為主、事后救濟為輔的法律風險防范理念。把法律咨詢論證、審核把關滲透到生產經營的各個環節,使法務工作由救濟型向預防型轉變,由參與型向管理型轉變,由封閉型向開放型轉變,增強企業防范、控制和化解法律風險的能力。
2、樹立企業法律風險防范融入理念。法律風險防范并沒有一個一勞永逸的一攬子解決方案，和其他大多數的管理一樣，是在以往的經驗教訓中不斷地總結并加以改進。法律風險防范功能必須有機地融入企業原有的經營管理體系內，才能發揮其預防、控制的功效。這也是將法律事務工作重心前移，變事后處理，為事前預防，事中控制的保證。把法律風險防范成為一種常規性的管理工作，形成法律風險防范的新思維，并貫穿在企業的各個業務流程中，嵌入企業生產經營的實際工作中。
(二)完善三項制度
1、完善企業總法律顧問制度。一是堅持把總法律顧問制度作為企業法制建設的中心環節,全面推行總法律顧問制度。二是造就一支高素質法律顧問隊伍。企業法律事務機構和法律顧問隊伍是總法律顧問制度建設的重要內容，法律事務人員的素質關系到企業法律風險防范工作的最終成效。三是完善內部規章制度，構建法務工作保障機制。四是加強機構建設，構筑法務工作體系。
2、完善法人治理制度。首先，嚴格依據章程辦事，以公司章程為行為準則。其次，建立健全以董事會為核心的公司法人治理結構，保障重大決策的科學性、民主性，加強對企業的戰略控制。再次，所有經董事會、股東大會通過的議案、決議等法律文件，在提交前，都要經過法律部門審查把關。
3、完善重大決策法律論證制度。保證法律事務部門全過程參與企業重大投資決策和經營決策。充分論證各項決策的合法性和法律上的可行性，使企業的經營管理行為能夠經常處于有利的法律地位，實現法律事務工作由傳統的事務向管理型與參謀型并重的轉變，真正成為各級領導決策和管理的參謀助手。
（三）優化兩個體系
1.優化合同管理體系。 一是完善合同管理制度。強化合同選商、談判、審查、訂立、履行等交易環節的制度建設，從制度層面明確合同管理職責、權限、流程等內容，實現合同管理全過程的制度覆蓋，加強對合同管理薄弱環節的控制。二是加強合同法律審查制度。嚴格對合同的審查、把關，使合同條款更加嚴密、規范、完備、合法、有效。執行合同會審會簽制度，對不經會審會簽的合同或協議,不得報送領導簽字和加蓋印章。三是建立有效的合同管理責任追究制度。明確職能部門在合同談判、審查、簽訂、履行等環節中的職責分工。特別是要加強對重大合同的管理,重點管好合同的談判、起草、審查、簽訂、蓋章、執行、結算、反饋八個環節。
一、 借款合同糾紛案件的特點
（一）起訴方多為銀行或信用社，且信用社起訴的多，商業銀行起訴的少。
我國目前受理的借款合同糾紛中，農村信用社向法院起訴的占收案總數的80%；銀行向法院起訴的借款糾紛案件雖然較少，但其不能收回的逾期貸款數量卻很多，且國有集體企業借款居多，給銀行自身發展帶來嚴重困擾的同時，也給國家造成了難以挽回的損失，但由于種種原因，其有債不訴的現象較為普遍。
（二）原告不及時起訴、貸款續貸轉貸的現象多，貸款被拖欠的時間長。
當前，許多銀行、信用社對借款人逾期拖欠貸款不還的情況，不愿意或不善于及時訴諸法律、通過訴訟程序解決糾紛，而是通過不適當的轉貸、續貸方法解決，有的轉貸、續貸數次，多的甚至達數十次。許多案件從糾紛形成到起訴，一般都要接近兩年時間，如果不考慮訴訟時效的限制，原告還不會向法院起訴；金融部門不及時起訴，喪失了收貸的良好時機，不僅給收貸帶來了困難，而且加大了法院對此類案件的審理和執行難度。
（三）無效擔保的案件多，借款方主體變更的案件增幅大。
在借款合同糾紛案件中，屬違法擔保、空頭擔保、關系擔保及無效抵押等無效擔保的占了絕大多數。如有的鄉鎮政府為所屬鄉鎮企業擔保貸款；有的企業或公民自己無代為履行的擔保能力，盲目為借款人提供空頭擔保；有的企業虧損嚴重，為取得金融部門貸款，不惜采取“父子互保”的手段套取貸款；還有一些企業在貸款時將企業全額財產作為抵押，而有關金融部門明知這種抵押無效，卻予以認可。同時，借款方主體變更的案件也增幅較大。
（四）被告無力還貸的案件多，案件的執行難度較大。
在被告無力還貸的借款合同糾紛案件中， 被告多是一些嚴重虧損、資不抵債或瀕臨倒閉破產的企業，法定代表人躲債外逃，法院對于這些案件，如果采取強制執行或破產措施，一些企業勢必倒閉或破產，企業職工難以妥善安置，影響社會穩定；如果不果斷采取強制執行等措施，債權人的合法權益則難以保障，法院在執行這些案件過程中處于進退兩難境地，案件執行難度很大。
三、產生借款合同糾紛的因素
（一）經濟政策因素。
由于國家加強了對宏觀經濟的調控和對金融市場的整治力度，促使銀行等金融部門加強了收貸工作，對于已逾期仍未歸還或無法償還貸款的單位，只好訴諸法院，要求其歸還。
（二）金融部門的因素。
一是貸前審查不嚴。許多金融部門特別是信用社的信貸管理存在漏洞，放貸前不審查借款人的資信狀況和還貸能力，盲目將巨額貸款投放給生產經營不景氣或經濟效益差的企業，致使大量貸款逾期無法收回，從而引發糾紛。同時有的銀行、信用社違反有關金融法規的規定，對一些到期不能償還貸款的借款人采用“以貸還貸”的轉貸方法延長還貸期限， 從而導致一些確無還貸能力的借款人包袱越背越重，積重難返。二是貸后監督不力。一些銀行、信用社給借款人發放貸款后，對其貸款用途和使用情況監督不力。有的借款人將貸款挪作它用，有的將名義上用于生產經營的貸款用于揮霍或賭博等違法活動，致使貸款無法追回；有的借款人則鉆金融部門對貸款用途監督檢查不力的空子，采取多頭貸款的方式來吃“貸款”，使得許多貸款難以收回。三是“三款”現象突出。銀行、信用社等金融部門的某些信貸人員利用職權發放“人情款、關系款、好處款”等現象較為突出，地方行政領導指定金融部門向某些嚴重虧損的企業貸款的現象也時有發生。四是擔保流于形式。許多銀行、信用社的信貸人員在發放貸款時，執行擔保制度不夠嚴格，有的甚至視擔保為兒戲，對保證人的主體資格是否符合法定條件，保證人是否具有真實的實際代償能力和擔保能力不加以嚴格審查，只要有人擔保，不論有無實際擔保能力，一般予以許可。
（三）借款人的因素。
一是只顧自身利益，法律意識淡薄。有的借款人并非無力歸還到期貸款，而是只顧自身利益，想方設法“拖債”、“逃債”，造成“貸款容易還款難”的局面，致使金融部門的貸款難以收回形成糾紛。二是有些企業、部門單位頻繁更換法定代表人，且許多“新官”不理“舊賬”，致使金融部門的收貸擱淺，只好訴諸于法律。三是經營管理不善，嚴重資不抵債。一些借款企業因經營管理不善，處于停產半停產狀況，虧損嚴重，根本沒有清償能力。
四、借款糾紛案的處理辦法
審理借款合同糾紛重點應該注意以下幾個問題。
（一）準確地列明借款合同的當事人
一般情況下在借款合同中主要就是原告和被告，原告多為債權人，即出借人，被告多為借款人。在特殊情況下原告可能是借款人即原債務人，所謂特殊情況是在債務人認為債權人侵害了自己的合法權益時可能向法院起訴，如債權人銀行等金融機構直接扣收貸款，或者債務人重復還款等。除這些情況外：
1、借款同時有保證人的保證人是共同被告；
2、行為人以他人名義 借款的，借款人知道行為人同時也知道借款人的，應以行為人和借款人為共同被告；
3、“私貸公用”情況下當事人的確定。實踐中有些地方出現“私貸公用”的情況， 所謂“私借公用”是有的“公”即企業，由于已經有逾期貸款未還等原因而不能貸款，于是便由個人或私營企業以自己名義代為貸款，所貸款項由企業使用。這就是所謂“私貸公用”。私貸公用以合同法的規定，應該屬于委托關系。在這種情況下，出借人為原告沒有異議。如何列被告，應考慮以下情況：
（1）出借人不知道貸款人是企業，貸款后貸款人也未披露企業用款情況，企業也未主動介入還款事宜的，應以借款人為被告；
（2）貸款后借款人披露了實際用款人，出借人選擇借款人為相對人主張權利，仍然應列借款人為被告；
在審判實踐中，有的學者認為對合同效力進行判斷和認定屬于民商事審判的范圍，判斷和認定的標準也應當是民事法律規范，刑事案件應以民商法律判斷和認定為準，否則違背了刑法的謙抑性。有的學者認為，對于表面上是一個正常商業往來的民事行為，但實質是犯罪嫌疑人的詐騙犯罪行為，是其犯罪構成中的一部分，故其簽訂合同的行為不再是普通的民事行為，刑事法律是最強烈性的強制性規范，違反刑事法律的規定，損害的不僅是當事人的利益，而且必然同時損害國家利益，其合同在民事審理當然應認定無效。
筆者認為，該類合同效力不能簡單地根據民事法律規范來進行判斷和認定，應分為兩大類分別處理。
第一類是犯罪行為與合同行為不重合。例如，當事人僅僅是在簽約過程中存在行賄受賄行為，只要賄賂行為不足以構成惡意串通的，不影響合同效力。但行為人與第三人串通損害委托人或國家利益的合同，仍應認定為無效，委托人和第三人的的損失應按《民法通則》第66條和《合同法》第406條處理。例如單位工作人員以單位名義對外簽訂合同，將取得的財物非法占有或挪著他用，應由單位承擔合同責任。
第二類是犯罪行為與合同行為重合。行為人無權，與第三人簽訂合同，而合同的內容并非委托人之意思。針對這種情況，除犯罪嫌疑人的行為構成表見，善意第三人提起合同之訴，確認合同有效外，應一律認定合同無效。如果“本人”依照《合同法》第四十八條第二款對犯罪行為人的行為給予追認的，人民法院也必須依職權認定犯罪行為人同第三人所簽合同無效，本人愿意替犯罪行為人賠償損失的，應當允許。
一、關于表見與犯罪的問題
第一類合同效力的認定在學界和實務界沒有爭議。第二類合同可能會涉及到表見，表見與犯罪能否同時成立？這個問題在學術界分歧很大。筆者認為有必要從理論上對這類合同作進一步分柝。
（1）、表見的構成要件。表見的三個構成要件：一是無權人沒有獲得本人的授權；二是無權人同相對人之間的民事行為具備民事法律行為的一般有效要件和行為的表面特征，即行為人具有有權的客觀表象；三是相對人主觀上善意且無過錯。所謂“相對人善意且無過錯”，包括兩個方面的含義：第一，相對人相信人所進行的行為屬于權限內的行為。第二，相對人并無過錯，即相對人已盡了充分的注意，仍無法否認行為人的權。一般而言，之相對人應對人有無權加以慎重地審查。如相對人因輕信人有權而為之，或者因疏忽大意而未對行為人的資格或權進行審查而相信行為人的權，不能成立表見，即本人對此不負授權人的責任。
司法實踐中法官如何判斷“相對人善意且無過錯”呢？應當綜合考慮法律行為發生的原因、條件、環境因素、行為人的職業特征、假象的掩蔽程度和普通人對假象的認知程度等多種因素予以分析認定。
舉一實例，讓我們看一看最高人民法院對“權的客觀表象”“相對人善意無過錯”是如何判斷認識的？
合利公司在以東方公司名義向廬州信用社申請貸款和抵押的過程中，出具了東方公司的授權委托書、公司公章、財務專用章、合同專用章、營業執照副本、貸款證及全套貸款資料，在客觀上形成了合利公司具有申請貸款和提供抵押的權表象。盡管東方公司在合利公司與廬州信用社簽訂借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁華榮收回其授權委托，以及丁華榮回函稱其所拿東方公司印章僅為辦理土地使用權變更之用，但上述函件往來行為并未對外公示，且東方公司在合利公司在以其名義向廬州信用社申請貸款之前也未實際收回公章、貸款證等物品，故東方公司的撤銷委托授權行為未能改變前述合利公司具有權的客觀表象。
廬州信用社首次對東方公司發放大額貸款，未根據《貸款通則》關于對首次貸款的企業應當審查其上年度的財務報告的規定對東方公司的上年度財務報告進行審查，也未按照《城市房地產抵押管理辦法》中關于中外合資企業的房地產抵押須經董事會通過之規定，要求合利公司提供東方公司董事會同意抵押貸款的批準文件。該事實表明，廬州信用社在審查東方公司貸款資格時存在疏忽或懈怠，同時抵押物存在是由于明顯地權利瑕疵。此外，廬州信用社同意接受丁華榮以該3500萬元借款中的500萬元償還合利公司的關聯公司即華僑公司在其處的借款利息，這不僅違返了《貸款通則》第25條關于“不得發貸貸款用于收取利息”禁止性規定，也在一定程度上說明廬州信用社與丁華榮之間存在主觀上惡意串通和客觀上損害東方公司利益的行為。因此在判斷合利公司是否具有表見權問題上，相對人廬州信用社存在疏忽懈怠的重大過失乃至一定程度上的主觀惡意，并不符合表見制度關于相對人善意無過失的要件。故合利公司的無權行為不能構成表見（見最高人民法院（2000）經終字第220號民事判決書）。
（2）、非法占有之目的。表見中人與本人之間事實上并無委托與受委托的關系，其本質上屬無權，但人是為了被人的利益而積極的活動，并不為自已謀利，收到的款物都交于本人；而詐騙犯罪是假借為被人謀利實際上為已。二是合同法第五十二條第一款第（一）項、第五十四條第二款規定了欺詐行為對合同效力的影響。詐騙犯罪和民法上的欺詐行為都要虛構事實或隱瞞事實，使相對人在認識上發生錯誤，但兩者有著本質上的區別是人有無“非法占有之目的”，是區分民法上的欺詐和詐騙罪之根本。三是從民事法律的角度來看，犯罪行為不以意思表示為要素，行為人不是以發生私法上的效果為目的，其法律效果亦不取決于行為人內心的效力意思，而是由公法（刑法）直接規定的。因此，從理論上講，表見與犯罪一般不可能同時成立。但具體個案中可能會出現行為人的行為一方面構成表見，另一方面又構成犯罪，這樣的判例也不鮮見。如何認識？司法實踐中又如何把握？就顯得尤為重要。
二、關于第二類情形民刑交叉案件處理程序的問題
刑事審理對第一類民事合同并無影響，應當平行審理。第二類屬民事和刑事上相互交叉，相互影響的案件，稱為真正意義上的刑民交叉案件。最高人民法院法釋[1998]7號《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》雖然確立了“先刑后民”的審判原則。司法實踐中仍存在諸多問題尚待解決，是“先刑后民”還是“先民后刑”，學術界和實務界是各抒己見。
現實生活紛繁復雜，如果一味堅持“先刑后民”原則，作法是十分極端的，可能嚴重使被害人的利益得不到保護。倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓獲，被害人的附帶民事賠償請求豈不永遠不能解決？在涉及經濟犯罪嫌疑的情況下，有的法院依據最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》中止民事訴訟審理，并將涉嫌犯罪的材料向偵查機關移送，有的偵查機關對被移送的案件不做答復、或者幾年后告知法院決定立案或不予立案，一味地強調中止民商事糾紛等待刑事案審判結果，實際上將當事人的民事權利無限期地擱置。這使民事訴訟長期受制于刑事案件，當事人的民事權益得不到及時有效的保護。在一些民事糾紛中，實際上并沒有經濟犯罪，被告通過不正當手段人為地制造存在經濟犯罪嫌疑的假相，利用“先刑后民”的規定拖延民事案件的審理，從而逃避民事責任，原告的合法權益就得不到保障。針對這種特殊情況，應當先對民事部分作出判決。
因此，筆者認為實行“先刑后民”有一個條件，只有符合《民事訴訟法》第一百三十六條規定：“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的”，才先刑后民“。不符合《民事訴訟法》第一百三十六條規定的，應平行審理。
三、犯罪行為人對第三人造成的損失如何處理
第一類只涉及合同履行的問題，第三人也無損失可言，處理較為容易。犯罪行為人可能會對被人造成損失，如催收貨款被挪用，只能由犯罪人對被人的損失進行賠償。但第三人與犯罪行為人串通損害被利益的，應由第三人與犯罪行為人對被負連帶責任。
前面已談到第二類合同應認定為無效，但合同無效并不是一了百了，第三人損失原則上應當由犯罪行為人承擔。“被人”是否應向第三人承擔民事賠償責任？筆者認為要區別對待。
（1）、首先審查犯罪行為人的行為是否構成表見
表見制度設立的目的側重于保護相對人的合法利益，維護交易安全，促進民事流轉。在個案中，如果犯罪行為人以“被人”名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權，己構成表見的，應按合同約定處理。如甲是乙公司的供應處長，五年來一直是甲持乙公司介紹信到丙公司采購鋼材，貨款按期付清。后甲辭職，蓋有乙公司公章的多余空白介紹信并未交回乙公司，甲仍持該介紹信到丙公司采購價值30萬元的鋼材，逃之夭夭。甲構成合同詐騙罪，為了保護善義第三人丙公司的利益，甲的行為構成表見，可以向乙公司主張權利。
（2）、如果犯罪行為人的行為不構成表見，但“被人”有過錯，應承擔賠償責任
最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（法釋[1998]7號）第四條規定：“個人借用單位的業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，以出借單位名義簽訂經濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其它犯罪活動，給對方造成經濟損失構成犯罪的，除依法追究借用人的刑事責任外，出借業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書的單位，依法應當承擔賠償責任。但是，有證據證明被害人明知簽訂合同對方當事人是借用行為，仍與之簽訂合同的除外”；第五條規定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其它犯罪活動構成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經濟損失不承擔民事責任。”“行為人私刻單位公章或擅自使用單位公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯的，且該過錯行為與被害人的經濟損失之間有因果關系的，單位對該犯罪行為所造成的經濟損失，依法應當承擔賠償責任。”由此可見，最高人民法院亦認為采取冒用他人名義的手段實施犯罪行為的，被冒用的人是否承擔民事責任，應視其有無過錯而定。因此，只有當“被人”有過錯的，才承擔相應的民事賠償責任；沒有過錯，“被人”不承擔民事責任。有的法院不分清紅皂白判決“本人”對犯罪行為人承擔民事責任，在向善意相對人給付后，再按照侵權之債向無權人（犯罪行為人）追償，這樣的判決是非常錯誤的。
處理程序，首先應由公安機關依照刑法追贓，發還給受害人，經追贓后仍無法返還給被害人的部分，才能向人民法院提起民事訴訟。
四、證據采信的問題
在民商事糾紛與刑事犯罪交叉案件中，經常出現在刑事案件尚未最終審結、甚至還處于偵查階段，或者不構成犯罪的情況下，將嫌疑人有關的口供和其他證人證言提交給法院用以證明民事糾紛中的事實，由于嫌疑人有關的口供是公安機關、檢察機關在剝奪或變相剝奪當事人人身自由的情況下獲取的，如何看待這些證據的證明力？刑民證據能否相互采信？
從理論上講，刑事訴訟中認定的事實與民事訴訟中認定的事實應當一致。問題的根源在于刑事證據制度與民事證據制度差異，在刑民案件分別審理的情況下，很可能出現二者認定的事實不一致、甚至相互矛盾的情形，從而出現不一致的刑民判決。如：在證明對象上，在刑事訴訟中只有被告的供述，沒有其他證據的，不能認定被告有罪；而民事訴訟法中，當事人一方自認的事實，一般作為免證事實，法院可以據此判決。在證明標準上，刑事訴訟的證明標準遠遠高于民事訴訟的證明標準。刑事訴訟的證明標準為“案件事實清楚，證據確實、充分”；而民事訴訟的證明標準為“明顯優勢”。在證明責任的分配上，刑事訴訟中被告的有罪無罪、罪輕罪重，除個別案件以外，完全由控訴方證明；民事訴訟中，當事人雙方各自就一定的事實承擔證明責任，對特殊侵權行為還實行證明責任倒置。正是由于這些差異，決定了刑事訴訟中的證據不能代替民事訴訟中的證據，對刑民案件應當各自適用相應的制度。
嫌疑人不構成犯罪，向公安、檢察機關作的口供，能否作為民事訴訟的證據使用？有人認為：既然的嫌疑人不構成犯罪，公安、檢察機關就是超越職權范圍非法插手民商事糾紛的，該證據取得程序違法，缺乏合法性，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”的規定，排除非法證據，該證據不應采信。
筆者認為：“公安、檢察機關超越職權范圍非法插手民商事糾紛”這句話本身就是錯誤的。只有定性為經濟糾紛，公安、檢察機關再插手、干預才是違法的。尚未確定為經濟糾紛，公安機關無疑可以偵查。偵查機關還沒偵查又怎么知道是經濟糾紛還是犯罪呢？公安機關在最初開始偵查時，對案件最終是否能夠作為刑事案件并不能準確預見，正因為嫌疑人如實交代，偵查機關才得以查清事實，將其銷案，無罪釋放，才由刑事犯罪轉化為民事糾紛。因此有人認為公安機關偵查活動不具有合法性，證據不予采信的提法明顯不妥。
作者認為嫌疑人相關口供能否作為民事證據采信應當綜合判斷：（1）偵察機關取得的證據有無刑訊逼供、誘供等違法行為；（2）供述的內容是否完整、符合邏輯，與其他證據是否能相互印證；（3）以上的供述內容僅限于刑事偵查立案前已有的事實。凡是在刑事偵查程序中作出的新的承諾、陳述，一律不得采信。如嫌疑人羈押之后作出的還款承諾、達成新的協議，導致民事訴訟時效中斷等等，類似這樣的口供，不應采信。（4）、已經為刑事訴訟所肯定的事實應當成為民事訴訟中的免證事實，法官應當直接認定有關事實，無需當事人另行舉證；（5）、已經為刑事訴訟所否定的事實不應當成為民事訴訟中的免證事實，當事人不得直接援引刑事訴訟中的否定性結論，被刑事訴訟所否定的事實仍然應當成為民事訴訟的證明對象
五、應當嚴格區分合同未生效和合同無效
欠條和借條及收條的法律效力
一、欠條、借條、收條的法律含義、證明的事實及映射的法律關系
欠條、借條、收條是生活工作中常見的條據，這三種條據雖然只有一字之差，但其法律含義卻相差甚遠。欠條，是債務人向債權人出具的表示尚欠某物或者某款項的憑證，一般用來證明債權債務關系;借條，是出借人向借用人或者借款人出具的表示出借某物或者某款項的憑證，一般用來證明借用或者借款關系;收條，是收領人向送給人出具的表示收到某物或者某款項的憑證，用來反映或者證明收到的事實。
二、借條和欠條的區別
很多人對什么時候該打借條，什么時候該打欠條總是不能準確把握，其實區分兩者并不難。欠條和借條至少有兩點是不同的：
其一，借條背后一般存在著資金或者實物的流動，但欠條則沒有。在打借條的時候，出借人剛剛、正在或者即將把物品或者款項交付給借用人，為了確認這個流動的事實才用借條加以固定;欠條一般是結算或者證明財產所有與占有的相反狀態，也就是所有權人的東西被占有人占有、使用，這種狀態在打欠條時早已存在，打欠條的目的就是確認這種狀態的存在。
其二，借條一般都有借期和利息，借條的借期和利息計算的起始點一般是出借日，而欠條雖然也可以約定還期以及在逾期未還的法律后果，但這個日期一般是欠條出具后的某一個時間點。
實踐中把借條寫成欠條或者反過來把欠條寫成借欠的情況很多，造成文不對題，結果往往給事實的印證，法律關系的認定以及權利人利益的實現帶來不必要的麻煩。
舉一個簡單的例子。如果A跟B關系非常好，B向A借了3萬元應急，B打了一個欠條給A，沒有約定還期，那么過了兩年之后，如果沒有訴訟時效中斷、中止、延長的情形，A再向法院起訴要求B還款，就很容易被法院認定為超過了訴訟時效而喪失勝訴權。其根本原因在于，欠條自債務人出具時起，債權人即享有向其主張還款的權利，訴訟時效就開始計算，而一般訴訟時效期間是兩年，兩年以后再去主張，當然就喪失了時效期間。如果當初B給A打的是借條，同樣沒有約定借期，根據合同法第二百零六條，借款人應當按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，借款人可以隨時返還;貸款人可以催告借款人在合理期限內返還，出借人A過了兩年再向借款人B主張還款，自其主張之時訴訟時效才開始起算，此時A起訴B，法院當然可以依法支持。所以雖一字之差，卻差異重大，結果截然相反。
三、出具欠條、借條、收條的注意事項
1、內容要相對完善。欠條要寫清欠款的數額幣種、或者物品的數量以及名稱、品質、規格或者型號等基本自然屬性，拖欠的原因，返還的日期，逾期未還的法律后果，還要寫清債權人、債務人的準確名稱或者姓名，最后要由債務人署名或者簽章并寫清出具的日期。借條除了要寫清上述事項外，還要寫清借期、利息(或者租金)及逾期不還的罰息(或者違約金)等事項。收條除了要寫清上述相關事項外，要特別寫明法律后果是什么，比如至此，雙方債務結清，至此，雙方委托合同終止等。
2、用語要準確。杜絕使用模糊用語，如大概、估計、可能、差不多、算是、或許等等;含義要清晰明確。筆者碰到很多人這么寫借條：A借B壹萬元，從字面上分析讓人糊涂，到底是A借了B的錢還是B借了A的錢呢?其實寫清楚并不難，比如可以寫A借給B壹萬元或者A向B借壹萬元就不會產生歧義。
3、條據最好一式兩份，雙方各執一份。作為一種快速、便捷的確認方式，一般情況下條據都是手寫的，出具者具有特定性，即由欠者、借者、收者撰寫并簽章，但現實中也不乏由債權人、出借人、送給人撰寫再由欠者、借者、收者簽字的情況。遇到這種情況如果欠者、借者、收者手里邊沒有一張同樣的條據，撰寫者對僅存的一張條據上作了手腳，比如加了借款的數額，那么簽字的人如何去抗辯呢?相反，如果存在兩張完全一樣的(一式兩份)條據，雙方作手腳不但是徒勞的，而且還會因此傷了感情。
4、主體身份要確認。如果是公司，查一查公司是否已經注銷，公司名稱是否準確(公司名稱差一個字就是另一個公司了，比如山東立坤網絡科技有限公司和山東坤立網絡科技有限公司就是兩個不同的公司)，自然人是否成年(判斷是否具有完全民事行為能力)，自然人的姓名是否與身份證相符合(特別注意：同音異字也會留下麻煩)。此外，主體的基本身份信息也要留下，比如自然人的年齡、住址、民族、職業當然還有聯系方式，公司的住址、法定代表人的姓名、職務和聯系方式等。最好的是雙方互相留下身份證復印件或者是營業執照副本復印件。
5、數字一定要有大寫。可以只寫大寫的數額，最好是大小寫對應，這樣就不容易被修改了。如果只寫阿拉伯數字1234567890，很容易被添加和修改。再有就是技術層面的注意事項了：舉例說130000元人民幣，盡量不要寫成拾叁萬元人民幣，而要寫成壹拾叁萬元人民幣，目的也是為了防止被修改成X拾叁萬元人民幣。
以上各項都是為避免法律風險而作的有益預防，當然益一般是有方向性和對立性的，對此方有益對彼方可能是有害或者是不利的。但益和弊是相對的，完善的條據對交易雙方是公平和對等的，能夠達到一種利弊平衡的效果，從而最大限度保障交易的安全，避免無謂的法律風險，保護善意交易人的合法權益。所謂害人之心不可有，防人之心不可無，事實證明，正因為有了漏洞和縫隙，才滋生、助長了一些人的邪念，所以不論從哪種意義上講，我們都應該寫好條據，不給惡人可乘之機，同時也保護好自己。
四、瑕疵條據的預防和補救
你是否遇見這樣的情況：有時欠條上沒有寫明出具日期，或者沒有寫明欠的誰的錢，或者雖然約定還款日期卻沒有在欠條上體現;有時出具欠條的背后其實并不存在債權債務關系，而是因為婚姻家庭糾紛而不得已出具的;有時寫欠條是因為被脅迫、被欺騙、被誘導等原因而出具的;等等。碰到這些情形，該怎么辦呢?
1、對于條據內容和形式欠缺的補救：
一種方法就是事后以書面形式補正。讓出具人對不完善的事項再出具一張《說明》、《補正》或者《證明》等對錯誤、欠缺或者遺漏的事項作以補充，或者重新出具一份內容完善的條據，作廢掉原來有瑕疵的條據。另一種就是權利人主動補救。如果出具人不愿意再出具這樣的書面材料，權利人就要收集其它證據去完善這些不足，比如對雙方談話、對話作錄音，對能夠反映實體關系的其他證據注意收集和保存等等，以防不測。
2、對背后另有原因的條據的補救：
這樣的條據在出具時往往是在權利人的要求下或者雙方協商一致同意的情況下所為，事后出具人認為對已方不公，或者情況有變，或者本身就是出于兒戲而反悔。這種條據的補救比較困難，主要是因為對方一般不同意補正并且已經有所防備，但也并非對此就束手無策了。事物的發生總要留下痕跡，真實的事實一定會有較多的證據可以取到并加以印證，而不真實的事實要成立其實也很難。所以碰到這樣的情形其實應該滿懷信心，收集盡量多的對自己有利的證據證明真實的情況，真實的事實，真實的法律關系，找出虛假事實的破綻和漏洞，找出對方真實證據與虛假待證事實之間的邏輯裂痕，中斷證明鏈，堅決斗爭到底，這樣一來，柳暗花明的結果就離你不遠了。
關鍵詞：保證期間；訴訟時效；銜接
中圖分類號：DF522 文獻標識碼：A
所謂保證期間，即為保證人承擔保證責任的期間、“為保證責任的存續期間”［1］、 “債權人可以請求保證人履行保證的義務的有效期間”［2］等等。訴訟時效是指民事權利受到侵害的權利人在法定的時效期間內不行使權利，當時效期間屆滿時，人民法院對權利人的權利不再進行保護的制度。保證期間和訴訟時效決定著保證人的責任存在與否以及債權人權利能否實現，涉及到債權人和保證人的自身經濟利益，處理好兩者關系，同時對于經濟秩序的穩定和經濟糾紛的順利解決都具有重要意義。
一、保證期間與保證合同訴訟時效的選擇
1． 支持與反對保證期間的兩種觀點。關于保證期間的存廢問題，一種觀點認為法律規定保證期間是具有積極現實意義的，主要表現在：一是立法衡平保證人與債權人利益的合理結果，保證為單務、無償，債權人完全享有利益，保證人全部是義務，法律有必要平衡雙方利益，借助保證期間可使保證人的不利益得到緩解。二是有助于保證擔保的適用，保證期間降低保證人承保風險，有助于克服實踐中覓保難的現象，推動保證擔保的適用，促進社會資金的融通。三是有利于敦促債權人即時行使權利，盡早解決糾紛。另一種觀點主張應當廢除或簡化保證期間，采用許多大陸法系國家所采取的有約定從約定，沒有約定按照訴訟時效的規定。其主要理由有以下兩點：一是保證期間的立法技術不足，使其人為復雜化，導致混亂。認為“保證期間制度在一個漩渦中越陷越深，而由于立法技術的欠缺，又使其陷入人為復雜的惡性循環之中其與訴訟時效的糾纏不清更增加了人們的困惑。保證期間存在的合理性何在?對保證人的保護是否大到必須要建立如此繁雜的制度的程度，已有訴訟時效的限制，是否還有規定保證期間限制的必要”［3］。二是現行法的保證期間的規定嚴重違反了當事人的意思自治，干預了當事人在平等、自愿情況下達成的合意，是對私法自治原則的侵犯和背離。法律不能只注重對保證人的保護，債權人的利益同樣重要。因此，合理選擇是僅當事人對保證期間有約定的保證責任才受保證期間的限制，無約定的則無保證責任期間的限制而應當適用訴訟時效。
2． 對反對觀點的檢討。理論上說保證人以其一般財產擔保，沒有劃定擔保物范圍，具有不特定性，債權人只能就保證人一般財產請求清償，對保證人財產無優先受償權，僅是普通債權人，與其他債權人地位平等，發生糾紛只能借助債權保護，而不能用物權手段支配處分保證人財產，這可能是實踐中當事人不愿意使用保證的一個原因。在西方國家，保證在眾多擔保手段中僅占極小的份額，例如在德國，在各種擔保方式中，保證在批發業中只占6.1%，在制造業中占11.7%［4］，這可能也是許多大陸法系國家不太注重保證期間的一個原因。而我國卻不同，據有關統計僅四大金融資產管理公司所接收的四大國有銀行1995年前發放的貸款的剝離不良資產中保證就占到50%［5］。因此，在我國規定保證期間還是有必要的。
對于反對者所提的兩點也值得商榷。對于第一點，現行法的立法技術的確存在不足而導致了人為的復雜化，但這一點不是不能改變的，正是因為立法技術有缺陷才要不斷的完善和補正它。其實司法解釋正是依此思想為指導而做出的，雖然其本身還有不足甚至某些地方加劇了混亂，但在許多地方理清了擔保法原來的不足和混亂，是具有十分積極的意義和作用的，因此更需要進一步完善不足之處。關于第二點更有進一步檢討的必要。首先，在沒有約定保證期間的情況下并非直接適用法定保證期間，而是要按照合同法的規定由當事人進行協商和補充，在不能達成一致的情況下才適用保證期間。其次，對于所謂的“僅當事人對保證期間有約定的保證責任才受保證期間的限制，無約定的則無保證責任期間的限制”這種合理選擇，對我國的現行擔保法而言則恰恰相反。實踐中，對于無約定而適用法定六個月保證期間的反而極少發生糾紛，在當事人約定保證期間，特別是約定的保證期間超出2年的才導致了大量的爭議和混亂。再者，即使是采取有約定從約定，沒有約定適用訴訟時效的規定，也不可能僅此一句原則性的規定就能解決所有問題，這里也會涉及到許多技術性問題和體系化問題。
雖然大陸法系各國大多規定有保證期間的適用保證期間，沒有的適用訴訟時效，但這只是原則性規定，各國規定也是有所差別。訴訟時效制度源于羅馬法，羅馬古時除個別債權例外都是永久性的，且不許附以終期和解除條件，是沒有訴訟時效制度的。后來，大法官規定了一年期的保護權利，從而有了永久訴和暫時訴（或稱有期訴）的區別，至公元424年，特奧西多烏斯二世和霍諾里烏斯帝規定不在法定期間的喪失勝訴權，不得再進行，但不喪失實體權利，且將一般訴權的期限定為最長的30年，抵押訴權為40年，但仍沿用永久訴的名稱［6］。
法國法和德國法繼承羅馬法，都將一般訴訟時效規定為30年，雖然大陸法國家，除了普通訴訟時效外，都存在多個特殊和短期訴訟時效，但保證合同又不適用特殊的短期時效而是適用普通時效，這樣長的訴訟時效完全能保護債權人權利，債權人就沒有必要約定更長的保證期間或是約定到全部清償為止之類的規定，即使約定保證期間一般也會是短于訴訟時效，這正是為了保證人的利益。日本民法典和意大利民法典規定一般訴訟時效是10年，雖然短于30年的期限，但以其制定時的社會歷史背景看，10年的訴訟時效期間也完全能夠保護債權人的利益。法國和日本雖沒有明確保證期間的規定，但都規定債權人怠于行使權利，因此造成的損失，保證人在此范圍內免責，這其實也是立法者對保證人和債權人的利益協調，是針對沒有約定保證期間時對保證人的一種保護。需要注意的是，保證作為從債務適用主從原則，主債務屆期消滅，保證債務自然也隨之消滅。保證債務作為主債務的從債務，負擔是不得超過主債務負擔的，不僅包括數量，也應當包括期限。早在羅馬時期，優士丁尼的《法學階梯》在保證債務負擔不得超過主債務負擔的論述中曾經提到過這點，“事實上，不足和超過不僅被理解為針對數量，而且也被理解為針對時間”［7］，即保證人在保證責任承擔的時間期限上不得超過主債務人。
如果單單從法條字面上看，瑞士民法典可能是最嚴格執行所謂私法自治原則的法典了，瑞士債法典第140條規定訴訟時效適用于設定有保證或抵押擔保的債權，但債權人在其債權因訴訟時效屆滿得不到清償時，可以通過保證或者抵押實現其債權。也就是說當事人可以約定保證期間長于訴訟時效,如果這樣約定，即使債務過訴訟時效，保證人也要承擔保證責任。第509條規定自然人提供的保證自保證成立之日起滿20年消滅，保證人可書面聲明延長，但延長不得超過10年，而且延長聲明只能在保證期限屆滿前一年內提出才有效。也就是說保證期間最長瑞士可以達到30年，而瑞士債法典第127條普通訴訟時效10年。因此，瑞士民法在諸多大陸法系國家中可謂是最嚴格保護債權人利益，嚴格執行當事人約定。但是，如果進一步考察就會發現并非完全如此。瑞士債法典第500條規定除非事先或事后相反約定，自然人保證的保證金額每年減少3%，主債務有抵押擔保的，每年減少最初金額的1%，無論如何，自然人保證至少應當按照主債務減少比例予以減少。按照此條規定，在只有保證的情況下，如果當事人約定保證期間為20年，保證人將免除60%的責任而只承擔40%的責任。如果當事人延長為30年，那么到時，即使債務人完全不能履行債務并執行完全無果，保證人也將僅僅承擔10%的責任。所以，保證期間約定的越長，保證人承擔的責任范圍越小，債權人的風險越大，可見瑞士民法典是通過這種方法來減輕保證人的責任，促使債權人及早的積極行使權利。
我國一般訴訟時效只有兩年，雖然就現代社會而言，兩年時間對于權利人行使權利是足夠的。但從經濟學說只要有可能，任何人都希望將自己的利益最大化，而不論其是否合理。約定過長的保證期間就是這種思想的反映，而我國的保證期間又沒有上限規定，因此使得實踐中這種情況隨處可見。在這種情況下即使我國采取有約定按照約定，沒有適用訴訟時效的立法技術，也還是會出現約定過長保證期間、約定不明和約定到全部清償為止糾紛的問題，出現對保證期間的定性問題等的爭論。因此，還是以現行法為基礎不斷改進為好，立法技術有缺陷和不足是可以改變的，應該將其不斷完善，而不應當簡單的去廢除。西方國家沒有規定的未必我國就不能規定，規定了也未必就是錯誤的。擔保法立法技術性極強，只要按照相關理論將制度設計合理就是成功的。借鑒國外立法也要考察其歷史背景，不能盲目移植。再者還要考慮立法成本和資源，以及社會效應等許多問題，因此不可輕言廢立。
二、 保證期間與訴訟時效的并存與銜接問題
1． 兩種觀點。在對保證期間的存廢問題進行檢討并選擇保證期間后，面臨著保證期間與訴訟時效是否并存以及如何銜接的問題。在此問題上，主要存在著兩種觀點，一種觀點認為保證期間與訴訟時效不能并存：訴訟時效和保證期間對待債權人的請求權的處理方式并不相同，從而不可能發生兩者并行不悖的情形，只能選擇其一。如果說保證合同存在著訴訟時效，那么該訴訟時效就是債權人對保證人的請求權受勝訴權的保護，但根據法律規定以及保證期間的性質，只要保證期間經過，債權人對債務人的實體權利即告消滅，更談不上勝訴權的存在，因而所謂的保證合同的訴訟時效本質上是與保證期間的性質不相容的［8］。一種觀點認為兩者可以并存而且可以銜接，司法解釋就是采取此種觀點做出了相關規定，司法解釋第34條規定“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”。
2． 對兩種觀點的檢討。保證期間與保證合同的訴訟時效是可以并存和銜接的，如果債權人期間內不主張權利，的確是導致保證人保證責任消滅，債權人喪失對保證人的實體權利，但這是從消極方面說的，如果債權人在重新計算的保證期間內主張權利，那他對保證人的權利就不會消滅，這個時候就會存在保證合同的訴訟時效和勝訴權的問題了。另外，兩者存在的時間段不一樣，不存在交叉和重疊，處理方式和性質不同并不導致不能并存。
但司法解釋所作的具體規定卻存在諸多不合理不合法之處，其與《擔保法》第25條的規定存在兩個不同：一是期間的起算點變了，按照擔保法規定的理解，應當在對主債務人執行完畢之后如不能完全償債時，才計算期間；而按照司法解釋的規定，是從判決或仲裁裁決生效之日期，計算期間。但實踐中這兩者是會存在時間差距的，如此規定，顯然考慮不周，且先不論在判決生效后起算的是否應當是訴訟時效，單就此時起算訴訟時效而言，很可能會出現對債務人的執行程序還未完畢，對保證人的訴訟時效已經經過的情況。二是起算的期間的種類變了，按照擔保法的規定，對主債務人執行完畢后，應當重新計算保證期間，而按照司法解釋，卻是計算保證合同的訴訟時效，這一規定的改變造成了兩種不同的法律后果：其一，在現行法下保證人承擔責任的期間可能延長了，在法定期間下保證人的承擔責任期間一定會延長，約定期間如果短于兩年則也是如此。其二，債權人經過期間后消滅的權利性質不同了，同時規定保證合同的訴訟時效從判決或裁定生效之日計算，很可能出現執行程序還未完畢，保證合同的訴訟時效屆滿的情況，即使未過，實際上也縮短了訴訟期間，不利于債權人［9］。對于這些問題，最高人民法院權威人士對司法解釋34條為何規定也做了解釋，其稱保證期間內債權人按照法律規定方式主張了權利，則保證期間不再發生作用，并從中斷時起保證期間歸于消滅，訴訟時效開始起作用［10］。這種觀點過分著眼于保證期間與訴訟時效的銜接，但其忽略了保證期間與訴訟時效為兩個獨立的制度，有著各自的運行規則的事實［3］。其解釋顯得牽強。
對于規定從判決生效后而不是從執行完畢后起算訴訟時效，最高法院的權威解釋也是認識到這一點的，認為在一般保證中，債權人未對債務人或仲裁，并強制執行前，保證人可以拒絕承擔責任時，“這段期間可能持續很長時間”［10］，可仍然認定訴訟時效自判決生效后起算，理由卻僅僅是“這些活動在兩年的訴訟時效內一般是可以完成的”［10］。這樣一句話顯然是不充分的，缺乏說服力。對此，只有一種學理解釋較有說服力：即在人民法院或者仲裁機構的裁決生效之后，債權人即得申請執行裁決。若債權人怠于行使權利不申請執行，則會使保證人的保證債務長期處于不確定的狀態，也等于債權人未對債務人或申請仲裁，因此從債權人得申請執行債務人的財產之日起，債權人不申請執行的，于保證期間屆滿后，保證人的保證責任即免除［11］。但要注意的是，此處明確說明的是起算的保證期間而不是司法解釋中所說的訴訟時效，而且即使是在判決生效后計算保證期間，不從執行完畢后開始計算。此時按照擔保法規定，保證人的保證責任還未開始，而在債權人對執行完畢后，保證人的保證期間很可能已經經過，保證人已經免責。在保證期間有最高上限的情況下，由于我國規定債權人申請執行的期限是六個月或一年，這種情況出現的機會會更大，這對債權人是不公平的。其實要實現督促債權人及時申請執行以保護保證人利益的目的，完全可以明確規定債權人要及時行使權利以及怠于行使的不利后果，沒有必要以破壞擔保法的體系的代價來實現這一點。
在闡述為何重新起算的是訴訟時效時，最高人民法院權威人士稱法律規定保證期間適用訴訟時效的規定，意圖在于說明保證期間已經轉換為訴訟時效，此后應當依據法律關于訴訟時效的規定來處理。這種說法是值得商榷的，擔保法規定保證期間適用時效中斷的規定只是為了避免債權人對債務人并執行完畢后，保證期間已經過期，對債權人的不公平結果，保證期間轉化為訴訟時效的意圖從何而來，至少從法條文意上看不出絲毫意思。對此最高法院并沒有從正面進行闡述解釋，而是提出一種觀點，這種觀點認為既然法律規定保證期間適用訴訟時效中斷的規定，就說明保證期間仍然存在，并且仍然起作用，無非是按照處理訴訟時效的原則，來處理已經中斷了的保證期間。因此，應當根據保證期間的性質來處理有關問題。中斷的法律效果發生于保證期間進行之中，因法定事由的發生，致使已經經過的保證期間全部歸于無效，保證期間應當重新計算。例如，在當事人未約定保證期間時，適用六個月的法定期間，當債權人在此期間內主張權利后，引起保證期間中斷，此后債權人仍需每隔六個月主張一次權利，最高法院認為按照此觀點，從實務角度看，在當事人約定的保證期間較短的情況下，如果將這一規定理解為中斷了保證期間，則債權人必須不斷的主張權利，以使自己主張權利的期限得以延續，稍有疏忽就可能錯過機會，這顯然對債權人十分不利的［10］，因此主張起算訴訟時效。可見最高法院是通過批判一種與之不同觀點來強調自己的觀點的正確，此觀點將保證期間作為訴訟時效處理，因此得出債權人需要不斷向保證人主張的結論是不妥當的，但其認為保證期間仍然存在，并且仍然起作用，是正確的，而最高法院因為其結論的錯誤而否認和忽視前提的正當性進而否認整個觀點，也是不可取的。另外，最高法院還提出另外兩種理由：一是保證期間性質上是一種除斥期間，不發生中止中斷，如果認為擔保法25條規定確定保證期間可以中斷，則與保證期間的性質不相符合；二是將此期間理解為保證期間的中斷，則在訴訟時效之外又產生了一種與訴訟時效相同的，可以隨時中止、中斷的期間，兩者如何區分、如何銜接均難以解決［10］。對這兩點應當明確的是保證期間屬于除斥期間是司法解釋的規定，擔保法并沒有對其性質明確認定，以司法解釋反駁擔保法，違反法律位階，以現行法規定解釋，理由本身也不充足，此處最高法院實際又是將保證期間視為訴訟時效了，而且保證期間是否是除斥期間也和此處要起算訴訟時效沒有必然的聯系。另外，擔保法作為特別法，其規定的保證期間適用中斷的規定是優先于民法通則的關于訴訟時效中斷的規定的，是不會出現最高法院所認為的不能區分和銜接的問題。
對于司法解釋34條的檢討，正如孔祥俊先生所言，對擔保法關于保證期間中斷的正當理解應當是，中斷事由結束后重新計算保證期間，也即原保證期間只是因中斷事由的出現而改變了起算點，其本身不發生一去不回的消滅，不可能前邊是訴訟時效，中斷后重新計算變成了除斥期間或者其他期間。訴訟時效中斷的原理就是如此，擔保法恰恰將保證期間的中斷適用了訴訟時效中斷的原理，不可能做別的解釋，而且，擔保法25條2款對保證期間的規定顯然是強制性規定，并同時適用約定期間和法定期間，中斷后重新起算的保證期間仍然是債權人請求權或保證人代償責任消滅的期間，其性質上屬于實體權利消滅期間，按照司法解釋，保證期間中斷后訴訟時效取代了保證期間，訴訟時效屆滿后債權人并不消滅對保證人的實體權利而是只消滅勝訴權［8］。司法解釋強行要求按照訴訟時效處理，顯然與當事人的意思以及擔保法尊重當事人意思的本意背道而馳。況且，這當中并不存在因公共利益需要而改變當事人意思的必要。解釋缺乏合理性。而且，考慮到保證的單務性和無償性，不應當讓保證人處于過于不利的地位。保證期間更主要是為保護保證人利益，限定其不利程度。而司法解釋則將保證人推上了與債務人相同的地位，忽視了保證期間的特殊使命［12］。
孔先生與諸多學者對司法解釋34條存在的問題進行的分析都是十分有道理的，但以此得出保證期間與訴訟時效不能并存的結論則有矯枉過正之嫌。司法解釋規定保證期間與訴訟時效可以并存并能銜接，但在具體設計上卻存在嚴重錯誤。有趣的是，在權威論述中，在關于起算點的起算和重新起算的是保證期間還是訴訟時效上，都出現了前后矛盾的現象。在何時起算問題上先是特意強調“從法院判決生效時開始起算”，接著又說“在對債務人強制執行后仍不能清償時，要求保證人承擔責任”；在裁判生效后這同一時間點上，先說“一般保證中，保證期間適用訴訟時效中斷的規定，保證期間從法院裁判或仲裁效從法院裁判生效之日的第二日重新開始計算”，接著又說“保證合同的訴訟時效從法院判決生效之日開始計算”［10］，而且起算時間與起算的是何種期間往往有是混淆在一起的。可見其本身對此問題的認識也很混亂，沒有理順清楚。
3． 分析相關國外立法揭示問題癥結。通過上述分析可見兩種相對的觀點都出現錯誤，兩種觀點論述中的出現的錯誤還僅僅是從法律條文的體系上和邏輯結構上分析出現的問題。從更深的層次上分析，兩種觀點都忽略了一個十分關鍵的問題：即我國的保證期間擔負著雙重使命，保證期間不僅是債權人向保證人行使權利的時間限制，也是債權人向債務人行使權利的時間限制。在此我們還是先來看看與我國保證期間規定比較相似的意大利、澳門和德國立法規定。
意大利民法典第1957條規定“主債務履行期限屆滿后，債權人應在6個月內對債務人提出訴訟，在保證人將對債務人的擔保期限保持在主債務的同一期間內的情況下，對債務人的訴訟請求應當在2個月內提出，否則將失權”。與我國相同的是，意大利民法也要求在主債務履行屆期時，債權人要在一定期間內對債務人，否則保證人免責，1957條中的6個月和2個月都是失權期間，超過此期間喪失實體權利。但不同的是此處的6個月和2個月的期限是法定期間而不是保證期間，而且這一期間十分短，意圖就在于督促債權人及時向債務人主張權利。在當事人沒有約定保證期間的情況下，如果債權人在6個月和2個月的期間內，保證人不能免責，待對債務人執行完畢后，依照2967條的規定，對保證人適用訴訟時效。如果約定保證期間，按照意大利法的規定，約定保證期間也是失權期間，此時，債權人在6個月或2個月內對債務人并執行后，要在約定的保證期間內向保證人主張，債權人未主張，喪失實體權利，保證人免責，假若債權人主張了，按照2967條，開始計算保證合同的訴訟時效。
澳門民法典第648條規定“主債務有期限的，自債務履行期限屆滿之日起，享有檢索抗辨權的保證人得要求債權人自債務屆期之日起2個月內向債務人主張權利，否則保證即告失效”。648條也是規定債權人對債務人的2個月的極短的法定失效期間，而不是保證期間，在此期間內不對債務人主張，保證人免責，債權人喪失對保證人的實體權利，其后的情形與意大利民法典規定是相同的。
德國民法典第777條規定“保證人約定保證期間的，如債權人未立即催收債權，雖未明顯拖延繼續其程序，但程序終了后未立即向保證人發出要求其履行保證義務通知時，保證人于規定期間屆滿后免除保證責任。連帶中主債務屆期后未立即通知的，保證期間屆滿后，免除責任”。可見德國法也要求債權人要在債務屆期后立即向債務人主張權利，但此處與意、澳不同，不是規定具體期限而是概括要求，那么立即催收債權的評判標準是什么？在多長時間內才算“立即”，沒有具體規定，可能需要法官根據具體情況來自由裁量，即使這樣，相信這一期間也不會很長，因為德國法訴訟時效是30年，如果此時間過長，明顯不利于保證人，也違反本條法律的規定，更重要的一點是，無論如何，肯定是要在債權人對債務人執行完畢后，才出現債權人要對保證人在約定保證期間內主張權利，否則保證人免責的問題，也就是說絕對沒有對債務人執行后直接計算保證人訴訟時效的問題。
通過比較分析，可以看出意大利和澳門是將限制債權人對債務人主張權利的期間由法律直接規定，德國則是概括規定，具體情況由法官來自由裁量，保證期間只是在債權人按照法律規定及時對債務人并執行后才開始約束債權人，要求其及時對保證人主張。而我國則是將債權人對債務人主張權利的期間限制也交由保證期間來控制，也正因為如此才造成了保證期間適用中斷的問題。因此，我國現行法規定的保證期間實際上肩負著兩項任務，起到了兩次時間限制的作用：它既是債權人向保證人行使權利的時間限制，也是債權人向債務人行使權利的時間限制：即債權人首先要在債務屆期后，在保證期間內向債務人主張，此時的期間限制是對債權人向債務人行使權利的限制，不按時向債務人主張權利，保證人免責。在對債務人執行完畢未完全受償后，債權人還要在保證期間內再對保證人主張權利，這時的期間限制才是對債權人向保證人行使權利的限制，不按時向保證人主張的話，保證人同樣免責，主張之后才計算保證人的訴訟時效。前述兩種觀點所存在的諸多不足，根源就在于沒有弄清這一根本問題。
最高法院一位權威人士闡述司法解釋34條時提到：保證人在期間上有兩次不受債權人追究的機會，一次是保證期間，一次是訴訟時效，如果債權人未在保證期間內向保證人主張權利，保證人可以免責，從而不受債權人的追究；如果債權人向保證人主張了權利，但在此后2年內未向保證人要求其承擔保證責任的訴訟時效完成，保證人也因訴訟時效的完成而免于追究［13］。這一論述只注重了保證期間與訴訟時效的銜接，而沒有注意到一般保證與連帶保證的區別。其實這段論述針對連帶保證是完全沒有問題的，但在一般保證中卻忽視了債權人是要在保證期間內先向債務人請求的。借用其本人的話來說，保證人其實是有三次不受債權人追究的機會：兩次保證期間，一次訴訟時效。因此，在保證期間與保證合同訴訟時效的銜接問題上，在一般保證中，債權人在債務屆期后，在保證期間內應當向債務人和申請仲裁，保證期間中斷，如在此期間內未主張，保證人免責，債權人在保證期間內主張并強制執行后，保證期間重新計算，在重新計算的保證期間內，債權人再向保證人主張，未主張，保證人仍然免責，如其及時主張，此時則開始計算保證合同的訴訟時效。
三、 保證期間的起算
正是由于立法者在設計保證期間之初使其擔負了上述的雙重任務，但又沒有意識到這一點，使得在保證期間的起算問題上也引起了爭論。按照現行擔保法的規定，保證期間（一般保證）的起算時間是自主債務履行期限屆滿之日起。有學者指出現行法的保證期間的起算點是錯誤的，因此不得不適用保證期間中斷的規定，保證期間的起算點（一般保證）應當是自對主債務人至執行完畢后開始計算，在此之前，保證責任還未產生，何來計算保證期間之說［14］。這種觀點是有道理的，其實這就是針對保證期間只負責對債權人向保證人主張權利時的期限限制的情形而言，也就是前述的意大利民法和澳門民法所規定的情形。由于我國在設計保證期間時，擴大了保證期間的作用范圍，這就使得我國的保證期間的起算時間必須是自主債務履行期限屆滿之日起。
有人指出如果在主債務履行期屆滿前，主債務人預期違約，債權人可以按照合同法的規定在期限屆滿前要求其承擔違約責任，此時債權人對債務人的請求權已經產生，那么債權人可否請求保證人承擔保證責任？如果債權人不能要求保證正人承擔責任，一來對債權人不利，增加其訴訟成本，對整個司法過程的成本也是不經濟和不效率的；二對保證人不利，如果待主債務履行期滿債權人才能保證人，而保證人又須在承擔責任后才能向債務人追償，此時主債務人的資產狀況可能早已惡化，對保證人不公平。三來有違保證合同從屬性原則。如果可以請求，保證期間就不應當是現行法規定的自主債務履行期限屆滿之日起算［5］。因此，主張參考法國和日本民法典的“保證人于主債務人不履行其債務時”負保證責任的規定，規定保證期間自主債務人不履行債務起開始起算。
在此情況下，債權人有權要求保證人承擔責任， 但在一般保證中，債權人也要先向債務人請求并執行完畢后，才有向保證人主張的問題。從民法的基本原則，保證合同的從屬性，合同法的原理及規定和對合同法的解釋等方面，都應當可以推導出在此時債權人是有權要求保證人承擔責任的，沒有必要改變現行法的保證期間的起算點。在此問題上也僅僅是法國和日本以及以法國法為模本的國家法律作此規定，德、瑞、意及其他國家都未有此規定。另外，法國和日本所規定的保證責任是僅指代為履行而不包括代為賠償損失，可能正是這一原因造成其沒有保證期間的規定，所以還是不要輕易采納為好。當然在當前我國法官的自由裁量能力和解釋法律能力還有待提高的情況下，做一個預期違約的但書條款即可，也無需改變現行法。
參考文獻：
［1］ 王利明,崔建遠.合同法新論?總則［M］．北京：中國政法大學出版社,2000:515.
［2］ 江平.民法學［M］．北京:中國政法大學出版社,2000:512.
［3］ 葉金強.擔保法原理［M］．北京:科學出版社2002:56-57.
［4］ 王闖.讓與擔保法律制度研究［M］．法律出版社,2000:134.
［5］ 秦鈺.《論保證期間》載《民商法論叢》卷26第464,486,491頁.
［6］ 周.羅馬法原論［M］．北京:商務印書館,1994:919,958.
［7］ 優士丁尼.法學階梯［M］．徐國棟，譯.北京：中國政法大學出版社,1999:375.
［8］ 孔祥俊.擔保法及其司法解釋的理解與適用［M］．北京:法律出版社,2001:156-158.
［9］ 房紹坤,李曉安.擔保法司法解釋的規則創新與理論不足［J］．判解研究,2002(3):36.
［10］李國光,奚曉明.關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋與適用［M］．長春：吉林人民出版社，2000：148-150,288-289，293，295.
［11］郭明瑞.擔保法［M］．北京：法律出版社，2004：57.
［12］孔祥俊.保證期間再探討［J］．法學,2001(7).
［13］曹士兵.中國擔保法諸問題的解決與展望［M］．北京：中國法制出版社，2001：139.
［14］孫鵬,肖厚國.擔保法律制度研究［M］．北京：法律出版社,1998:84.
A New Exploration About the Relationship Between Guaranty Period and
Limitation of Lawsuit
LIU Peng
（School of Science,Qingdao Technological University, Qingdao 266052,China）
