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關鍵詞：對外直接投資；海外投資保險；海外投資保險制度；政治風險
2007年9月14日，商務部、國家統計局、國家外匯管理局聯合《2006年度中國對外直接投資統計公報》，這是三個部門首次共同我國全行業對外直接投資統計數據。公報從我國的對外直接投資概況、我國對外直接投資的特點、我國投資主體的構成、對外直接投資企業的分布、綜合統計數據五個部分對我國對外直接投資進行闡述。概況部分主要揭示我國的對外直接投資現狀及在全球對外直接投資中所處的位置。公報顯示：
2006年，我國對外直接投資凈額（以下簡稱流量）211.6億美元，其中非金融類176.3億美元，同比增長43.8%，占83.3%，金融類35.3億美元，占16.7%；截至2006年底，我國5000多家境內投資主體共在全球172個國家（地區）設立境外直接投資企業近萬家，對外直接投資累計凈額（簡稱存量）906.3億美元，其中非金融類750.2億美元，占82.8%，金融類156.1億美元，占17.2%。
2006年，我國非金融類境外企業實現銷售收入2746億美元，境外納稅總額28.2億美元，境內投資主體通過境外企業實現的進出口額925億美元，2006年末境外企業就業人數達63萬人，其中雇用外方人員26.8萬人。
聯合國貿發會議（UNCTAD）的2006年世界投資報告顯示，2005年全球外國直接投資（流出）流量為7787億美元，存量為106719億美元，以此為基期進行測算，2006年我國對外直接投資分別相當于全球對外直接投資（流出）流量、存量的2.72%和0.85%；2006年我國對外直接投資流量位于全球國家（地區）排名的第13位。
由此可見，隨著近年來經濟的迅速發展，我國企業開始大量走出國門。海外投資已成為我國經濟發展的強勁動力。對于海外投資，我國現在僅僅是通過《多邊投資擔保機構公約》（又稱MIGA公約）以及一些雙邊投資保護協定（是指資本輸出國同資本輸入國間所訂立的投資保護協定）來予以保障，尚未建立起有效的與之配套的國內法上的海外投資保險制度，這顯然對我國海外投資的安全保護是極不充分的，對促進我國海外投資事業的健康發展也存在極為不利的影響。因此，對于如何保護我國海外投資的安全、促進我國海外投資事業的健康發展，也成為我們國家不容忽視的一大問題。必須建立起符合我國實際和發展的，國際法保護和國內法保護相結合的海外投資保險法律制度。
一、海外投資保險制度概述
海外投資保險制度（overseas investment insurance scheme）是指資本輸出國對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風險提供保證或保險，投資者向本國投資保險機構申請保險后，若承保的政治風險發生，致使投資者遭受損失，則由國內保險機構補償其損失的制度。
這種制度是美國于1948年首創的，是投資者母國為了保護本國國民在國外的投資安全，依照本國國內法的規定，對本國海外投資者實行的一種以事后彌補政治風險損失為目的的保險制度。自從1948年美國建立海外投資保險制度以來，日本、德國、法國、加拿大、英國等一批主要的資本輸出國都紛紛效仿美國建立起本國的海外投資保險制度。
海外投資保險制度是一種特殊的非商業性的保險制度，具有濃厚的國際政治色彩和官方性質，是一種國家或政府保險政治風險的制度，與一般的民間保險是截然不同的。
首先，海外投資保險是由政府機構或公營公司承保的，其保險人即海外投資保險機構具有國家特設的性質，其承保的對象僅限于私人海外直接投資的政治風險。
其次，海外投資保險的根本目的并不在于營利，而是在于保護和鼓勵本國私人對外投資，增強本國國際競爭力和地位，同時也是資本輸出國推行其對外經濟政策的工具。
再次，與一般民間保險不同，海外投資保險制度主要的意義不在于事后的補償而是在事前的防患于未然。
最后，海外投資保險制度經常與政府間的雙邊投資保證協定直接聯系，互為補充、相互為用。國家在簽訂雙邊投資保證協定時普遍對代位求償權做了規定，海外投資保險的承保人向被保險人支付賠償后，取得代位權，有權向東道國要求賠償。正因如此，海外投資保證制度已經成為資本輸出國保護與鼓勵本國私人海外投資的國內法制度，也是國際投資保護的重要法制之一。
二、海外投資保險的必要性
（一）進一步擴大海外投資規模的需要
根據2006年度我國對外直接投資統計公報顯示，2002年至2006年五年間，我國對外直接投資（非金融類）增勢強勁，年均增速高達60%。從我國對外直接投資企業（簡稱境外企業）的國家（地區）分布看，2006年底，我國的近萬家境外企業共分布在全球172個國家和地區，占全球國家（地區）的71%，亞洲、非洲地區投資覆蓋率分別達到91%和81%。從對外直接投資流量、存量的特點看：
1、2006年我國對外直接投資流量突破200億美元；通過收購、兼并實現的直接投資約占四成；非金融類對外直接投資的五成為境內投資主體對境外企業的貸款；利潤再投資較上年增長幅度較大；行業分布廣泛，采礦業、商務服務業、金融業投資占比重較大；90%的非金融類投資分布在拉丁美洲和亞洲。
2、2006年末我國對外直接投資存量規模不斷擴大，投資覆蓋的國家（地區）比上年增加9個；行業分布比較全面，商務服務業、采礦業、金融業和批發零售業占七成；90%的我國非金融業對外直接投資存量分布在亞洲、拉丁美洲地區，其中中國香港、開曼群島、英屬維爾京群島占81.5%。
可見，企業的投資由主要集中于歐美發達國家的市場逐漸轉向發展中國家未經開發的廣闊市場。不論是從投資地域、投資方式、還是投資的行業，出現政治風險的可能性在逐漸增大，海外投資保險制度的缺乏成為我國投資發展中的嚴重障礙。要進一步發展我國海外投資，急需建立有關的海外投資保險制度。
（二）使我國在雙邊投資保護協定中權利義務對等的需要
自1992年至2007年9月，我國已經與107個國家簽訂了雙邊投資保護協定。這些協定大多規定了代位權條款。一旦投資國海外投資者的投資及投資利益因東道國發生的政治風險遭受損失，根據代位權條款，資本輸出國的海外投資保險機構在對本國投資者因東道國的政治風險而遭受的損失負責賠償后，便可以取得代位求償權要求東道國政府進行賠償。在雙邊投資保證協定與海外投資保險制度相互配合的機制下，東道國所承擔的對外國投資進行保護的義務很難回避。雙邊投資保證協定實際上對國內的海外投資保險制度提供了國際法上的保證。但是，由于我國尚未建立海外投資保險制度，沒有建立專門的海外投資保險機構，我國的海外投資無法在本國就政治風險獲得擔保，因此，我國的海外投資者一旦在東道國中遭遇政治風險，將不可能在本國獲得賠償，當然，由于我國政府沒有對投資者進行賠償，也就不可能以投資者的名義行使相應的代位求償權，致使一些協定中保護我國海外投資的規定在實踐中因難以執行而流于形式。在雙邊投資保護協定中，我國投資者并未享有與外國投資者同樣的權利，為了彌補這一缺陷，我國應盡快建立海外投資保險制度。
（三）與已設立的相應法規相互配合的需要
我國已加入《多邊投資擔保機構公約》（又稱MIGA公約），作為MIGA的成員國可以向其投保政治風險。但是，我國投資者利用MIGA分擔政治風險的作用卻是非常有限的。根據多邊投資擔保機構2003財政年度要點的統計數據，多邊投資擔保機構從1990年到2003年共簽發了656筆保險，總保險金額為1242.8百萬美元，保險費和其他費用的總收入為276.9百萬美元。由此可見，該機構平均每年只簽發了約47筆保險，其平均保險費率約為2.2%。然而，到2003年7月，該公約已有163個成員國，其中141個成員國為發展中國家。這一系列數據足以表明，該機構每年簽訂保險合同的數量是非常有限的，遠遠不能滿足海外投資者保護其海外投資安全的需要，究其原因，其保險費用較高恐怕是一個非常重要的原因。與發達國家不同的是，發展中國家的海外投資規模往往較小，投資者的實力有限，對于他們而言，多邊投資擔保機構的保險費用顯然是其投保的一大障礙。
正是從這個角度，我國應盡快建立海外投資保險制度，與MIGA相互配合，兩者相互補充、相互促進。多邊投資擔保機構提供的擔保只是起到一種重要的補充作用，通常只有當其在本國無法投保時，才選擇到多邊投資擔保機構投保。
我國建立海外投資保險制度的目的是通過對我國海外投資所面臨的政治風險提供法律保障，維護海外投資者的經濟利益，促進我國海外投資事業的發展。雖然我國的社會主義性質、國情和海外投資的實際情況決定了我國的海外投資保險制度應具有中國特色，但我國海外投資保險制度的總體性質基于上述目的而不能脫離它所具有的世界共性。
因此，我國海外投資保險制度應與一般國家海外投資保險制度的性質一致，即具有國家保證的官方性質和國際政治性質。明確我國海外投資保險制度的這種性質，不僅有利于我國海外投資保險制度與世界各國同類法律制度及我國參加的《多邊投資擔保機構公約》的規定協調一致，充分預防東道國政治風險的發生，保護我國海外投資者的投資，維護我國在東道國的經濟利益，而且更重要的是有利于直接保護我國在東道國的國有資產的投資。
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關鍵詞：海外投資保險；代位權；外交保護；B1Ts
中圖分類號：DF964 文獻標識碼：A 文章編號：1006－1894(201 1)02－0070－06
所謂海外投資保險代位求償權，是指政治風險承保機構在向投保人支付保險金后，代位取得投保人有關海外投資的一切權利，包括有關資產的所有權、債權、索賠權等，向東道國進行索賠。作為海外投資保險制度的核心內容，代位權是聯系投資母國與東道國的紐帶與橋梁，是海外投資保險制度由國內法層面向國際法層面，由私法機制向公法機制轉化的重要步驟。我國從1999年開始實施“走出去”戰略以來，對外投資的步伐明顯加快，2008年全面爆發的金融危機更為中國“走出去”帶來新的機遇。截至2010年11月，中國企業對外直接投資累計超2800億美元，居全球第15位。在新形勢下，我國應當盡快建立起海外投資保險代位權的立法模式，充分發揮其保障功能，進一步激勵我國的海外投資。
一、海外投資保險代位權的法理分析
(一)海外投資保險代位權的特點
海外投資保險是應對海外投資政治風險，保護本國海外投資安全應運而生的一項獨特制度，其具有以下特征：
1、行使對象的特殊性
海外投資保險代位權行使對象非國內私主體，而是東道國。根據國家原則，東道國對其違約行為享有管轄和執行豁免權。這使得海外投資保險合同不再是純國內合同，而具有國際性與公法性。
2、行使主體的特殊性 海外投資保險主要承保政治風險，一般商業保險公司無力承擔該風險，因此，各國均設立政府機構或公營公司以承擔風險，當發生保險賠付時，由其行使代位權。
3、權利客體的特殊性 如前所述，海外投資保險代位權的產生是基于東道國國內發生的政治風險，其權利客體處于東道國的禁令或命令的控制之下，其他任何國家或法人都不可對其自由地主張權利。
4、權利行使依據的特殊性 海外投資保險機構雖可依據本國保險法予以承保、理賠而取得代位權，但無法依據本國保險法行使代位權。因此，投資母國與東道國往往通過簽署雙邊投資條約(Bilateral Investment Treaties，以下簡稱BITs)作為適用法以保障代位權的行使。
(二)海外投資保險代位權的法理依據
1、屬人管轄原則 國家可以表現為屬地管轄權，也可以表現為屬人管轄權。如前所述，東道國可以依據屬地管轄權在其境內頒布禁兌令或對其境內財產實施征收或國有化措施。對此，1974年《建立國際經濟新秩序宣言》亦加以肯定。而投資母國也可以行使屬人管轄權，對東道國境內具有本國國籍的法人或個人予以保護。國籍的一個正常重要功能是，在與一國有充分聯系的國民和法人受到他國的傷害或損害時確定該國的法律利益。這也是投資母國行使外交保護的法理所在。
2、國民待遇原則 國民待遇原則是指“依據國際法，每一個國家至少必須允許外國人在人身和財產安全方面和本國人民在法律面前平等”。實踐中，多為發達國家的投資母國尤其強調國民待遇原則的重要性，其意志直接體現在BITs中的國民待遇條款。如主要由發達國家組成的經濟與合作組織(OECD)在其1976年《關于國際投資和跨國企業的宣言》及其一系列相關法律文件中。均將國民待遇原則納入其中。而多為發展中國家的東道國對國民待遇原則則采取保留的態度。東道國為抵制投資母國無限制的國民待遇要求，發展出卡爾沃原則。
3、讓渡原則 讓渡是經濟全球化與傳統國家理論碰撞的產物。傳統的國家觀點認為國家是國家在其領土范圍內擁有最高的、排他的權利，即“絕對”。進入20世紀，國際交往的日益密切使得國家間的互相依存日益增強，“絕對”開始受到學者。的質疑，而逐漸被“相對”所取代。“相對”產生的重要因素之一是國際社會大量雙邊或多邊條約的出現，國家通過自愿訂立多邊或雙邊條約來限制其，從而實現的讓渡。常設國際法院在“溫勃勒頓號案”的判決中也明確支持這一觀點：“國家在締結任何承允采取或不采取某種特定行動的條約時是放棄了它的。無疑，任何產生這種義務的條約，在要求締約國以某種方式履行其義務的意義上是對該國的行使加以限制。”而在國際投資法領域，由于多邊投資協定的作用有限，所以讓渡主要以訂立雙邊條約的形式實現，即東道國通過與投資母國在BITs中訂立“保險代位權”的條款來讓渡部分國家。
二、發達國家關于海外投資保險代位權的立法模式
(一)美國模式：制定BITs模式
美國是海外投資保險的鼻祖國。二戰結束后，美國開始實施“馬歇爾計劃”，于1948年創設了海外投資保險制度，并于1971年設立海外私人投資公司(OPIC)，承擔美國私人海外投資保證和保險業務。OPIC承保業務的前提條件之一是投保人進行投資的東道國必須與美國簽署BITs，并訂有專門的代位權條款。
美國模式的優點在于通過BITs改善發展中國家的投資環境，從而達到投資者及其保險人的預期，降低投資風險與成本。同時以條約為依據，使政治風險得以通過法律手段化解，避免經濟問題政治化。而其缺點在于：(1)BITs內容有限。BITs多為美國政府與東道國就OPIC方案如何予以操作的程序性協定，而未對OPIC方案如何具體操作做出協定。(2)BITs覆蓋范圍局域。BITs需要投資母國與東道國主要針對雙方關注的議題逐一開展雙邊談判，難免存在內容設計上的缺失。此外，由于美國展開雙邊談判的對象有限，BITs無法覆蓋所有投資項目，BITs未能覆蓋的投資者由于不具有投保資格，其風險也因此無法得到保險機構的分擔。(3)BITs制定耗時。條約制定過程是國家權利讓渡的過程，雙方都試圖通過談判使其利益最大化，而東道國與投資母國的利益必然發生沖突，因此條約談判過程又是各國妥協與退讓的過程，而這一過程注定不可能一蹴而就。
(二)德國模式：以制定BITs為主，輔之以外交保護模式
德國實行政府與國營公司共同經營海外投資保險業務的模式，即PWC德國復審股份公司和黑爾梅斯信貸擔保股份公司作為德國聯邦政府的人，承辦德國海外私人投資保險業務。承辦公司對投保人提出的投保申請初審同意后，呈交由聯邦經濟部、財政部、外交部以及經濟合作部的代表組成的“部際委員會”審批。與此同時，德國也非常重視BITs在海外投資保險中的地位和作用，原則上要求投資者需向與德國簽署BITs的國家進行投資，但這并非投資者取得投保資格的必要條件。如果部際委員會作出評估，認為投資東道國國內投資環境較好，可以做出承保的例外許可。
德國模式的優點在于將整體與個案、原則與特殊完美結合，既保障了國內投資者的海外投資需求，也平衡了國內海外投資保險機構的風險。因此有學者認為這是海外投資保險代位權最有效的模式。而其缺點在于正是由于存在例外的空間，因此如何把握特殊，是對審批機構的效率、審批人員的素養的極大的考驗。
(三)日本模式：外交保護模式
日本海外投資保險制度始于1956年，并以《貿易保險法》為依據，將“以存在BITs作為承保要件”予以剔除，由國內海外投資保險機構依據外交保護原則行使代位權。
日本模式的優點在于海外投資保險制度的適用范圍不受限制，任何投資者都可以享受國家保護，不會出現保險空白，有利于促進本國海外投資的發展。而其缺點在于：(1)加重了國內海外投資保險機構的負擔。一旦發生保險事故，即政治風險發生在未與日本訂立BITs的國家或地區，國內海外投資保險機構在對投保人作出賠付后，其代位權的行使可能由于東道國政府基于國際法和國內法的各種抗辯而難以實現。(2)容易使經濟問題政治化，不利于國家外交政策的全面實施。
三、我國海外投資保險代位權立法模式的選擇
我國自20世紀80年代初開啟對外直接投資，其中，1979～1985年為中國企業境外投資的起步階段，1986～1996年為我國對外直接投資的迅猛發展階段，1997年至今系我國對外直接投資由高速發展轉向平穩發展的階段。為配合我國海外投資發展的需要，我國在2001年成立了中國出口信用保險公司，專門承辦政策性信用保險業務，其中其開發的“投資保險”產品將匯兌限制、征收、戰爭及政治暴亂、政府違約等風險都納入承保范圍。但其設計的條款及《投資指南》卻忽略了作為海外投資保險制度核心內容的代位權。代位權直接關乎承保機構的正常運作，是整個海外投資保險制度得以存續的基礎。因此，如何建立適合我國國情的海外投資保險代位權模式關乎我國海外投資的順利進行。
通過上述對于發達國家關于海外投資保險代位權不同立法模式的比較，筆者認為美國模式比較適合我國目前的國情。
1、目前我國海外投資與發達國家相比還欠成熟，需要國家予以規范和指引 制定BITs模式，以“在與中國簽署BITs的國家和地區進行投資”作為投資人投保的前提條件，投資者為取得母國保護降低投資風險，在投資時會主動向與中國簽署BITs的國家和地區傾斜，從而達到引導投資方向的目的。
2、“以制定BITs為主，輔之以外交保護模式”的德國模式不適合我國國情 由于德國模式在全面覆蓋本國海外投資的基礎上又設有BITs的保障，因此可以稱之為最完美的模式。但這種“完美”的模式并不適合當前我國的海外投資保險現狀。由于德國模式實行承保機構與審批機構相互獨立的機制，審批機構在審查特殊投資者是否具有投保資格時，會借助于來自于會計師事務所、銀行、商業協會等專家的智力支持，從而保障審查的效率和質量。而我國目前仍無法具備相當的條件，因此不適合采取德國模式。
3、與日本的外交保護模式相比，制定BITs模式既符合國家的利益，也能夠更好地保護投資者的權益 如前所述，外交保護模式的缺點是經濟糾紛政治化，國家過多介入私人糾紛，不利于國家外交關系的正常開展。因此，如果將海外投資納入外交保護，一方面必將牽扯國家過多精力，而如果外交保護無法實現，國內海外投資保險機構作出賠付后，國家必定要予以部分財政支持，因而又占用國家過多資金。另一方面，外交保護模式也不利于充分保障投資者權益。海外投資者的最大風險莫過于政治風險，當發生爭議時，糾紛能否得到及時解決、損失能否得到及時賠付對于投資者而言至關重要。由于外交保護受到“國際連續原則”、“用盡當地救濟原則”、“卡爾沃原則”等諸多因素的限制，因此依靠外交保護行使代位權必定耗時耗事，投資者將無法獲得充分及時賠付的制度保障。較之外交保護模式，采取BITs模式更利于代位權的順利行使。如果東道國與我國簽訂的BITs中訂有代位權條款，根據條約必守原則，東道國懾于違約可能產生的國家責任，自愿讓渡部分，允許我國海外投資保險機構對其行使代位權，從而保障投資的權益。
4、制定BITs模式已成為海外投資保險代位權立法的一種發展趨勢 從1989年的385份BITs到2003年的2265份BITs，BITs越來越為廣大投資母國與東道國所接受，成為規范海外投資保險代位權的主要法律依據。我國自1982年與瑞典簽署第一份BITs以來，一直致力于通過制定BITs來規范我國的國際投資法制環境，截至2009年7月6日，我國已簽署了108份BITs。從我國目前簽署的BITs來看，大多包含代位權條款，如我國與羅馬尼亞《關于相互促進和保護投資的協定》第6條就規定：“如果締約一方根據其對在締約另一方領土內的某項投資所作的保證向其投資者支付了款項，締約另一方應承認締約一方對該投資者的權利和義務的代位。”此外，我國參加的多邊投資保護協定《MIGA公約》也規范了代位權條款，因此我國完全具備通過BITs中的代位權條款實現海外投資保護的現實基礎和法律依據。
[關鍵詞] 海外投資保險制度 立法原則 政府主導
海外投資保險制度（ Overseas Investment Insurance scheme）又稱為海外投資保證制度（Investment guaranty program），指資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風險，提供保證或保險，投資者向本國投資保險機構申請保險后，若承保的政治風險發生，致投資者遭受損失，則由國內保險機構補償其損失的制度。
海外投資保險制度不是一種民間保險或私人保險，而是一種政府擔保或國家保證，其保險人即海外投資保險機構不僅具有國家特設機構的性質，而且其保險往往與政府間投資保證協定有密切聯系。海外投資保險制度的這種性質決定了它不同于私人保險的法律特征:1.海外投資保險制度的對象僅限于私人直接投資，即投資者以支配和直接參與海外企業的經營管理為目的所進行的投資。2.海外投資保險制度的風險不是一般的商業風險，而是特殊的政治風險，主要包括外匯險（轉移險或禁兌險）、征收險和戰爭內亂風險等;3.海外投資保險制度的作用。它借助于兩國間的投資保證協定，在一定程度上防患于未然，盡可能使風險事故不致發生;4.海外投資保險實質上是一種國家擔保或政府保證，它不以營利為目的，而是以保護海外投資，促進本國經濟發展為目的。5.海外投資保險的承保人向被保險人支付了賠償后，取得代位求償權，有權向東道國要求賠償。這種代位求償權，往往通過兩國間的投資保證協定予以確定。
我國已成為世界貿易組織的正式成員方，國家也適時地提出了“走出去”戰略，這必將會促進海外投資的發展。建立適合中國國情的海外投資保險制度，解除投資者的后顧之憂，勢在必行。我們應立足本國經濟發展和海外投資實際，學習借鑒美、英、德等國的有益立法經驗，結合相關的國際公約，力爭全面地對海外投資保險制度做出規定。為此,筆者認為，我國在建立海外投資保險制度時應堅持以下原則：
一、 政府主導原則
如前所述，海外投資保險制度不是一種民間保險或私人保險，而是一種政府擔保或國家保證。各國海外投資保險制度中都規定是由政府機構或者是由政府控制的國營公司作為承保機構。
如美國規定以國家的全部信用和信譽作為海外投資保險的擔保。美國由“海外私人投資公司”（OPIC），負責海外投資保險制度中的投資保險業務。該公司雖然名為“公司”，表面上是按照“公司”體制和章程運營的經濟實體，實際上它直屬于美國國務院，資金來源主要是美國國庫的專用撥款，具有極濃的官方色彩。
日本海外投資保險制度中承保主體設置為一元化政府機構，直接規定日本通商產業省大臣為法定的保險人，通商產業省貿易局長期輸出保險課承辦具體業務。
德國海外投資保險制度中承保主體比較復雜，實行的是審批機關和經營承辦企業分立的制度設置。根據規定，主管審查與批準的機關是由經濟部、財政部、外交部代表組成的有決議權的委員會及由會計審核院和聯邦銀行代表組成的咨詢委員會，具體負責辦理海外投資保險業務的則是黑姆斯信用保險公司和德國信托與監察公司。當然，其中起到主導地位和決定性作用的仍然是政府機構。
從以上各國的規定來看，雖然各國政府或政府機構在海外投資保險制度中的主體表現形式不盡完全相同，但其所起的主導地位還是一致的。這也是海外投資所面臨政治風險的特殊性以及政治風險發生后賠償過程的復雜性所決定的。因為政治風險發生后涉及到投資母國、投資東道國和投資者三方利益，不僅涉及到兩國的國內法，還不可避免地涉及到國家豁免、國家行為和雙邊條約的國際法制。這使得國際投資糾紛的索賠過程曠日持久，費用高昂，私人保險公司無利可圖，往往不愿涉足。由政府出面組織這樣的經濟實體，信用度高。在處理投資糾紛時，可以動用一些私人公司無法動用的國家資源，有利于索賠的成功。
我國現行的《保險法》只調整商業保險關系，不能體現國家、政府所特有的權威保險，國內各商業保險公司無論從經濟實力還是其代位索賠都存在眾多的困難。因此，我國建立海外投資保險制度應體現政府的主導地位和作用。這是各國的立法經驗，也是海外投資保險制度本身性質所決定的。
因此，有必要建立一個以國家政府為主體的、統一的海外投資機構，主管海外投資的各方面工作，如負責制定中長期海外投資發展的戰略目標與戰略規劃，制定海外投資的方針政策，在宏觀上統一管理與協調全國各行業的海外投資活動，主管海外投資的審批等。
二、 國際化原則
世界經濟一體化，與國際多極性競爭，使得國家經濟發展戰略的制定和立法更具有國際性特征。海外投資保險制度作為我國經濟發展戰略和對外開放基本國策的重要組成部分，必須走國際化道路。
1.應把利用國際雙邊和多邊投資條約的保護與海外投資保險制度相結合，充分發揮各種法律規范的最大功效，構建全方位的海外投資保護法律體系。從世界范圍來看，國際社會已廣泛締結了國際雙邊投資保護條約和有重要影響的區域性的多邊投資條約和國際多邊投資保護公約。如過去10年來，雙邊投資保護條約已從大約1500個增至1800多個。現在有170個國家已經訂立了一個或更多的這樣的條約。同時，還應注意國內法和國際法的相互協調，一方面國內立法必須注重國際因素，另一方面國際立法也應照應國內實際，二者相互照應，協調一致，才能相得益彰。
2.立法工作應與國際接軌。海外投資本身是一種資本的跨國流動，它的經營管理無不與國際因素有關，因此我國在建立海外投資保險制度時，應積極吸收和借鑒各國有益立法經驗。使我國的海外投資保險制度從建立伊始就能夠比較完備、科學和有效。各主要資本輸出國的海外投資保險制度已相當完善和成熟，我國立法者應對其加以研究和考慮，取其所長，去其所短，使我國的立法能有一個較高的起點。
當然，國際化并不意味著脫離我國實際。我們在吸收借鑒國外立法的時候，應以中國發展現實為基礎，綜合考察我國海外投資的實際狀況，從我國國情入手，制定自己的、有特色的、中國的法律制度。
三、對經濟發展有利原則
改革開放的目的在于發展我國的經濟。吸引外資和對外投資是開放型經濟的重要組成部分。引進外資要有利于我國國民經濟的發展，這在我國法律中已有明確規定。如《外資企業法》第3條規定，設立外資企業，必須有利于中國國民經濟的發展。另外，我國《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》中都規定，應按平等互利原則舉辦中外合資企業和中外合作企業，即應有利于我國國民經濟的發展。
同樣地，對外投資也必須對我國的經濟發展有利，從各國海外投資保險制度的規定來看，也都有類似的規定。如美國規定，海外私人投資公司在承保一項投資時，必須考慮投資項目最終是否有利于美國經濟，包括對美國工人的就業、國際收支平衡及美國經濟發展目標的影響。對適格投資，日本從本國經濟發展的宏觀角度出發，規定得非常詳細，如“投資項目必須旨在促進日本對外經濟交往的健康發展，至于向外國投機色彩較濃的事業，或僅以武器制造、賭博設施、娛樂等為目的的事業投資，不予承保。”
韓國作為發展中國家，其海外投資保險制度中也對此作了明確規定，規定允許承保的投資項目，需具備一定的條件，即必須能為對外貿易往來的健康發展做出貢獻。此外在投資環境上，吸收投資的國家經濟和政治形勢不能有突出的問題，并要有健全的法律制度，原則上投資要得到該國政府的書面批準。其他國家，如法國、澳大利亞等國也有類似規定。
因此，我國的海外投資，也必須有利于我國經濟的發展，也應對我國的就業、出口、外匯收支平衡以及我國的經濟發展目標和戰略等方面有促進作用。建立海外投資保險制度可以鼓勵海外投資，為海外投資提供法律保障，但其最終目的應是促進我國經濟的發展，這是不容置疑的準則。
四、私人投資應逐步發展原則
從投資結構上看,目前我國國有資產在海外投資中所占的比重過高，而私人投資所占的比重過低。因此，在政策導向上，我國應積極鼓勵私人資本向海外投資，而國有資本在海外投資中的大多數領域(尤其是競爭性行業)應逐步退出。發達國家海外投資保險制度中的合格的投資者主要指私人資本(包括本國的自然人、法人)。用國家財政資金為國有資產保險顯然沒有意義。美國設立海外私人投資公司，實質上是為美國私人海外投資保險與保證的專門機構。
長期以來，我國到境外投資僅限于經國家工商行政管理部門登記注冊、經審批同意的國有企業，自然人和私營企業一直不被允許從事國際經濟活動。隨著經濟體制改革的深化和對外開放的進一步開展，擁有私人資本的自然人和私營企業，不僅應成為合格的投資者,而且應逐步成為我國海外投資的主流。對于以國有資產作為投資主體的所謂企業法人或其他經濟組織，則應嚴格審查。
參考文獻：
[1]姚梅鎮:[M]國際投資法.武漢大學出版社，1989年版
[2]吳智:[J]建立我國海外投資保險制度體系的法律思考.現代法學，2002年（5）
[3]熊志根:[J]關于我國海外投資保障制度的若干問題.東南大學學報(哲學社會科學版)，2004年第3期
[4]實用美國法令匯編（律師版）.1982 年英文版,第 22 卷
關鍵詞:海外投資海外投資保險制度政治風險
一、海外投資保險制度基本情況考察
海外投資保險制度(investmentinsurancescheme)是資本輸出國為保護與鼓勵本國私人海外投資而建立的一項重要的國內法制度。
由于私人直接投資的特殊性,私人向海外進行投資時會遇到各種各樣的風險,最令投資者憂慮的莫過于與東道國政治、社會、法律密切相關的非商業風險,即政治風險(politicalrisks)。例如:投資東道國基于本國公共利益的需要,對外國投資者的財產實行的國有化或征收;為了維持本國的國際收支平衡實行的外匯管制;東道國發生的戰爭、內亂等等,這些事故將使外國投資者的財產遭受重大損失,乃至經營不能繼續。政治風險均基于東道國權力而為,在強大的公權力面前,投資者只能望“險”興嘆,而無法放心大膽地把手中的資金投向本是廣闊而具有巨大潛力的海外市場。
為消除投資者的顧慮,資本輸出國政府建立了海外投資保險制度以保護本國投資者。該制度的運行機制是資本輸出國通過特設的或指定的保險機構對本國海外投資者在投資所在國(即東道國)所面臨的政治風險提供直接保險或保證,一旦海外投資者的投資與投資利益因東道國發生政治風險而遭受損失,即由該保險機構予以補償,之后該保險機構將取得代位求償權,由其代表國家替代海外投資者的地位向東道國代位索賠。
二、我國海外投資保險法律保護的現狀
目前我國尚未建立完整的海外投資保險制度,調整我國海外投資的法律散見于不同的法律文件之中,分為國內法和國際法兩個層面。在國內法方面,國務院1985年頒布了《保險企業管理暫行條例》,授權中國人民保險公司經營有關國有企業,外資企業,中外合資企業的各種保險業務,中國人民保險公司也據此頒布了《外國投資保險(政治風險)條例》,對外商在華投資的非商業風險(即戰爭和暴亂、政府征用、限制匯兌等政治風險)提供了法律上和經濟上的保障,但對中國法人和自然人在海外投資的同類風險則缺乏明確的規定。1995年10月開始實施的《中國人民共和國保險法》在其有關“財產保險合同”的法律條文中,也沒有針對海外投資的非商業性風險實行保險的專門規定。在國際法方面,一是雙邊條約,即我國與外國簽訂的一系列雙邊投資保險協定以及有關的保險協定;二是多邊條約,我國參加的調整海外投資保險的多邊條約主要是1988年4月30日,我國經批準加入的《多邊投資擔保公約》(《漢城公約》)。總體來說,調整我國海外投資的國際法規范數量更多,體系更完整,內容更詳實。在效力上也優于國內法規范。
三、關于我國建立海外投資保險制度的具體構想
1.關于承保機構。對于我國承保機構的建立,可以采取審批和保險相對分立的體制模式。在中國人民保險公司(簡稱“人保”)內部設立一個新的獨立的機構,專門負責我國海外投資保險的經營。該機構應該受國務院委托,獨立運做,獨立核算,以服務于保護我國海外投資為終極目標,與其他的承保一般商業保險的業務相區別。再建立一個統一的“承保委員會”負責投保審批,從國家財政計劃上對可承保的海外投資項目賠償金額做出合理的安排。
2.關于被保險人。直接投資者,但是各國的規定并不完全一致。筆者認為,我國的海外投資保險制度中合格的投資者應該包括:(1)具有中國國籍的自然人。(2)具有中國國籍的法人或者其他經濟組織。(3)全部資本或50%以上資本為具有中國國籍的自然人,法人或其他經濟組織所有或控制的外國法人,其他經濟組織。
3.關于合格的投資。合格的投資一般包括兩個方面的內容:
(1)合格的投資項目。應該具備的條件有三:一是海外投資必須有利于我國的經濟發展與壯大;二是應該獲得東道國的批準,能夠為東道國也帶來良好的經濟效益。三是一般限于新投資,包括新建企業,舊企業的擴大,現代化及發展。
(2)合格的投資形式。一般只要依海外投資東道國的法律及我國的相關法律規定允許的適當的投資,不論何種形式都應該給予承保,包括各種股權投資、證券投資、貸款投資等。但是對投資項目所給予的最高投資保險金額應該以總投資額的80%-90%為宜,剩下的部分由投資者自己來承擔。這樣可以提醒投資者在遇到風險時盡到自己勤勉和注意的義務。
4.關于承保的風險。各國海外投資保險制度和多邊投資擔保機構均將承保范圍限于政治風險,主要包括外匯險,征用險和戰爭險。我國也應該將這三種政治風險作為基本承保險別。至于其他類型的風險,考慮到我國海外投資保險制度還不發達,經驗還不足,可以暫時不予以承保。
5.關于代位權。代位權是指保險人在保險事故發生后向投資人支付了保險金后,處于投保人的地位向東道國索取賠償的權利。筆者認為行使代位權的依據應以國際法上的外交保護為基礎,加快與其他國家簽訂雙邊投資保證協議的步伐,以協議作為行使代位權的依據更有嚴肅的國際法上的條約效力。
四、結語
總之,我國海外直接投資事業的不斷拓展需要我國建立自己的海外投資保證制度。構建我國海外投資保險制度應注意吸納各國共通的實踐做法,也要適應國情需要采取一些靈活具體的立法措施以周全地保護我國海外投資及投資利益。
參考文獻:
[1]姚梅鎮,《國際投資法》,武漢大學出版社,1989年修訂版.
[2]蔡志剛,《美日海外投資保險制度及其啟示》,載于《國際經濟合作》1994年第12期.
[3]《維也納公約條約法公約》.
[4]吳智,《建立我國海外投資保險制度體系的法律思考》,載于《現代法學》2002年10月第24卷第5期.
[5]張志元,《日本的海外投資保險制度及給我國的啟示》,載于《現代日本經濟》1997年第5期.
[6]余勁松,《國際投資法》,北京,法律出版社,1997年版.
海外投資保險制度(investmentinsurancescheme)是資本輸出國為保護與鼓勵本國私人海外投資而建立的一項重要的國內法制度。
由于私人直接投資的特殊性,私人向海外進行投資時會遇到各種各樣的風險,最令投資者憂慮的莫過于與東道國政治、社會、法律密切相關的非商業風險,即政治風險(politicalrisks)。例如:投資東道國基于本國公共利益的需要,對外國投資者的財產實行的國有化或征收;為了維持本國的國際收支平衡實行的外匯管制;東道國發生的戰爭、內亂等等,這些事故將使外國投資者的財產遭受重大損失,乃至經營不能繼續。政治風險均基于東道國權力而為,在強大的公權力面前,投資者只能望“險”興嘆,而無法放心大膽地把手中的資金投向本是廣闊而具有巨大潛力的海外市場。
為消除投資者的顧慮,資本輸出國政府建立了海外投資保險制度以保護本國投資者。該制度的運行機制是資本輸出國通過特設的或指定的保險機構對本國海外投資者在投資所在國(即東道國)所面臨的政治風險提供直接保險或保證,一旦海外投資者的投資與投資利益因東道國發生政治風險而遭受損失,即由該保險機構予以補償,之后該保險機構將取得代位求償權,由其代表國家替代海外投資者的地位向東道國代位索賠。
二、我國海外投資保險法律保護的現狀
目前我國尚未建立完整的海外投資保險制度,調整我國海外投資的法律散見于不同的法律文件之中,分為國內法和國際法兩個層面。在國內法方面,國務院1985年頒布了《保險企業管理暫行條例》,授權中國人民保險公司經營有關國有企業,外資企業,中外合資企業的各種保險業務,中國人民保險公司也據此頒布了《外國投資保險(政治風險)條例》,對外商在華投資的非商業風險(即戰爭和暴亂、政府征用、限制匯兌等政治風險)提供了法律上和經濟上的保障,但對中國法人和自然人在海外投資的同類風險則缺乏明確的規定。1995年10月開始實施的《中國人民共和國保險法》在其有關“財產保險合同”的法律條文中,也沒有針對海外投資的非商業性風險實行保險的專門規定。在國際法方面,一是雙邊條約,即我國與外國簽訂的一系列雙邊投資保險協定以及有關的保險協定;二是多邊條約,我國參加的調整海外投資保險的多邊條約主要是1988年4月30日,我國經批準加入的《多邊投資擔保公約》(《漢城公約》)。總體來說,調整我國海外投資的國際法規范數量更多,體系更完整,內容更詳實。在效力上也優于國內法規范。
三、關于我國建立海外投資保險制度的具體構想
1.關于承保機構。對于我國承保機構的建立,可以采取審批和保險相對分立的體制模式。在中國人民保險公司(簡稱“人保”)內部設立一個新的獨立的機構,專門負責我國海外投資保險的經營。該機構應該受國務院委托,獨立運做,獨立核算,以服務于保護我國海外投資為終極目標,與其他的承保一般商業保險的業務相區別。再建立一個統一的“承保委員會”負責投保審批,從國家財政計劃上對可承保的海外投資項目賠償金額做出合理的安排。
2.關于被保險人。直接投資者,但是各國的規定并不完全一致。筆者認為,我國的海外投資保險制度中合格的投資者應該包括:(1)具有中國國籍的自然人。(2)具有中國國籍的法人或者其他經濟組織。(3)全部資本或50%以上資本為具有中國國籍的自然人,法人或其他經濟組織所有或控制的外國法人,其他經濟組織。
3.關于合格的投資。合格的投資一般包括兩個方面的內容:
(1)合格的投資項目。應該具備的條件有三:一是海外投資必須有利于我國的經濟發展與壯大;二是應該獲得東道國的批準,能夠為東道國也帶來良好的經濟效益。三是一般限于新投資,包括新建企業,舊企業的擴大,現代化及發展。
(2)合格的投資形式。一般只要依海外投資東道國的法律及我國的相關法律規定允許的適當的投資,不論何種形式都應該給予承保,包括各種股權投資、證券投資、貸款投資等。但是對投資項目所給予的最高投資保險金額應該以總投資額的80%-90%為宜,剩下的部分由投資者自己來承擔。這樣可以提醒投資者在遇到風險時盡到自己勤勉和注意的義務。
4.關于承保的風險。各國海外投資保險制度和多邊投資擔保機構均將承保范圍限于政治風險,主要包括外匯險,征用險和戰爭險。我國也應該將這三種政治風險作為基本承保險別。至于其他類型的風險,考慮到我國海外投資保險制度還不發達,經驗還不足,可以暫時不予以承保。
5.關于代位權。代位權是指保險人在保險事故發生后向投資人支付了保險金后,處于投保人的地位向東道國索取賠償的權利。筆者認為行使代位權的依據應以國際法上的外交保護為基礎,加快與其他國家簽訂雙邊投資保證協議的步伐,以協議作為行使代位權的依據更有嚴肅的國際法上的條約效力。
四、結語
總之,我國海外直接投資事業的不斷拓展需要我國建立自己的海外投資保證制度。構建我國海外投資保險制度應注意吸納各國共通的實踐做法,也要適應國情需要采取一些靈活具體的立法措施以周全地保護我國海外投資及投資利益。
摘要:海外投資者在從事海外投資過程中不可避免地會遇到僅憑自身的力量無法克服的政治風險。隨著我國加入WTO和海外投資的不斷發展,確立完善的海外投資保險制度已勢在必行。本文在對海外投資保險制度進行簡介的基礎上,對我國海外投資保險法律制度的構建進行了一些思考。
關鍵詞:海外投資海外投資保險制度政治風險
參考文獻:
[1]姚梅鎮,《國際投資法》,武漢大學出版社,1989年修訂版.
[2]蔡志剛,《美日海外投資保險制度及其啟示》,載于《國際經濟合作》1994年第12期.
[3]《維也納公約條約法公約》.
[4]吳智,《建立我國海外投資保險制度體系的法律思考》,載于《現代法學》2002年10月第24卷第5期.
[5]張志元,《日本的海外投資保險制度及給我國的啟示》,載于《現代日本經濟》1997年第5期.
[6]余勁松,《國際投資法》,北京,法律出版社,1997年版.
關鍵詞：海外投資海外投資保險制度政治風險
一、海外投資保險制度基本情況考察
海外投資保險制度(investmentinsurancescheme)是資本輸出國為保護與鼓勵本國私人海外投資而建立的一項重要的國內法制度。
由于私人直接投資的特殊性，私人向海外進行投資時會遇到各種各樣的風險，最令投資者憂慮的莫過于與東道國政治、社會、法律密切相關的非商業風險，即政治風險(politicalrisks)。例如：投資東道國基于本國公共利益的需要，對外國投資者的財產實行的國有化或征收；為了維持本國的國際收支平衡實行的外匯管制；東道國發生的戰爭、內亂等等，這些事故將使外國投資者的財產遭受重大損失，乃至經營不能繼續。政治風險均基于東道國權力而為，在強大的公權力面前，投資者只能望“險”興嘆，而無法放心大膽地把手中的資金投向本是廣闊而具有巨大潛力的海外市場。
為消除投資者的顧慮，資本輸出國政府建立了海外投資保險制度以保護本國投資者。該制度的運行機制是資本輸出國通過特設的或指定的保險機構對本國海外投資者在投資所在國(即東道國)所面臨的政治風險提供直接保險或保證，一旦海外投資者的投資與投資利益因東道國發生政治風險而遭受損失，即由該保險機構予以補償，之后該保險機構將取得代位求償權，由其代表國家替代海外投資者的地位向東道國代位索賠。
二、我國海外投資保險法律保護的現狀
目前我國尚未建立完整的海外投資保險制度，調整我國海外投資的法律散見于不同的法律文件之中，分為國內法和國際法兩個層面。在國內法方面，國務院1985年頒布了《保險企業管理暫行條例》，授權中國人民保險公司經營有關國有企業，外資企業，中外合資企業的各種保險業務，中國人民保險公司也據此頒布了《外國投資保險(政治風險)條例》，對外商在華投資的非商業風險(即戰爭和暴亂、政府征用、限制匯兌等政治風險)提供了法律上和經濟上的保障，但對中國法人和自然人在海外投資的同類風險則缺乏明確的規定。
1995年10月開始實施的《中國人民共和國保險法》在其有關“財產保險合同”的法律條文中，也沒有針對海外投資的非商業性風險實行保險的專門規定。在國際法方面，一是雙邊條約，即我國與外國簽訂的一系列雙邊投資保險協定以及有關的保險協定；二是多邊條約，我國參加的調整海外投資保險的多邊條約主要是1988年4月30日，我國經批準加入的《多邊投資擔保公約》(《漢城公約》)。總體來說，調整我國海外投資的國際法規范數量更多，體系更完整，內容更詳實。在效力上也優于國內法規范。
三、關于我國建立海外投資保險制度的具體構想
1.關于承保機構。對于我國承保機構的建立，可以采取審批和保險相對分立的體制模式。在中國人民保險公司(簡稱“人保”)內部設立一個新的獨立的機構，專門負責我國海外投資保險的經營。該機構應該受國務院委托，獨立運做，獨立核算，以服務于保護我國海外投資為終極目標，與其他的承保一般商業保險的業務相區別。再建立一個統一的“承保委員會”負責投保審批，從國家財政計劃上對可承保的海外投資項目賠償金額做出合理的安排。
2.關于被保險人。直接投資者，但是各國的規定并不完全一致。筆者認為，我國的海外投資保險制度中合格的投資者應該包括：(1)具有中國國籍的自然人。(2)具有中國國籍的法人或者其他經濟組織。(3)全部資本或50%以上資本為具有中國國籍的自然人，法人或其他經濟組織所有或控制的外國法人，其他經濟組織。
3.關于合格的投資。合格的投資一般包括兩個方面的內容：
(1)合格的投資項目。應該具備的條件有三：一是海外投資必須有利于我國的經濟發展與壯大；二是應該獲得東道國的批準，能夠為東道國也帶來良好的經濟效益。三是一般限于新投資，包括新建企業，舊企業的擴大，現代化及發展。
(2)合格的投資形式。一般只要依海外投資東道國的法律及我國的相關法律規定允許的適當的投資，不論何種形式都應該給予承保，包括各種股權投資、證券投資、貸款投資等。但是對投資項目所給予的最高投資保險金額應該以總投資額的80%-90%為宜，剩下的部分由投資者自己來承擔。這樣可以提醒投資者在遇到風險時盡到自己勤勉和注意的義務。
4.關于承保的風險。各國海外投資保險制度和多邊投資擔保機構均將承保范圍限于政治風險，主要包括外匯險，征用險和戰爭險。我國也應該將這三種政治風險作為基本承保險別。至于其他類型的風險，考慮到我國海外投資保險制度還不發達，經驗還不足，可以暫時不予以承保。
5.關于代位權。代位權是指保險人在保險事故發生后向投資人支付了保險金后，處于投保人的地位向東道國索取賠償的權利。筆者認為行使代位權的依據應以國際法上的外交保護為基礎，加快與其他國家簽訂雙邊投資保證協議的步伐，以協議作為行使代位權的依據更有嚴肅的國際法上的條約效力。
四、結語
總之，我國海外直接投資事業的不斷拓展需要我國建立自己的海外投資保證制度。構建我國海外投資保險制度應注意吸納各國共通的實踐做法，也要適應國情需要采取一些靈活具體的立法措施以周全地保護我國海外投資及投資利益。
參考文獻：
[1]姚梅鎮，《國際投資法》，武漢大學出版社，1989年修訂版.
[2]蔡志剛，《美日海外投資保險制度及其啟示》，載于《國際經濟合作》1994年第12期.
[3]《維也納公約條約法公約》.
[4]吳智，《建立我國海外投資保險制度體系的法律思考》，載于《現代法學》2002年10月第24卷第5期.
[5]張志元，《日本的海外投資保險制度及給我國的啟示》，載于《現代日本經濟》1997年第5期.
[6]余勁松，《國際投資法》，北京，法律出版社，1997年版.
海外投資保險制度(investmentinsurancescheme)是資本輸出國為保護與鼓勵本國私人海外投資而建立的一項重要的國內法制度。
由于私人直接投資的特殊性,私人向海外進行投資時會遇到各種各樣的風險,最令投資者憂慮的莫過于與東道國政治、社會、法律密切相關的非商業風險,即政治風險(politicalrisks)。例如:投資東道國基于本國公共利益的需要,對外國投資者的財產實行的國有化或征收;為了維持本國的國際收支平衡實行的外匯管制;東道國發生的戰爭、內亂等等,這些事故將使外國投資者的財產遭受重大損失,乃至經營不能繼續。政治風險均基于東道國權力而為,在強大的公權力面前,投資者只能望“險”興嘆,而無法放心大膽地把手中的資金投向本是廣闊而具有巨大潛力的海外市場。
為消除投資者的顧慮,資本輸出國政府建立了海外投資保險制度以保護本國投資者。該制度的運行機制是資本輸出國通過特設的或指定的保險機構對本國海外投資者在投資所在國(即東道國)所面臨的政治風險提供直接保險或保證,一旦海外投資者的投資與投資利益因東道國發生政治風險而遭受損失,即由該保險機構予以補償,之后該保險機構將取得代位求償權,由其代表國家替代海外投資者的地位向東道國代位索賠。
二、我國海外投資保險法律保護的現狀
目前我國尚未建立完整的海外投資保險制度,調整我國海外投資的法律散見于不同的法律文件之中,分為國內法和國際法兩個層面。在國內法方面,國務院1985年頒布了《保險企業管理暫行條例》,授權中國人民保險公司經營有關國有企業,外資企業,中外合資企業的各種保險業務,中國人民保險公司也據此頒布了《外國投資保險(政治風險)條例》,對外商在華投資的非商業風險(即戰爭和暴亂、政府征用、限制匯兌等政治風險)提供了法律上和經濟上的保障,但對中國法人和自然人在海外投資的同類風險則缺乏明確的規定。1995年10月開始實施的《中國人民共和國保險法》在其有關“財產保險合同”的法律條文中,也沒有針對海外投資的非商業性風險實行保險的專門規定。在國際法方面,一是雙邊條約,即我國與外國簽訂的一系列雙邊投資保險協定以及有關的保險協定;二是多邊條約,我國參加的調整海外投資保險的多邊條約主要是1988年4月30日,我國經批準加入的《多邊投資擔保公約》(《漢城公約》)。總體來說,調整我國海外投資的國際法規范數量更多,體系更完整,內容更詳實。在效力上也優于國內法規范。
三、關于我國建立海外投資保險制度的具體構想
1.關于承保機構。對于我國承保機構的建立,可以采取審批和保險相對分立的體制模式。在中國人民保險公司(簡稱“人保”)內部設立一個新的獨立的機構,專門負責我國海外投資保險的經營。該機構應該受國務院委托,獨立運做,獨立核算,以服務于保護我國海外投資為終極目標,與其他的承保一般商業保險的業務相區別。再建立一個統一的“承保委員會”負責投保審批,從國家財政計劃上對可承保的海外投資項目賠償金額做出合理的安排。
2.關于被保險人。直接投資者,但是各國的規定并不完全一致。筆者認為,我國的海外投資保險制度中合格的投資者應該包括:(1)具有中國國籍的自然人。(2)具有中國國籍的法人或者其他經濟組織。(3)全部資本或50%以上資本為具有中國國籍的自然人,法人或其他經濟組織所有或控制的外國法人,其他經濟組織。
3.關于合格的投資。合格的投資一般包括兩個方面的內容:
(1)合格的投資項目。應該具備的條件有三:一是海外投資必須有利于我國的經濟發展與壯大;二是應該獲得東道國的批準,能夠為東道國也帶來良好的經濟效益。三是一般限于新投資,包括新建企業,舊企業的擴大,現代化及發展。
(2)合格的投資形式。一般只要依海外投資東道國的法律及我國的相關法律規定允許的適當的投資,不論何種形式都應該給予承保,包括各種股權投資、證券投資、貸款投資等。但是對投資項目所給予的最高投資保險金額應該以總投資額的80%-90%為宜,剩下的部分由投資者自己來承擔。這樣可以提醒投資者在遇到風險時盡到自己勤勉和注意的義務。
4.關于承保的風險。各國海外投資保險制度和多邊投資擔保機構均將承保范圍限于政治風險,主要包括外匯險,征用險和戰爭險。我國也應該將這三種政治風險作為基本承保險別。至于其他類型的風險,考慮到我國海外投資保險制度還不發達,經驗還不足,可以暫時不予以承保。
5.關于代位權。代位權是指保險人在保險事故發生后向投資人支付了保險金后,處于投保人的地位向東道國索取賠償的權利。筆者認為行使代位權的依據應以國際法上的外交保護為基礎,加快與其他國家簽訂雙邊投資保證協議的步伐,以協議作為行使代位權的依據更有嚴肅的國際法上的條約效力。
努力制定調整中小企業海外投資法律關系的基本法
依據目前的發展形勢，我國企業進行海外投資的大潮即將到來，并將成洶涌之勢。在這種潮流不可逆轉的情況下，我國政府沒有理由逆潮流而動，應積極制定完善的權威性的調整海外投資的基本法，以使我國企業的海外投資得到有效的保護和激勵。具體來講：首先，應及時頒布一部海外投資基本法，既可以作為基本法律進行立法，也可以作為國務院行政法規進行立法。該基本法（或法規）應對海外投資中的基本概念、法律關系，及各主管部門的權限劃分加以明確，并作為其他調整海外投資法律關系的行政法規和部門規章的立、改、廢的依據，其法律效力應優先于其他調整海外投資法律關系的行政法規和部門規章。其次，對現行的海外投資的相關規定進行整理。在我們國家基于不同的管理權，許多部門都對海外投資有著一定的管理權，這就導致了政出多門，管理重疊或缺位的現象非常嚴重，而且各部門之間缺乏協調性。這不免給法律的適用帶來分歧和困難。
2004年國務院的《行政許可決定》在行政審批問題上，對國家發改委、商務部和國家外匯管理局各自的職能進行了劃分。我們認為這種職能劃分方式同樣可以運用到其他部委的職權劃分中，進一步明晰各部委的職權范圍。再次，在制定新法時一定要注意與國際投資多邊和雙邊協定的銜接，及時就國內法中與這些協定規范不一致的地方加以修訂。最后，作為海外投資一枝新秀的中小企業投資者來說，在制定新的海外投資基本法時應充分考慮其利益，著重制定專門針對中小企業海外投資的稅收優惠制度、財政金融制度、信息服務與技術扶持制度，讓中小企業真正得到實惠，激勵其海外投資的熱情。
完善中小企業海外投資保險法律制度
目前中國尚無海外投資保險法，由中國出口信用保險公司對投資項目的政治風險提供保險服務，它也是目前中國唯一能為海外投資提供政治風險保險的保險公司。它的承保對象并不以與東道國簽訂有雙邊投資協定為前提。這種模式在保護海外投資方面過于弱勢，是否適合中國國情還有待于檢驗。因此，目前中國海外投資保險機構機制還不完善，不能適應中國作為一個海外投資大國對海外投資保險制度的要求，不能有效地保護中國海外投資利益。所以我們函待建立適合自己國情海外投資保險制度。
完善中小企業海外投資監管制度
·完善中小企業海外投資統計制度
為全面、準確、及時地反映中國中小企業海外投資情況，促進宏觀引導和監督管理，并為建立中國資本項目預警機制提供依據，更好的為中小企業海外投資進行有效的指導，國家統計局和商務部應該及時對中小企業的海外投資情況進行統計匯總，定期《中小企業海外投資統計公報》，為中小企業發展海外投資指明方向。
·建立中小企業海外投資聯合年檢制度
目前我國已經規定由外經貿部和國家外匯管理局負責對境外投資企業年檢。年檢內容包括境外投資狀況、中國駐外經商機構對境外企業的評價以及投資主體及其所辦境外企業遵守中國有關境外投資規定的情況。如果發現年檢結果與事實不符，商務部將責令有關單位限期整改；造成嚴重后果的，將予以處罰。在此基礎上，建議加大對中小企業海外投資者的檢查力度，因為中小企業在海外投資中的地位還很薄弱，經常被忽視，這也就導致了很多中小企業海外投資者在境外的經營狀況窘迫，不規范的行為很多，易于對中國的海外投資造成不良的影響。加大對其的檢查力度，規范其海外投資行為，有助于提升我國海外投資的整體形象。
·健全中小企業海外投資綜合績效評價制度
商務部根據政府職能轉變的要求，結合海外投資的實際需求，制定了《境外投資綜合績效評價辦法（試行）》，將中國企業法人在境外設立的企業進行綜合績效評價。但是該評價制度是將企業分為服務貿易類、制造業類和資源開發類三個不同行業類別進行評價的，有時不免偏差遺漏，建議在此基礎上再將企業按不同規模進行評價，或者將二者綜合運用，期望更全面的掌握中小企業海外投資的狀況，力強對中小企業海外投資活動的有效監管，并促進中小企業海外投資的健康發展。
·建立中小企業國別投資經營障礙報告制度
為保護中國投資者的合法權益，2004年商務部制定了《國別投資經營障礙報告制度》，要求中國駐外經濟商務機構、商會及企業等以撰寫年度報告和不定期報告的形式，反映境外中資企業在東道國投資經營中遇到的各類障礙、壁壘及相關問題，供國內主管部門及有關部門參考。國內有關部門在全面跟蹤了解中國企業海外投資經營遇到的各類問題基礎上，通過多邊、雙邊機制，維護中國企業的合法權益。對于中小企業海外投資者來說，在海外投資經營的過程中遇到的障礙可能會更多，這樣就要求我國相關部門特別予以重視，在了解情況后給予特別的幫助和指導，以期對中小企業海外投資增加信心。
完善中小企業海外投資財政金融制度
首先是在融資貸款優惠層面上，國內銀行對海外投資項目要根據其規模、類型、風險等提供長期優惠貸款，并對海外投資企業從國際金融市場借貸或自行發行股票、債券籌資提供必要的擔保，允許成立財務公司。
