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緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發表網為您精選了8篇法律思維的意義，愿這些內容能夠啟迪您的思維，激發您的創作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
所謂“良知入法”，就是要把良知寫入法律總則，成為指引、評價、規范人的行為的法則。只是這種看上去很美的設想到底有多少可行性呢?
法律是最低層次的道德。這句話有兩層意思：其一，法律和道德并不彼此絕緣而是有機聯系的；其二，法律和道德又是兩個完全不同的概念。也就是說，法律并不排斥良知，但良知不能取代法律，兩者分屬不同的領域，承擔著不同的社會職能，彼此之間有著清晰的邊界，“良知入法”最大的問題是將法律和道德混為一談，這勢必會引發某種價值沖突：一個人的行為可能違背良知但不觸犯法律，這個時候該由法律還是良知來審判?
眾所周知，法律本質上就是一種社會規范，而在法律沒有出現之前，諸多社會規范就早已存在，譬如良知、和風俗習慣等等。隨著社會的發展，當人們發現良知等形而上的東西無法約束個體行為，也就是“靠不住”的時候，法律才終于出現。從社會進化的角度而言，法律既是更高形式的社會規范，也是迄今為止最為有效的社會規范。所以話應該這樣說：如果法律都靠不住了，良知還有用嗎?“良知入法”還面臨著如何操作和執行的問題。一方面，我們無法將良知這個東西量化，譬如直接規定良心缺失該受什么樣的處罰；另一方面，嚴厲的法律規定尚不足以震懾那些因為道德敗壞而違法犯罪的人，那么空洞的道德口號又有何用?從這個意義上說，“良知入法”其實也是一種法律依賴癥，或者說是“法律萬能”的思維。
(摘自7月17日《濟南日報》)
中國經濟的“公”“私”矛盾何解? 劉巖川
從1982年新憲法的施行，到1988年至2004年間的31次修憲，再到2007年《物權法》的出臺，中國社會主義經濟中的私營成分經歷了受法律認可、受法律鼓勵和受法律保護的過程。
在處于社會主義初級階段的中國，對私有財產的保護是否具有革命性呢?倫敦亞非學院的朱三株教授給出了否定的答案。他強調，私有財產保護并未觸及社會主義公有制的根本。依照我國法律，國家不僅擁有境內的山川、礦藏、草場和森林等資源，還擁有城市的土地。同時，農村的土地資源依然為集體所有。私有財產保護既是我國法律現代化帶來的新生物，又是現行社會主義制度向私營經濟活動做出的實用性妥協。
在公私并行的中國經濟體制中，公共利益與私人利益之間的矛盾時刻存在。在朱教授眼中，以強拆為代表的社會沖突就是公私矛盾的體現。出于維護公共利益的需要，政府有必要保留征地的權力，前提是為財產擁有者提供合理的補償。然而，中國的法律名義上為私有財產提供了保障，國家征地的權力卻絲毫沒有減弱。
2003年至2004年間，國務院發出了兩道緊急通告，斥責地方政府盲目擴大拆遷范圍、蓄意縮減賠款額度、對既定城鎮規劃置若罔聞。在將近十年的城市化進程中，居民對補償條件的怨憤不僅是官、民、商沖突的爆發點，也是中國社會主義經濟中公私利益兩立的縮影。
2011年新出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》有望減少由拆遷引發的沖突。新規定不但要求政府和開發商給居民提供不低于市場價格的賠償。同時要求地方政府在征地之前做充足的社會穩定風險評估。朱教授指出，新規定的有效性取決于中國法治發展的大環境，而建設法治環境本身已經是艱巨而持久的任務。2011年出臺的《行政強制法》徹底將強拆定義為違法行為，這算是中國向法治社會邁出的一小步。
然而在法治社會尚未建立的時代，公私利益之間的爭鋒結果不言自明。朱教授認為，法治建設的大環境將影響拆遷條例的有效性，但對拆遷條例的無視和濫用是否已經阻礙了法治建設的進程?
(摘自7月5日《青年參考》)談文化不能沒有科學精神 錢學敏
科學技術和文化藝術各有其特點。但是依照錢學森的大科學觀，科學技術與文化藝術的認識對象都是整個世界，它們都是認識世界和改造世界的學問，只是認識的角度不同，或立足點、著重點不一樣。他還建議：“要把科學‘注入’到我們的文化中”。那么，如何才算“把科學‘注入’剖我們的文化中”了呢?我認為有三方面。
“注入”科學的求實精神：科學的求實精神是說，要注重實踐，一切從實際出發，誠實守信，反對空談和弄虛作假、反對封建迷信。這也是文化建設的道德底線，否則一切都是“假、大、空”，社會主義文化建設就成了空中樓閣。
“注入”科學的民主精神：科學的民主精神意味著要允許自由探索，各個學派在真理面前一律平等，對不，同意見要采取包容的態度，不迷信學術權威，但也要有虛心學習、知錯就改的胸懷和誠意。注意發揮并汲取集體的、民主討論的智慧成果。呼喚科學的民主空氣，還要防止偏見。
“注入”科學的創新精神：科學的創新精神有三個層面。一個層面是，文學藝術創新要有科學的世界觀。文藝創作者要以積極向上的思想和理性健康的旨趣為基礎；一個層面是，文化藝術的創新需要高新科學技術的“注入”與支持。今天，信息技術發展相當普及，數字版的《清明上河圖》和《老北京風俗圖》就是把科學精神和科學技術“注入”文學藝術的創新之作；一個層面是，科學思維與藝術思維綜合創新。錢學森曾分析：“從思維科學角度看，科學工作總是從一個猜想開始的，然后才是科學論證；換言之，科學工作是源于形象思維，終于邏輯思維。形象思維是源于藝術，所以科學工作是先藝術，后才是科學。相反，藝術工作必須對事物有個科學的認識，然后才是藝術創作。在過去。人們總是只看到后一半，所以把藝術和科學分了家，而其實是分不了家的；科學需要藝術，藝術也需要科學”?？茖W思維與藝術思維緊密結合，交相輝映，才能有所創新，光照后人。
(摘自7月16日《北京日報》)
珍視“環境自測”中的公共情懷 張瑞東
隨著越來越多的環保事件出現在人們身邊，自購檢測設備進行環保自測如今變得普遍，不過記者了解到，根據2009年4月環保部公布的《環境監測管理條例》(征求意見稿)，這種自測被嚴格限制，一旦該《條例》正式出臺，民間的自測行為可能被禁止。
環保民間自測被禁止，顯得很突兀，很愕然。于民眾而言，像是兜頭澆了一盆涼水；對于環保部門而言，這種掩耳盜鈴似的“嚴格限制”，不但不會降低公眾的關注度，還可能激起更大的自測熱忱。
堵不如疏。對民間環保意識覺醒的看待，決不能停留于“給政府找茬”這么淺表的層面。公眾對環保的關心以及自測行動的普及，正可為政府所用，稍加引導成為重要的環保力量。
民眾對環保部門監測數據的質疑，有兩方面的原因：一方面，政府部門的執法行為缺乏民眾參與，公權部門“主導”意識過重，“獨角戲”式的監測難以得到公眾認同。同時，環保監測數據的監測、分析、處理各個環節，程序都不透明，使得公眾被模糊于局外人的定位，知情權得不到保障。另一方面，公眾的“被剝奪感”，同樣在環保領域存在。比如福建紫金礦業造成污染，被當地政府瞞報，就很辜負民眾期望。
要想消除公眾的質疑，首先要提高環保監測的透明度。質疑源于不了解，止于公權部門的信息透明。其實，公眾的“環境自測”并無惡意，公權部門一定要引導民眾充分參與，敞開胸懷接受監督，用“陽光改革”在民意中找到前進的著力點。
關鍵詞：善意取得；繼受取得；原始取得；表見；有權；無權
善意取得制度涉及到原權利人，讓與人和受讓人三方關系。正是由于善意取得引起了復雜的法律關系，定性善意取得到底是原始取得還是繼受取得變得尤為重要。同樣的，對于定性表見制度屬于有權還是無權，學術界也不乏成熟的討論。但是，少有學者轉變分析問題的視角，而來討論善意取得的性質。同樣的思路也適用于定性表見制度上。本文將此兩種制度放在一起討論，重在闡述法學研究中思維方式轉變的影響。
一、善意取得的定性及效果
（一）原始取得與繼受取得
原始取得又稱固有取得，是物權的絕對發生。比如先占取得，時效取得中，物權取得的條件在于是否滿足先占和時效經過的條件，至于原權利的有無和歸屬，在所不問。繼受取得又稱傳來取得，是基于他人既存的權力，是物權的相對發生，是基于法律行為產生的，既依賴他人意思表示而取得的物權。
（二）我國立法的選擇
《物權法》106條規定，“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：1、受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；2、以合理的價格轉讓；3、轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。 受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失?！睂φ丈鲜鲈既〉门c繼受取得的概念，善意取得中，無權處分人無處分權，依常規思路，其行為在客觀上，對于第三人不是法律行為，而是事實行為。那么物權取得的原因，就不是處于基于意思表示而是根據法律的直接規定。買受人最終獲得的物權與原物權人可以是毫無關聯。此種分析與原始取得說旨意渾然天成，因而善意取得的原始取得說幾乎成為無懈可擊之通說。
（三）重視從受讓人角度考慮問題
但是，細細推敲，似乎發現定性善意取得為原始取得有不妥之處。我們知道，時效取得是一定的事實狀態持續經過一定期間，而產生物權變動的效果。雖然這種事實狀態要求占有人以行使物權的意思而存在，但是這個意思是單純對物的支配這層意思，不同于產生意思表示的效果意思。
再來分析善意取得。即使我們不承認受讓人和讓與人之間的行為是法律行為，但它至少是一種交易。此時受讓人當然是有意思的，而且這個意思不僅僅是對物單純的支配了，它是必須向讓與人表示的，重要的是，對于讓與人來說，它分明是旨在產生效果的意思。而這一層意義是絕對區別與時效取得和先占取得的。這也就是為什么把三者都定性為原始取得總感覺存在不同一性的原因。日本有學者也認為，“善意取得究與先占和實效取得這類原始取得的典型有異，故仍以就善意取得的效力做個別檢討為宜”。①善意取得中的這個交易，從無權處分人角度看，他不是物權人，不存在處分權，更何談意思表示，當然不構成法律行為，這無可厚非。但是從善意第三人角度看，他信任受讓人有處分權，他所認定的行為性質卻是法律行為。前一個角度是事實層面的，是客觀上的，后一個角度是經驗層面的，是交易當時受讓人判斷下的。善意取得中，受讓人判斷處分權的有無不是通過看事實上是否授予，而是根據一般生活經驗得出的。我建議不妨扭轉視角，改變傳統上事實層面的定性，而從經驗層面定性，因為是否存在處分權這一事實一開始對于第三人而言是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解對他而言是沒有即時的法律意義的，效果早已塵埃落定。把善意取得定性為繼受取得，我們會發現很多問題豁然開朗。
（四）繼受取得說的優勢
“將善意取得納入繼受取得，可以借助法律行為的一般理論，交易的一般規則等對善意取得制度涉及到各方當事人之間的法律關系予以靈活調整，而不必仰賴更多的‘法律規定’‘特殊規則’予以救濟”②。
具體說來：第一，只有承認合同的有效性，合同中權利義務的約定才能起作用。如果物權轉移以后發現有瑕疵了怎么辦？如果交付的物的數量有問題了怎么辦？如果合同是無效的怎么去追究受讓方的違約責任？受讓人當然不能向原權利人去主張，但是如果認定合同無效的話，也就失去了向無權處分人主張的依據？口口聲聲要保護交易安全，如果接受原始取得說怎樣去面對這個問題？難道再說，此時甲又構成了不當得利？我們發現，這樣一來，所有法律關系混亂的一塌糊涂。
第二，“如果認為無權處分人的行為只是事實行為，那么即使當事人不具備相應的民事行為能力，做出了不真實的意思表示，物權轉移損害了公共利益，只要買方出于善意都可以取得物權?！雹畚以倥e一個例子，無行為能力人甲出賣并轉移了家中貴重物品與乙，根據原始取得說，事實行為的主體并不要求具備行為能力，那么無論是有行為能力的人還是無行為能力的人做出的行為，不會對結果產生影響。而實踐中，根據常識我們也知道這個行為是無效的。這里顯然又是借助了法律行為的理論。
二、表見的定性及效果
（一）無權還是有權
表見制度和善意取得制度的相似之處在于，它們都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益權衡之間選擇保障第三人，保障交易安全?！逗贤ā?9條表明表見制度，“行為人沒有權，超越權，或者權終止后以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效。”同樣的，制度的關鍵在于介入了第三人判斷。
以上文對于善意取得制度相同的思路來做分析，從事實層面來看，即是否存在手把手授權行為，表見分明屬于無權，只是通過法律擬制規定，產生有權的效果，這也就是通說認為表見屬于廣義的無權的依據。但是，從第三人的角度看，第三人是信賴行為人有權的，這種經驗層面的判斷，是該制度效果的決定因素。在一般情況下，第三人知道行為人是否有權，當然是根據事實來判斷的性質，此時客觀事實和第三人主觀認識是一致的。但是表見中，不存在手把手的授權行為的事實，在交易行為發生的一瞬間第三人是不知道的，是事后才了解的，所以是沒有即時的法律意義的。通說固守著事實層面的因素，只承認表見產生有權的效果，而我寧愿認為，外表授權也是權獲得的方式之一，直接由經驗層面對表見定性為有權。
（二）有權說更合理
如果說善意取得的性質之爭還有些純粹學術味道的話，那么表見制度性質之爭是有巨大的實際區別的。繼續來看《合同法》49條，“相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效”。如果定性表見是無權，那么這個條文顯然是個對相對人的授權性規定，因為第三人行為的目的是和被人交易，狹義無權的效果顯然是與其原意向背的，但法律自然不會強迫第三人去接受恩惠，所以相對人可以放棄表見的效果，而實現狹義無權的效果。而事實是在有些情況下，無權人比被人更具有經濟上的優勢。而若定性為有權，相對人則喪失這種選擇權，只可以與被人進行交易。
再來分析到底哪一種效果更合理。對于相對人而言，表見制度本身是法律對其交易利益的保障，而且這種效果是符合相對人自己最初的選擇的。而如果繼續要求法律在當相對人發現竟然人更具有優勢的情況下，轉而再支持相對人選擇由人與其進行交易和承擔責任，是不是使相對人處于一個過分有利的位置呢？而且這樣一來，其實是與相對人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的確定是以交易當時的對象為準，那么法律就應當按照善意第三人的意思發生其所預期的法律效果，亦即使其交易行為發生法律效力，這一點需要通過行為的有效才能體現出來。我國合同法對表見制度后果的規定正是行為有效，這反映了善意第三人所追求的法律效果。這一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一個主觀標準而由其自身決定”④否則，雖然法律從客觀上為第三人選擇了最有利的承擔責任的對象，但是細細想來，確實過分主導了第三人的自由，違背意思自治規則。
三、變革的思維方式
法律的目的在于建立一個穩定普遍有效的體系，但是必須明確的是這個體系是為生活服務。從事實層面說明問題當然是主流思路，但是不可能是放之四海而皆準的規律。特別在涉及多方利益權衡的時候，嘗試突破常規思路，從另一個角度思考，或許有柳暗花明的效果?！案鶕@種變革的思維方式，知識的客觀性并不來自于客體。要想獲得普遍必然有效的知識，必須使我們從常識性的成見中解脫出來，以一個全新的視角去看待主體與客體的關系：知識不再由對象所決定，而是對象由我們的認識能力所決定?！雹荨胺傻纳鼜膩聿辉谟谶壿?，而在于經驗”，嘗試換一個視角，也許就能讓復雜的邏輯死角豁然開朗。（作者單位：常州市武進區人民法院）
注釋：
① 川島武宜編集：《注釋民法》，有斐閣1968年版，第138頁。
② 章正璋：《善意取得若干疑難問題研究》，載《南京審計學院學報》，2004年第5期。
③ 白碩、何禮果：《論善意取得應為繼受取得》，載《法制與社會》，2008年第24期。
④ 周清林：《自治的異化：論表見的后果――兼評“選擇權”通說》，載《學術論壇》，2006年第10期。
⑤ 朱高正：《朱高正講康德》，北京大學出版社2005年版，第14頁。
參考文獻：
[著作類]
[1] 川島武宜編集：《注釋民法》[M]，有斐閣1968年版。
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[期刊類]
[7] 白碩，何禮果：《論善意取得應為繼受取得》[J]，法制與社會，2007年。
[8] 周清林：《自治的異化：論表見的后果――兼評“選擇權”通說》[J]，學術論壇，2006年。
[9] 王文軍：《為善意取得系“原始取得”申辯――與“善意取得系繼受取得說”商榷》[J]，政治與法律，2009年。
關鍵詞：后現代主義；法律談判；思想教育；課程定位
中圖分類號：D920 文獻標識碼：A 文章編號：1674-1723（2013）01-0056-03
《法律談判》作為一門課程，在國外，特別是英美法系國家非常重視，一般認為法律職業就是談判，超過95%以上的民事糾紛是通過談判協商解決而非訴訟或仲裁解決的，因此，法律談判的能力對法律人而言是一項非常重要的職業素養，法律談判是一種技術，是一種戰術，更是一種藝術。但是《法律談判》在我國的法學院是剛剛興起的一門課程，對于法律談判課程的設計和課程實施等方面各法學院都處在摸索的階段，教師如何教好法律談判的課程，學生如何能夠學好法律談判，關鍵在于課程教學理念的定位。本文擬從教學理念的角度分析法律談判課程相關內容，為培養順應后現代教育理論發展的潮流，培養優秀的法律人才服務。
一、后現代主義思潮的興起
后現代主義產生于20世紀50年代末至60年代初，隨著資本主義的高度發展，西方社會逐步進入了“后工業社會”，反映在文化形態上就是“后現代主義”。后現代主義一方面是指藝術者的一種超前位表達風格，另一方面是指在高度發展的資本文化中的一種省思、批判、否定，或是在信息爆炸及緊張生活時期的表現。1984年法國哲學家利奧塔發表了《后現代狀況――關于知識的報告》，標志著后現代主義思潮的形成。利奧塔認為：后現代就是在現代中，把“不可表現的”放進表現本身，就是拒絕完美形式的慰藉，拒絕品味上的共識，使集體分享不可企及的鄉愁成為可能；就是尋求新的表現，不是為了享受它們，而是為了給予“不可表現的”更強烈的意義?？傊?，后現代主義受到后結構主義及流行思潮的影響，針對現代主義的一種質疑、否定及批判，反對傳統的邏輯中心論、二元論、確定性及統一性，以及現代所追求的普遍、系統、客觀的理性，建立個體、多元及主觀，認為意義是存在于情境中，由人自己去建構的觀點。
二、后現代主義教育的發展
后現代主義作為一種流行的哲學、文化思潮，對現代教學理論產生了積極而深遠的影響。后現代主義主張多元與開放、推崇批判與創造、倡導平等對話與協商、尊重個性與個體差異的教學理念，對教育理念的重構產生巨大沖擊。尤其是現在，隨著信息技術的發展以及我國高等學校教育改革的不斷深入，后現代主義的教育理念無疑會對我國傳統教育的目標、課程理念、教學模式、師生關系等各方面提出新的挑戰。
（一）提倡多元的教學目標
后現代主義教育目標應該著重于追求發展理念，在個人發展方面，著重于追求以知識的鑒賞力、判斷力與批判力為標志的“內在發展”，崇尚差異性、偶然性和文化的多元，強調教育者應該具有鮮明的主體性、個體性和創造性，并注重人文精神的培養，教育目標就是促進學生對社會的認識和了解，建立各種社會責任感。
后現代教育強調培養學生的批判能力和創造能力。主張學生不僅僅是知識的接受者，而且是批判者。要學會批判性思考教學內容、教學過程。學生要學會運用已掌握的知識對所學新知識、新內容提出問題，進行批判性思維。后現代教育尊重學生個體差異，提倡學生個性發展。由于學生的認知水平、認知方式及認知立場的不同對所學習內容的認識和理解會產生差異性或多樣性，這是符合認知規律的。教師應尊重學生的個體差異，允許學生多角度認識和理解知識。與此同時，教師要注重培養學生的創造能力，鼓勵學生從不同維度、采用不同方法去分析和解決問題。這種多元化教育對培養高素質人才至關
重要。
（二）建構科學的課程觀
后現代主義課程觀是在后現代狀態下，為了構建一種新的課程以擺脫現代主義教育所帶來的弊端，而提出來的理論和觀點。隨著后現代主義的興起，在西方社會，后現代主義教育學者從不同的角度提出了各種各樣的后現代課程觀。其中比較有影響和具有代表性的主要有三種：第一，以注重相互依存和維持生態為主題的課程觀。第二，以平等、民主等思想為主題的課程觀。第三，以混沌學和無限宇宙觀為基礎的課程觀。第三種是多爾從普里戈津的混沌學原理出發，吸收了自然科學中的不確定性、非線性觀點以及改造主義教育哲學和經驗主義思想，對現代主義課程進行了詳細的分析和批判，勾畫了后現代主義課程理論的框架。多爾認為后現代課程必須強調開放性、復雜性和變革性。進一步提出了他所設想的“4R”新課程標準――豐富性（Richness）、循環性（Recursion）、關聯性（Relation）和嚴肅性（Rigor）。這種課程觀即所謂“真正的”后現代課程觀，代表了西方后現代課程研究的最新成就。據此，多爾認為課程目標不應是預先確定的，課程內容不應是絕對客觀的和穩定的知識體系，課程實施不應注重灌輸和闡釋，所有課程參與者都是課程的開發者和創造者，課程是師生共同探索新知識的發展過程。這些主張為課程研究提供了新的視野和廣闊的前景。
（三）倡導多樣的教學方法
后現代主義視教育為開放性和創造性的過程，而不是一個封閉的、預定的過程。后現代崇尚多元與互補，強調對事物的多元理解，認為不同的理論是從不同角度對事物的透視。要達到某一目的，可以從多方面吸取經驗和教訓，運用多種不同的途徑和方法。信息技術的迅猛發展，使我們選擇教學手段的多樣化也已成為現實。后現代教育承認事物之間差異的存在，認為應根據不同層次學習者的需求，采用多種教學材料，采取不同的教學方法及進度。不再局限于固定的教材，應有更廣闊、更豐富、更便捷的來源渠道。教育手段不再是課堂教授、課外作業等形式，應更豐富、更符合學生的認知習慣。教育使命不再局限“傳道、授業、解惑”，應更注重人生發展的引導、更關注人潛能的開發等。
（四）建立新型師生關系
在信息技術影響下，知識傳輸的方式發生了很大變化，教師已不是知識的唯一信息源，教師的作用已不同于傳統的教師。傳統教學中，教師是知識的傳授者，具有權威性和主導性，學生只是被動接受者，他們學習的主動性和創造性受到制約。后現代主義者鼓勵教師和學生發展一種平等的對話關系，學生可以充分發揮自己的主觀能動性。在教學實踐中教師是一個領導者，但僅僅是作為學習者團體的―個平等的成員，是“平等中的首席”，是從外在于學生情景轉向與情景共存。教師的權威也轉入情景之中，教師是內在于情景的領導者，而不是外在的專制者。
三、后現代教育背景下法律談判課程定位
現代的法學教育正逐步由學理型教育向素質型教育轉變，高校更加注重學生實務能力的培養，法律談判這門課正是基于這種理念而設立的課程。法律談判就是一個將法律培訓、法律技能和人際交往的能力融合在一起并最終達到預期目的的一個過程。我們將法律談判的性質定位為“用證據來談，用法律來判”。《法律談判》課程的教學目標是通過實驗教學，培養學生的法律功底、法律談判技能、人際交往能力及法律職業道德。因此，本課程的教學目的是讓學生掌握法律談判的基本原理及法律談判的工作程序和工作方法，培養學生從事法律談判工作的職業技能和職業道德。
（一）樹立個性的、創新型人才培養目標
后現代教育觀以強調培養具有個性的、多元化的高素質人才為目標，批判壓抑個性、無差別地教育方式。后現代教育觀主張世界的多元化，人的認識方式是異質多樣的，不同的人出于不同的個人經驗、不同的認識立場，對同一事物的理解也完全可能是多樣化的，要允許人們有自己對事物的理解。目前，在教學中存在理論介紹多，實踐探討少；重復論證多，創新觀點少；贊同補充多，質疑商榷少的現象。針對這些現狀，法律談判教學需加強反思意識，改變單一化的思維模式，促使學生能夠將理論知識與實踐相結合，培養學生自主思考，提出創新性觀點，樹立學生個性思維的形成，改變單一化的思維模式，脫離教師固有觀念的束縛，使法學教育能夠向多元化方向發展，培養學生對理論問題的創新性思考。
（二）建立科學的、多維度的課程理念
后現代教育課程觀強調課程的開放性、復雜性和變革性，注重課程的豐富性、循環性、關聯性和嚴肅性的確立。依據后現代教育的課程觀，充分利用信息技術的高度發展，建構綜合網絡平臺，建立科學的、多維度的課程理念。以學生自主學習為著力點，開展綜合性網絡教學平臺的建設，使教育資源不僅限于教材、專業書籍；開展網絡學習社區的交流，使教育的時空不僅限于學校里、課堂上，以學生為主體，通過專業資源拓展，豐富和優化網絡學習環境，提高學生自主學習能力，加強師生互動，通過異質協同作業、自主探索的方式進行主動的知識建構。全面提高法學專業學生的綜合能力、社會實踐能力、自我管理能力、自我發現和發展能力、理論運用能力、自學能力、運用知識分析和解決問題的能力等，培養創新型法學
人才。
（三）運用靈活的、高效的教學手段
后現代教育觀指導下的教學過程是以學習者經驗為起點和核心，運用靈活、動態的教育方法培養人才。根據后現代教育觀的理念，教學應該充分利用各種教學手段來豐富教學方法，使教學手段更具靈活性、生動性，引領學生自主學習習慣的
養成。
具體而言，首先，“情景”式教學法的應用。教師可以選取典型的案例，組織學生通過各種渠道了解案例的情節，引導學生對案例進行深入思考，思考案例存在爭議的焦點，組織學生進行情景課堂模擬，通過再現與模擬把理論問題進行深入研究，通過自學、自演、自我揣摩、自我感受、自我表現，以及學生之間的相互對照、相互評價，來激發學生的學習興趣和參與意識。其次，深入開展多媒體教學。打破以往一支筆、一本書、一張嘴的教學方法，運用多媒體教學技術，除了把多媒體課件作的聲色俱佳，吸引學生之外，更要注重擴展思維與
視野。
（四）構建平等的、對話型師生關系
后現代教育倡導平等的、對話型的師生關系，反對完全以教師的教學行為為中心，反對教師權威和教學控制。根據以上后現代教學觀的思想，在法律談判的教學中，課堂上應打破以往課堂教師一人言的局面，教師在課堂上應做好角色定位，由原來的“代言人”、“教化者”轉為“促進者”、“引導者”。教師除做好理論的傳授外，更為重要的是像“經紀人”一樣做好知識的引導與安排，由學生自主駕馭知識的學習。課堂外，充分利用網絡的高度發達，在網上建立互動討論社區。構建具不同特色的討論版塊，例如，司法實務、法律咨詢與法律援助等模塊，教師只做引導，由學生利用網絡信息進行互助學習，使學生學習資源由完全的靜態資料向動靜結合的方向發展，拓展學生視野。教師積極參與討論，增強學生參與的積極性。教師可以利用目前廣泛應用的微博、QQ群等載體，及時與學生保持信息溝通，拓展教師與學生雙方的信息來源，在與學生互動的過程中加深與學生的學術交流，改變以往下課后再難得到老師指導的弊端，在溝通中教學互長。在此模式之中，教師在教學中的地位是“平等中的首席”。作為“平等中的首席”，教師的作用沒有被拋棄而是重新構建――教師由外在于學習情境的領導者轉向與學習情境共存，是內在的學習情境的領導者而不是外在的專制者。
在平等對話與交流的教學情境中，師生之間是以主體與主體之間的交流，其關系在平等的方式中開展，由傳統的縱向關系轉變為一種更具親和力的橫向關系。通過溝通為目的多元教學方法的采用，使學生能夠自主、積極地將教師傳授的理論與實踐及相關信息進行整合，在理解理論的基礎上產生智慧的火花。使學生的理解、分析、應用、探索能力得到提高。
總之，為實現法律職業人才培養模式的轉變，為實現理論教學方法的突破，后現代主義教育理論對法律談判課程教學理念的定位具有重要的現實指導意義。從某種程度上講，后現代主義教育理論不僅是一種教育文化思潮，更是一種教育藝術。在法律談判課程中根據受教育者的個性差異、興趣愛好、知識能力狀況，營造強調弘揚差異性、個性、多元的教育平臺，提升法律職業人才綜合素質的培養，加強學生實務能力的提高。
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論文關鍵詞：法學專業理論教學；法學專業實驗教學；問題式學習；法律思維能力
目前，我國法學本科專業教育基本以理論教學為主導，課程的設置注重理論知識的傳授和基本知識的學習，而課堂教學也相應地基本遵循“教—學”的單向交流方式。在這種模式之下，學生被動接受的知識在實踐中并不能如愿地轉化，學生的就業能力、創新能力、創業能力普遍較弱。此種現狀彰顯傳統法學教育偏重理論教學，而實踐教學不足。鑒于此，我國的法學專業教學模式需作必要的調整，構建基于法律思維能力培養的法學專業實驗教學體系，以實現法學專業教育的目標。
一、設置法學專業實驗教學體系的必要性分析
民法學家王澤鑒曾提出作為法律人應具備的能力有三：一為法律智識，即明了現行法制的體系、基本法律的內容、各種權利義務關系及救濟程序。二為法律思維，即依循法律邏輯，以價值趨向的思考、合理的論證，解釋適用法律；三為解決爭議，即依法律規定，作合乎事理規劃，預防爭議發生在先，處理已生爭議于后，協助建立、維護一個公平和諧的社會秩序。
反觀目前高校的法學專業教育現狀，停留在第一層次的居多；法律思維的養成與法律爭議的解決能力則因高校而異，參差不齊；導致法學學生存在“四有余四不足”：即專業有余而廣博不足，理論有余而實踐不足，動口有余而動手不足，考試成績有余而辦事能力不足。彌補這些不足，僅依靠著手改良和豐富理論教學已經不足夠，有必要設置實驗教學體系來補正理論教學的不足。
設置實驗教學體系，確立學生的主體地位和教師的指導地位，可以訓練學生如何像法律職業者那樣思考問題，培養學生的法律思維能力，并且通過該課程中的實踐操作模擬的訓練，將法律實務操作融入理論學習之中，在操作過程中學到知識，鍛煉實踐技能，在辦案流程、綜合處理疑難問題的技能和律師職業責任、職業道德等方面得到了學習、加深理解，學會批判性地思考法律問題，既能切實有效地為社會提供法律服務，又能在法律實踐中引導學生的創造性思維方式，提高實踐與協調能力，增強學生全面綜合素質。法學專業實驗教學是培養高素質、復合型法學人才的必然要求，其發展壯大是必然的發展趨勢。就目前來講，實現實驗教學體系的形式化、模式化和系統化是當務之急。
二、法學專業實驗教學的研究現狀
1.對“問題式學習”模式的研究已經成熟
設置法學專業實驗教學的想法，受啟蒙于國外建構主義教育改革。在國外的建構主義教育改革中，以問題為基礎來展開學習和教學過程已經成了一條基本的改革思路，即基于問題學習（Problem—Based Learning，簡稱PBL，也被翻譯成“問題式學習”）。
PBL的典型教學過程是：學生以小組為單位，開始解決一個實際問題；為了解決問題，學生往往需要獲得一些必要的專業知識，即所謂的學習議題，學生分頭查找資料獲取知識，然后相互交流所獲得的知識，并討論如何用所獲得的知識來促進問題的解決；如果在討論的過程中，小組發現還需要研究另外一些新的學習議題，學生們就需要反復循環地學習議題、分頭查找資料，小組交流并討論問題解答，直到問題得到解決；問題解決后，學生們還需要對自己的學習過程進行自我反思和評價，總結所獲得的知識和思維技能。
這種教學模式，能夠充分幫助學生打下靈活的知識基礎，發展解決實際問題、批判性思維和創造性思維能力，發展合作能力與自主學習能力，這與信息社會對人才培養的新要求是完全一致的。我們目前進行法學專業實驗教學研究即是遵循這條思路，設置系統的實驗教學課程，使之與現行的理論教學銜接。
2.研究并引入現代案例教學模式
“問題式學習”催生了現代案例教學模式。以美國的法學教育為例，美國的法學3年的職業教育是以4年的通識教育為基礎和前提的。在美國，耶魯大學、哈佛大學法學院注重教給學生以不變應萬變的基本知識，處理各種復雜法律問題所必備的法律原理、原則；法律職業特有的思維方式和發現問題、判斷問題、解決問題的能力；教會學生能夠“像法律職業者那樣去思考問題。”為此，20世紀60年代在美國的法學院普遍興起了“臨床法學教育”，又叫“診所式法學教育”，仿效醫學院利用診所實習培養醫生的形式，通過指導法學院學生參與實際的法律應用過程來培養學生的法律實踐能力。
現代案例教學模式則是指以學生對案例的分析討論為中心的教學方法。它主要表現為教學內容圍繞案例的討論分析而展開，教師的主要職責是引導和評判，學生則積極投入討論并自由發表見解。案例教學法通過給學生提供一種認識和解決法律問題的模擬臨戰的機會，使其法律職業的思維能力和技能得到充分的訓練。
轉貼于
三、基于法律思維能力培養的法學專業實驗教學體系的構建
1.基于法律思維能力培養的法學專業實驗教學體系的基本含義
法學教育應當成為一種素質教育，通過這種素質教育，培養既有扎實的知識背景，又有教強的實踐能力和良好的法律職業道德的法律人才。針對這一目標，我們一方面要充分認識理論教學的重要作用，將其作為法學教育的基礎；另一方面，我們要將實踐教學放在一個突出的位置，將其滲透于法學教育這一工程之中，使其與理論教學相輔相成、相互促進。
法學專業實驗教學體系，是指以法律思維訓練為核心，以實體法和程序法教學為基本載體，以實務操作為基本方法，圍繞如何建立以實訓教室為主要平臺，融合傳統的課堂教學與課外實習為一體的程序化的教學體系。法學專業實驗教學體系是為補正傳統理論教學之不足而設立的，需要針對法學本科教育的學制分層次設置，可以分為初級、中級、高級模塊。在不同的模塊中設置不同的法律思維實訓項目，依托于不同年級所學的基本理論，使學生得到實戰思維的訓練和拓展。
2.法學專業實驗教學體系的基本設置
從全國范圍來看，法學專業實驗教學體系并沒有形成一種統一的、系統的模式，各個高校情況差異也非常明顯，遠遠不能適應形勢要求的狀況。所以，將法學實驗教學具體內容和方法程式化、模式化、系統化的確是當務之急。法學專業實驗教學體系宜根據目前法學本科教育學制分層次設立。首先，各高校應確立系統合理的理論教學體系。然后，在此基礎上確立與之相銜接的實驗教學體系。具體而言，實驗教學體系可設置如下。
（1）法律實踐活動觀摩。司法實踐活動觀摩主要針對一年級在校生設立。目前，各高校為發展法學教育通常都會建設一些實踐基地。這些實踐基地往往是高校附近的法院、檢察院或律師事務所。組織學生去上述實踐基地觀摩法律實踐是比較有效的方式，問題的關鍵在于如何防止此類觀摩流于形式。具體組織時，可在觀摩前組織學生熟悉與法律實踐有關的基礎知識和基礎材料，并向學生指出觀摩的重點；觀摩結束后，應以學生為主導討論觀摩啟發，撰寫報告。
（2）社會調查。社會調查的主要目的在于幫助學生進一步深入了解我國的社會現狀，培養學生運用法學理論和法律知識分析問題、解決問題的基本能力與創新意識，培養和訓練學生認識、觀察社會的能力。因此，社會調查應在學生掌握部分基本法學理論和技能后設置。通過選取一定的具有代表性的與法學相關的社會問題，讓學生進行實地調查，通過深入社會，具體接觸當事人和事件的過程，增強學生對社會中法律問題的了解和認知，增強對社會的認識。
（3）法律診所教育。“法律診所教育”是一門實踐性課程，借鑒美國“實踐性法律教育”的模式而設立?！胺稍\所教育”使用的教學方法主要是現代案例教學方式，從具體的事例入手，展示案件事實，使學生弄清案件的客觀事實；考察案件事實所涉及的法律關系（特別是核心法律關系）；考察法律適用；將法律規范與法律關系適當連接。通過這種分層次、有步驟地學習、研討，使得學生逐步培養具備法律思維能力和實務操作能力。
（4）法律咨詢。法律咨詢這種實驗教學方式適合已經掌握了基礎法律知識和法學理論的高年級學生，其目的是使學生通過接受他人的法律咨詢，接觸到各種法律關系的第一手面貌，經過識別，發現問題的關鍵，進而將書本上的理論知識運用于實踐，尋找解決方式，因此逐步具備解決爭議的能力。法律咨詢同時也是真正的法律實踐活動。通過這種方式，學生可以真實體會到其理論學習中需要補足的地方、其邏輯思維中尚不完善的地方；進而對理論學習形成良好的反作用。
（5）實戰性模擬法庭。實戰性模擬法庭目的在于通過具體案件的模擬審判，使學生對法官、檢察官、人、當事人等各種司法活動角色有直觀的了解和認知；能較好地融合實體法與程序法，并熟悉訴訟規則，掌握庭審規則、技巧。實戰性模擬法庭通過對法律實踐的模擬訓練，不僅讓學生實現思維轉換，更重要的是增強了他們的實踐能力，促進了課堂學習，實現了理論和實踐的結合。這一過程不僅增強了學生處理法律問題的能力，也增強了他們處理事實問題的能力。
內容提要: “思想/表達二分法”是著作權法中一項極富特色的裁判規則，它關乎的是成本收益的利益衡量與價值取舍，而不關乎思想與表達在事實層面是否可分，學界對此的解讀往往混淆了事實問題與價值問題，沒能揭示其扮演的真正角色及所發揮的修辭功能。作為一項價值法則，“思想/表達二分法”無法向我們提供統一普適的裁判標準，它依賴法官在個案中基于具體情勢自由裁量，正是法官的創造性努力，定紛止爭的目標才得以實現。
永遠不要講理由，因為它們通常都將是錯誤的。
——杜威[1]
作為一個極富特色的裁判規則，“思想/表達二分法”（idea-expression dichotomy）的形成與發展源于國外判例，并最先成文化于美國1976年的著作權法，其102條（b）規定：“對獨創性作品的著作權保護無論如何并不及于思想、程序、步驟、系統、使用方法、概念、原則和發現，不論其以何種形式在作品中描述、說明、展示或體現?！盵2]在美國等發達國家的立法示范及學說繼受的影響下，世界各國的著作權立法（包括一些國際條約）均吸納了這一規則。[3]中國現行《著作權法》雖未作與之相應的明確規定，[4]但不少法院卻直接依此來斷案。如在張鐵軍訴王曉京、世紀星公司案中，二審法院認為：“作品包括思想與表達，由于人的思維和創造力是無法限定的，因此著作權不延及思想，只延及思想的表達。在著作權法的保護范圍中，不包括思想、方法、步驟、概念、原則或發現，無論上述內容以何種形式被描述、展示或體現。由此可見，著作權法不保護創意或構思，著作權人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”。[5]
法律為何只保護表達而不保護思想，學界給出了不同見解。一種觀點認為，思想是抽象的，只存于作者心中，因此不予保護。這一解釋難以經得起邏輯推敲。試想，假定思想真的只存于作者心中，他人便無從知曉，更談不上使用，既然使用不可能，又何需討論應不應保護？一種觀點恰如上述張鐵軍案的法院判詞：人的思想是無法限定的，所以不給予保護。但實際上，不僅思想難以限定其范圍，表達同樣如此。在著作權法中，不僅逐字抄襲構成侵權，“實質相似”也構成侵權，而所謂“實質相似”卻是個極其模糊的概念。一種觀點認為，如果思想受保護，就會造成思想的壟斷，阻礙社會的進步。這一理由同樣不成立。試想，如果思想受保護便產生壟斷，那表達也會存在同樣的問題，但為何法律要保護表達，且主張保護表達不但不會阻礙反而會促進社會進步？如果說保護思想會導致壟斷而保護表達不會，只有一種可能，即思想是有限的，但至少到今天為止，沒有哪一科學結論說人類的思想只有寥寥幾種，相反，人們總是說人類的精神財富永不枯竭。一種觀點認為，允許同一思想有不同表達，是為了平衡不同主體的利益。這種說法更是不著邊際。著作權法從來都是鼓勵而非禁止不同的表達，如果創造“思想”概念只是為了說明法律允許有不同的表達，那這就是一個多余的概念。由于無法給出合理的解釋，有的學者便憤然指出，“思想/表達二分法”是一個“語義的和歷史的謬誤。輕則它會導致司法專橫，重則會導致實質不正義。”[6]無疑，這同樣是不得要領的武斷之見。一言以蔽之，這些誤讀與曲解導致了南轅北轍，讓我們看不清“思想/表達二分法”的真面目。
一、“思想/表達二分法”的歷史回溯
若要把握其真意，就應當回溯其起源及演變歷程，這恰如美國大法官霍姆斯所言：“歷史研究之一頁當抵邏輯分析之一卷”。[7]在著作權審判實踐早期，法官不但沒有把思想與表達對立起來，反而認為思想是作品的精髓，理應受保護。如英國著名法官布萊克斯通在tonson v. collins一案[8]中指出，文學作品的本質在于其風格（style）和觀點（sentiment）,紙墨只是傳遞風格和觀點的工具，因此不論某一作品的復本數量多少，只要是傳遞同一風格與觀點，即是基于特定作者創造的同一作品，任何人未經作者同意便不得使用此風格和觀點。[9]而在1769年的millar v. taylor案[10]中，主審法官mansfield將著作權界定為“印刷一些思想或思維方式的無體權利，這些思想或思維方式以語詞、句子和各種表達方式來傳達?！盵11]在1822年的west v. fracis案中，法官bayley更是把“模仿”（copy）明確界定為后一作品“與原作是如此接近以至于任何人都能看出它是原作者的思想?！盵12]可見，表達表達，除了表達“思想”，表達又“表達”了什么呢？作品就是思想之表達，著作權的對象既然是作品，那它當然既保護表達，也保護思想，這在邏輯上不存在任何問題。
被公認為首次確立“思想/表達二分法”的判例乃美國1879年的baker v. selden案。[13]在該案中，原告對一本介紹特定記賬方法的書享有著作權，書中包含了一些演示此記賬方法的空白表格。被告采納了原告書中所介紹的記賬方法，且使用了與其幾乎相同的表格。聯邦最高法院最終判決被告勝訴，并指出，一本書和它介紹的技術明顯有別，前者是對技術的描述和解釋，可受著作權保護；而后者（如記賬方法）的目的在于使用，乃專利權的對象。[14]這一判詞的正確性很值得懷疑，因為專利權的對象不是技術而是技術方案，即對技術的描述和解釋，故同樣是思想之表達。[15]結合本案來說，被告雖不是以文字形式復制、傳播原書，而是將其中所描述的技術（記賬方法）付諸實施（類似于按菜譜炒菜、依圖紙蓋房），但這無疑也是一種利用，只是這種利用不會對原告書籍的發行市場造成破壞性影響。被告雖復制了其中一些表格，但這些表格并不構成原書的實質部分?；诔杀究剂?，一位讀者若要了解書中所描述的記賬方法，依然會選擇買書而不是去找被告咨詢。因此，本案的關鍵是一個有關成本收益的價值問題，而不是一個有關權利對象的事實問題。法官之所以要把這一價值問題“說成”是事實問題，是為了免去上述說理的麻煩。但不幸的是，這一判詞卻被后人奉為經典，認為著作權與專利權之不同就在于：前者保護表達，而后者保護思想。另一個被認為提出了“思想/表達二分法”概念的判例是美國1899年的holmes v. hurst案。[16]審判法官認為：“著作權是對詞匯組織安排的權利，借此作者表達了他的思想?！@種財產權的對象是作者著述中詞匯的順序（order）,而不是詞匯本身。這些詞匯是文章的元素，在它們被結合起來以前不能被專有。這種財產權的對象也不是詞匯所表達的思想，它們只存在于心中，不能被專有。”[17]但仔細推敲會發現，法官肯定了由詞匯所組成的結構順序及所要表達的思想受保護，而否定了詞匯本身及所表達的思想受保護。也就是說，法官只是解釋了什么是著作權所要保護的作品，而并沒有主張只有作品中的表達受保護，思想不受保護。當然，判詞的邏輯混亂也是顯見的。法官一方面指出思想是可以經由詞匯的組織安排加以表達的，另一方面又強調思想只存在于作者心中，他人無從知曉。這便說明，至少就此案而言，著作權法意義上的思想到底是什么，思想與表達到底可不可分，法官并沒有給出明確答案。
真正將“思想”排除在法律保護之外的是美國1853年的stowe v. thomas案。[18]該案中，原告主張被告未經許可將《湯姆大叔的小屋》一書譯成德文，侵犯了其英文原版的著作權。但法官卻認為，作者雖是其書籍所含思想及語言的“締造者”，但書籍一旦出版，其中所體現的思想、觀念便無法為作者所獨占而成為讀者共有的財富。此時作者唯一保有的權利僅是對“特定文字組合”構成的圖書版本的復制權，而依1790年著作權法，唯有“印刷、重印、進口”行為才構成對復本權利的侵犯。[19]法官接著解釋道，復本是體現作者思想的特定語言表述的抄本，蘊含在另一語言中的同一思想并不構成同一創作，也不能稱其為同一書籍的復本。侵權判定之關鍵，不在于被告是否使用了原作的思想、觀念，而在于被告之作是否為體現其創意、學識和判斷力的新作抑或是以些許改動為幌子而對原作整體或部分的抄錄。法官進而區分了譯作與復本：得當的翻譯需要相當的學識、才能和判斷力，因此譯作是對原作思想的轉錄，但非原作的復本，故不構成侵權。[20]且不論現代的著作權法早已將翻譯視為對原作的演繹和利用，從而必須征得權利人的許可并付費，即使從本案發生時的社會情境來看，這段判詞本身也存在不少邏輯上的缺漏：其一，作品發表出版僅意味著其思想、觀點被讀者知曉，但并不意味著其已然成為讀者共有的財富，可自由無償加以利用。其二，雖譯作與原作所使用的文字符號不同，但其結構順序肯定是相同或近似的，這正是判詞中“特定文字組合”之應有內涵，法官在這一關鍵事實上顯然是輕描淡寫一筆帶過。其三，如果此處的復制僅指狹義上的文字抄錄，那翻譯顯然不是抄錄（文字發生了變化），故可直接認定不侵權，沒有必要強調所謂“思想”不受保護?？陀^地說，這些先例雖有時牽強附會，但無疑為后人提供了智識上的啟迪。[21]而之后一個經典判例當屬美國1929年的nichols v. universal pictures corp.案。[22]在該案中，著名法官漢德指出:“當越來越多的枝節被剔除出去以后，留下的是大量適合于任何作品，尤其是戲劇的具有普遍意義的模式。最后剩下的可能只是有關作品內容的最一般講述，有時，甚至唯有作品的標題。這一系列的抽象在某一點上不再受到保護，否則作者將會阻止對其‘思想’的利用。”[23]和前述判例不同的是，漢德法官并沒有將“思想”界定為只存在于作者心中的抽象之物，而是可以感知并可加以區分的，即作品中最普遍意義的模式和最一般的講述。法律不保護思想，僅僅是因為由私人控制這種“通用模式”有礙公益而已。
正是經過這樣無數次引證、變造和改良，現代著作權法意義上的“思想/表達二分法”之內涵才逐漸清晰起來，以至于后來又出現了所謂“唯一性表達”概念。在美國1971年的herbert rosenthal jewelry corp. v. kalpakian案中，法官指出：“當思想與表達不可分離時，就不能阻礙對該表達的復制。”[24]有學者解釋道：“在這種情況下，他人為了表述同樣的思想觀念，只能使用第一個人使用過的表述，或者只能使用與第一個人使用過的表述基本相似的表述。這樣，保護該思想觀念的唯一的或者有限的表達，等于事實上保護了該思想，這叫做思想觀念與表述的合并?！盵25]但這一解釋同樣存在邏輯上的疑問：其一，思想被表達出來不就是為了讓他人知曉并加以利用嗎？而這不正是著作權法所積極提倡之目的嗎？如果作品不被他人使用，創作者又如何獲取報酬？其二，當思想與表達發生合并、不可分離時，為何將其解釋為不受保護的思想而非受保護的表達？其三，如果說某個作者真地找到了某一思想的唯一表達，就意味著他具備“人人心中有，個個筆下無”之偉大智慧，而對于這種“前無古人，后無來者”的非凡創造，著作權法又憑什么不加以保護和激勵呢？
縱觀“思想/表達二分法”的演變歷程，會發現在很多所謂的經典判例中，法官的說理并不總是那么無懈可擊，而學者又基于自己的理解，重新加以闡釋。例如，cohen教授認為，思想/表達二分法的宗旨是為了劃定著作權保護的對象與公有領域之間，以及著作權保護的對象與專利權保護的對象之間的界限。[26]鄭成思先生也認為，創造“思想與表達”這對概念是為了回答著作權領域受保護的對象究竟是什么這一問題。[27]這種解讀將“思想/表達二分法”這個本屬價值范疇的命題（作品中哪些部分應受保護，哪些部分不應受保護）視為是區分不同知識產權對象的客觀標準，混淆了事實與價值，本文接下來將從法理上加以論述。
二、事實問題還是價值問題？
在西方哲學史上，將事實與價值明確加以區分的首推英國十八世紀哲學家休謨(hume)。[28]休謨年僅二十六歲就完成了讓其名垂青史的鴻篇巨制——《人性論》。在其中，他談到：
……我們可以斷言，道德并不是理性的一個對象。但是要想證明惡與德不是我們憑理性所能發現其存在的一些事實，那有什么困難呢？就以公認為罪惡的故意殺人為例。你可以在一切觀點下考慮它，看看你能否發現出你所謂惡的任何事實或實際存在來。不論你在哪個觀點下觀察它，你只發現一些情感、動機、意志和思想。這里再沒有其他事實。你如果只是繼續考究對象，你就完全看不到惡。除非等到你反省自己的內心，感到自己心中對那種行為發生一種譴責的情緒，你永遠也不能發現惡。這是一個事實，不過這個事實是感情的對象，不是理性的對象。它就在你心中，而不在對象之內。因此，當你斷言任何行為或品格是惡的時候，你的意思只是說，由于你的天性的結構，你在思維那種行為或品格的時候就發生一種責備的感覺或情緒。[29]
在休謨看來，善惡（價值）“只在于內心的活動和外在的對象之間”，[30]它不是事物固有的屬性，而是人內心因其天性結構而生的“直覺”，即人在觀察與思考特定對象時，心中所激發的情感。由此，休謨便把事實與價值區分開來。事實問題是就自然“是否如此”的認識與描述，而價值問題則是就人類“應否如此”的判斷與取舍。當然，休謨也僅僅是在其煌煌兩卷的《人性論》中對此作了只言片語的表述，甚至可能未意識到此“微言”中的“大義”。但后來者卻沿著這一思路繼續前行，并將此發展為不容質疑的“休謨定律”：價值是人對客觀事物美丑或善惡的主觀評價，而每個人又都是思想、情感有別的獨立個體，故同一事實不可能推導出唯一價值，價值問題（應否如此）并不取決于事實問題（是否如此）。[31]西方法理學家很早就繼受了此定律，并將其運用在法律推理與規范分析之中。如美國法學家拉賓指出：“法律學者們采用的方法主要有兩種，即描述性的（descriptive）方法和規范性的（prescriptive）方法，這種區分便來自于休謨那十分著名的“實然”（is)與“應然”（ought)之分?！盵32]而奧地利法學家凱爾森堪稱將事實與規范（價值）之分貫徹得最為堅決的人。在他看來，事實無論如何都不可能成為規范效力之理由：“規范效力的理由，不同于對‘是’的陳述的真實性測驗，不是規范符合于現實。正如我們已講過的，規范并非因為它是有實效所以才有效力。”[33]但就部門法，特別是知識產權法這一新興學科而言，一些學者在進行相關概念分析與規范研究時，往往忽視了事實與價值相區分這一基本法理。中國知識產權法學界對這一問題展開反思的首推劉春田教授，他明確提出了“權利對象”概念，并指出：“民事權利對象的自然屬性的差別決定了各自發生不同的民事法律關系。……物權的對象是能為人類控制、利用和支配的物，……知識產權的對象，顧名思義，應當就是‘知識’?！盵34]不同的權利對象均有其特定的自然屬性，而這恰恰是區分不同財產權類型的事實基礎。但依照休謨的“事實與價值二分”定律，既然權利對象屬于事實問題（即發現并確認某一對象具有何種自然屬性），便無法同時承擔起劃定私權與公益之邊界的價值使命，這即是說：“思想/表達二分法”不可能兼屬事實命題與價值命題。但一些學者正是在此關鍵問題上產生了混淆，既主張思想乃無形的抽象，而表達乃有形的具象，兩者在事實層面界限分明，又強調“思想/表達二分法”乃利益平衡之工具。如李雨峰教授認為：“顯然，就同一思想允許不同的表達，它反映的是私法上的機會平等要求，是一種亞里士多德式的從形式到實體的可能性?！盵35]實際上，即使思想與表達在事實上可分，也不能得出將“思想”而非“表達”置于公有領域，就必然有利于平衡不同利益訴求的價值命題。申言之，無論是“思想”還是“表達”，無論是將哪一部分置于公有或私有領域，都是一個關涉道德倫理和成本考量的價值取舍命題，其理由并不在于事實如此或不如此。
當然，即使在事實層面，思想與表達也是不可分的。在語言學上，“思想”(idea)一詞源自希臘語idaea，其本意乃看見（seen）。這就是說，至少在古希臘人看來,“思想”并不是不可感知的抽象。如亞里士多德就認為，“思想”（idea）只是“形式”(form)的一種，其目的在于簡化外在物的實現過程。[36]因此，思想只是符號形式的一個面向。有學者認為，任何知識都是表達，知識即描述，創造的價值恰恰體現于表達中，所謂“人人胸中有，個個筆下無”，“胸中有”是思想與情感，“筆下無”是表達，后者才是人們的需求所在。[37]這種將知識與表達直接劃等號的見解也不足取。中國人講“直以骨法抒胸臆”或“以形寫神，重在傳神”，說的都是一個道理，即表達為思想而存在，知識是蘊含了思想的表達而非單純的表達本身。“語言和我們的思想是不可分割地交織在一起，在某種意義上，二者是同一的?！盵38]語言學家索緒爾指明，“從心理方面看，思想離開了詞的表達，只是一團沒有定形的、模糊不清的渾然之物。哲學家和語言學家常一致承認：沒有符號的幫助，我們就沒法清楚地、堅實地區分兩個概念。思想本身好像一團星云，其中沒有必然劃定的界限。預先確定的觀念是沒有的。在語言出現之前，一切都是模糊不清的?！盵39]同時他強調，“語言還可以比作一張紙：思想是正面，聲音是反面；我們不能切開正面而不同時切開反面，同樣，在語言里，我們不能使聲音離開思想，也不能使思想離開聲音。”[40]因此，對于任何一個后續創作者而言，不復制原作之“表達”光抽取其“思想”是做不到的。[41]所謂“只可意會，不可言傳”只是一種詩性說辭，而非邏輯表述。因為凡是可意會的都是已經表達出來的，只是有時表達不是通過直白的聲像語言，而是通過微妙的肢體語言，如眉目傳情、笑里藏刀，甚至沉默也是特定情境下以“什么都不表達”作為表達而已。
思想觀念與表現形式只是作品的正反兩面。法國符號學家皮埃爾·吉羅認為符號的功能是靠訊息（message）來傳播觀念(idée)。[42]而英國美學家克萊夫•貝爾于1914年在其《藝術》一書中指出，“藝術是有意味的形式?！盵43]這里的“形式”就是表達，對應符號的能指，而“有意味”則是思想與情感，對應符號的所指。當然，符號的能指（表達）與所指（思想）并非一一對應關系。同一所指（思想）可能存在不同能指（表達）。例如，同樣是表現愛情悲劇的作品，西方有羅密歐與朱麗葉，東方有梁山伯與祝英臺，但兩者的故事情節與人物構造完全不同。那么，這種“非一一對應性”是不是著作權法意義上的“思想與表達二分”的事實基礎呢？答案仍然是否定的。因為既然已經察知并確認表達是不同的，便可直接得出不侵權的結論，再創造一個“思想”概念，實乃畫蛇添足。
有意思的是，部分學者發現了語言學上的思想與表達不可分與法律上的思想與表達可分之間難以調和的矛盾，便又生硬地創造了“形式/內容”這對概念，認為作品是形式與內容的統一，其表達出來的東西（包括形式與內容）與未表達出的思想，是可以分得清的。[44]也有學者將內容加插于思想與表達之間，認為思想屬抽象層次，形式屬具體范疇，而內容則介于思想與形式之間。[45]這種解釋不符合邏輯定律。因為，所謂二分法就是指“依據對象是否具有某種屬性作為劃分標準(根據)的劃分”。[46]二分法所獲得的子項只有兩個，即一個正項與一個負項，二者是矛盾關系。也就是說，內容不可能介于矛盾對立的思想與表達之間。還有學者認為，對于美術作品和文字作品，著作權的保護對象是不同的。前者的審美意義在于線條、構圖、色彩等外部表現形態，故著作權保護的是其形式，而后者的價值在于作者所要表達的寓意、觀點而非表現形態，故著作權保護的是其內容。[47]也就是說，對于不同的作品表現形式，著作權法有時保護表達，而有時又保護思想。這一見解的問題在于：概念是對生活千姿百態的一般抽象，無論是繪畫、電影還是計算機軟件，在著作權法上都是“作品”，不同表現形式的作品在現實層面上的差異在規范層面沒有意義。奧地利哲學家恩斯特•馬赫曾強調過概念與事實的區分：“雖然概念不是純粹的詞，而是根植于事實，但是人們必須謹防把概念和事實看作是等價的，把一個與另一個混淆起來?！币驗槿绻绱?，“那么我們就把比較貧乏的、對特殊意圖有幫助的東西與比較豐富的、實際上不可窮盡的東西等同了。”[48]實際上，內容就等于思想，如《辭海》對作品內容的定義是“通過塑造形象能動地再現在作品中的現實生活，以及這一現實生活所體現的思想情感?！盵49]而美國傳播學家約翰•費斯克也提到：
理查德（i.a.richards）用“傳播的粗鄙包裝理論（vulgar packaging theory of communication）這個鮮明的措辭表達對（傳統）傳播理論的不屑。在他看來，香農-韋弗模式意味著一個核心訊息的獨立存在。訊息被編碼，就是用語言包裹起來以便于傳運。接收者解碼，或者說打開包裝，揭示出其中的核心訊息。他認為荒謬的是，訊息如何能在被表達或者說“編碼”之前就存在。表達是一個創意的過程：表達之前只存在表達的沖動和需要，而不是需要編碼的既定思想或內容。換句話說，形式之前無內容，企圖尋找形式和內容之間的差異本身就很有問題。[50]
綜上而言，作品就是思想之表達，思想若無表達則無法感知和傳播，而表達也必然承載著思想，二者對立統一、相輔相成，乃“一枚硬幣”不可分割的正反兩面。但法官為何要違背基本的常識，蓄意“捏造”思想與表達可分？美國法經濟學家考默薩提示說：“如果一個原理中的術語看起來有些模棱兩可，有經驗的法學家就應該知道從制度選擇和制度比較的角度去尋找問題的解。”[51]至此我們幡然醒悟，著作權法只對利用作品之行為進行調整，而不可能重構作品的自然屬性。解開思想與表達二分之“謎”的鑰匙只能在關乎成本收益的價值取舍中找尋。
三、“通用表達”不受保護的經濟理性
恰如前文所言，符號的能指與所指并不都是一一對應的，根據不同的對應程度，可以將符號分為任意代碼（或邏輯代碼）與慣例代碼（或美學代碼）。任意代碼就是使用者之間有明確約定的代碼，其能指與所指一一對應，關系明確。數學往往使用完全任意的或邏輯的傳播代碼。任何學習過數學的人對“3+9=12”之含義都沒有異議，不可能產生理解上的偏差。自然科學,即對客觀現象非情感化、普適性的研究，都盡量用任意代碼來傳播它的發現。交通信號燈、軍隊制服、化學符號都是典型的例子?？梢姡我獯a的詞匯域包含了明確有限的能指和精確相關的所指。它們最強調明示的、穩定的含義。而慣例代碼卻正好反過來，它有一個開放的詞匯域，可以增加新的單元，或對某些單元棄而不用，因此更加生動和富于變化。費斯克指出：
任意代碼是封閉的，它們試圖將意義包含在文本中，而不邀請讀者在解讀中加入自己的觀點。對讀者全部的要求就是他們能了解代碼。相反，慣例代碼卻是開放的，力邀讀者積極參與協商。慣例代碼的極端類型可以被稱為“美學代碼”，而且有時候只能通過文本中的線索進行解碼。……美學代碼是表達性的，它們善于表達內在的主觀世界，它們本身就可能是愉悅和意義的源泉：“風格”是一個相關概念?！患蠕h藝術作品會頻繁使用它獨特的美學代碼：受眾必須從作品本身去尋求解碼線索：藝術家和受眾所共享的全部就是作品本身。……藝術作品因為不能為大眾擁有或者消費，因此獨具彰顯個人差異和精英價值的能力，所以才有特別的價值。這種特別價值能夠換成很高的金錢價值。[52]
由此可見，之所以數學公式、通用表格等被視為“思想/表達二分法”中的“思想”，是因為這些符號代碼的意義是給定的、不容改變的，這就使得它們成為唯一的、繞不開的表達。也正因為技術方案中存在著大量的任意代碼而非慣例代碼，能指與所指往往一一對應（等同原則例外），意義與內涵明確，所以“思想”與“表達”之區分在專利法中表現得并不突出，以至于被誤以為專利權保護的是思想而非表達。[53]而文藝作品中的許多表達元素之意義卻不是給定的，相反，它們允許、力邀對意義展開各種解讀，甚至是“誤讀”。但文藝作品也不可能全都是慣例代碼或美學代碼，因為如果那樣的話，作者就無法與讀者進行思想與情感上的溝通，就會達到“都云作者癡，誰解其中味”之地步。因此，作者會使用一些任意代碼以求明確表達其意圖，這些任意代碼是在創作中被經常使用、難以回避的表達方式，一旦被個人控制，必然提高整個創作循環之成本，減少作品的創作數量，法官也就巧妙地將其冠以“思想”之名，從而排除在私權保護之外。
應當強調的是，具有唯一含義的任意代碼并不是與生俱來的。任何符號最開始被創造出來都是為了表達特定的含義（否則便會與既有符號重合而變得毫無必要），但經過人們不斷的重復使用，一些個性化符號逐漸成為表達某一思想觀念的慣例而被固定下來。如最初由印度人發明的“0、1、2、……8、9”十個符號分別指代某一數量，經長期使用和廣泛傳播而成為世界通用語言。這一情形與商標法領域中某些馳名商標“淡化”為該類商品的通用標志非常類似。習慣是世代流傳、累積下來的經驗，是一套有助于人們生活得更便利的方式方法，人類有遵循而不破壞習慣的天性。正是有了這些約定俗成的符號代碼，人與人之間的溝通才變得更加便利。如果將這些通用表達交由私人控制，每一次使用都要事先征得權利人的許可并支付報酬的話，無疑會徒增溝通的成本，而權利人所獲收益與之相比卻微不足道。依照科斯定理，當交易費用為零時，無論法律如何界定，市場這只“無形的手”都會自動將權利配給資源利用最佳的一方，從而實現社會福利最大化。[54]但這只是一種理想模型，交易費用（包括信息成本、談判成本、契約維護和執行成本等）普遍存在，而信息的外部效應則會產生“搭便車”問題，導致市場失靈，這就需要第三者（往往是政府）對權利進行明確界定，并對機會主義者施以懲罰。著作權的正當性恰是建立在這樣一種情境之上：作品的復制成本很低，如果允許他人自由無償使用，創作者的收益就不足以補償創作的投入，必須以產權的方式給予創作以補償和激勵。[55]但是，當一件作品流傳得很廣時，權利人便無法通過談判與每一位使用者達成許可協議，交易成本過高又一次導致了市場失靈?？梢?，由于交易成本的存在，在產權不清時，市場會發生失靈（即所謂“公地悲劇”[56]）；而當產權過多時，市場也會失靈（即所謂“反公地悲劇”[57]）。故此，有學者總結出這樣的規律：一種表達越是為社會所需要，對社會越重要，它就越難成為財產權的對象。例如，“在18世紀，一個航海圖的著作權并不能阻止人們復制它的航行細節。因為，在那時，這些航行圖是提出給航行人的唯一安全方法?！盵58]也有學者提出以“流行度”指標來判斷某一作品（或作品中的特定表達）是否應受保護，即越流行的表達受保護的范圍應越小，[59]說的都是同樣的道理。
四、修辭：法官的說服技巧
既然“思想/表達二分法”中的“思想”就是指不應受保護的“通用表達”，那為何法官不直接言明，卻要偷換概念，將“通用表達”替換為“思想”？美國知識產權法教授goldstein一語中的：“很多創造性勞動的產品介于作品的思想活動和最終的文字表達之間，而法院經常把其中的一些產品作為不受保護的idea,而把另一些作為受保護的expression。因此，idea和expression不應用作語義學上的解釋，而應當把它們各自作為一部作品中不受保護部分和受保護部分的隱喻?！盵60]隱喻就是用在比較兩個好像無關事物，制造的一個修辭的轉義。[61]以這種手法，本來難以理解的一個事物便很容易從另一個事物得到描述和闡釋。不同于當代中國文學語境下的“修辭”概念，西方的“修辭”（rhetoric）概念多用于政治學領域，即指說服聽眾認可和接受的言說技巧。[62]而專門研究法律推理與論證中的修辭問題，并由此創立所謂“新修辭學”或法律修辭學（rechtsretorik）的比利時學者佩雷爾曼則通過研究表明，價值判斷不可能得到證成，從邏輯上看，一切價值都是武斷的。在他看來，主導非形式論證的理性來自于修辭力量的原則，特別是聽眾的價值與考慮。[63]也就是說，在理性分析力有不逮的地方，訴諸人之情感的修辭可以大大發揮其價值。事實上，修辭的這一功能早就被古希臘先哲們揭示過。亞里士多德曾言：“演說者不僅必須考慮如何使他的演說能證明論點，使人信服，還必須顯示他具有某種品質，懂得怎樣使判斷者處于某種心情?！盵64]而修辭便是“一種能在任何一個問題上找出可能的說服方式的功能?！盵65]這里的說服意味著“既不收買，也不強迫，要讓某人在某一問題上接受你的看法”。[66]
在很大程度上，修辭的策略就是將其背后潛藏的價值取舍“偽裝”成不容置疑的邏輯論斷。正可謂“明修棧道，暗渡陳倉”，美國weisberg教授認為，判決意見所使用的語言和修辭比判決結論更加重要，因為它們決定著所要得出的結論的對錯，為了理解法律正義，我們必須考察隱藏在語言和修辭之中的法律主觀領域的“內部世界”。[67]而德國法學家拉倫茨也指明：“法學要認識隱含在立即可解的字義背后的意涵，并將之表達出來?！盵68] “休謨定律”提醒我們：價值判斷不是邏輯推理的產物，而是經驗直覺的產物?！冬F代漢語詞典》中對直覺的解釋是：“未經充分邏輯推理的直觀?！辈ㄋ辜{則把直覺稱為“無言之識”，其根植于法官個人的經驗土壤。但為了獲得價值判斷的正當性，或者說為了隱藏價值判斷的主觀色彩，這種無言之識幾乎總是要披上客觀與邏輯的外衣，轉化為一種近乎“真理”的說教才可能被公眾接受，從而使個人話語公共化，避免公眾對于法官個人直覺的懷疑，無疑，這是一種極為有效的修辭手法。[69]
應當指出的是，修辭不等于價值判斷，價值判斷在先，而修辭只是使得該價值判斷正當化的一種說理技巧，蘇力教授曾言：“論證和理由并不是一回事，論證僅僅是對判斷的正當化，是一個話語和修辭層面的過程，而不能保證判斷的正當，這涉及社會共識的認可?！盵70]由此可見，修辭是為了讓人“信以為真”這一功利目的而生的。尼采曾言，“所有誘發信仰的努力都是修辭?！盵71]它雖然“偽裝”成真理，卻與真理無關。波斯納更是強調，判決的藝術必然是修辭，不能認識到這一點是法律形式主義學派的一個缺點。[72]他言明：
修辭可以降低說服成本的第一個層面：受眾接受信息的成本。聽眾吸收信息的成本越高，言者就越依賴那些對聽眾吸收能力要求不很高的說服形式，因此使成本最小化。在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產生確信，因為那些沒有受過教育的人不可能被以知識為基礎的論證說服，因此，修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據同聽眾的先前信念結構聯系起來，以此來推進他們的論證，達到他們的說服目的。[73]
可見，修辭是法律人的一門高超技藝，在判決理由并不顯見的情況下，它可以使判決的正當性得到最小成本的灌輸。在司法審判中，法官面對的是普通民眾，而不是哲學家，這決定了他首先考慮的是如何以通俗直白的語言而非艱澀但嚴謹的邏輯將道理講清楚。波斯納指出，在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產生確信，因為那些沒有受過教育的人不可能被以知識為基礎的論證說服，因此修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據同聽眾的先前信念結構聯系起來，以此來推進他們的論證，達到他們的說服目的。[74]作為修辭術的“思想/表達二分法”，顯然免去了法官就自由無償利用某一“通用表達”給社會帶來的收益是高于還是低于權利人所收取的報酬進行說理和闡釋的繁瑣。至于說為何“思想”一詞比“通用表達”更容易被公眾接受，這與人類的思維天性有關。法國人類學家列維•布留爾在其《原始思維》一書中以大量事實揭示了早期人類普遍的思維方式并非邏輯推理，而是想象和聯想，即更多采用可見的、可感覺的形象或意象而非抽象性的概念來表示他們對事物的認識。[75]而正如前文所言，作為符號的作品是能指（具體形式）與所指（抽象觀念）相結合的兩面體，但由于人類習慣于具象而非抽象思維，在語言學家索緒爾找到能指和所指這兩個詞之前，符號這一概念一直意義含混，因為它總是趨于與單一的能指（具體形式）相混淆，而這正是索緒爾所極力避免的。索緒爾的學生、法國結構主義文學理論家羅蘭•巴特也強調，這一主張至關重要，應時刻不忘，因為人們總易于把符號當成能指，而它實際上涉及的是一種雙面的現實。[76]這也即是說，雖然思想與表達在語言學原理和邏輯上不可分，但普通民眾卻往往認為作品僅僅是具象之表達而非抽象之思想，法官正是利用了這種思維貫式，巧妙地將“通用表達”替換為“思想”，從而降低了說理之難度，提高了說服之效果。這恰如學者所言，“修辭產生效力的心理機制是心志的內在缺陷造成對意見的依賴。這種依賴給言說以可乘之機，可以通過向心志提供‘細微精致’卻談不上可靠的意見，對受眾施加影響。”[77]
可見，與其說法官是一個科學家，倒不如說他是一個修辭高手。[78]他們所說的話不一定符合邏輯或真理，但只要判詞符合當下的價值共識并能有效說服當事人及公眾，就已經取得了成功。司法關涉智力，但更關涉權力，一位杰出的法官便是通過微妙的修辭技巧來引導人們接受他在司法判決中所選取和追求的政治效果。ginsburg教授正確地指出，思想/表達二分法“更多的被認為是一個法官形成判決之后論證判決合理性的一個理由，一個立基于怎么最好地促進科學發展的政策問題。”[79]
結 語
法律經濟分析雖然能夠揭示“思想/表達二分法”背后的成本考量，但卻無法提供一個公式化的判斷標準來區分一個作品中哪些屬于個性表達（慣例代碼），哪些屬于通用表達（任意代碼）。[80]事實上也沒有任何方法或路徑能夠使得這種區分更加標準化。例如，美國法院在1986年的一則案件中將計算機程序的結構、組織及順序確定為表達，[81]而在六年后的另一則案件中，卻又將它們視為不受保護的思想。[82]這種翻云覆雨的不確定性讓一些學者對“思想/表達二分法”能否擔當劃定權利邊界之重任提出了質疑。如有人認為：“法官沒有哲學上或客觀上的事實基礎來區分思想與表達。由此，作為一種反映個人價值與背景的主觀判斷，法官對作品藝術價值的評價就應該取代‘思想/表達二分法’，以填充侵權判定的空間。”[83]但實際上，這種擔心是多余的，因為“思想/表達二分法”僅僅是價值判斷之后的修辭技巧，而不是關涉事實認定的科學標準。而就價值判斷而言，它源自人的經驗直覺，故是假設性的，蓋然性的，這一點在英國倫理學家摩爾1903年發表的《倫理學原理》一書中早已指明：
倫理法則卻不僅僅是假設性的。如果我們要知道，在一定條件下，以某種方式行動總會比較好，那么，我們不僅必須知道，倘若不受其他條件的干擾，這樣的行為就會產生什么效果，而且必須知道，這樣的行為將不受其他條件的干擾。因此，關于這一點，顯然不可能知道超過蓋然性的東西。倫理法則并不具有科學法則的性質，而具有科學預言的性質；而后者始終僅僅是或然的，盡管這種蓋然性可能非常之大。[84]
可見，價值命題沒有客觀統一的標準化答案，也就自然無法也無需經由公式推導解決，但修辭卻可以通過訴諸聽眾的情感與想象而讓某一價值取舍得以正當化并被普遍接受。因此，“思想/表達二分法”與著作權法中的“獨創性”、“實質相似”等所有涉及價值取舍的概念術語一樣，都是不確定的，漢德法官在適用“思想/表達二分法”時坦承：“從來也沒有人確立過，而且也永遠沒人能夠確立那個分界線”。[85]哲學家維特根斯坦強調，“對于不可說的東西我們必須保持沉默”，[86]用一種所謂客觀的、科學的、明確的、標準化的方法去試圖解決一個本來就屬于主觀的、經驗的、模糊的、不具操作性的命題，這種想法本身就不科學。藉此，我們有必要反思，作為人文學科的法學，是否或多大程度上需要依照自然科學的那套邏輯和方法？美國法理學家比克斯強調，法律理論的建構不同于物理、化學、生物等自然科學理論的建構。法律是人類創造的，它服務于人類的目標，并要求人的參與。因此，理解社會過程（包括法律）將不同于理解純粹物理的、化學的或生物的過程。[87]
因此，“思想/表達二分法”無法向我們提供一套價值判斷的客觀標準，因為這本不是它的任務。接下來的問題便是：如何能保證法官在劃定著作權邊界這個關鍵問題上做到公正可信？實際上，這個問題早已有了答案：既然價值取舍無法通過公式推算出來，發生糾紛的兩造也不是想求得一個經科學驗證的結果，判決如果是依照公平、透明及可商議之程序得出，自然會被接受。司法獨立原則、抗辯制原則、公開審理原則、遵循先例原則、多數決原則、判決公開原則、上訴審原則以及來自法律共同體及社會公眾的外部評價，這些程序性機制有效保證了法官自身的價值判斷并不是純粹個人的喜怒哀樂，而是他所理解的社會一般通行的良知及常識。
在法官最終作出了價值判斷之后，他的工作并沒有就此結束，他還要運用各種修辭技藝讓他人信服自己的價值判斷。舒國瀅教授指明，法官如果不想讓自己的判斷和想象完全流于無效，就必須用所謂理性、冷靜、剛性的“法言法語”包裹起這種判斷和想象，按照“法律共同體”之專業技術的要求，來邏輯地表達為法律共同體甚或整個社會均予認可的意見和問題解決的辦法。[88]換言之，價值判斷在邏輯之外，但又必須包裹在邏輯之內，司法審判恰如戴著鐐銬的舞蹈。它迫使法官既要密切關注社會現實，又要注重說理的效果。從現實角度觀之，法官常常直面利益的沖突與對抗，也正是法官的努力，著作權法所追求的價值取向才得以讓公眾理解與接受，進而深入人心。
注釋:
[1]john dewey, logic method and law, anlis aarnio and neil maccormick ed., legal reasoning ii , dartmouth publishing company limited, 1992, p.42.
[2]17 u.s.c.§102(b).
[3]參見trips第9條（2），wct第2條。
[4]2001年頒布的《計算機軟件保護條例》第6條規定：“本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等”。2012年3月公布的著作權法第四次修改草案第7條則明文規定：“著作權保護及于表達，不延及思想、過程、原理、數學概念、操作方法等”。
[5]參見北京市第二中級人民法院民事判決書(2005)二中民終字第00047號。
[6] libott, round the prickly pear: “the idea-expression fallacy in a mass communications world”, 14 ucla l. rev. 735(1967).
[7]new york trust co. v. eisner, 256 u.s. 345, 349 (1921).
[8]96 english reports 189.
[9]布萊克斯通后來在其權威著作《普通法評論》中重申了這一觀點，且被廣為沿用，參見william blackstone, commentaries on the laws of england, 2: 401.
[10]98 eng. rep. 242 (k. b. 1769).
[11]id. at 251.
[12]5b. & ald. 737, 106 eng. rep. 1361, 1363.
[13]101 u. s. 99 (1879).
[14]參見李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》（2007）第8卷第2輯。
[15]參見李?。骸墩撝R產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第133頁。
[16]u. s. 82 (1899).
[17]。
[18]. cas. 201; 1853 u.s. app. lexis 751; 2 am. law reg. 210; 2 wall. jr. 547.
[19]. cas. 201, 206-207;1853 u.s. app. lexis 751, 1-3.
[20]. cas. 201, 207-208;1853 u.s. app. lexis 751, 3-5.
[21]判例可參閱：3 ch. 420 (1894)；222 u. s. 55(1911).
[22]. 2d 145, 150 (s. d. n. y. 1929).
[23]春燕：《作品中的表達與作品之間的實質相似》，載《中外法學》2000年第5期。
[24]f. 2d 738 (1971).
[25]李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第139頁。
[26]julie e. cohen etc, copyright in a global information economy, citic publishing house, 2003, p. 90.
[27]鄭成思：《“形式”、“內容”與版權保護范圍》，載《中國法學》1991年第6期。
[28]學界公認，人類思想曾發生過三次革命：本體論轉向、認識論轉向以及語言學轉向。在這三次偉大轉向中，分別涌現出三位善于發問的思想巨匠，即柏拉圖、休謨與維特根斯坦。而其他哲人之畢生冥思苦想，也無非是對前者提出之問題做力所能及之注釋而已。
[29][英]休謨：《人性論》（下冊），關文運譯，商務印書館1980年版，第508-509頁。
[30]引文同上，第505頁。
[31]參見孫偉平：《事實與價值》，中國社會科學出版社2000年版，第4頁以下。
[32]edward l. rubin, legal scholarship, in dennis patterson ed., a companion to philosophy of law and legal theroy , blackwell publishers ltd. , 1996, p. 562.
[33][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124-125頁。
[34]劉春田：《知識財產權辨析》，載《中國社會科學》2003年第4期。
[35]李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》（2007）第8卷第2輯，第440頁。
[36]see amaury cruz, what’s the big idea behinds idea-expression dichotomy, 18 fla, st. u. l. rev. 226 (1990-1991).
[37]李?。骸督怪R產權濫用的若干基本問題研究》，載《電子知識產權》2007年第12期。
[38]愛德華•薩皮爾：《語言》，紐約，1939年版，第232頁。轉引自[美]霍貝爾：《原始人的法》，法律出版社2006年版，第18頁。
[39][瑞士]索緒爾：《普通語言學教程》，高名凱譯，商務印書館1999年版，第157頁。
[40]引文同上，第158頁。
[41]amy b. cohen, copyright law and the myth of objective: the idea-expression dichotomy and the inevitability of artistic value judgments, 66 ind. l. j.175 (1990), p. 231.
[42][法]皮埃爾•吉羅：《符號學概論》，懷宇譯，四川人民出版社1988年版，第1頁。
[43]參見王南溟：《為羅杰-弗萊辯護》，critical.99ys.com/20100817/article--100817--46353_1.shtml, 2012年8月20日最后訪問。
[44]參見鄭成思：《“形式”、“內容”與版權保護范圍》，載《中國法學》1991年第6期；壽步：《論idea/expression dichotomy》，載《電子知識產權》2008年第2期。
[45]學者韋之的觀點，參見吳漢東：《知識產權法》，法律出版社2004年版，第58頁。
[46]彭漪漣：《邏輯學導論》，華東師范大學出版社2000年版，第148頁。
[47]楊明：《文字作品 v. 美術作品 對幾個基本理論問題的反思》，載《中外法學》2009年第2期。
[48][奧]恩斯特•馬赫：《認識與謬誤——探究心理學論綱》，李醒民譯，商務印書館2007年版，第155頁。
[49]《辭?！?，上海辭書出版社1987年版，第1950頁。
[50][美]約翰•費斯克：《傳播研究導論：過程與符號》，許靜譯，北京大學出版社2008年版，第22頁。
[51][美]考默薩：《法律的限度》，申衛星、王琦譯，商務印書館2007年版，第191頁。
[52][美]約翰•費斯克：《傳播研究導論：過程與符號》，許靜譯，北京大學出版社2008年版，第68-69頁。
[53]參見應振芳：《思想、表達與知識產權》，載《電子知識產權》2006年第3期。
[54]參見[美]科斯：《社會成本問題》，蘇力譯，載[美]威特曼編：《法律經濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第3-17頁。
[55]參見[美]威廉•m.蘭德斯，理查德•a.波斯納：《版權法的經濟分析》，蘇力譯，載[美]唐納德•a.威特曼編：《法律經濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第130頁。
[56]hardin 提出的“公地悲劇”理論解釋了公共資源由于缺乏必要的產權界定而可能導致被過度使用而衰竭的現象，參見garrett hardin, the tragedy of the commons, science, vo. l 162 (dec. 1968), pp. 1243-1248.
[57]heller提出的反公地悲劇則認為如果產權分割過細可能導致交易成本過高，資源不被充分利用，參見heller michael, the tragedy of the anticommons: property in the transition from marx to markets, 111 harv. l. rev 621.(1998).
[58]justin hughes, the philosophy of intellectual property, georgetown law jounal, vol 77, 1988. p. 89.
[59]michal shur-ofry, popularity as a factor in copyright law, 59 u. toronto l.j. 525, fall, 2009.
[60]paul goldstein, copyright: principles, law and practice, little, brown and company, 1989, p. 78.
[61]參見維基百科對“隱喻“的解釋，zh.wikipedia.org/zh/%e9%9a%90%e5%96%bb, 2012年8月20日最后訪問。
[62]如柏拉圖認為修辭學是冒充的政治學（[古希臘]柏拉圖：《柏拉圖全集》卷1，王曉朝譯，人民出版社2002年版，第340-342頁）；亞里士多德也認為，作為倫理學的分支，修辭學屬于政治學（[古希臘]亞里士多德：《修辭學》，羅念生譯，三聯書店1991年版，第25頁）。但蘇力教授基于知識譜系學的視角和方法得出：早期中國的修辭實踐與古希臘類似，也適用柏拉圖、亞里士多德對修辭學的分類，屬于或附著于政治學。參見蘇力：《修辭學的政法家門》，載北大法律信息網：article.chinalawinfo.com/article_detail.asp?articleid=60356&type=mod, 2012年8月19日最后訪問。
[63][比利時]佩雷爾曼：《舊修辭學與新修辭學》，楊貝譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》（八），北京大學出版社2005年版，第35頁。
[64][古希臘]亞里士多德：《修辭學》，羅念生譯，三聯書店1991年版，第69頁。
[65]引文同上，第24頁。
[66][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第571頁。
[67]轉引自胡水君、南溪：《法律與文學：文本、權力與語言》，載朱景文主編：《當代西方后現代法學》，法律出版社2002年版，第287頁。
[68][德]卡爾•拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第84頁。
[69]參見[美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第159頁以下。
[70]蘇力：《判決書的背后》，載信春鷹主編：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第180頁。
[71]轉引自[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第574頁。
[72][美]波斯納：《法律與文學》，李國慶譯，中國政法大學2002年版，第365頁。
[73][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第584頁。
[74]引文同上，第584頁。
[75]參見[法]列維•布留爾：《原始思維》，丁由譯，商務印書館1985年版，第35-41頁。
[76]參見[法]羅蘭•巴特：《符號學原理》，王東亮等譯，三聯書店1999年版，第28-29頁。
[77]劉亞猛：《西方修辭學史》，外語教學與研究出版社2008年版，第34頁。
[78]波斯納指出：“修辭看重的是普通人的看法，更極端一點，可以說修辭是把輿論視為真理決斷者，而科學則把權威授予了專家。”見[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第589頁。
[79]jane c. ginsburg, no “sweat”? copyright and other protection of works of information after feist. v. rural telephone, 92 colum. l. rev. 338, p. 342.
[80]實際上，一些經濟學家早就言明，經濟分析對如何劃定知識產權的確切邊界無能為力。參見汪丁?。骸吨R表達、知識互補性、知識產權均衡》，載《經濟研究》2002年第10期。
[81]whelan associates v. jaslow dental laboratory inc. , 797 f. 2d 1222 ( 3d cir. 1986).
[82]computer associates international inc. v. altai, inc. , 982 f 2d 693 ( 2d cir. 1992).
[83]amy b. cohen, copyright law and the myth of objectivity: the idea-expression dichotomy and the inevitability of artistic value judgments, 66 ind. l. j. 175,1990, pp. 231-232.
[84][英]摩爾：《倫理學原理》，長河譯，上海人民出版社2005年版，第145頁。
[85]nichols v. universal pictures corp. , 45 f. 2d 119（2d cir. 1930）.
[86][奧]維特根斯坦：《邏輯哲學論》，賀紹甲譯，商務印書館2002年版，第105頁。
內容提要: “思想/表達二分法”是著作權法中一項極富特色的裁判規則，它關乎的是成本收益的利益衡量與價值取舍，而不關乎思想與表達在事實層面是否可分，學界對此的解讀往往混淆了事實問題與價值問題，沒能揭示其扮演的真正角色及所發揮的修辭功能。作為一項價值法則，“思想/表達二分法”無法向我們提供統一普適的裁判標準，它依賴法官在個案中基于具體情勢自由裁量，正是法官的創造性努力，定紛止爭的目標才得以實現。
永遠不要講理由，因為它們通常都將是錯誤的。
——杜威[1]
作為一個極富特色的裁判規則，“思想/表達二分法”（idea-expression dichotomy）的形成與發展源于國外判例，并最先成文化于美國1976年的著作權法，其102條（b）規定：“對獨創性作品的著作權保護無論如何并不及于思想、程序、步驟、系統、使用方法、概念、原則和發現，不論其以何種形式在作品中描述、說明、展示或體現?！盵2]在美國等發達國家的立法示范及學說繼受的影響下，世界各國的著作權立法（包括一些國際條約）均吸納了這一規則。[3]中國現行《著作權法》雖未作與之相應的明確規定，[4]但不少法院卻直接依此來斷案。如在張鐵軍訴王曉京、世紀星公司案中，二審法院認為：“作品包括思想與表達，由于人的思維和創造力是無法限定的，因此著作權不延及思想，只延及思想的表達。在著作權法的保護范圍中，不包括思想、方法、步驟、概念、原則或發現，無論上述內容以何種形式被描述、展示或體現。由此可見，著作權法不保護創意或構思，著作權人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”。[5]
法律為何只保護表達而不保護思想，學界給出了不同見解。一種觀點認為，思想是抽象的，只存于作者心中，因此不予保護。這一解釋難以經得起邏輯推敲。試想，假定思想真的只存于作者心中，他人便無從知曉，更談不上使用，既然使用不可能，又何需討論應不應保護？一種觀點恰如上述張鐵軍案的法院判詞：人的思想是無法限定的，所以不給予保護。但實際上，不僅思想難以限定其范圍，表達同樣如此。在著作權法中，不僅逐字抄襲構成侵權，“實質相似”也構成侵權，而所謂“實質相似”卻是個極其模糊的概念。一種觀點認為，如果思想受保護，就會造成思想的壟斷，阻礙社會的進步。這一理由同樣不成立。試想，如果思想受保護便產生壟斷，那表達也會存在同樣的問題，但為何法律要保護表達，且主張保護表達不但不會阻礙反而會促進社會進步？如果說保護思想會導致壟斷而保護表達不會，只有一種可能，即思想是有限的，但至少到今天為止，沒有哪一科學結論說人類的思想只有寥寥幾種，相反，人們總是說人類的精神財富永不枯竭。一種觀點認為，允許同一思想有不同表達，是為了平衡不同主體的利益。這種說法更是不著邊際。著作權法從來都是鼓勵而非禁止不同的表達，如果創造“思想”概念只是為了說明法律允許有不同的表達，那這就是一個多余的概念。由于無法給出合理的解釋，有的學者便憤然指出，“思想/表達二分法”是一個“語義的和歷史的謬誤。輕則它會導致司法專橫，重則會導致實質不正義?！盵6]無疑，這同樣是不得要領的武斷之見。一言以蔽之，這些誤讀與曲解導致了南轅北轍，讓我們看不清“思想/表達二分法”的真面目。
一、“思想/表達二分法”的歷史回溯
若要把握其真意，就應當回溯其起源及演變歷程，這恰如美國大法官霍姆斯所言：“歷史研究之一頁當抵邏輯分析之一卷”。[7]在著作權審判實踐早期，法官不但沒有把思想與表達對立起來，反而認為思想是作品的精髓，理應受保護。如英國著名法官布萊克斯通在Tonson v. Collins一案[8]中指出，文學作品的本質在于其風格（style）和觀點（sentiment），紙墨只是傳遞風格和觀點的工具，因此不論某一作品的復本數量多少，只要是傳遞同一風格與觀點，即是基于特定作者創造的同一作品，任何人未經作者同意便不得使用此風格和觀點。[9]而在1769年的Millar v. Taylor案[10]中，主審法官Mansfield將著作權界定為“印刷一些思想或思維方式的無體權利，這些思想或思維方式以語詞、句子和各種表達方式來傳達。”[11]在1822年的West v. Fracis案中，法官Bayley更是把“模仿”（copy）明確界定為后一作品“與原作是如此接近以至于任何人都能看出它是原作者的思想。”[12]可見，表達表達，除了表達“思想”，表達又“表達”了什么呢？作品就是思想之表達，著作權的對象既然是作品，那它當然既保護表達，也保護思想，這在邏輯上不存在任何問題。
被公認為首次確立“思想/表達二分法”的判例乃美國1879年的Baker v. Selden案。[13]在該案中，原告對一本介紹特定記賬方法的書享有著作權，書中包含了一些演示此記賬方法的空白表格。被告采納了原告書中所介紹的記賬方法，且使用了與其幾乎相同的表格。聯邦最高法院最終判決被告勝訴，并指出，一本書和它介紹的技術明顯有別，前者是對技術的描述和解釋，可受著作權保護；而后者（如記賬方法）的目的在于使用，乃專利權的對象。[14]這一判詞的正確性很值得懷疑，因為專利權的對象不是技術而是技術方案，即對技術的描述和解釋，故同樣是思想之表達。[15]結合本案來說，被告雖不是以文字形式復制、傳播原書，而是將其中所描述的技術（記賬方法）付諸實施（類似于按菜譜炒菜、依圖紙蓋房），但這無疑也是一種利用，只是這種利用不會對原告書籍的發行市場造成破壞性影響。被告雖復制了其中一些表格，但這些表格并不構成原書的實質部分。基于成本考量，一位讀者若要了解書中所描述的記賬方法，依然會選擇買書而不是去找被告咨詢。因此，本案的關鍵是一個有關成本收益的價值問題，而不是一個有關權利對象的事實問題。法官之所以要把這一價值問題“說成”是事實問題，是為了免去上述說理的麻煩。但不幸的是，這一判詞卻被后人奉為經典，認為著作權與專利權之不同就在于：前者保護表達，而后者保護思想。另一個被認為提出了“思想/表達二分法”概念的判例是美國1899年的Holmes v. Hurst案。[16]審判法官認為：“著作權是對詞匯組織安排的權利，借此作者表達了他的思想?！@種財產權的對象是作者著述中詞匯的順序（order），而不是詞匯本身。這些詞匯是文章的元素，在它們被結合起來以前不能被專有。這種財產權的對象也不是詞匯所表達的思想，它們只存在于心中，不能被專有。”[17]但仔細推敲會發現，法官肯定了由詞匯所組成的結構順序及所要表達的思想受保護，而否定了詞匯本身及所表達的思想受保護。也就是說，法官只是解釋了什么是著作權所要保護的作品，而并沒有主張只有作品中的表達受保護，思想不受保護。當然，判詞的邏輯混亂也是顯見的。法官一方面指出思想是可以經由詞匯的組織安排加以表達的，另一方面又強調思想只存在于作者心中，他人無從知曉。這便說明，至少就此案而言，著作權法意義上的思想到底是什么，思想與表達到底可不可分，法官并沒有給出明確答案。
真正將“思想”排除在法律保護之外的是美國1853年的Stowe v. Thomas案。[18]該案中，原告主張被告未經許可將《湯姆大叔的小屋》一書譯成德文，侵犯了其英文原版的著作權。但法官卻認為，作者雖是其書籍所含思想及語言的“締造者”，但書籍一旦出版，其中所體現的思想、觀念便無法為作者所獨占而成為讀者共有的財富。此時作者唯一保有的權利僅是對“特定文字組合”構成的圖書版本的復制權，而依1790年著作權法，唯有“印刷、重印、進口”行為才構成對復本權利的侵犯。[19]法官接著解釋道，復本是體現作者思想的特定語言表述的抄本，蘊含在另一語言中的同一思想并不構成同一創作，也不能稱其為同一書籍的復本。侵權判定之關鍵，不在于被告是否使用了原作的思想、觀念，而在于被告之作是否為體現其創意、學識和判斷力的新作抑或是以些許改動為幌子而對原作整體或部分的抄錄。法官進而區分了譯作與復本：得當的翻譯需要相當的學識、才能和判斷力，因此譯作是對原作思想的轉錄，但非原作的復本，故不構成侵權。[20]且不論現代的著作權法早已將翻譯視為對原作的演繹和利用，從而必須征得權利人的許可并付費，即使從本案發生時的社會情境來看，這段判詞本身也存在不少邏輯上的缺漏：其一，作品發表出版僅意味著其思想、觀點被讀者知曉，但并不意味著其已然成為讀者共有的財富，可自由無償加以利用。其二，雖譯作與原作所使用的文字符號不同，但其結構順序肯定是相同或近似的，這正是判詞中“特定文字組合”之應有內涵，法官在這一關鍵事實上顯然是輕描淡寫一筆帶過。其三，如果此處的復制僅指狹義上的文字抄錄，那翻譯顯然不是抄錄（文字發生了變化），故可直接認定不侵權，沒有必要強調所謂“思想”不受保護?？陀^地說，這些先例雖有時牽強附會，但無疑為后人提供了智識上的啟迪。[21]而之后一個經典判例當屬美國1929年的Nichols v. Universal Pictures Corp.案。[22]在該案中，著名法官漢德指出:“當越來越多的枝節被剔除出去以后，留下的是大量適合于任何作品，尤其是戲劇的具有普遍意義的模式。最后剩下的可能只是有關作品內容的最一般講述，有時，甚至唯有作品的標題。這一系列的抽象在某一點上不再受到保護，否則作者將會阻止對其‘思想’的利用。”[23]和前述判例不同的是，漢德法官并沒有將“思想”界定為只存在于作者心中的抽象之物，而是可以感知并可加以區分的，即作品中最普遍意義的模式和最一般的講述。法律不保護思想，僅僅是因為由私人控制這種“通用模式”有礙公益而已。
正是經過這樣無數次引證、變造和改良，現代著作權法意義上的“思想/表達二分法”之內涵才逐漸清晰起來，以至于后來又出現了所謂“唯一性表達”概念。在美國1971年的Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian案中，法官指出：“當思想與表達不可分離時，就不能阻礙對該表達的復制?！盵24]有學者解釋道：“在這種情況下，他人為了表述同樣的思想觀念，只能使用第一個人使用過的表述，或者只能使用與第一個人使用過的表述基本相似的表述。這樣，保護該思想觀念的唯一的或者有限的表達，等于事實上保護了該思想，這叫做思想觀念與表述的合并?！盵25]但這一解釋同樣存在邏輯上的疑問：其一，思想被表達出來不就是為了讓他人知曉并加以利用嗎？而這不正是著作權法所積極提倡之目的嗎？如果作品不被他人使用，創作者又如何獲取報酬？其二，當思想與表達發生合并、不可分離時，為何將其解釋為不受保護的思想而非受保護的表達？其三，如果說某個作者真地找到了某一思想的唯一表達，就意味著他具備“人人心中有，個個筆下無”之偉大智慧，而對于這種“前無古人，后無來者”的非凡創造，著作權法又憑什么不加以保護和激勵呢？
縱觀“思想/表達二分法”的演變歷程，會發現在很多所謂的經典判例中，法官的說理并不總是那么無懈可擊，而學者又基于自己的理解，重新加以闡釋。例如，Cohen教授認為，思想/表達二分法的宗旨是為了劃定著作權保護的對象與公有領域之間，以及著作權保護的對象與專利權保護的對象之間的界限。[26]鄭成思先生也認為，創造“思想與表達”這對概念是為了回答著作權領域受保護的對象究竟是什么這一問題。[27]這種解讀將“思想/表達二分法”這個本屬價值范疇的命題（作品中哪些部分應受保護，哪些部分不應受保護）視為是區分不同知識產權對象的客觀標準，混淆了事實與價值，本文接下來將從法理上加以論述。
二、事實問題還是價值問題？
在西方哲學史上，將事實與價值明確加以區分的首推英國十八世紀哲學家休謨(Hume)。[28]休謨年僅二十六歲就完成了讓其名垂青史的鴻篇巨制——《人性論》。在其中，他談到：
……我們可以斷言，道德并不是理性的一個對象。但是要想證明惡與德不是我們憑理性所能發現其存在的一些事實，那有什么困難呢？就以公認為罪惡的故意殺人為例。你可以在一切觀點下考慮它，看看你能否發現出你所謂惡的任何事實或實際存在來。不論你在哪個觀點下觀察它，你只發現一些情感、動機、意志和思想。這里再沒有其他事實。你如果只是繼續考究對象，你就完全看不到惡。除非等到你反省自己的內心，感到自己心中對那種行為發生一種譴責的情緒，你永遠也不能發現惡。這是一個事實，不過這個事實是感情的對象，不是理性的對象。它就在你心中，而不在對象之內。因此，當你斷言任何行為或品格是惡的時候，你的意思只是說，由于你的天性的結構，你在思維那種行為或品格的時候就發生一種責備的感覺或情緒。[29]
在休謨看來，善惡（價值）“只在于內心的活動和外在的對象之間”，[30]它不是事物固有的屬性，而是人內心因其天性結構而生的“直覺”，即人在觀察與思考特定對象時，心中所激發的情感。由此，休謨便把事實與價值區分開來。事實問題是就自然“是否如此”的認識與描述，而價值問題則是就人類“應否如此”的判斷與取舍。當然，休謨也僅僅是在其煌煌兩卷的《人性論》中對此作了只言片語的表述，甚至可能未意識到此“微言”中的“大義”。但后來者卻沿著這一思路繼續前行，并將此發展為不容質疑的“休謨定律”：價值是人對客觀事物美丑或善惡的主觀評價，而每個人又都是思想、情感有別的獨立個體，故同一事實不可能推導出唯一價值，價值問題（應否如此）并不取決于事實問題（是否如此）。[31]西方法理學家很早就繼受了此定律，并將其運用在法律推理與規范分析之中。如美國法學家拉賓指出：“法律學者們采用的方法主要有兩種，即描述性的（descriptive）方法和規范性的（prescriptive）方法，這種區分便來自于休謨那十分著名的“實然”（is)與“應然”（ought)之分。”[32]而奧地利法學家凱爾森堪稱將事實與規范（價值）之分貫徹得最為堅決的人。在他看來，事實無論如何都不可能成為規范效力之理由：“規范效力的理由，不同于對‘是’的陳述的真實性測驗，不是規范符合于現實。正如我們已講過的，規范并非因為它是有實效所以才有效力?！盵33]但就部門法，特別是知識產權法這一新興學科而言，一些學者在進行相關概念分析與規范研究時，往往忽視了事實與價值相區分這一基本法理。中國知識產權法學界對這一問題展開反思的首推劉春田教授，他明確提出了“權利對象”概念，并指出：“民事權利對象的自然屬性的差別決定了各自發生不同的民事法律關系。……物權的對象是能為人類控制、利用和支配的物，……知識產權的對象，顧名思義，應當就是‘知識’?！盵34]不同的權利對象均有其特定的自然屬性，而這恰恰是區分不同財產權類型的事實基礎。但依照休謨的“事實與價值二分”定律，既然權利對象屬于事實問題（即發現并確認某一對象具有何種自然屬性），便無法同時承擔起劃定私權與公益之邊界的價值使命，這即是說：“思想/表達二分法”不可能兼屬事實命題與價值命題。但一些學者正是在此關鍵問題上產生了混淆，既主張思想乃無形的抽象，而表達乃有形的具象，兩者在事實層面界限分明，又強調“思想/表達二分法”乃利益平衡之工具。如李雨峰教授認為：“顯然，就同一思想允許不同的表達，它反映的是私法上的機會平等要求，是一種亞里士多德式的從形式到實體的可能性?！盵35]實際上，即使思想與表達在事實上可分，也不能得出將“思想”而非“表達”置于公有領域，就必然有利于平衡不同利益訴求的價值命題。申言之，無論是“思想”還是“表達”，無論是將哪一部分置于公有或私有領域，都是一個關涉道德倫理和成本考量的價值取舍命題，其理由并不在于事實如此或不如此。
當然，即使在事實層面，思想與表達也是不可分的。在語言學上，“思想”(idea)一詞源自希臘語idaea，其本意乃看見（seen）。這就是說，至少在古希臘人看來，“思想”并不是不可感知的抽象。如亞里士多德就認為，“思想”（idea）只是“形式”(form)的一種，其目的在于簡化外在物的實現過程。[36]因此，思想只是符號形式的一個面向。有學者認為，任何知識都是表達，知識即描述，創造的價值恰恰體現于表達中，所謂“人人胸中有，個個筆下無”，“胸中有”是思想與情感，“筆下無”是表達，后者才是人們的需求所在。[37]這種將知識與表達直接劃等號的見解也不足取。中國人講“直以骨法抒胸臆”或“以形寫神，重在傳神”，說的都是一個道理，即表達為思想而存在，知識是蘊含了思想的表達而非單純的表達本身?！罢Z言和我們的思想是不可分割地交織在一起，在某種意義上，二者是同一的?！盵38]語言學家索緒爾指明，“從心理方面看，思想離開了詞的表達，只是一團沒有定形的、模糊不清的渾然之物。哲學家和語言學家常一致承認：沒有符號的幫助，我們就沒法清楚地、堅實地區分兩個概念。思想本身好像一團星云，其中沒有必然劃定的界限。預先確定的觀念是沒有的。在語言出現之前，一切都是模糊不清的?！盵39]同時他強調，“語言還可以比作一張紙：思想是正面，聲音是反面；我們不能切開正面而不同時切開反面，同樣，在語言里，我們不能使聲音離開思想，也不能使思想離開聲音?！盵40]因此，對于任何一個后續創作者而言，不復制原作之“表達”光抽取其“思想”是做不到的。[41]所謂“只可意會，不可言傳”只是一種詩性說辭，而非邏輯表述。因為凡是可意會的都是已經表達出來的，只是有時表達不是通過直白的聲像語言，而是通過微妙的肢體語言，如眉目傳情、笑里藏刀，甚至沉默也是特定情境下以“什么都不表達”作為表達而已。
思想觀念與表現形式只是作品的正反兩面。法國符號學家皮埃爾·吉羅認為符號的功能是靠訊息（message）來傳播觀念(idée)。[42]而英國美學家克萊夫貝爾于1914年在其《藝術》一書中指出，“藝術是有意味的形式。”[43]這里的“形式”就是表達，對應符號的能指，而“有意味”則是思想與情感，對應符號的所指。當然，符號的能指（表達）與所指（思想）并非一一對應關系。同一所指（思想）可能存在不同能指（表達）。例如，同樣是表現愛情悲劇的作品，西方有羅密歐與朱麗葉，東方有梁山伯與祝英臺，但兩者的故事情節與人物構造完全不同。那么，這種“非一一對應性”是不是著作權法意義上的“思想與表達二分”的事實基礎呢？答案仍然是否定的。因為既然已經察知并確認表達是不同的，便可直接得出不侵權的結論，再創造一個“思想”概念，實乃畫蛇添足。
有意思的是，部分學者發現了語言學上的思想與表達不可分與法律上的思想與表達可分之間難以調和的矛盾，便又生硬地創造了“形式/內容”這對概念，認為作品是形式與內容的統一，其表達出來的東西（包括形式與內容）與未表達出的思想，是可以分得清的。[44]也有學者將內容加插于思想與表達之間，認為思想屬抽象層次，形式屬具體范疇，而內容則介于思想與形式之間。[45]這種解釋不符合邏輯定律。因為，所謂二分法就是指“依據對象是否具有某種屬性作為劃分標準(根據)的劃分”。[46]二分法所獲得的子項只有兩個，即一個正項與一個負項，二者是矛盾關系。也就是說，內容不可能介于矛盾對立的思想與表達之間。還有學者認為，對于美術作品和文字作品，著作權的保護對象是不同的。前者的審美意義在于線條、構圖、色彩等外部表現形態，故著作權保護的是其形式，而后者的價值在于作者所要表達的寓意、觀點而非表現形態，故著作權保護的是其內容。[47]也就是說，對于不同的作品表現形式，著作權法有時保護表達，而有時又保護思想。這一見解的問題在于：概念是對生活千姿百態的一般抽象，無論是繪畫、電影還是計算機軟件，在著作權法上都是“作品”，不同表現形式的作品在現實層面上的差異在規范層面沒有意義。奧地利哲學家恩斯特馬赫曾強調過概念與事實的區分：“雖然概念不是純粹的詞，而是根植于事實，但是人們必須謹防把概念和事實看作是等價的，把一個與另一個混淆起來。”因為如果如此，“那么我們就把比較貧乏的、對特殊意圖有幫助的東西與比較豐富的、實際上不可窮盡的東西等同了?！盵48]實際上，內容就等于思想，如《辭?！穼ψ髌穬热莸亩x是“通過塑造形象能動地再現在作品中的現實生活，以及這一現實生活所體現的思想情感。”[49]而美國傳播學家約翰費斯克也提到：
理查德（I.A.Richards）用“傳播的粗鄙包裝理論（vulgar packaging theory of communication）這個鮮明的措辭表達對（傳統）傳播理論的不屑。在他看來，香農-韋弗模式意味著一個核心訊息的獨立存在。訊息被編碼，就是用語言包裹起來以便于傳運。接收者解碼，或者說打開包裝，揭示出其中的核心訊息。他認為荒謬的是，訊息如何能在被表達或者說“編碼”之前就存在。表達是一個創意的過程：表達之前只存在表達的沖動和需要，而不是需要編碼的既定思想或內容。換句話說，形式之前無內容，企圖尋找形式和內容之間的差異本身就很有問題。[50]
綜上而言，作品就是思想之表達，思想若無表達則無法感知和傳播，而表達也必然承載著思想，二者對立統一、相輔相成，乃“一枚硬幣”不可分割的正反兩面。但法官為何要違背基本的常識，蓄意“捏造”思想與表達可分？美國法經濟學家考默薩提示說：“如果一個原理中的術語看起來有些模棱兩可，有經驗的法學家就應該知道從制度選擇和制度比較的角度去尋找問題的解。”[51]至此我們幡然醒悟，著作權法只對利用作品之行為進行調整，而不可能重構作品的自然屬性。解開思想與表達二分之“謎”的鑰匙只能在關乎成本收益的價值取舍中找尋。
三、“通用表達”不受保護的經濟理性
恰如前文所言，符號的能指與所指并不都是一一對應的，根據不同的對應程度，可以將符號分為任意代碼（或邏輯代碼）與慣例代碼（或美學代碼）。任意代碼就是使用者之間有明確約定的代碼，其能指與所指一一對應，關系明確。數學往往使用完全任意的或邏輯的傳播代碼。任何學習過數學的人對“3+9=12”之含義都沒有異議，不可能產生理解上的偏差。自然科學，即對客觀現象非情感化、普適性的研究，都盡量用任意代碼來傳播它的發現。交通信號燈、軍隊制服、化學符號都是典型的例子。可見，任意代碼的詞匯域包含了明確有限的能指和精確相關的所指。它們最強調明示的、穩定的含義。而慣例代碼卻正好反過來，它有一個開放的詞匯域，可以增加新的單元，或對某些單元棄而不用，因此更加生動和富于變化。費斯克指出：
任意代碼是封閉的，它們試圖將意義包含在文本中，而不邀請讀者在解讀中加入自己的觀點。對讀者全部的要求就是他們能了解代碼。相反，慣例代碼卻是開放的，力邀讀者積極參與協商。慣例代碼的極端類型可以被稱為“美學代碼”，而且有時候只能通過文本中的線索進行解碼?！缹W代碼是表達性的，它們善于表達內在的主觀世界，它們本身就可能是愉悅和意義的源泉：“風格”是一個相關概念。……一件先鋒藝術作品會頻繁使用它獨特的美學代碼：受眾必須從作品本身去尋求解碼線索：藝術家和受眾所共享的全部就是作品本身?！囆g作品因為不能為大眾擁有或者消費，因此獨具彰顯個人差異和精英價值的能力，所以才有特別的價值。這種特別價值能夠換成很高的金錢價值。[52]
由此可見，之所以數學公式、通用表格等被視為“思想/表達二分法”中的“思想”，是因為這些符號代碼的意義是給定的、不容改變的，這就使得它們成為唯一的、繞不開的表達。也正因為技術方案中存在著大量的任意代碼而非慣例代碼，能指與所指往往一一對應（等同原則例外），意義與內涵明確，所以“思想”與“表達”之區分在專利法中表現得并不突出，以至于被誤以為專利權保護的是思想而非表達。[53]而文藝作品中的許多表達元素之意義卻不是給定的，相反，它們允許、力邀對意義展開各種解讀，甚至是“誤讀”。但文藝作品也不可能全都是慣例代碼或美學代碼，因為如果那樣的話，作者就無法與讀者進行思想與情感上的溝通，就會達到“都云作者癡，誰解其中味”之地步。因此，作者會使用一些任意代碼以求明確表達其意圖，這些任意代碼是在創作中被經常使用、難以回避的表達方式，一旦被個人控制，必然提高整個創作循環之成本，減少作品的創作數量，法官也就巧妙地將其冠以“思想”之名，從而排除在私權保護之外。
應當強調的是，具有唯一含義的任意代碼并不是與生俱來的。任何符號最開始被創造出來都是為了表達特定的含義（否則便會與既有符號重合而變得毫無必要），但經過人們不斷的重復使用，一些個性化符號逐漸成為表達某一思想觀念的慣例而被固定下來。如最初由印度人發明的“0、1、2、……8、9”十個符號分別指代某一數量，經長期使用和廣泛傳播而成為世界通用語言。這一情形與商標法領域中某些馳名商標“淡化”為該類商品的通用標志非常類似。習慣是世代流傳、累積下來的經驗，是一套有助于人們生活得更便利的方式方法，人類有遵循而不破壞習慣的天性。正是有了這些約定俗成的符號代碼，人與人之間的溝通才變得更加便利。如果將這些通用表達交由私人控制，每一次使用都要事先征得權利人的許可并支付報酬的話，無疑會徒增溝通的成本，而權利人所獲收益與之相比卻微不足道。依照科斯定理，當交易費用為零時，無論法律如何界定，市場這只“無形的手”都會自動將權利配給資源利用最佳的一方，從而實現社會福利最大化。[54]但這只是一種理想模型，交易費用（包括信息成本、談判成本、契約維護和執行成本等）普遍存在，而信息的外部效應則會產生“搭便車”問題，導致市場失靈，這就需要第三者（往往是政府）對權利進行明確界定，并對機會主義者施以懲罰。著作權的正當性恰是建立在這樣一種情境之上：作品的復制成本很低，如果允許他人自由無償使用，創作者的收益就不足以補償創作的投入，必須以產權的方式給予創作以補償和激勵。[55]但是，當一件作品流傳得很廣時，權利人便無法通過談判與每一位使用者達成許可協議，交易成本過高又一次導致了市場失靈?？梢?，由于交易成本的存在，在產權不清時，市場會發生失靈（即所謂“公地悲劇”[56]）；而當產權過多時，市場也會失靈（即所謂“反公地悲劇”[57]）。故此，有學者總結出這樣的規律：一種表達越是為社會所需要，對社會越重要，它就越難成為財產權的對象。例如，“在18世紀，一個航海圖的著作權并不能阻止人們復制它的航行細節。因為，在那時，這些航行圖是提出給航行人的唯一安全方法?！盵58]也有學者提出以“流行度”指標來判斷某一作品（或作品中的特定表達）是否應受保護，即越流行的表達受保護的范圍應越小，[59]說的都是同樣的道理。
四、修辭：法官的說服技巧
既然“思想/表達二分法”中的“思想”就是指不應受保護的“通用表達”，那為何法官不直接言明，卻要偷換概念，將“通用表達”替換為“思想”？美國知識產權法教授Goldstein一語中的：“很多創造性勞動的產品介于作品的思想活動和最終的文字表達之間，而法院經常把其中的一些產品作為不受保護的idea，而把另一些作為受保護的expression。因此，idea和expression不應用作語義學上的解釋，而應當把它們各自作為一部作品中不受保護部分和受保護部分的隱喻。”[60]隱喻就是用在比較兩個好像無關事物，制造的一個修辭的轉義。[61]以這種手法，本來難以理解的一個事物便很容易從另一個事物得到描述和闡釋。不同于當代中國文學語境下的“修辭”概念，西方的“修辭”（rhetoric）概念多用于政治學領域，即指說服聽眾認可和接受的言說技巧。[62]而專門研究法律推理與論證中的修辭問題，并由此創立所謂“新修辭學”或法律修辭學（Rechtsretorik）的比利時學者佩雷爾曼則通過研究表明，價值判斷不可能得到證成，從邏輯上看，一切價值都是武斷的。在他看來，主導非形式論證的理性來自于修辭力量的原則，特別是聽眾的價值與考慮。[63]也就是說，在理性分析力有不逮的地方，訴諸人之情感的修辭可以大大發揮其價值。事實上，修辭的這一功能早就被古希臘先哲們揭示過。亞里士多德曾言：“演說者不僅必須考慮如何使他的演說能證明論點，使人信服，還必須顯示他具有某種品質，懂得怎樣使判斷者處于某種心情?！盵64]而修辭便是“一種能在任何一個問題上找出可能的說服方式的功能?！盵65]這里的說服意味著“既不收買，也不強迫，要讓某人在某一問題上接受你的看法”。[66]
在很大程度上，修辭的策略就是將其背后潛藏的價值取舍“偽裝”成不容置疑的邏輯論斷。正可謂“明修棧道，暗渡陳倉”，美國Weisberg教授認為，判決意見所使用的語言和修辭比判決結論更加重要，因為它們決定著所要得出的結論的對錯，為了理解法律正義，我們必須考察隱藏在語言和修辭之中的法律主觀領域的“內部世界”。[67]而德國法學家拉倫茨也指明：“法學要認識隱含在立即可解的字義背后的意涵，并將之表達出來?！盵68] “休謨定律”提醒我們：價值判斷不是邏輯推理的產物，而是經驗直覺的產物。《現代漢語詞典》中對直覺的解釋是：“未經充分邏輯推理的直觀?！辈ㄋ辜{則把直覺稱為“無言之識”，其根植于法官個人的經驗土壤。但為了獲得價值判斷的正當性，或者說為了隱藏價值判斷的主觀色彩，這種無言之識幾乎總是要披上客觀與邏輯的外衣，轉化為一種近乎“真理”的說教才可能被公眾接受，從而使個人話語公共化，避免公眾對于法官個人直覺的懷疑，無疑，這是一種極為有效的修辭手法。[69]
應當指出的是，修辭不等于價值判斷，價值判斷在先，而修辭只是使得該價值判斷正當化的一種說理技巧，蘇力教授曾言：“論證和理由并不是一回事，論證僅僅是對判斷的正當化，是一個話語和修辭層面的過程，而不能保證判斷的正當，這涉及社會共識的認可。”[70]由此可見，修辭是為了讓人“信以為真”這一功利目的而生的。尼采曾言，“所有誘發信仰的努力都是修辭。”[71]它雖然“偽裝”成真理，卻與真理無關。波斯納更是強調，判決的藝術必然是修辭，不能認識到這一點是法律形式主義學派的一個缺點。[72]他言明：
修辭可以降低說服成本的第一個層面：受眾接受信息的成本。聽眾吸收信息的成本越高，言者就越依賴那些對聽眾吸收能力要求不很高的說服形式，因此使成本最小化。在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產生確信，因為那些沒有受過教育的人不可能被以知識為基礎的論證說服，因此，修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據同聽眾的先前信念結構聯系起來，以此來推進他們的論證，達到他們的說服目的。[73]
可見，修辭是法律人的一門高超技藝，在判決理由并不顯見的情況下，它可以使判決的正當性得到最小成本的灌輸。在司法審判中，法官面對的是普通民眾，而不是哲學家，這決定了他首先考慮的是如何以通俗直白的語言而非艱澀但嚴謹的邏輯將道理講清楚。波斯納指出，在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產生確信，因為那些沒有受過教育的人不可能被以知識為基礎的論證說服，因此修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據同聽眾的先前信念結構聯系起來，以此來推進他們的論證，達到他們的說服目的。[74]作為修辭術的“思想/表達二分法”，顯然免去了法官就自由無償利用某一“通用表達”給社會帶來的收益是高于還是低于權利人所收取的報酬進行說理和闡釋的繁瑣。至于說為何“思想”一詞比“通用表達”更容易被公眾接受，這與人類的思維天性有關。法國人類學家列維布留爾在其《原始思維》一書中以大量事實揭示了早期人類普遍的思維方式并非邏輯推理，而是想象和聯想，即更多采用可見的、可感覺的形象或意象而非抽象性的概念來表示他們對事物的認識。[75]而正如前文所言，作為符號的作品是能指（具體形式）與所指（抽象觀念）相結合的兩面體，但由于人類習慣于具象而非抽象思維，在語言學家索緒爾找到能指和所指這兩個詞之前，符號這一概念一直意義含混，因為它總是趨于與單一的能指（具體形式）相混淆，而這正是索緒爾所極力避免的。索緒爾的學生、法國結構主義文學理論家羅蘭巴特也強調，這一主張至關重要，應時刻不忘，因為人們總易于把符號當成能指，而它實際上涉及的是一種雙面的現實。[76]這也即是說，雖然思想與表達在語言學原理和邏輯上不可分，但普通民眾卻往往認為作品僅僅是具象之表達而非抽象之思想，法官正是利用了這種思維貫式，巧妙地將“通用表達”替換為“思想”，從而降低了說理之難度，提高了說服之效果。這恰如學者所言，“修辭產生效力的心理機制是心志的內在缺陷造成對意見的依賴。這種依賴給言說以可乘之機，可以通過向心志提供‘細微精致’卻談不上可靠的意見，對受眾施加影響?！盵77]
可見，與其說法官是一個科學家，倒不如說他是一個修辭高手。[78]他們所說的話不一定符合邏輯或真理，但只要判詞符合當下的價值共識并能有效說服當事人及公眾，就已經取得了成功。司法關涉智力，但更關涉權力，一位杰出的法官便是通過微妙的修辭技巧來引導人們接受他在司法判決中所選取和追求的政治效果。Ginsburg教授正確地指出，思想/表達二分法“更多的被認為是一個法官形成判決之后論證判決合理性的一個理由，一個立基于怎么最好地促進科學發展的政策問題?！盵79]
結 語
法律經濟分析雖然能夠揭示“思想/表達二分法”背后的成本考量，但卻無法提供一個公式化的判斷標準來區分一個作品中哪些屬于個性表達（慣例代碼），哪些屬于通用表達（任意代碼）。[80]事實上也沒有任何方法或路徑能夠使得這種區分更加標準化。例如，美國法院在1986年的一則案件中將計算機程序的結構、組織及順序確定為表達，[81]而在六年后的另一則案件中，卻又將它們視為不受保護的思想。[82]這種翻云覆雨的不確定性讓一些學者對“思想/表達二分法”能否擔當劃定權利邊界之重任提出了質疑。如有人認為：“法官沒有哲學上或客觀上的事實基礎來區分思想與表達。由此，作為一種反映個人價值與背景的主觀判斷，法官對作品藝術價值的評價就應該取代‘思想/表達二分法’，以填充侵權判定的空間。”[83]但實際上，這種擔心是多余的，因為“思想/表達二分法”僅僅是價值判斷之后的修辭技巧，而不是關涉事實認定的科學標準。而就價值判斷而言，它源自人的經驗直覺，故是假設性的，蓋然性的，這一點在英國倫理學家摩爾1903年發表的《倫理學原理》一書中早已指明：
倫理法則卻不僅僅是假設性的。如果我們要知道，在一定條件下，以某種方式行動總會比較好，那么，我們不僅必須知道，倘若不受其他條件的干擾，這樣的行為就會產生什么效果，而且必須知道，這樣的行為將不受其他條件的干擾。因此，關于這一點，顯然不可能知道超過蓋然性的東西。倫理法則并不具有科學法則的性質，而具有科學預言的性質；而后者始終僅僅是或然的，盡管這種蓋然性可能非常之大。[84]
可見，價值命題沒有客觀統一的標準化答案，也就自然無法也無需經由公式推導解決，但修辭卻可以通過訴諸聽眾的情感與想象而讓某一價值取舍得以正當化并被普遍接受。因此，“思想/表達二分法”與著作權法中的“獨創性”、“實質相似”等所有涉及價值取舍的概念術語一樣，都是不確定的，漢德法官在適用“思想/表達二分法”時坦承：“從來也沒有人確立過，而且也永遠沒人能夠確立那個分界線”。[85]哲學家維特根斯坦強調，“對于不可說的東西我們必須保持沉默”，[86]用一種所謂客觀的、科學的、明確的、標準化的方法去試圖解決一個本來就屬于主觀的、經驗的、模糊的、不具操作性的命題，這種想法本身就不科學。藉此，我們有必要反思，作為人文學科的法學，是否或多大程度上需要依照自然科學的那套邏輯和方法？美國法理學家比克斯強調，法律理論的建構不同于物理、化學、生物等自然科學理論的建構。法律是人類創造的，它服務于人類的目標，并要求人的參與。因此，理解社會過程（包括法律）將不同于理解純粹物理的、化學的或生物的過程。[87]
因此，“思想/表達二分法”無法向我們提供一套價值判斷的客觀標準，因為這本不是它的任務。接下來的問題便是：如何能保證法官在劃定著作權邊界這個關鍵問題上做到公正可信？實際上，這個問題早已有了答案：既然價值取舍無法通過公式推算出來，發生糾紛的兩造也不是想求得一個經科學驗證的結果，判決如果是依照公平、透明及可商議之程序得出，自然會被接受。司法獨立原則、抗辯制原則、公開審理原則、遵循先例原則、多數決原則、判決公開原則、上訴審原則以及來自法律共同體及社會公眾的外部評價，這些程序性機制有效保證了法官自身的價值判斷并不是純粹個人的喜怒哀樂，而是他所理解的社會一般通行的良知及常識。
在法官最終作出了價值判斷之后，他的工作并沒有就此結束，他還要運用各種修辭技藝讓他人信服自己的價值判斷。舒國瀅教授指明，法官如果不想讓自己的判斷和想象完全流于無效，就必須用所謂理性、冷靜、剛性的“法言法語”包裹起這種判斷和想象，按照“法律共同體”之專業技術的要求，來邏輯地表達為法律共同體甚或整個社會均予認可的意見和問題解決的辦法。[88]換言之，價值判斷在邏輯之外，但又必須包裹在邏輯之內，司法審判恰如戴著鐐銬的舞蹈。它迫使法官既要密切關注社會現實，又要注重說理的效果。從現實角度觀之，法官常常直面利益的沖突與對抗，也正是法官的努力，著作權法所追求的價值取向才得以讓公眾理解與接受，進而深入人心。
注釋:
[1]John Dewey， Logic Method and Law， Anlis Aarnio and Neil MacCormick ed.， Legal Reasoning II ， Dartmouth Publishing Company Limited， 1992， p.42.
[2]17 U.S.C.§102(b).
[3]參見TRIPS第9條（2），WCT第2條。
[4]2001年頒布的《計算機軟件保護條例》第6條規定：“本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等”。2012年3月公布的著作權法第四次修改草案第7條則明文規定：“著作權保護及于表達，不延及思想、過程、原理、數學概念、操作方法等”。
[5]參見北京市第二中級人民法院民事判決書(2005)二中民終字第00047號。
[6] Libott， Round the Prickly Pear: “The Idea-Expression Fallacy in a Mass Communications World”， 14 UCLA L. Rev. 735(1967).
[7]New York Trust Co. v. Eisner， 256 U.S. 345， 349 (1921).
[8]96 English Reports 189.
[9]布萊克斯通后來在其權威著作《普通法評論》中重申了這一觀點，且被廣為沿用，參見William Blackstone， Commentaries on the Laws of England， 2: 401.
[10]98 Eng. Rep. 242 (K. B. 1769).
[11]Id. at 251.
[12]5B. & Ald. 737， 106 Eng. Rep. 1361， 1363.
[13]101 U. S. 99 (1879).
[14]參見李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》（2007）第8卷第2輯。
[15]參見李?。骸墩撝R產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第133頁。
[16]U. S. 82 (1899).
[17]。
[18]. Cas. 201; 1853 U.S. App. LEXIS 751; 2 Am. Law Reg. 210; 2 Wall. Jr. 547.
[19]. Cas. 201， 206-207;1853 U.S. App. LEXIS 751， 1-3.
[20]. Cas. 201， 207-208;1853 U.S. App. LEXIS 751， 3-5.
[21]判例可參閱：3 Ch. 420 (1894)；222 U. S. 55(1911).
[22]. 2d 145， 150 (S. D. N. Y. 1929).
[23]春燕：《作品中的表達與作品之間的實質相似》，載《中外法學》2000年第5期。
[24]F. 2d 738 (1971).
[25]李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第139頁。
[26]Julie E. Cohen etc， Copyright in a Global Information Economy， Citic Publishing House， 2003， p. 90.
[27]鄭成思：《“形式”、“內容”與版權保護范圍》，載《中國法學》1991年第6期。
[28]學界公認，人類思想曾發生過三次革命：本體論轉向、認識論轉向以及語言學轉向。在這三次偉大轉向中，分別涌現出三位善于發問的思想巨匠，即柏拉圖、休謨與維特根斯坦。而其他哲人之畢生冥思苦想，也無非是對前者提出之問題做力所能及之注釋而已。
[29][英]休謨：《人性論》（下冊），關文運譯，商務印書館1980年版，第508-509頁。
[30]引文同上，第505頁。
[31]參見孫偉平：《事實與價值》，中國社會科學出版社2000年版，第4頁以下。
[32]Edward L. Rubin， Legal Scholarship， in Dennis Patterson ed.， A Companion to Philosophy of Law and Legal Theroy ， Blackwell Publishers Ltd. ， 1996， p. 562.
[33][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124-125頁。
[34]劉春田：《知識財產權辨析》，載《中國社會科學》2003年第4期。
[35]李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》（2007）第8卷第2輯，第440頁。
[36]See Amaury Cruz， What’s the Big Idea Behinds Idea-Expression Dichotomy， 18 Fla， St. U. L. Rev. 226 (1990-1991).
[37]李?。骸督怪R產權濫用的若干基本問題研究》，載《電子知識產權》2007年第12期。
[38]愛德華薩皮爾：《語言》，紐約，1939年版，第232頁。轉引自[美]霍貝爾：《原始人的法》，法律出版社2006年版，第18頁。
[39][瑞士]索緒爾：《普通語言學教程》，高名凱譯，商務印書館1999年版，第157頁。
[40]引文同上，第158頁。
[41]Amy B. Cohen， Copyright Law and the Myth of Objective: the Idea-Expression Dichotomy and the Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J.175 (1990)， p. 231.
[42][法]皮埃爾吉羅：《符號學概論》，懷宇譯，四川人民出版社1988年版，第1頁。
[43]參見王南溟：《為羅杰-弗萊辯護》，critical.99ys.com/20100817/article--100817--46353_1.shtml， 2012年8月20日最后訪問。
[44]參見鄭成思：《“形式”、“內容”與版權保護范圍》，載《中國法學》1991年第6期；壽步：《論idea/expression dichotomy》，載《電子知識產權》2008年第2期。
[45]學者韋之的觀點，參見吳漢東：《知識產權法》，法律出版社2004年版，第58頁。
[46]彭漪漣：《邏輯學導論》，華東師范大學出版社2000年版，第148頁。
[47]楊明：《文字作品 v. 美術作品 對幾個基本理論問題的反思》，載《中外法學》2009年第2期。
[48][奧]恩斯特馬赫：《認識與謬誤——探究心理學論綱》，李醒民譯，商務印書館2007年版，第155頁。
[49]《辭?！?，上海辭書出版社1987年版，第1950頁。
[50][美]約翰費斯克：《傳播研究導論：過程與符號》，許靜譯，北京大學出版社2008年版，第22頁。
[51][美]考默薩：《法律的限度》，申衛星、王琦譯，商務印書館2007年版，第191頁。
[52][美]約翰費斯克：《傳播研究導論：過程與符號》，許靜譯，北京大學出版社2008年版，第68-69頁。
[53]參見應振芳：《思想、表達與知識產權》，載《電子知識產權》2006年第3期。
[54]參見[美]科斯：《社會成本問題》，蘇力譯，載[美]威特曼編：《法律經濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第3-17頁。
[55]參見[美]威廉M.蘭德斯，理查德A.波斯納：《版權法的經濟分析》，蘇力譯，載[美]唐納德A.威特曼編：《法律經濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第130頁。
[56]Hardin 提出的“公地悲劇”理論解釋了公共資源由于缺乏必要的產權界定而可能導致被過度使用而衰竭的現象，參見Garrett Hardin， The Tragedy of the Commons， Science， Vo. l 162 (Dec. 1968)， pp. 1243-1248.
[57]Heller提出的反公地悲劇則認為如果產權分割過細可能導致交易成本過高，資源不被充分利用，參見Heller Michael， The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets， 111 Harv. L. Rev 621.(1998).
[58]Justin Hughes， The Philosophy of Intellectual Property， Georgetown Law Jounal， Vol 77， 1988. p. 89.
[59]Michal Shur-Ofry， Popularity as a Factor in Copyright Law， 59 U. Toronto L.J. 525， Fall， 2009.
[60]Paul Goldstein， Copyright: Principles， Law and Practice， Little， Brown and Company， 1989， p. 78.
[61]參見維基百科對“隱喻“的解釋，zh.wikipedia.org/zh/%E9%9A%90%E5%96%BB， 2012年8月20日最后訪問。
[62]如柏拉圖認為修辭學是冒充的政治學（[古希臘]柏拉圖：《柏拉圖全集》卷1，王曉朝譯，人民出版社2002年版，第340-342頁）；亞里士多德也認為，作為倫理學的分支，修辭學屬于政治學（[古希臘]亞里士多德：《修辭學》，羅念生譯，三聯書店1991年版，第25頁）。但蘇力教授基于知識譜系學的視角和方法得出：早期中國的修辭實踐與古希臘類似，也適用柏拉圖、亞里士多德對修辭學的分類，屬于或附著于政治學。參見蘇力：《修辭學的政法家門》，載北大法律信息網：article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=60356&Type=mod， 2012年8月19日最后訪問。
[63][比利時]佩雷爾曼：《舊修辭學與新修辭學》，楊貝譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》（八），北京大學出版社2005年版，第35頁。
[64][古希臘]亞里士多德：《修辭學》，羅念生譯，三聯書店1991年版，第69頁。
[65]引文同上，第24頁。
[66][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第571頁。
[67]轉引自胡水君、南溪：《法律與文學：文本、權力與語言》，載朱景文主編：《當代西方后現代法學》，法律出版社2002年版，第287頁。
[68][德]卡爾拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第84頁。
[69]參見[美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第159頁以下。
[70]蘇力：《判決書的背后》，載信春鷹主編：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第180頁。
[71]轉引自[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第574頁。
[72][美]波斯納：《法律與文學》，李國慶譯，中國政法大學2002年版，第365頁。
[73][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第584頁。
[74]引文同上，第584頁。
[75]參見[法]列維布留爾：《原始思維》，丁由譯，商務印書館1985年版，第35-41頁。
[76]參見[法]羅蘭巴特：《符號學原理》，王東亮等譯，三聯書店1999年版，第28-29頁。
[77]劉亞猛：《西方修辭學史》，外語教學與研究出版社2008年版，第34頁。
[78]波斯納指出：“修辭看重的是普通人的看法，更極端一點，可以說修辭是把輿論視為真理決斷者，而科學則把權威授予了專家?！币奫美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第589頁。
[79]Jane C. Ginsburg， No “Sweat”? Copyright and Other Protection of Works of Information after Feist. v. Rural Telephone， 92 Colum. L. Rev. 338， p. 342.
[80]實際上，一些經濟學家早就言明，經濟分析對如何劃定知識產權的確切邊界無能為力。參見汪丁?。骸吨R表達、知識互補性、知識產權均衡》，載《經濟研究》2002年第10期。
[81]Whelan Associates v. Jaslow Dental Laboratory Inc. ， 797 F. 2d 1222 ( 3d Cir. 1986).
[82]Computer Associates International Inc. v. Altai， Inc. ， 982 F 2d 693 ( 2d Cir. 1992).
[83]Amy B. Cohen， Copyright Law and The Myth of Objectivity: The Idea-Expression Dichotomy and The Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J. 175，1990， pp. 231-232.
[84][英]摩爾：《倫理學原理》，長河譯，上海人民出版社2005年版，第145頁。
[85]Nichols v. Universal Pictures Corp. ， 45 F. 2d 119（2d Cir. 1930）.
[86][奧]維特根斯坦：《邏輯哲學論》，賀紹甲譯，商務印書館2002年版，第105頁。
關鍵詞：棄嬰遺棄罪。
一、遺棄嬰兒行為概述。
（一）遺棄嬰兒行為的概念。
我國法律一般將六周歲以下的兒童區分為嬰兒和幼兒：不滿一周歲的稱為嬰兒，本文這里專講的就是不滿一周歲的兒童。
實施遺棄嬰兒行為的主體一般是孩子的父母。在實踐中，除了父母其他自然人也可以成為遺棄嬰兒的主體。至于遺棄嬰兒的原因則非常多樣。如被遺棄的幼兒多存在某種生理缺陷或患有不治之癥，幼兒為女童，甚至是因為幼兒父母不愿承擔撫育責任。
（二）遺棄嬰兒行為現狀。
據民政部調查統計：近幾年兒童在福利院的人數每年以44％速度增加。大體比例是：被遺棄的占總數的90％，其余的占10％。
在棄嬰中，90％以上是殘疾兒童。根據這項調查我們可以得知我國目前的棄嬰存在逐年上升的趨勢。
二、遺棄嬰兒行為高發的原因及其危害。
引起棄嬰行為高發的原因是多方面的，思想、社會等因素都會造成這一現象的出現，并且給社會帶來了一列嚴重的危害。
（一）遺棄嬰兒行為出現的原因。
1.重男輕女思想。
這是導致棄嬰現象出現的思想原因。重男輕女思想在中國一直延續了幾千年，直到現在的文明社會重男輕女的思想也沒有消滅，這種思想在人們的腦海中已經是根深蒂固。這種思想尤其在偏遠的農村地區居多所以說封建的傳統思想是導致棄嬰事件的一個思想原因。
2.社會經濟因素。
改革開放以后，我國的經濟水平和人們的生活質量都在不斷地提高，消費水平也在不斷地攀升。在社會主義市場經濟條件下我國現在仍然面臨許多的社會問題：物價水平的升高、貧富程度的加劇和看病難看病貴等問題十分嚴重。導致許多困難家庭的嬰兒在得重病之后沒錢給孩子治病，他們有心無力只能選擇放棄孩子。
3.法律原因。
一方面對于棄嬰的行為，很多人都不認為這是犯罪。我國公民的法律意識還很不健全，缺乏基本的法律意識。另一方面我國立法中目前還沒有專門的棄嬰罪，對于遺棄嬰兒行為的處罰也沒有相關的法律規定，這導致很多案件無法可依。
（二）遺棄嬰兒行為帶來的危害。
1.侵害嬰兒權利。
根據我國法律的規定：公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。這就是說，自然人的民事權利能力取得始于出生。所以新生嬰兒從出生起就享有自己的權利，遺棄行為就是對他們權利的侵害，是對其人身權、生存權等的侵害。
2.販賣嬰兒現象嚴重棄嬰現象給社會帶來了不安，同時給犯罪分子提供了可乘之機。近幾年來全國各地都出現販賣棄嬰的案件，甚者有些人買來這些遺棄的嬰兒作為職業的乞討者，把他們作為掙錢的工具。
三、遺棄嬰兒行為的法律性質。
對于遺棄棄嬰的行為如何進行法律定性呢？筆者將從以下三個方面進行論述：
（一）民事侵權行為。
根據我國《婚姻法》第二十三條的規定：“父母有保護和教育為成員子女的權利和義務?！睆谋緱l規定我們可以看出保護未成年子女是夫妻雙方的權利和義務。在這里可能存在一種情況：如果夫妻一方未經另一方的同意實施了遺棄行為，該如何定性呢？
根據我國《婚姻法》第四十四條的規定：“對于遺棄家庭成員的，受害人有權提出請求，人民法院應當做出支付撫養費、扶養費、贍養費的判決?！眿雰浩浔旧頉]有民事行為能力，所以沒有參與遺棄行為的夫妻一方可作為其法定人提起民事訴訟。
（二）行政違法行為。
根據我國《治安管理處罰法》第四十五條第二款的規定：“遺棄沒有獨立生活能力的被扶養人的，處五日以下拘留或者警告?！惫P者認為對于一些行為人實施了遺棄行為，但是如果是行為人迫不得已而為之而且行為人事后積極采取補救措施且沒有造成嚴重的危害后果的行為不應該適用刑法。因為其危害后果不大，只給予行政處罰即可。
（三）構成犯罪。
1.構成遺棄罪。
我國《刑法》第二百六十一條規定：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。遺棄罪的犯罪主體是特殊主體，也就是說必須是對被遺棄者負有法律上扶養義務的人，才可能成為遺棄罪的主體。在實踐中如果行為人和被遺棄嬰兒具有法律上的撫養關系且遺棄情節惡劣就應按照遺棄罪進行處罰。
2.構成故意殺人罪。
故意殺人罪是指故意實施非法剝奪他人生命行為的犯罪。其構成要件包括主客觀兩個方面。主觀上行為人必須具有主觀故意包括直接故意和間接故意?？陀^方面首先行為人必須實施了剝奪他人生命的行為；其次，行為人實施的剝奪他人生命的行為必須是違法的；最后危害結果和行為之間具有因果關系。
由此可以看出遺棄嬰兒的行為是可以構成故意殺人罪的。如果將嬰兒遺棄在容易造成生命危險的地方，如人煙稀少的山野、樹林，其主觀上有將嬰兒置于死地的意圖，即使沒有造成嚴重的后果也要認定構成故意殺人罪。因為其本身實施的行為對于嬰兒來講具有人身危險性，在這種情形下嬰兒很難存活。
四、防治遺棄嬰兒行為的措施。
棄嬰現象的出現不是一種偶然的事件，它是社會問題集中的反映，解決這一問題不能簡單的從一個面入手，而應該從綜合角度去考慮，全方面的解決問題。
（一）加強教育，改變傳統封建思想。
封建的傳統思想是導致棄嬰現象出現的重要原因，重男輕女的思想在很多人的腦中還根深蒂固。這說明我國的教育工作還不夠徹底，我們必須大力發展教育，宣傳科學思想，尤其是對在邊遠山區人民的教育，清除封建思想對他們的侵害，宣傳男女平等的思想，從思想上解決棄嬰事件出現的可能。
（二）社會政策和保障方面。
一方面嚴格計劃生育政策，另一方面我們必須要加強社會保障工作，加強社會救濟，促進醫療公共事業的改革與發展以為人民群眾更好的服務。對社會福利機構加大扶持力度，福利機構能更好的發揮其功能。但是我們也必須看清事實只依靠社會救濟和福利機構是不能夠從根源上解決棄嬰事件發生。
（三）加大刑法懲治力度。
1.完善遺棄犯罪立法。
根據我國刑法第261條關于遺棄罪的規定：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。從這條規定解釋可以看出兩方面的含義：一方面如果構成棄嬰罪必須要達到情節嚴重，另一方面構成遺棄罪主體必須具有撫養的義務。對于遺棄罪的規定筆者認為存在以下問題：第一，如果把犯罪后果和情節惡劣作為認定遺棄罪的標準不利于保護嬰兒的合法權利。
第二，在我國刑法的相關規定中對于遺棄罪的主體往往是負有撫養義務的人，這往往把犯罪的主體和對象限制在家庭成員之間，這也不利于對嬰兒合法權利的保護以及先關救濟。
2.加強司法追究力度。
在司法實踐中對于遺棄嬰兒沒有造成嚴重后果的我國往往懲罰力度較低，執行力度不夠，對遺棄嬰兒責任較輕的往往過于忽視，這就放縱了這一現象。對于棄嬰行為僅僅依靠道德的力量已經無法杜絕這一行為，必須在以后的司法實踐中必須要嚴格按照法律的相關規定加大懲罰力度。
參考文獻
[關鍵詞] 遺傳 概率計算 發散思維
【例題】（2012江蘇卷·30）人類遺傳病調查中發現兩個家系都有甲遺傳病（基因為H、h）和乙遺傳?。ɑ驗門、t）患者，系譜圖如下。以往研究表明在正常人群中Hh基因型頻率為10-4。請回答下列問題（所有概率用分數表示）：
（1）甲病的遺傳方式為 ，乙病最可能的遺傳方式為 。
（2）若I-3無乙病致病基因，請繼續以下分析：
①I-2的基因型為 ；II-5的基因型為 。
②如果II-5與II-6結婚，則所生男孩同時患兩種遺傳病的概率為 。
③如果II-7與II-8再生育一個女兒，則女兒患甲病的概率為 。
④如果II-5與h基因攜帶者結婚并生育一個表現型正常的兒子，則兒子攜帶h基因的概率為 。
筆者以求解“II-5與II-6所生男孩同時患兩種遺傳病的概率”為例，從多角度思考，以期殊途同歸。
解答如下：據I-1、I-2不患甲病，而II-2患甲病，可判定甲病為常染色體上隱性遺傳病；又據I-3、I-4不患乙病，而II-9患乙病且I-3無乙病致病基因，可知乙病為伴X染色體隱性遺傳病。因為II-5既不患甲病也不患乙病，所以II-5與甲病相關基因型為HH或Hh，與乙病相關基因型為XTY。又因II-6既不患甲病也不患乙病，所以II-6與甲病相關基因型為HH或Hh，與乙病相關基因型為XTXT或XTXt。
[解法一]（常規法）：II-5基因型可能為HHXTY、HhXTY；II-6基因型可能為HHXTXT、HHXTXt、HhXTXT、HhXTXt。所以，婚配組合有八種：①HHXTY×HHXTXT；②HHXTY×HHXTXt；③HHXTY×HhXTXT；④HHXTY×HhXTXt；⑤HhXTY×HHXTXT；⑥HhXTY×HHXTXt；⑦HhXTY×HhXTXT；⑧HhXTY×HhXTXt。其中只有組合⑧所生男孩才會同時患兩病，其概率為×××=。
[解法二]（四邊形法）：已知有甲、乙兩種遺傳病，且按照自由組合定律獨立遺傳，若子代中不患甲病概率為A（甲病正常概率為A），患甲病概率為D；若子代中不患乙病概率為B（乙病正常概率為B），患乙病概率為C，如圖所示。
在如圖所示的四邊形ABCD中：邊AB表示子代正常概率為A×B；邊DC表示子代同時患兩種病的概率為D×C；對角線AC表：子代只患乙病的概率為A×C；對角線BD表示子代只患甲病的概率為B×D；對角線AC+BD表示子代患一種病的概率為A×C+B×D。據題可得，所生男孩患甲病的概率為××=（即上圖中的D），患乙病的概率為×=（即上圖中的C），同時患兩種病的概率為D×C =。這種方法不僅能把患病情況很直觀地表示出來，而且解題過程簡單明了，計算不易出錯。
[解法三]（集合法）：據題可知，所生男孩不患甲病的概率為，不患乙病的概率為，正常的概率為× =；根據下圖可得：兩病兼患的概率=（患甲病的概率+患乙病的概率）—（1—正常的概率）=（+ ）—（1—）=。
[解法四]（雌雄配子結合法）：因為本題所求的是所生男孩兩病兼患的概率，所以只需考慮含Y的與卵細胞結合即可。具體結果見下表：
