時間：2023-10-08 09:43:03
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發表網為您精選了8篇行政法規的解釋，愿這些內容能夠啟迪您的思維，激發您的創作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
關鍵詞：行政案件；發回重審
【正文】
人民法院審理二審行政案件，依照《中華人民共和國行政訴訟法》和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》的規定，發回重審、應當發回重審、可以發回重審的相關條款有：
一、《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（三）項規定，原判決認定事實不清，證據不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判。當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。
二、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七十一條第一款規定，原審判決遺漏了必須參加訴訟的當事人或者訴訟請求的，第二審人民法院應當裁定撤銷原審判決，發回重審。
三、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七十一條第三款規定，原審判決遺漏行政賠償請求，第二審人民法院經審理認為依法應當予以賠償的，在確認被訴具體行政行為違法的同時，可以就行政賠償問題進行調解；調解不成的，應當就行政賠償部分發回重審。
四、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七十九條第（一）項規定，人民法院審理二審案件和再審案件，對原審法院受理、不予受理或者駁回起訴錯誤的，應當分別情況作如下處理：第一審人民法院作出實體判決后，第二審人民法院認為不應當受理的，在撤銷第一審人民法院判決的同時，可以發回重審，也可以逕行駁回起訴。
以上是二審行政案件發回重審、應當發回重審、可以發回重審的相關規定。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（三）項規定，當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。那么，在審判實踐中，人民法院審理當事人對重審案件的判決、裁定提起上訴的二審行政案件能否第二次發回重審呢？
《中華人民共和國行政訴訟法》和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》沒有明確規定。而人民法院審理二審民事案件，按照《最高人民法院關于人民法院對民事案件發回重審和指令再審有關問題的規定》第一條規定，第二審人民法院根據民事訴訟法第一百五十三條第一款第（三）項的規定將案件發回原審人民法院重審的，對同一案件，只能發回重審一次。第一審人民法院重審后，第二審人民法院認為原判決認定事實仍有錯誤，或者原判決認定事實不清、證據不足的，應當查清事實后依法改判。
我國從二十世紀八十年代就開始出現食品安全問題，尤其是近年來，從阜陽“假”奶粉、“巨能鈣”事件到“蘇丹紅”、地溝油、“三聚氰胺”“紅心蛋”、“染色饅頭”“瘦肉精”再到“病死豬肉”等一系列食品事件，一次次沖擊消費者的神經、打破國人的道德底線，引起了全國性的食品安全信用危機。同時，引發了人們關于食品安全問題的思考也反映了我國食品安全監管體制的不足。
我國政府及相關部門對此予以高度重視，首先通過立法措施來加強和完善食品安全監管，2009年通過的《食品安全法》就是其舉措之一。2011年2月25日又通過了《刑法修正案（八）》，加大了對食品安全犯罪的懲治力度。主要從以下三個條文進行了修正：
一、關于生產、銷售不符合食品安全標準的食品的規定
將原第一百四十三條修改為：“生產、銷售不符合食品安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產?！?/p>
本罪主要針對生產、銷售的食品不符合食品安全標準的行為。與刑法143條規定比有三處不同：1、將“衛生標準”修改為“食品安全標準”。這不僅是名稱的的改變，是標準等級的提高。首先有利于確定構成要件，必須是不符合食品安全標準且造成嚴重嚴重食源性疾病的行為才構成本罪。其次，因評斷標準提高，所以相應的未達到標準的食品會增多，因此也擴大了刑法的懲治范圍。2、取消了對罰金的最高限制，比例罰金改為概括罰金。“……并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”改為“……并處罰金”。概括罰金擴大了公權力所有者的裁量權范圍，可以對犯罪情節輕微、社會危害較小的違法者處以較少罰金，也可以對犯罪情節重、社會危害性大的違法者處以較重罰金。在一定程度上有利于合理地加大對這類食品安全犯罪的懲治力度。3、降低認罪條件，擴大法定刑幅度的量刑范圍，“對人體健康造成嚴重危害的……”修改為“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的……”。
二、關于生產、銷售有毒、有害食品罪的規定
將刑法第一百四十四條修改為：“在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，依照本法第一百四十一條的規定處罰?！?/p>
本罪主要針對在生產、銷售的食品中摻有毒有害物質的行為。如摻加蘇丹紅、色素，三聚氰胺、瘦肉精等。與《刑法》的第144條比有三點不同：1、刪除了第144條中的“拘役”，法定最低刑提高至有期徒刑，也就是說如若犯此罪至少會判六個月有期徒刑。2、取消了罰金的最高限額，將比例罰金改為概括罰金。這與上述143條的罰金修正是一樣的，不再累述。《關于適用財產刑若干問題的規定》規定罰金的最低數額不能少于1000元，對于罰金的范圍，筆者認為與犯罪情節相適應，并且仍需具體規定予以明確。3、降低認罪條件，擴大法定刑幅度的量刑范圍。在“對人體健康造成嚴重危害”后面加上了“或者有其他嚴重情節的”，法律對“其他嚴重情節沒有規定和解釋。筆者認為，應當主要考慮犯罪行為人的人身危害性、涉案數額銷售數量以及社會危害性這三大要素。值得一提的是《刑法修正案八》廢除了13個死刑，但是對生產銷售有毒有害食品罪沒有取消死刑。
三、增設了專門的食品安全監管瀆職犯罪
《刑法修正案八》專門規定了食品安全監管罪和食品安全監管罪。在刑法第四百零八條后增加一條，作為第四百零八條之一：“負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員，或者，導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑?！薄胺盖翱钭锏?，從重處罰?！币郧拔覈谭▽κ称繁O管的瀆職行為沒有規定，這次列入修正案中，提高了對食品安全監管瀆職犯罪的打擊力度和針對性，也顯示了政府部門對食品安全犯罪的決心和監管力度。
總之，從《刑法修正案八》的修正我們可以看出，我國政府加強了對食品安全犯罪的懲罰力度和監管力度。食品安全問題的產生是很多因素疊加的結果，如技術因素（轉基因食品本身可能導致的食品安全問題），生產加工及出售的食品衛生不合格因素，再如制度因素。制度因素就是指我們所說的法律制度不健全，監管力度不夠，懲罰體系不合理、檢測標準和質量認證體系等。從監管角度來說，筆者建議，應當完善食品安全法的相關法律法規，確各監管單位的監管職責，制定具體的監管規范，制定監管政策、檢測標準及科學的質量認證體系。另外，可以建立食品安全激勵機制。
一、校規的界定
1.校規的調整對象及與學校章程、管理制度的關系
校規、學校章程、管理制度，是學校自己制定調整不同行為、不同關系的管理規范。校規調整的是學生的思想、行為及學校對它們的評價和監管關系。校規的地位和效力位階要小于作為學?！皯椃ā钡恼鲁?，也僅是學校眾多管理制度之一。校規在章程指導下制定和施行，并與學校其他管理制度一并實踐“依法治校”。
2.校規的表現形式
校規作為一種規范形式，有與法律相類似的表現形式，包括成文的和不成文的。
以上海市興隴中學（初級中學）為例，該校校規的表現形式有：《興隴中學學生一日常規》、《興隴中學學生在校規范》、《興隴中學違紀學生處罰條例》、《興隴中學學生自主管理條例》，以及與以上成文規范相配套的執行制度。但實踐中，校規還以書面或者非書面的通知、口頭要求等不成文形式存在。制定和執行校規一般歸為學校德育工作，政教處、團委為主管部門，分管德育的校長、主任和班主任或老師、或被授權的學生為校規的實際執行者，這些部門或者人員對學生行為處理的個案實質也起著校規判例的作用。
3.校規的內容
以上海市《興隴中學學生一日常規》為例，校規的內容主要包括以下幾個方面：進校常規、儀容儀表、升降旗常規、早操常規、上課常規、課間休息常規、作業常規、衛生常規、就餐常規、獎懲條例。校規把學生在學校的每個環節、每類可能做的行為都納入到了管理范疇，這既是常規，也是全規。
因此，校規是實施義務教育學校依法制定，適用于引導學生思想、品德、行為及學校對它們進行評價和監管的規范總稱。
二、校規的現狀――現實作用與法律地位極不協調
校規是學校進行學生管理的最直接依據，關系到學生的最廣泛利益。它從學生每天進校到離校，對學生的言、行、穿、吃、學、玩等都有規范和約束。它維護了秩序，但也可能損及學生權利，甚至是學生最基本權利。近期的“短發令逼死13歲女生”即為突出事例[4]。
但校規的法律地位僅是學校制定的內部規則，不屬“法”的范疇，不具有法的普遍的和必須執行的約束力，也不是人民法院審理案件的依據或參照[5]。在現有法律體系中，也找不出對校規有非常明確且具有強制約束力的規范。校規這種最貼近現實教育生活卻游離于法律體系之外的處境，使得法律對它的規制極弱，也導致了實踐中的亂象及其對學生、對民族教育甚至基本權利的損害。
1.校規失范與校規恣意
校規失范是指校規內容對法律法規的違反、對學生成長規律、教育規律的違背。它表現為各種不合法、不合理的校規條款，如某校校規規定：“對行為惡劣的學生，學校將召開全體師生大會責令其公開檢討，并根據其對所犯錯誤的認識程度，給予相應的記過、記大過、留校察看處分”[6]。未成年人犯罪的審判程序尚有不公開審理的保護，違反校規卻要召開全體師生大會予以集體討伐，這是嚴重侵犯學生名譽權的行為。再如某小學校規：“體育課按老師要求上，嚴禁上廁所、喝水、回教室.....”[7]，該校規既違背學生成長規律、教育規律，也是對常識的無視。
校規恣意是指學校某個部門或者某個人無視或者忽視學生家長意見、學生意見、普通教師意見，僅依一己之意制定校規的現象。有學者用“校長一怒校規出”來描述[8]，雖然這有點夸張，但很多學校校規的出臺基本上沒有聽取學生家長、學生、教師意見，也是事實。校規恣意加重了校規失范現象。
2．學生抗爭及其高昂代價
學生抗爭的事例表現為一些極端事件，2010年10月9日，山東省臨沂市第六中學西校區的13歲七年級女生張悅在三次被趕出校門后，以自殺的方式來對抗校規中的“短發令”[9]；2004年4月19日，河南省登封市石道鄉郭溝村小學6年級學生郭洪淵因數學考試分數與估分差19分，以自殺的方式對抗數學老師的罰款抵分數規定[10]。極端例子雖為個別，但學生對校規的不滿或者抗爭卻是普遍的。一份對某初級中學404位學生的調查問卷結果顯示，對校紀校規內容非常不滿意的比例達到68%，而滿意的僅占5%[11]。而這種非常不滿意的抗爭會表現在學生對校規的故意違反、心理抗拒上面，學校對學生故意違反校規行為的規制和對心理抗拒的威壓，則會造成發生率更高、持續時間更長的隱性傷害，其典型例子是學生心理疾患和人格缺陷[12]。
盡管對極端個案我們可以啟動民事或行政訴訟來救濟學生權利，或者通過刑事訴訟程序來懲治犯罪事件，但更普遍發生的非顯性權利侵害則可能得不到任何補救或救濟，或者可能積累到無法補救的狀態。遲到的正義和無法補救的侵害，已經損害到了學生個體的正常成長，也將逐步損及我們整個民族的良好發展。因此，校規的現狀必須得到改變，它應得到更明確、更有效的法律規制。
三、對校規形式法源的推演求證
校規雖不是法律的范疇，但仍應依法制定。雖然校規所依據的法律很籠統，但通過推演，我們仍能夠找到約束它的一系列形式法源。不同位階法律對校規的規范有詳略之別，《憲法》僅明確國家有實施教育權力，《教育法》、《義務教育法》則將之擴展為國家教育行政管理部門和實施義務教育學校實現國家實施教育權力的具體權力規范，包括可行使的權力內容及對權力約束規范，部門規章和地方政府規章，則對這些權力內容及權力約束規范的實施明確了細則或做了補充。
1．《憲法》第四十六條第二款是校規的憲法法源
《憲法》第四十六條第二款“國家培養青年、少年、兒童在品德、智力、體質等方面全面發展”，它確立了國家教育權。國家教育權的內容包括：教育目的及教育方針政策的推行、義務教育的實施、國家辦學權[13]。義務教育學校作為國家教育權的實際實施人，被間接地授權通過校規來實現國家教育權。
2．《教育法》第二十八條、《義務教育法》第二十七條是校規的法律法源
法律是對憲法規范的具體化，《教育法》和《義務教育法》直接明確學校有實施義務教育的權利?！督逃ā返诙藯l第一款“學校及其他教育機構行使下列權利：按照章程自主管理；組織實施教育教學活動；對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分”；《義務教育法》第二十七條“對違反學校管理制度的學生，學校應當予以批評教育，不得開除”。它們沒有提及校規，但其中的“章程”、“學籍管理”、“獎勵或者處分”、“學校管理制度”、“批評教育”，或隱含了校規名稱、或明確了校規內容，但尚不是具體可實施的教育管理規范。
3．《小學管理規程》第十三條、第十五條、第五十八條是校規的部門規章淵源
《小學管理規程》是教育部的部門規章，第十三條“小學應從德、智、體等方面全面評價學生”要求校規的評價標準應該全面；第十五條“小學對品學兼優的學生應予表彰，對犯錯誤的學生應予批評教育，對極少數錯誤較嚴重的學生可分別給予警告、嚴重警告和記過處分。小學不得開除學生?！泵鞔_了校規的評價形式、校規的處置規則界限――不得剝奪學生的受教育權；第五十八條“小學應根據《中華人民共和國教育法》和本規程的規定，結合本校實際情況制定本校章程”要求學校進行制度建設。
但《小學管理規程》也只是就學校對學生進行的教育評價、評價形式和處置界限做了明確，對德智體評價標準、品學兼優認定標準、錯誤認定標準和實施這些標準的程序尚未明確。
4．“教育部關于《中小學生守則》、《小學生日常行為規范（修訂）》和《中學生日常行為規范（修訂）》的通知”（以下簡稱教育部通知）和各省級教育行政部門制定的中小學學籍管理辦法（以下簡稱省學籍管理辦法）是校規的其他規范性文件法源
教育部通知和省學籍管理辦法在法律體系中屬于其他規范性文件，不是正式法律淵源，不能作為在行政訴訟中審判的依據或者參照[14]。但作為行政規范，對各地教育行政管理部門、對各地中小學校和全國的中小學生具有約束力。相較而言，它們與校規內容最為接近。
教育部通知明確要求各地教育行政管理部門、各地中小學要“從本地本校實際出發，健全制度，制定切實可行的實施計劃，做到教育的經?；⒅贫然?，這可以認為是中小學制定校規的最直接依據，制定校規是教育的制度化工作。上海市《興隴中學違紀學生處罰條例》第二項內容也表明，該條例的制定依據之一《中學生守則》（該處罰條例的2007年已經不再適用《中學生守則》，因為2004年9月1日施行的教育部通知已把中學、小學學生守則合并為《中小學生守則》，此為上海市興隴中學的錯誤）。教育部通知的附件，即《中小學生守則》、《小學生日常行為規范（修訂）》、《中學生日常行為規范（修訂）》明確了中小學生的思想要求、行為要求、著裝要求等，但僅是一種倡導性語言，而非強制性規范，且無處分規則。各地制定的中小學生守則和中小學生日常行為規范實施細則，效力范圍低于教育部通知，但其內容相類似。
省教育行政管理部門依據教育部規章《小學管理規程》第十七條授權，制定省學籍管理辦法，其對本省的中小學學籍管理有約束力。以2006年4月1日起試行的《上海市中小學學籍管理辦法》為例，它規定了學校對學生考核與評價規則、畢業結業肄業條件、獎勵處分形式程序、學籍管理規則等，其約束力很強。該辦法設置了人手一本的評價結果記載手冊――《上海市學生成長記錄冊》，該手冊的評價結果與學生的畢業證書發放、獎勵、升學轉學相關聯，而且一直跟隨人事檔案。但該辦法設置的每學期一次的“學生思想品德與行為規范”評價卻無具體標準，對其中的“犯錯誤”也沒有認定依據和程序。
雖然教育部通知附件里的《中小學生守則》、《小學生日常行為規范》、《中學生日常行為規范》有倡導性的對與錯，但各省學籍管理辦法不能想當然地以此來作為認定標準。因此，省學籍管理辦法仍不具有實際可操作性。
5.學校作為義務教育最基層實施者的法律地位是校規的身份法源
以上推演發現學校依據正式法律法源和非正式法律法源的其他規范性文件，仍無法落實對學生在品德、智力、體質等方面的全面評價機制，無法落實對學生進行學籍管理權力的行政管理體制，無法落實對學生的獎勵和處分機制。依據上的不明確與法律職責地須執行之間產生了矛盾，誰來化解？目前尚無明確法源。
學校作為最基層實施國家教育權力的主體，獲得了公法人身份，它只能制定校規，將上位法源的內容進行“統一”，并落實各項義務教育職責。但實踐中統一與否、落實與否，全賴于校規制定者和實施者的自由心證，因為目前尚無國家立法機關或國家教育行政機關對學校制定校規的審查機制，也無學生家長、學生對學校制定校規的參與、修正機制。
校規有形式法源，但對它規范不徹底，它引發了各義務階段學校對上位形式法源的不明確、不遵守和對上位形式法源留下空缺處的恣意填補，導致了校規的現狀。為扭轉這個局面，我們必須認清校規形式法源、準確解釋校規形式法源，并在此基礎上完善法律、健全制度，使校規有明晰的、有強制約束力的形式法源鏈條，并以此有效規范校規制定者和實施者的自由心證。
參考文獻
[1] 顧明遠.教育大辭典（第一卷）.上海：上海教育出版社，1990.
[2]王彬，施啟勝.試論校規的道德意義與管理意義――以龔超事件為例作分析.教育學刊，2006（12）.
[3] 雷思明.校規如何與法律接軌.中小學管理，2009（6）.
[4] 曹建民."短發令"逼死13歲女生三次被趕出校門服毒自盡.山東商報，2010-10-12.
[5] 申素平.教育法學原理、規范與應用.北京：教育科學出版社，2009.
[6] 雷思明.校規如何與法律接軌.中小學管理，2009（6）.
[7] 張學亮，王蔭玲.中小學校規的觀察和思考.基礎教育研究，2004（9）.
[8] 茅衛東.警惕“校長一怒校規出”.中國教師報，2003-02-19.
[10] 李曉燕.教育法學.北京：高等教育出版社，2006.
[11] 譚小平.初級中學校紀校規問題研究.武漢：華中師范大學，2010.
[12] 李曉燕.學生權利和義務問題研究.武漢：華中師范大學出版社，2008.
關鍵詞：行政規定克服成文法局限制度創新
一、問題的界定
行政規定1在我國歷來被當作治理的對象看待，很少從正面闡述其功能，特別是其對于行政法治的可能貢獻。不僅作為這一詞最先來源的我國行政復議法第七條就是從將行政規定納入行政復議范圍加以監控的角度做出規定的，而且行政法學對此的研究更是從這一角度集中了多半的精力2.為什么會這樣呢？
分析其原因，主要恐怕有二：其一，行政規定是我國行政領域最為廣泛的現象之一，確實存在比較嚴重的“亂象”。不僅制定主體多、層級繁、制定程序缺損、適用范圍不清、表現形式繁雜和法律性質與地位不明，而且行政機關確實常常借此擴張權力、攫取私利和侵害行政相對人合法權益。因此，其二，行政法學者常常對行政規定具有一種深深的警惕與懷疑。
問題是，其一，雖然這些研究是必須的而且也沒有否定行政規定的積極作用，但是若不對其積極作用有一個準確的認識和定位，難免會導致對其認識和研究的偏頗，甚至過多聚焦弊端強調控制而影響其正常功能的發揮，也使學術研究與行政實務嚴重脫節。其二，行政規定并不是個新東西，向行政法治轉軌之前憲法和組織法就已經規定?！稇椃ā罚?982）第89條和第90條第二款以及《地方人大和地方政府組織法》（1979）第59條和第61條規定中的“決定”、“命令”和“行政措施”等，其中除了具體行政行為和不具有外部效果的抽象行政行為外，基本上可以納入行政規定范圍。顯然，當時并非從行政法治角度對此予以規定的，在推行行政法治的今天，對其功能重新認識和定位，就勢所必然。
下面我們將分別循行政規定對于行政法治實行的功能和對于行政法治演進的功能兩個進路探討。
二、行政規定促進行政法治之實行的功能
（一）成文法的困窘與出路
“很清楚，一個現代國家的‘立法者’不可能制定一套齊全的規定。所能期待于他的，至少在某些領域，只能是宣布一些原則，一些多少帶普遍性的規定。為了制訂必要的、比較具體規定，他必然要信賴行政當局的活動?！?雖然這是勒內·達維德先生對世界各國一般情況的描述，但同樣非常適合于中國。
一方面，成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能夠擔當限制專斷權力的重任，主要原因在于其具有普遍性、穩定性和明確性等優點和典型特征。但這些優點和典型特征中常常潛伏著法——尤其是成文法——的致命不足。
為了達到普遍性要求，不得不舍棄對個性、特殊性的考慮，而塞聽個別正義的訴求；為了保持法的穩定性，不得不大量采用抽象、概括、原則性的語詞，不得不忍受刻舟求劍式的尷尬；為了追求整體的明確性，而不得不像希臘神話故事中鐵床匪達馬斯特斯那樣，對欲由法律調整的現實進行切削與拉伸?；蛘吒纱嗍褂脧椥院艽蟮幕驹瓌t或模糊的語言來填塞，而任由執法或司法官吏去解釋。這恐怕有違法治的初衷。
如果說法律的這些“硬傷”在司法領域還不明顯，可以通過司法解釋予以消解，4那么，在行政領域就嚴重、復雜得多，僅通過所謂的“行政解釋”是遠遠不夠的。因為，“在一個高度發達的現代國家，立法機關所面臨的任務是如此之多和如此復雜”，“在專門的政府管理領域中，有些立法活動要求立法者對存在于該特殊領域中的組織問題和技術問題完全熟悉，因此由一些專家來處理這些問題就比缺乏必要的專業知識的立法議會來處理這些問題要適當得多。由于諸于此類的緣故，現代立法機關常常把一些立法職能授予政府的行政機構、授予一個局或專業委員會，或授予國家最高行政長官。”5基于同樣的原因，我國的憲法和組織法授權行政機關制定行政法規、行政規章和行政規定。問題是，行政法規與規章雖在某些方面比法律有所具體化，但整體上仍然患有法律的痼疾。6這時候，依賴行政規定將其進一步具體化，甚至補充其不足，就成了不二的選擇。
另一方面，中國本身的具體情況加劇了這一局限性。中國是一個人口眾多的大國，各地區、各行業、社會各階層在資源擁有、素質高低、倫理觀念、風俗習慣等千差萬別、紛紜復雜，特別是社會轉型時期，各種情況日新月異。面對這種不同于小國寡民的復雜、多變現實，效力及于全國和全體國民的法律、行政法規、部門規章等，只能采取一種高度抽象、原則性強的方式做出規定，才能保證其普遍性和穩定性。否則，就可能要么非常臃腫、要么脫離實際、要么以偏概全，或者嚴重滯后于社會發展需要。因此，要將他們適用到具體對象上，迫切需要行政規定作為媒介。
（二）行政規定：實質公正的兼顧
行政法規范更多注重普遍適用，強調形式上的平等對待，較少往往也無力關注到個案的特殊情況。由此，在適用中難免產生形式公正與實質公正之間的緊張關系。在中國行政法實踐中，出現這種狀況的根由同樣存在，甚至更烈。
首先，此乃成文法自身局限性的產物，形式法治的代價。亞里士多德指出：“公正的德性是整體的，法律規定是普遍的。惟其為整體和普遍，個別處難免疏漏百出，差錯多見。而公民的行為則都是個別的。”7對個案的特殊情況，在法律中找不到相應的指引，從而帶來作為整體的形式公正與個體的實質公正之間的緊張與對峙。
其次，中國行政法理論和立法有一種將行政法治局限于“合法”的傾向，而將“合法”又作為與“合理”相對應的狹義概念來理解，同時，其中的“法”又多意指法律、法規等高位階的行政法規范。行政復議法將如此“合法”和合如此之“法”作為審點，行政訴訟法更是幾乎將其作為唯一重點。在這樣的背景下，行政機關偏愛按照“大法”行政，而不顧及行為是否契合具體情況的要求也就不奇怪了，在個案中犧牲實質公正也就在所難免了。
如何解決？與其將其全部托付給執法者個人，不如更多依賴行政規定。正如小平先生所言：還是制度靠得住些。8制度更具有恒常性，只要是能在制度范圍內解決的，哪怕僅是對問題有所緩解，還是盡可能依靠制度。就行政法領域來說，要解決或者緩解高位階行政規范所追求的形式公正與實質公正之間的對峙，出路就在于充分利用行政規定。因為行政規定并不是法規范的翻版，而是根據一定行政法規范，結合一定領域、地域、事項、主體和時期的比較具體的情況制定的，更能吻合一定時、空、人、事等變項的要求，為當下具體個案提供更能契合具體情況的指引。從而，既貫徹了法規范的要求，又滿足了個案公正的要求，最大限度兼顧到行政的形式公正與實質公正。
（二）行政規定：法安定性的維護
“行政法規的約束對象十分廣泛，而且具有流動性”，9這就意味著行政法不僅難以形成統一的法典，而且受到調整對象“流動性”的影響，不得不時常加以改變。從而影響行政法的確定性、穩定性、權威性與調控能力，最終損及行政法的安定性。而安定性本身是正義的一部分，是法的生命之所在。10因此，我們必須緩解行政法“流變”的現實與法安定性之間的緊張關系，將兩者之間的張力保持在適度范圍內。
解決問題的出路何在？一方面，我們應堅持法的安定性，保障法在邏輯上的自恰與連續，不致蛻化為應付一時之變的權宜之計。否則，“人們在為將來安排交易或制定計劃的時候，就會無從確定昨天的法律是否會成為明天的法律。”11另一方面，我們所面對的又是一個變幻不定的世界。“我們必須在運動與靜止、保守與創新、僵化與變動無常這些彼此矛盾的力量之間謀求某種和諧。”12具體到行政法領域，就是一方面修改確實過時的法規范，但又不可能實時與時時更新，因此，非常重要的另一方面就是要高度重視行政規定的作用。
與法律、法規和規章等法源相比，行政規定并沒有太高的安定性要求。因此，行政規定就可以因應行政現實的“流變”，相對快速地變遷；同時，行政規定又是以行政法規范為依據——至少是不違反行政規范——制定的，從而又可以保證其與整個行政法體系的和諧，維持行政規定自身的相對統一、連續與有序。這樣，就可以極大地降低復雜多變行政現實給行政法安定性帶來的威脅，而又不會置行政活動于失范狀態。
（三）行政規定：自由裁量空間的壓縮
“現代國家行政職能的擴大和多樣化大大增加了行政機關裁量的機會，它通過行政活動的所有過程，涉及一切行政領域?！?3現代社會的復雜多變，為行政權的全面介入提供了契機，立法機關的“無能”，又使這種全面介入變成現實。為此，立法機關采取了兩種應對措施：其一，制定高度抽象、概括的法律，給行政機關根據具體情況做出裁決留下充裕的選擇余地；其二，干脆委托行政機關制定有關領域的法律規范，只是提出一些原則性的標準——有時僅僅只是以立法目的作為限制。其結果必然是在行政立法、執法和司法領域留下廣闊的自由裁量空間。本文重點討論執法裁量。
我國目前對執法裁量的監督主要有兩個途徑：行政復議與行政訴訟，但兩者的監督力度都非常有限。不僅審查標準（明顯不合理或不公正）適用面非常狹窄，且因其抽象性強而很難真正落實，而且兩種監督都是事后監督。更不用說行政領域還存在大量法律真空地帶了。
面對行政自由裁量問題，行政機關必須根據立法目的、結合個案情況，在法律劃定的范圍內做出合理選擇。然而，個案情況總是千變萬化、紛紜復雜，哪些是應予考慮的因素、哪些是酌情考慮的因素以及哪些是不應考慮的因素等等，并不容易厘清。即使是對同一個案件，在不同行政執法人員眼里，也會在考慮因素的權衡取舍上有不同傾向，更不用說當今中國行政人員執法水平的懸殊和種種非法因素的影響了。由此，難免會出現同一案件由不同主體處理、同樣案件由不同或者同一主體處理時的結果不同，以及同類案件之間在處理結果上存在巨大的反差等等乖謬現象。其后果難免不是執法不公、滋生腐敗和影響、損害行政相對人的合法權益，與行政法治背道而馳。
如何解決這一難題？日本的芝池義一教授指出：“為了防止行政機關恣意裁量，對有關大量且反復進行的行為，事先規定行政廳必須依據的實體的、程序的標準（裁量標準）。這是合乎目的的?！?4也就是說，可以通過制定“裁量標準”，將行政自由裁量應予考慮的因素事先明確下來，讓行政機關在做裁量判斷時有可以依據、參照的標準。而在確立這類“標準”上，行政規定是能夠大顯身手的。
首先，行政機關有權這樣做。憲法、組織法賦予了行政機關為實施法規范而制定行政規定的權力，同時法律、法規和規章又賦予行政機關在行政執法中行使廣泛的自由裁量權，因此，行政機關就可以將兩者結合起來，為保障裁量權公正、合理地行使，以行政規定的形式確立裁量的具體標準。
其次，行政機關也有能力制定這樣的規范性文件。行政機關，特別是地方各級行政機關，處在行政執法的第一線，經常直接與大量的個案打交道，能夠從紛紜復雜、變化萬千的行政現象中總結、積累、發現一些共同的東西，通過行政規定的形式將其規定下來，作為下級或本級行政機關行使相關自由裁量權時判斷、選擇的依據，并對有關相對人的行為提供指引。如果說處在第一線的行政機關不能做這件事，想象不出還有哪些主體更適合、更勝任這一角色。
有了一些比較明確的裁量標準，并通過行政規定予以公開，就可以增強公眾對行政裁量行為的預見性，牽制行政機關的恣意與任性。行政復議機關、司法審查機關也可以借助這些標準對行政自由裁量行為進行事后的監控，而不至于無從著手；同時，也給行政機關進行事中的“自律”提供了契機。行政機關有了裁量標準，就可以減輕個案經辦人員摸索的負擔和素質參差不齊帶來的負面影響，降低主觀任意在裁量行為中的作用，也有利于行政首長對其工作人員的監督，從而在一定程度上保障了行政裁量行為的公正性和同類行為的前后一貫性，也提高了行政效率。實質上，這是從以往對事后的、外部的監督方式的過分倚重，轉變為對行政機關事中的、自律的方式的兼顧，使行政自由裁量行為更大程度地納入法治軌道。
三、行政規定促進行政法治之演進的功能
（一）制定行政規定的哲學解釋學詮釋
制定行政規定的行為是一種什么性質的行為呢？是一種具有立法創制性的行為還是僅為一種解釋性的行為？這是需要認真對待的問題，因為這涉及到其在行政法治之制度變遷中的角色定位問題。
就現有框架而言，似乎只能承認其是解釋，因為我們不承認規章以下其他行政規范的立法創制地位。然而，即使是法律解釋也是一種創制性的行為。
按照哲學解釋學的基本觀點，要理解文本并做出正確的解釋，解釋者并不是僅僅從文本中就能獲得。海德格爾告訴我們：“把某某東西作為某某東西加以解釋，這在本質上是通過先行具有、先行視見和先行掌握來起作用的。解釋從來不是對先行給定的東西的無前提的把握。”15具體而言，解釋者的社會環境、歷史情況、文化背景、傳統觀念和物質條件，成見，以及理解之前的假設等等共同決定了理解，甚至可以說理解和解釋就是這些理解的前結構面向未來的“重復”。16伽達默爾進一步明確指出，理解既是歷史的，同時又是現代的，是以理解的前結構為基礎，結合當前的可能性對未來做出的籌劃，是文本作者的歷史“視域”與解釋者現有“視域”的融合。為此，才會產生有意義的新的理解。17具體到法律領域，“具體化的任務并不在于單純地認識法律條文，如果我們想從法律上判斷某個具體事例，那么我們理所當然地還必須了解司法實踐以及規定這種實踐的各種要素?！?8也就是說，在處理具體案件中，法官或行政執法官員并不是機械、單純地適用法律于案件事實，“而是一種喚醒意識，闡釋說明，因而更詳細確定規范，并且或多或少對內在于普遍規范中的意識內涵加以塑造或繼續形成（具體化）之過程”，是“一種在規范與事實之間‘目光往返來回’的‘不斷交互’的過程”。19因此，法律的理解與解釋，本身就是一個立法者與適法者的“視域”不斷融合的過程，也是對法律文本予以創造性理解與解釋的過程。在這種意義上，執法與司法乃是一種具有立法創制性的活動。
雖然上段分析的是將法規范適用于具體案件時的情況，但同樣適用于依據行政法規范制定行政規定的情形。行政機關依據行政法規范制定行政規定的過程，就是對行政法規范的理解與解釋過程，是以行政機關在相應領域積累的經驗、形成的慣例、擁有的物質和技術以及持有的觀念等為前提，結合當下的情景和面對未來達成行政目的的想象，創設規范的過程。決不是對作為依據的行政法規范的簡單重復，也不能還原為原有規范，而是一種新的規范——以不與依據規范相抵觸為限度。更不用說上位階規范缺位時行政機關自主制定行政規定了。因此，行政規定乃是行政機關所創制的行政法規和行政規章等法源性規范以外的一種行政規范。
（二）多層級開放性規范體系的形成
其實，上文已從哲學解釋學角度給我們勾勒出了一個多層級開放的規范體系圖景（見圖）：
法律、法規或規章現實情境-1
行政規定現實情境-2
具體行政行為
行政機關以法律、法規或規章為依據，結合現實情境-120（包括理解的前結構、當下的情景和未來的想象），制定出行政規定；面對具體案件時，行政機關依據行政規定，結合現實情境-2（主要包括理解的前結構和具體案件事實），制定出具體行政行為。依據規范與現實情境的“結合”是一個“不斷交互”的過程，故圖中用方向相反的雙箭頭表示。如果以規范調整范圍的大小和具體化程度不同為標準，可以將法律、法規和規章稱作宏觀規范，調整范圍覆蓋全國或一省等廣大領域，多為一般性規范，具體化程度低；行政規定則為中觀規范，調整范圍主要為特定的地域或具體的行業等較小的領域，具體化程度較高；具體行政行為則為微觀規范，21調整范圍最小，具體化程度最高，已特定到具體個案。這樣就形成一個從宏觀，經中觀，到微觀的多層級規范體系。
然而，這樣一個多層級規范體系，并非自成一統的封閉王國。行政機關在制定行政規范時要結合行政經驗、慣例、物質和技術條件、行政觀念，以及當下的情景和面對未來達成行政目的的想象等現實情境。這些現實情境并不是固定不變的，不僅所面對的客觀形勢在不斷地變化，而且行政機關在處理具體案件時，在不斷接觸新的具體事實，做出有針對性的行政決定，積累新的經驗等。這一切又可能構成修改、發展原來的行政規定或制定新的行政規定的現實情境。也就是說，上圖中的具體行政行為、現實情境-2又可以作為新的考慮要素提煉和融入到現實情境-1中。這樣，行政規定就可能隨著現實情境的變化而不斷地演進。同時，對于行政規定中成熟的、可以適用于更廣泛范圍的規范，也可能通過法定程序為法律、法規或規章等所吸收，轉化為宏觀規范。因此，行政規定是法律、法規和規章等高位階規范向行政事實開放，以及行政事實向高位階規范收斂的交匯點，兩者通過行政規定相互作用，彼此調適。因此，這是一個因時而化的開放體系。
行政規定，不僅在多層級規范體系的形成和開放過程中起到樞紐和轉化裝置的作用，而且還為行政法治演進創新相應的制度前提。
（三）行政法治演進之制度創新
制度經濟學將制度分為內在制度與外在制度。前者是群體內隨經驗而演化的規則，包括習慣、個人偏好、禮貌習俗以及共同體自己創制并由第三方以組織方式在其間執行的正式內在規則；22后者是由統治共同體的政治權力機構自上而下設計出來、強加于社會并付諸實施的規則。23具體到我國行政領域，內在制度主要為行政慣例、行政經驗、行政機關的偏好、行政倫理規則和行政機關的內部章程等，往往是作為制定行政規定和做出具體行政行為時理解和解釋相應依據性規范的理解前結構發揮作用的；而外在制度則主要是行政法律、法規和規章等成文規范。
內在制度是一種自發自組織的制度，允許以試錯方式創新，并以共體內臨界多數的自愿接受而成其為規則。因此，它能夠比較好地應付社會交往復雜過程中所產生的負面影響——尤其是人們常常對此影響處于無知狀態的時候，能夠因應外部的挑戰而自發地做出調整。24在這種意義上，類似于哈耶克所說的自生自發秩序。而外在制度則不同，因其是“由擁有政治權力的領導機構根據憲法設計出來的，并由他們自上而下地強制推行。因此，變革外在制度需要政治行動。外在規則的變革取決于集體抉擇。……它的發生要比自愿性決策更難?！?5面對變化的環境的挑戰，尤其是具有“流變性”的行政現實的挑戰，法律、法規和規章等外在制度常因其剛性、滯后和缺乏預見性而與現實發生“基本的沖突”。同時，固步自封的外在制度還會與因時而化的內在制度發生沖突，影響內在制度功能的發揮。即使能對那些僵硬的外在制度做出改變，往往也會因其強調步調一致而“痙攣性”地發生。也就是說，相對于極具融通性的內在制度而言，面對變化的外界環境的挑戰，諸如法律、法規和規章等外在行政制度存在著極大的局限性。
如何消除或緩解外在制度的局限性？經濟學家開出的藥方主要是在現有制度限制內最大程度地發揮受調控經濟主體的積極性和創造精神等。不過這一藥方難以應用于行政領域。我們則謀求從制度本身來克服局限性，以期更具恒常性。
“在許多國家里，司法系統已變成了另一個改變規則的機構，因為法官們創造性地解釋著法律?！?6這就給我們提供了一種有益的變革路徑的啟示：這是一種漸進式變革模式，既能因時而化，又能夠避免急劇變革的震蕩。但就行政領域來說，其外在制度非常龐雜，能實際進入司法審查領域者不過是冰山一角，且受我國司法判決不能作為先例適用的掣肘，因此司法變革模式在這里效果非常有限。那么，我們是否可以考慮通過行政機關在具體行政行為中的釋法來舒緩或克服法律、法規和規章等外在制度的局限性呢？行政機關在做出具體行政行為時無疑具有類似于司法的創造性釋法功能，而且基本上可以覆蓋面到全部的外在行政制度。然而，在我國具體行政決定同樣沒有先例功能，姑且不論行政承辦人員的釋法水平能否勝任，因此這條路也是走不通的。分析至此，該是行政規定粉墨登場的時候了。
憲法和組織法賦予各級行政機關制定行政規定這類中觀規范的職權，是行政領域獨有的現象。之所以如此，恐怕應歸功于行政規定的獨特功能。根據前文所述，我們知道，行政規定不僅具有具體行政行為的優點：有較強的具體針對性，其制定是結合一定的現實情境對作為依據的外在行政制度的創新。現實情境發生變化，行政規定也可以作相應的調整。而且克服了具體行政行為的不足，在一定范圍內具有普遍的適用性。這就能夠有效地緩解、消除外部環境變化所帶來的挑戰，并可通過其將內在行政制度作為理解前結構，轉化為有國家強制力保障的準外在行政制度，27從而有效地化解內在制度與外在制度之間的沖突。超級秘書網
同時，由于行政規定在行政規范體系中處于中觀規范位置，在保持法律、法規和規章等宏觀規范穩定的情況下，其與時俱進的漸進變革，并不會危及整個規范體系的穩定。每一次此類變革都只是局部的，人們只需要付出極低的學習成本就能掌握與適應；這是一種在高層次規范和價值框架內的制度變遷，并不會影響人們對主流規則的利用，符合制度經濟學的所謂“路徑依賴”原理。因此，行政規定實乃我國正式制度所安排的實現行政制度創新和變遷的契機，是因應行政調整對象的流變性而設置的具有自我反思功能的制度裝置，是行政法治演進之制度創新的樞紐。
注釋：
*作者：陳駿業，法學博士，浙江工商大學法學院副教授。本文原發表于《法商研究》2006年第5期。
①“行政規定”一詞用法最先來源于我國行政復議法第七條的規定，本文取該法所用之本意，指行政機關制訂的行政法規和行政規章以外的具有外部效果的行政規范性文件。
②我們在中國期刊全文數據庫內對標題中使用“行政規范性文件”或“行政規定”的文章做了檢索，從1979年起到筆者檢索日（2006-4-23）止，共有60篇，其中以監督控制為重點的占32篇，其余絕大多數基本上是研究行政規定的性質、法律地位、概念等的，從行政法治角度肯定行政規定積極作用的專門研究尚未看到。
人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用于本行政區域內發生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。
人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。
人民法院認為地方人民政府制定、的規章與國務院部、委制定、的規章不一致的，以及國務院部、委制定、的規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。
四川精濟律師事務所 何寧湘律師
[ 前面的話 ]
人身損害賠償是我國法律制度建設過程中，長期以來，在立法上、實踐上以及理論上始終沒有加以很好解決的問題。
不論人們對當今司法解釋存在著這樣那樣的意見，并對這些問題提出嚴肅的質問、廣泛的討論以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，它是在我國制定民法典侵權行為法的過程中出臺，它受到了法學界與司法界以及社會各界的關注與重視，這天無疑是我國人身損害賠償法律制度發展的一個具有重要意義日子。于此同時，我們也無法否認我國人身損害賠償法律制度目前仍存在很多很多問題。
本文著重分析當前人身損害賠償法律制度存在的問題。
--------------------------------------------------------------------------------
一、架構體系非?；靵y
1、法律表現形式繁多。就人身損害賠償而言，它本身是侵權行為法中的一個具體制度，應當就內容應當是相對單一、完事統一的體系。而在我國人身損害賠償的法律表現太多，主要有四種：基本法、單行法、行政法規以及司法解釋。從這四種法律表現形式來看其對于人身損害賠償的規定，表現出:(1)、相互獨立，沒有繼承性、連續性；(2)、無法形成一個科學體系；(3)、帶有明顯的各行其是與發展趨勢；(4)、人們難以掌握與認識其體系；(5)、遭遇人身損害后所得賠償的差異呈天壤之別。
2、一條基本法律條文，保持了15年。我國人身損害賠償法律實際就只有一條，即《民法通則》第119條。與其說單行法、行政法規、司法解釋各行其事，獨自發展，而不如說是，各條塊以其利益需要而對《民法通則》的一種變通修改。
3、行政法規的規定明顯違反了基本法，現已廢止的《醫療事故處理辦法》表現最為突出。
4、司法解釋通過大量出臺卻是謹慎向前。在15年之中，司法解釋始終在人身損害賠償法律制度中占有突出位置，前后期司法解釋內容不一致、相互沖突，《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》與《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》前后只相距短短兩個月，一個否認精神損害賠償，一個卻作了全面規定。但這兩個司法解釋對于賠償項目、精神損害賠償之撫慰總算作了全面具體的規定，在人身損害賠償法律制度上有了重大進展，已遠遠超過了《民法通則》。
二、法律制度及其內容仍不具有完備性，在內容上缺項太多
雖然《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》出臺，但我國人身損害賠償法律制度仍不完備，個別問題仍矛盾突出。
對于身體權的侵權賠償法律與司法解釋尚未明確，對于身體權侵害的精神賠償僅規定可提出請求，但根本沒有下文，其表現為一個“畫餅”。
對于精神損害，雖規定了精神撫慰金，但從實質上仍不是賠償，而只是“意思意思”。即便是這樣，對于造成殘疾、殘廢的撫慰金賠償計算，除《國家賠償法》、《道路交通事故處理辦法（已廢止）》外均沒有具體計算方法的規定。
對于賠償金的現實支付方式，一次性支付與多次分期支付的差別沒有考慮，我國根本上，立法主觀上排斥扣除利息因素，立法、行政法規以及司法解釋對此均不作規定?！蛾P于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償的具體規定（試行）》所作了描述，是個例外，但也仍沒有具體的規定。
同樣對于人身損害賠償的定期金賠償，也只有《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》提到，沒有具體操作規定。
三、法律規定的沖突帶來了適用的混亂
基本法、行政法規與司法解釋對部分賠償項目的標準計算規定不統一，如：1、殘疾者生活補助費的標準有三：當地生活基本生活費、事故發生地平均生活費與當地平均生活費。2、被撫養人的生活補助費標準，事故發生地居民生活困難補助、當地居民基本生活費、受訴法院所在地上一年度城鎮居民的基本生活費等等。
死亡賠償項目，有死亡補償費、死亡賠償金、撫恤金。社會共識死亡補償費實質是聽起來容易接受的一種變通賠償；死亡賠償金是損害賠償；撫恤金是政策福利待遇。而目前司法解釋從總體認為三者均精神損害賠償撫慰金。這樣就帶來了兩個方面的缺陷：1、既然是精神撫慰，相對不特定的親屬均應有份，而賠償是有具體對象，從而導致了訴訟與理論上的分歧；2、賠償幅度規定不一致，形成較大差別，這就是不平等、不公正的法律適用的結果。而出于司法解釋效力的法律限制的無奈，最高人民法院在《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第10條第2款只能作出“法律、行政法規對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規定的，適用法律、行政法規的規定?！?/p>
附：
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身損害賠償法律法規演變過程
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關司法解釋、法律規范
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號司法解釋的主要特點
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(四)----當前人身損害賠償法律制度存在的問題
論文關鍵詞 習慣 行政法 風俗習慣 國際慣例
行政法的淵源有正式淵源和非正式淵源之分，我們耳熟能詳的行政法的淵源幾乎全部來自于正式淵源，比如憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、規章、法律解釋及國際條約等成文法，至于行政法的非正式淵源卻很少得到重視?！傲晳T”作為行政法的非正式淵源，其重要性主要表現為立法者對“習慣”的重視，并通過某些法律條文明確“習慣”對行政活動的指導作用;與此同時，“習慣”在行政活動中發揮的作用也日益明顯，所以有必要強調“習慣”在行政法中的存在地位。
一、“習慣”為行政法的非正式淵源
（一）行政法的淵源涵義
行政法的淵源是行政法理論基本范疇之一，一般來說，法律淵源是法律的一種表現形式。我國的法律淵源包括：憲法、法律、法規、規章、法律解釋等。行政法的淵源分為正式淵源和非正式淵源，正式淵源包括憲法、法律、行政法規、地方性法規和自治條例、單行條例、部門規章和地方政府規章、法律解釋、國際條約與協定。非正式淵源通常又稱間接淵源，指經國家認可的，由國家賦予其法律效力的規范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等。
（二） “習慣”的涵義
習慣作為行政法淵源之一，與其他淵源相比具有自身的特殊性，這一特殊性由薩維尼和普赫塔所闡發，并被埃利希表述為：“習慣法既是行為規則，也是裁判規范;更確切地說，它始終首先是行為規則，通過行為規則才變成裁判規范?！?作為法律淵源，除了要求有一定的形式外，還要求人們在心理能夠形成心理確信，即由最初的“它部分地在法學家們的確信、部分地在法院的適用中來實際地確認有效”， 到發展為近當代大陸法系的法學理論當中對習慣作為法律淵源的效力根據則要求“有法的確信”這一指標。 習慣作為行政法淵源之一，在我國當代行政法律當中主要被用于填補制定法規定的不足及漏洞，其本身更多地體現為 一種補充性法源。
（三） “習慣”作為行政法淵源的涵義
“習慣”作為行政法的淵源是指某些習慣經制定法的認可起著行政法規范的作用。與行政習慣同類的行政法正式淵源空白時，在不與憲法、基本法律抵觸的前提下，該行政習慣具有法律效力，可結合憲法、基本法律的原則條款一并適用。
雖然本文肯定了行政習慣作為行政法淵源的地位及存在的合理性，但并不是說在某些范圍內的行政習慣優于行政法律我們就應該拋棄行政法律，卻遵從行政習慣。眾所周知，法律具有滯后性以及存在法律漏洞，而在長期的行政實踐活動中會形成行政習慣，這個時候行政習慣也許更符合社會利益，而正施行的行政法律對此并未規定或者規定得不夠全面。行政法律體系本身就是一個較為復雜的體系，不能像民商事法律一樣在法律未明確規定的情況下，且未違背社會利益時民商事主體可根據長期以往的民商事習慣進行民商事活動的往來。這與民商事活動遵從私法自治有著密切的關系，法律保護民商事主體的合法的經濟活動，這是為了繁榮市場經濟的發展。但是行政法體系就不能采取這樣的方法，因為行政法律關系主體具有特殊性，其主體一方是代表國家權力的行政主體，為了維護行政活動的正常高效運行，行政法一般規定較為詳細的行為過程，以防止損害處于弱勢的行政相對人一方的權利。因此，行政習慣不能在行政法律未規定或者規定的不夠全面的情況下使用，除非法律在該情況下明確表明適用行政習慣的規則，否則，行政習慣不可由行政法律關系主體自主選擇。
行政習慣指的是行政過程中的慣常做法，并未有充分的成文法上的依據;慣例則是指行政機關在處理先前行政案件時一貫遵循的準則。由于我國是非判例法國家，因此，在將習慣和慣例作為行政法的非正式淵源時，必須與其他非正式淵源結合起來。 與此同時，不能否認行政習慣對于行政法律的促進作用，在行政法律與行政習慣出現不一致時，立法主體為了保證行政法律的一致性以及連貫性，會適時通過調整法律來使出現的行政習慣得到制定法的認可，使其合法化。
二、 我國當代行政法中的“習慣”存在概況
（一） 行政法中的“習慣”的分布范圍
在行政法律中有11條涉及“習慣”的法律條文，分布在《非物質文化遺產法》、《駐外外交人員法》、《人民武裝警察法》、《歸僑僑眷權益保護法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《法》、《監獄法》中;行政法規中有關“習慣”的條文較少。行政法中的“習慣”數量較多，且在近些年得到較為廣泛的認可，使其成為行政法可參考的淵源之一;與此同時，也說明了行政習慣在當今行政活動中發揮著愈來愈重要的角色。當然，這都是建立在制定法對習慣加以認可、賦予其法律效力的基礎之上。
（二） 行政法中“習慣”的文字表達方式
1. 法律中對于“習慣”這一概念所采用的具體文字表述而言，多部法律之中存在著多種的表述方式。一般有：“風俗習慣”，比如：《非物質文化遺產法》中第16條：“進行非物質文化遺產調查，應當征得調查對象的同意，尊重其風俗習慣，不得損害其合法權益”;“生活習慣”，《監獄法》第52條：“對少數民族罪犯的特殊生活習慣，應當予以照顧”;“習慣”，《監獄法》第70條：“監獄根據罪犯的個人情況，合理組織勞動，使其矯正惡習，養成勞動習慣，學會生產技能，并為釋放后就業創造條件”;“國際慣例”，比如：《歸僑僑眷權益保護法》第22條：“國家對歸僑、僑眷在境外的正當權益，根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約或者國際慣例，給予保護”。
2. 行政法規中的情形較為類似，條文中多使用“風俗習慣”，“風俗、習慣”，“習慣”，“習俗”，“民族風俗和生活習慣”，“國際慣例”。
有關“習慣”的詞語在行政法律、行政法規中出現的頻率較高，足以體現出其在行政法中的地位。其不僅表明了行政法對風俗習慣、國際慣例的尊重和保護，而且也通過確認“習慣”作為行為規則的法律效力，明確其在某些情況下具有法律效力。可以說，在少數民族事務上管理、特定物質文化遺產的保護、特定行政主體的約束、國際慣例的遵守等方面都要遵守或者尊重相應的“習慣”，這不僅是由于特定的歷史文化所要求的，而且也與特定的國際背景有關：既要保護國內的歷史人文，也要接受國際上的某些文化規則。
三、 “習慣”在行政法上所體現的價值
根據上文的分析以及相關數據的展示可以看出我國“習慣”行政法中占有重要的地位，且國家對于不同的“習慣”形式給予不同的態度?！傲晳T”在行政法中體現出不同的價值：意識通過規定參照、根據習慣處理某些事項，體現出對長期以來形成的慣例表示繼續沿用，而不對相應的情形予以重新規定，這是一種比較積極、主動的態度，國家不僅承認習慣具有法律效力，還要求必須按照習慣行事;二是國家也規定了對待習慣的尊重和保留的態度，不強制要求人們去按習慣為或不為某種行為;三是規定不得侵害某些習慣，這主要是通過禁止性的規定對該習慣進行保護，從而體現出“習慣”在行政法上具有否定性的價值。綜上，“習慣”在行政法中所體現的價值主要包括以下兩個方面：
（一） 風俗習慣的價值
通過國家立法的形式強調了對于風俗習慣的尊重和保護，這是習慣在行政法中體現的最重要的價值。我國歷史文化悠久，其傳承下來的風俗習慣非常豐富;加之，我國少數民族數量之多，其各民族的風俗習慣也呈現出紛繁復雜的景象。因此，尊重和保護風俗習慣是我國法律的應有之意，更是傳承我國的歷史文化法律所體現的必有之意。當然，保護風俗習慣也被憲法作為基本權利所確認，《憲法》第54條第4款規定：“各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由?！边@樣，保護風俗習慣在行政法中也得到了詳細的貫徹，與此同時，制定法也對某些“習慣”予以認可，使其發生法律效力。
1. 突顯保護少數民族風俗習慣的價值?，F行有關少數民族風俗習慣的制定法對少數民族風俗習慣的規定較為概括，其形式一般均為“尊重和保護當地的風俗習慣、按照依據當地的風俗習慣”等等。這就是通過制定法對習慣進行確認，認可其存在的合法性，進而確認了其法律效力：具有當地特定風俗習慣的特定事項依據當地的習慣處理。當然也有制定法僅僅是規定“尊重”當地的風俗習慣，并沒有規定某些事項必須按照當地的風俗習慣辦理，這時候“習慣”就變成了可參考使用的規則，并沒有法律上的效力。
2. 突顯保護涉外主體風俗習慣的價值。比如 《駐外外交人員法》第8條規定：“駐外外交人員應當履行下列義務：（2）忠于中華人民共和國憲法和法律，尊重駐在國的法律和風俗習慣。”這體現的是涉外人員對外國的風俗習慣予以尊重，這是一種外交上的禮節，并不是認可外國習慣、使其具有法律效力，此時，習慣也僅僅是參考的作用。
（二） 國際慣例的價值
隨著國家交流的增多，世界呈現出融合之勢。在長期的交往之中形成很多國際交往上的慣例，有的制定法直接明確規定在特定活動中需要遵守國際慣例，此時就是賦予國際慣例以法律效力，這個時候的“習慣”就成為行政法的法律淵源，在具體的法律活動中按照習慣行事將會發生法律效力。例如《香港特別行政區基本法》第8條規定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。”又如《宗教事務條例》第20條第1款規定：“宗教活動場所可以按照宗教習慣接受公民的捐獻，但不得強迫或者攤派?！钡沁m用國際慣例有一個大前提就是不能違背我國社會公共利益，這與我國的國情和社會狀況有關，有些國際慣例并不適應我們的國情和社會的和諧發展。
第二條本辦法適用于在對外貿易以及與對外貿易有關的知識產權保護中，違反《外貿法》規定，危害對外貿易秩序的違法違規對外貿易經營者及其行為。
第三條本辦法所稱對外貿易經營者，是指依法辦理工商登記或者其他執業手續，依照《外貿法》和其他有關法律、行政法規的規定從事對外貿易經營活動的法人、其他組織或者個人。
第四條商務部負責溝通、協調、匯總違法違規對外貿易經營者及其行為的信息，并通過官方網站和指定的全國性刊物向社會公告違法違規對外貿易經營者及其行為。商務部及地方商務主管部門會同海關、稅務、工商、質檢、外匯管理、公安、法院等有關部門建立信息交換和協調機制。
第五條向社會公告的違法違規對外貿易經營者及其行為，是指在對外貿易經營活動中有下列行為之一，并且依照法律、行政法規規定受到處理、處罰，或被依法追究刑事責任的：
（一）進出口屬于禁止進出口的貨物、技術的，或者未經許可擅自進出口屬于限制進出口的貨物、技術的行為。
（二）違反國營貿易管理規定，非經授權擅自進出口實行國營貿易管理的貨物的行為。
（三）從事屬于禁止的國際服務貿易、未經許可擅自從事屬于限制的國際服務貿易的行為。
（四）進出口貨物侵犯知識產權，并危害對外貿易秩序的行為。
（五）違反有關反壟斷的法律、行政法規的規定實施壟斷行為。
（六）實施以不正當的低價銷售商品、串通投標、虛假廣告、進行商業賄賂等不正當競爭行為。
（七）偽造、變造進出口貨物原產地標記，偽造、變造或者買賣進出口貨物原產地證書、進出口許可證、進出口配額證明或者其他進出口證明文件。
（八）騙取出口退稅。
（九）走私。
（十）逃避法律、行政法規規定的認證、檢驗、檢疫。
（十一）違反國家有關外匯管理規定。
（十二）違反法律、行政法規規定，危害對外貿易秩序的其他行為。
第六條公告對外貿易經營者違法違規行為的信息包括：
（一）經營者的名稱、組織機構代碼、住所、經營場所、法定代表人、工商登記注冊號。
（二）違法違規行為。
（三）依照法律、行政法規規定所受到的處理、處罰和被追究刑事責任的內容。
第七條對已受到行政處罰、或已被依法追究刑事責任的對外貿易經營者，但屬于下列情況之一的，不予或暫不予以公告：
（一）在法律規定的有效期限內對行政處罰提起行政復議或行政訴訟，但尚未作出終局性決定、裁定或判決的；
（二）涉及國家安全、商業秘密等法律、法規規定不予披露的。
第八條商務部按照公平、公正的原則，向社會公告危害對外貿易秩序的違法違規對外貿易經營者及其行為。
第九條依照本辦法負責公告的工作人員，給對外貿易經營者造成不良影響和損失的，依據相關法律法規承擔責任，并對有關責任人追究領導責任。
