時間：2023-10-02 08:55:49
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關鍵字： 公司，設立登記，營業執照
一、 問題的提出
我國《企業法人登記管理條例》第16條規定：“申請企業法人開業登記的單位，經登記主管機關核準登記注冊，領取《企業法人營業執照》后，企業即告成立，企業法人憑據《企業法人營業執照》可以刻制公章、開立銀行帳戶、簽定合同，進行營業活動。”《公司法》第27條、第95條規定：公司登記機關對符合本法規定條件的，予以登記，發給公司營業執照；……，公司營業執照簽發日期，為有限責任公司和股份有限公司成立日期。《公司登記管理條理》第22條規定：“經公司登記機關核準登記并發給《企業法人營業執照》，公司即告成立。公司憑登記機關核發的《企業法人營業執照》刻制公章，開立銀行帳戶，申請納稅登記。”從以上規定可以看出，我國把營業執照的簽發作為公司成立的標志和開始營業的依據，而把設立登記作為公司成立即營業執照簽發的前置輔助程序。所以“營業執照既是確立企業法律地位的合法依據，也是企業從事生產經營活動的合法證件和憑據，企業只有在企業執照核準的范圍內從事生產經營活動，才能受法律保護。”2從而使“營業執照的頒發被賦予了雙重功能：注冊企業主體資格的取得和營業資格的取得。”3結果是使公司設立登記的法律地位被弱化，而公司營業執照的法律地位被神化，并在實踐中形成了公司設立登記與公司營業執照的二元沖突現象4.這使我們不禁會問：公司營業執照的功能真的如此強大嗎？公司設立登記與公司營業執照的法律地位究竟如何？
二、 公司設立登記與公司營業執照法律地位的比較法上的考察
（1） 日本。日本《商法》第188條第1款規定：“發起人在公司設立時認購發行的全部股份的，須于第173條或者第173條之2的程序結束之日起的2周內；發起人在公司設立時未認購發行的全部股份的，于創立股東大會結束之日，或者第185條或者前條第4款的程序結束之日起的2周內進行股份有限公司的登記。”5日本《有限公司法》第13條第1款規定：“有限公司的設立登記，須有第12條股款的繳納或者現物給付之日起或者前2條的程序結束之日起的2周內進行。”6但在日本《商法》和《有限公司法》中只字未提公司營業執照，公司經過設立登記得以正式成立，取得法人資格。經登記成立的公司，受到法律的保護。但“日本商法典第57條并未規定公司設立后的公告程序，與該法典第12所規定的一般的商業登記的程序在公告后才最后完成顯然不同”，因為“日本在實務中通常無須公告，一般的理解也是一經登記完成就視為進行了公告”。7
（2） 德國。德國《股份法》第39條規定：“（1）在公司登記時應注明公司的商號和住所、經營對象、股本的數額、確認章程的日期和懂事會的成員。此外，應登記董事會的成員應享有何種代表權。（2）章程包含關于公司存續期間或關于授權資本的條款的，也應對此種條款進行登記。”第41條第1款規定：“在進行商業登記前，股份有限公司不作為股份有限公司而存在。在公司登記以前以公司的名義行為的人，負個人責任；數人行為的，其作為連帶債務人負責任。”同時，德國《有限責任公司法》第10條也規定：“（1）在進行商業登記時，應注明公司的商號、住所、營業對象、股本數額、公司合同的訂立日期以及懂事的人選。此外，應登記懂事享有何種代表權。（2）公司合同包含對公司存續期間的規定的，此項規定也應登記。（3）在公布登記公告時，除登記的內容外，應列入依第5條第4項第1款所進行的確定，并在公司合同包含對公司公告的方式的特別規定時，也應列入此種規定。”第11條第1項規定：“有限責任公司在登入公司住所地的商業登記簿之前，不作為此種公司存在。”8由此可見，在德國的公司法中沒有有關公司營業執照的規定，如果登記法院對登記申請審查后，確認商事登記所必須的所有前提條件都已經具備，登記法院則可以將登記的事項在商事登記簿上予以登記，即認為商事登記已經履行，同時，法院必須將登記事項予以公布，以實現公示效力。9
（3） 美國。美國的公司設立程序簡便快捷。雖然各州的公司設立程序會有一些細微的差別，但美國《示范公司法》中規定了一些公司設立的普遍程序。10《示范公司法》第2.03條規定：“（a）除非公司章程中說明了遲延生效日期，否則公司組織章程歸檔之日公司便開始存在了。（b）州務長官把公司組織章程歸檔這一事實是一個確定性的證據，證明公司發起人在公司組成之前已滿足了所有的條件非州通過某一程序取消或撤除公司的這一組成或者是不得不解散這一公司。”11美國《統一有限責任公司法》第206條（a）款規定：“組織章程或任何根據本法授權申報的其他歸檔記錄必須使用（州務秘書）許可的媒介，必須提交（州務秘書）辦事處。除非（州務秘書）認定一項記錄不符合本法關于申報要求的形式，如果所有申報的費用已經支付，（州務秘書）應當將申報的記錄歸檔，……。”第208條（a）款規定：“一個人可以要求（州務秘書）提供一份有限責任公司的成立證書或者一份非本州有限責任公司的授權證書。”12即有限責任公司的成立只需州務秘書把記錄歸檔即可，不需其他證明，但公司可以請求州務秘書出具有限責任公司成立證明。13所以，股份有限公司從組織章程在政府歸檔之日正式開始存在。但有一些州，股份公司是從州務秘書或其他部門簽發設立證書之日開始存在。14
（4） 英國。英國1948年《公司法》和1985年《公司法》都對設立證書（certificate of incorporation）和營業執照（trading certificate）作了規定，而1989年《公司法》對此沒作修改。“從公司的設立證書上載明的日期起，公司開始作為一個法人實體而存在，并且可以立即行使設立的公司的各種功能。”如果是一個封閉公司（private company），則它可以從存在之日起開始營業；如果設立是就是一個公眾公司（public company），則必須取得營業執照（trading certificate）才能開始營業。15“設立證書不僅是公司的誕生證書，證明一個法人的設立的事實；而且還是一個公司在遵守適當的‘產前’（ante-natal）程序后正當出生的最終證據”，“設立證書也是一個公司被授權注冊的最終證據”。如果條件滿足，登記機關必須發給設立證書，否則法院可以強制命令頒發。16但“在實踐中營業執照（trading certificate）不經常被遇到。這是因為公眾公司經常在開始時作為一個封閉公司而設立，然后當它們的懂事把他們的股份賣給公眾或它們的控制股份的持有者希望出賣一部分股份給公眾時被轉變為公眾公司。作為封閉公司，它們從成立時起就能開始營業，并且，當它們以后轉變（為公眾公司）也不需要營業執照。”所以，Jenkins委員會建議“公眾公司和封閉公司之間在這方面（營業執照）的差異應當消除，結果是沒有公司在它開始營業前應被要求獲得營業執照。”17
（5） 其他國家和地區。在法國有辦理企業手續的中心，有限責任公司的地位與其他形式的公司相同。公司在商事法院書記官處注冊，書記官處簽發稱為“K bis”摘要（有限責任公司）或公司注冊編號（SIREN）并在“官方民事和商事公告報”（BODACC）上公布通知（股份有限公司），這
是公司成立的證明文件，公司是從注冊之日起享有法人人格的。18瑞士《債法典》也規定“公司應當在其住所地的商事登記機關進行登記”，“股份有限公司在商事登記處登記后取得合法存在的權利”。19而對營業執照也只字未提。我國臺灣地區《公司法》（1983年）第6條規定“公司非在中央主管機關登記并發給執照后，不得成立”。公司登記，必須核準發給執照后，始生效力。而2001年修訂的《公司法》第6條改為“公司非在中央主管機關登記后，不得成立”。20明顯取消了執照的簽發。
從以上比較分析，我們可以得出以下結論：
第一，公司設立登記在各國公司成立中處于核心地位。各國法律一般都規定公司從設立登記時成立并取得法人資格。雖然有的國家規定了公告程序，但它并不影響公司的成立；有的國家的登記部門在公司登記注冊后發給公司注冊證書，作為公司注冊成立的證明；有的國家則不頒發此種設立證書，而只需在登記機關登記即可。因此，各國在公司成立中只有設立登記才是必須的。
第二，頒發營業執照只是個別現象。營業執照是公司營業的授權證書，在英國只有開始設立時是公眾公司的，才要求取得營業執照，但這種要求在實踐中并沒有發揮很大作用。我國臺灣地區以前也要求公司取得營業執照，但新修訂的公司法明確放棄了這一要求。
第三，設立證書并不等同于營業執照。設立證書是公司法人因登記而成立的證明，而營業執照乃是公司經營權取得的證明。“在一般情況下，公司設立登記在先，公司營業登記在后。但對于某些特殊營業（如銀行、信托業等），有時須先申請營業許可，否則亦不能進行公司設立登記。”21
第四，公司設立趨于簡便、快捷。簡便快捷乃是現代市場經濟條件下商法所追求的基本理念之一。商法在保障交易安全的基礎上努力使程序簡捷，以降低成本，促使效益的最大化。大多數國家都把設立登記作為公司的成立依據，公司從成立之日就可以開始營業。甚至在實踐中還舍棄了公告，更不需用營業執照進行授權。
三、我國頒發公司營業執照意在何處
既然營業執照在其他國家并不象我們想象的那么重要，而在我國公司營業執照的地位卻如此之顯著。這使我們不禁會思考公司營業執照的功能究竟為何，頒發營業執照其意在何處，其真的能為社會帶來福音嗎？
根據我國相關法律、法規的規定，我國工商行政管理機關對公司頒發的《企業法人營業執照》的主要記載事項有：企業名稱、住所、法定代表人、注冊資金（資本）、經營范圍、經營方式等。其中企業名稱表明權利義務主體，住所是為了便于通知和糾紛發生時管轄法院的確定，注冊資金（資本）表明公司成立時的信用基礎，法定代表人表明公司在對外關系中有權代表公司的人，經營方式表明公司是從事生產還是服務或是何種銷售等。相比之下，經營范圍才是最重要的記載事項，它是公司企業的核心生命力之所在，設立企業的目的就是為了營業，其他事項都是為營業服務的。公司營業執照在我國被賦以重任，其主要功能有二：
第一，對公司頒發營業執照便于國家對公司進行管理控制。公司自從清末在我國誕生時開始，國家就主要是其制度的供給者和實踐者。建國以后，公司又被異化為管理經濟的行政化組織，其性質是計劃經濟鏈條的中間環節，其目的就是為了實現專業化協作，擴大企業規模，實現生產集中，并最終實現國家對整個國民經濟的高度集中管理并直接插手或控制企業的日常生產經營活動。組建公司的動力就是為實現行政干預，直到《公司法》出臺前，公司仍然沒有擺脫行政機關附屬的地位。22我國有關公司營業執照規定的法律法規都是在上世紀80年代末90年代初制定的，自然也體現了國家行政管理的思想特點。如：扣繳或者吊銷營業執照作為行政處罰的一種方式，直接決定公司的命運。
第二，營業執照中記載公司經營范圍，其主要目的是為了保護交易對方，維護市場交易的安全。強行性經營范圍的規定當然是計劃經濟思想的產物，也是國家對公司經濟管理的集中體現，國家對超越經營范圍的交易不予保護。為了使交易對方清楚公司的經營范圍，公司營業執照中明確記載了公司的經營范圍，并為了外出攜帶的方便，工商行政管理局還給公司頒發折疊式的公司營業執照復本。
但我們不得不承認，隨著市場經濟的蓬勃發展和與國際市場的接軌，在“經濟人”追逐利潤的驅動下，營業執照的上述兩種功能越發顯得蒼白。
第一，扣繳或者吊銷營業執照的行政處罰給市場造成了人為的混亂。我國《公司法》第27條、95條明確規定了公司營業執照簽發日期為公司成立日期。這使得我國公司營業執照具有外國公司“設立證書”的作用，證明公司的成立。公司被吊銷營業執照即意味著公司成立被否認，即主體資格的喪失。但我國《民法通則》第46條規定：“企業法人終止，應當向登記機關辦理注銷登記并公告。”據此可以認為在沒有注銷之前，公司仍然存在。然而，我國《公司法》第197條又規定：“公司清算結束后，……，申請注銷公司登記，公告公司終止。不申請注銷公司登記的，由公司登記機關吊銷其公司營業執照，并予以公告。”這又可以說明注銷登記和吊銷營業執照具有等同的效力，即公司主體資格的消滅。根據新法優于舊法，特別法優于普通法的法律適用原理，《公司法》的有關規定應優先適用。那么，這就會給實踐帶來麻煩。如果一公司在被吊銷營業執照后仍然存在則其權利義務由誰承擔？若發生訴訟，則又由誰作為訴訟的一方當事人？若由公司承擔，則與公司法的規定（公司主體資格已經消滅）不符。為了解決此一問題，我國司法實踐和學理上一般認為吊銷營業執照是公司營業資格的喪失，而注銷登記則是公司法人主體資格的喪失，所以公司在被吊銷營業執照后注銷登記之前，其作為一私法主體仍然存在。23雖然此種解釋是頒發營業執照、吊銷營業執照等一系列行政行為給市場造成混亂的較好的處理辦法，但讓我們覺得仍然不免有點牽強。畢竟公司存在的目的在于營業，可以說營業是公司生命的全部，如果公司不能營業，那么它還有什么存在的意義呢。其實，如果不頒發營業執照，就可以避免上述的混亂。把公司登記作為公司成立和消亡的唯一標準，注冊登記意味著公司的成立并可開始營業，注銷登記則意味著公司作為一私法主體的滅亡，只是在注銷登記前設立一個對公司債權的公告以保護其債權人即可。
第二，公司營業執照所記載的經營范圍在實踐中也起不到保護交易對方的作用，反而有時卻成為欺騙交易對方的手段，并且經營范圍的強制性規定越來越不適應市場經濟的發展了。
首先，在現實市場中，有許多公司在利益的驅動下，攜帶假造的營業執照副本，以超越其實際經營范圍與對方進行交易。如果發現履行合同的后果對自己有利，則去履行；如果發現交易對自己不利，無利可圖，則退而求得經營范圍的保護，從而使對方承擔不利的后果，欺騙對方，危害了交易安全。
其次，經營范圍在英美公司法中被稱為“公司的目的”。1862年英國公司制定法的頒布，規定了有限責任制，英國判例認為，注冊公司實際上是為了實現公司大綱和章程中具體規定的各種目的而設立的，因此，除這些目的以外，公司是不能獨立存在的，如果公司訂立的契約超出了大綱規定的范圍，則該種契約在法律上是無效的，24這就是英美公司法中的“越權原則”（Ultra Vires）。Gower教授認為，此原則是為了“保證一個投資于金礦的人不至于發現自己擁有的原來是一家煎魚店的股份，從而向那些債券投資者作出他們的投資不會浪費在未經批準和授權的事業上的保證”。25但由于該原則背離了商事社會所崇尚的快捷公平等理念，自從其在19世紀
中后期確立以來，“公司的目的”就成為公司規避、司法限制和立法修改的對象。公司的目的條款從“主要目的”條款發展到“多目的性”條款，到“主觀性目的”條款即公司可以從事懂事認為可以從事的一切活動，最后實現了“抽象性目的”條款即公司可以從事任何商事活動。26在司法中法院也通過各種手段（最常用的為全體股東的一致同意和反言禁止原則）努力避免越權無效后果的發生。27以至于在1991年《美國示范公司法》中規定，除非公司章程作出限制，否則，公司的業務范圍是從事任何一項合法的業務。28
再次，從法理上看，強制限定經營范圍是法人擬制說的產物。法人擬制說認為公司原為抽象的概念，無意思能力，因此本來不具有法人人格。公司之所以具有人格，純粹由于法律的創造，在法律承認的范圍內，成為具有權利能力的法律主體。29這樣，只有在法律特別承認的場合法人才成立，并否定了法人本身的活動，將法人的活動歸結為作為人理事的行為，使法人的活動限制在狹小的范圍內，30即把公司的權利能力限制在經營范圍之內，這本是公司特許設立主義的產物。隨著社會經濟的發展，現代公司已經成為最主要的市場主體，其自身利益受保護的要求越來越強烈，法人擬制說顯然不能滿足這一要求，法人實在說由此而誕生。正如狄冀所言，“社團是先于實在法而存在并且強加于該社團的一種法律主體”，“實在的法律正和它擴展或限制個人的行為能力那樣，可以擴展或限制社團的行為能力”，31法人與自然人一樣都是平等的民事主體，其權利能力應一律平等。32所以，公司的營業范圍不應受到強制性限制，除非是國家禁止的特殊行業國家采用法人擬制的理論設立公司。
最后，在立法和司法實踐上，我國正淡化經營范圍的作用，已經拋棄了越權絕對無效的原則。我國《合同法》第50條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條規定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”如果說《合同法》第50條還在一定程度上承認經營范圍的有效性，則最高人民法院的司法解釋實際上已經完全拋棄了經營范圍的限制，即承認公司的經營范圍不受限制，除非有法律的特別規定。
四、公司設立登記的功能
既然公司營業執照的作用在實踐中是蒼白的，那么其應有的功能是否可以單獨通過公司設立登記而得以更好的發揮？我國1994年頒布的《公司登記管理條理》第九條規定公司的登記事項包括：名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業類型、經營范圍、營業期限、有限責任公司股東或者股份有限公司發起人的姓名或者名稱。33由此可見，設立登記的記載事項包括了公司營業執照上的記載事項。公司設立登記的功能一般認為主要有34：第一，公司設立登記有利于國家對公司進行監督。通過設立登記，國家不僅可以對各種不同類型的公司的開業、營業進行必要的監督，而且還可以獲得必要的統計資料，從而實現國家對經濟的宏觀調空，同時也便于國家的征稅。第二，公司設立登記可以初步昭示公司的商業信用。設立登記是一種要式法律行為，法律以強制規范要求設立登記以書面的形式和法定的格式，將公司的初步信息登記注冊，使該信息以法定的方式固定化，并且公布于眾，使商業交易相對人和社會公眾可以通過登記簿的閱覽、謄本、抄本和復印件的交付和取得登記機關的證明等途徑，獲得公司的初始營業信息，了解公司的信用狀況，作為從事商業交易活動的參考依據。第三，根據登記注冊所具有的公信力，有利于保護交易安全和社會公眾的合法利益。登記事項經注冊登記并公告后便賦予公信力，“所有在商事登記簿登記的事項都推定為具有合法性和準確性”，35公司可以憑借該登記事項對抗第三人，保護自己的合法權益。為了確保登記公告后的登記簿的公信力，即使行為人在履行登記時因故意或過失進行情況不實的登記或者在登記后實際情況已發生變化，與登記簿所載事項相違，但在作出變更之前，行為人對相信登記真實從而進行交易的第三人不得以原有事實或已改變的事實對抗之。這樣，善意第三人的交易安全就獲得了較周全的保護。
因此，設立登記的功能完全可以包含公司營業執照的應有功能，并且，在現代信息網絡高度發達的社會中，登記機關完全可以設置登記網絡信息中心，對于需要查詢的人可以通過互聯網進行訪問查詢有關公司的登記事項，既方便又經濟，從而可以進一步增強登記之功效。
五、結論-我國公司營業執照和公司設立登記二元沖突的解決
首先，我們應該取消公司營業執照的頒發，從而消除二元沖突中的一元，使問題得以簡化解決，也使得公司設立登記的功能得以更有效的發揮。從上述我們可以看出，公司營業執照的應有功能都可以通過設立登記發揮出來。我國頒發公司營業執照的最終動機就是行政干預，根據布萊恩 R.柴芬斯教授的觀點，市場中理性的人在追求利益最大化的同時產生了市場失靈，使效率降低，提高效率乃是政府干預的合理理由之一。政府干預既能提高效益又能增加成本，如果政府干預的成本大于收益，那么政府干預也就失去了效率理由；政府干預的非效率理由是實現公平和市場機制中的道德永存。36但我國行政部門通過頒發公司營業執照對公司進行過度的干預，不僅沒有增加效益，反而造成了人為的市場矛盾，增加整個市場的成本；不僅沒有實現公平和市場機制中的道德永存，反而導致了利用營業執照進行欺騙和實現不公平的自我保護。正如上文所述，公司營業執照的主要任務乃是表彰公司的營業范圍，也即公司的權利范圍。這是國家行政機關對公司營業范圍強制性規定在市場經濟中所產生的蹩腳與矛盾進行的拙劣補救，其實質是國家行政機關對自己管理行為的再管理。這不僅造成了國家行政資源的浪費，并且在現實中起不到管理的作用，只能造成管理的惡性循環，不能自拔。所以，對于公司的營業范圍不應作強制性限定，根據經營自由原則，公司在設立時有權依法自由選擇經營范圍，經營范圍可以是“任何合法目的”，公司自身可以對其經營范圍進行限制，但該限制不能對抗第三人，經營范圍的自身限制只能是劃分內部責任的規則，而不具有對外的對抗效力。但屬于國家依法管控的經營領域，在未獲國家行政機關的營業許可之前，公司無權經營。這也是世界各國公司法的發展之趨勢所在。
其次，強化公司設立登記的功能，應明確規定公司設立登記為公司成立并有權開始營業的標志，屬于國家依法管控的營業，應依法獲得國家有關行政機關的營業許可后方可進行設立登記。公司登記注冊后便取得法律上的主體資格，具有一般的民事權利能力和行為能力，公司與個人具有相同的權力，可以為了發展公司的業務而從事必要的活動。所有的公司都應具有平等的權利能力，但依法屬于國家特別管控的除外。公司登記注冊后可以進行公告，但不影響公司法人主體資格的取得。并且，為了適應現代計算機網絡事業的迅速發展，登記主管機關應該建立有關公司登記的網絡信息中心，可以使需求者通過互聯網直接訪問查詢有關公司的登記事項。
參考文獻：
1 劉衛先，男，南開大學法政學院，民商法專業研究生，主要研究方向：公司法、證券法。
2 曾慶敏 主編《法學大辭典》上海辭書出版社1998年出版，第1540頁。
3 蔣大興《從統一主義走向分離主義：企業登記效力立法改革研究》載人大復印資料《經濟法學、勞動法學》2001年第6期。
4 如：1998年6月，某貿易公司因購買某實業公司一批摩托羅拉手機，欠下貸款200萬元，久拖不還，實業公司遂于1999年8月向法院起訴。法院受理后經過調查發現，貿易公司已因連續兩年沒有年檢而被工商登記部門于1999年7月依法吊銷了營業執照，即依被告主體已不存在為由駁回了實業公司的訴訟請求。實業公司認為，貿易公司雖被吊銷營業執照，但未進行清算，也未注銷登記，應當仍具有法人資格，被告主體并非不存在。故以此為由，提起上訴。-轉引自3.
5 吳建斌 主編《日本公司法規范》法律出版社2003年出版，第49頁。
6 同上3，第285頁。
7 吳建斌 著《現代日本商法研究》人民出版社2003年出版，第334頁。
8 杜景林 盧諶 譯《德國股份法、德國有限責任公司法、德國公司改組法、德國參與決定法》中國政法大學出版社2000年出版，第17頁、180頁。
9 范健 著《德國商法：傳統框架與新規則》法律出版社2003年出版，第229頁。
10 Lewis D. Solomon， Donald E. Schwartz， Jeffrey D. Bauman， Euiott J. Weiss 《Corporations Law and Policy： Materials and Problems》（third edition） West publishing Co. St\paul， Minn. 1994， pp.194.
11 卞耀武 主編《當代外國公司法》法律出版社1995年出版，第14頁。
12 宋永新 著《美國非公司型企業法》社會科學文獻出版社2000年出版，第456頁。
13 同上11，第179頁。
14 同上9，第195頁。
15 L. C. B. Gower 《Gower‘s principles of modern company law》（4th edition） London， Stevens & Sons 1979， pp.314
16 Pennington 《Pennington‘s company law》（5th edition） London Butter Worths 1985， pp.41-42.
17 同上15，第44頁。
18 參見沈達明 編著《法國商法引論》對外經濟貿易大學出版社2001年出版，第123、149頁。
19 吳兆祥 石佳友 孫淑妍 譯《瑞士債法典》法律出版社2002年出版，第641、643條。
20 北大法律信息網。
21 藍全普 主編《民商法學全書》天津人民出版社1996年出版，第707頁。
22 參見 蔡立東《論公司制度生成的建構主義路徑依賴》載《法制與社會發展》2002年第6期。
23蔣大興《從統一主義走向分離主義：企業登記效力立法改革研究》載人大復印資料《經濟法學、勞動法學》2001年第6期。
24 張民安 著《現代英美懂事法律地位研究》法律出版社2000年出版，第253頁。
25 L. C. B. Gower 《Gower‘s principles of modern company law》（4th edition） London， Stevens & Sons 1979， pp.161
26 同23，第259頁、269-273頁。
27 同上23，第260頁。
28 卞耀武 主編《當代外國公司法》法律出版社1995年出版，第15頁。
29 賴英照 著《公司法論文集》臺灣證券市場發展基金會編印，1988年5月增訂再版，第52頁。
30 朱慈蘊 著《公司法人格否認法理研究》法律出版社1998年出版，第21頁。
31 萊翁·狄冀 著《憲法論》，轉引自朱慈蘊 著《公司法人格否認法理研究》法律出版社1998年出版，第25頁。
32 尹田《論法人的權利能力》載人大復印資料《民商法學》2003年第5期。
33 參見任先行、周林彬 著《比較商法導輪》北京大學出版社2000年出版，第241頁。
34 參見張國鍵 著《商事法論》臺灣三民書局印行1980年修訂版，第85頁；徐學鹿 著《商法總論》人民法院出版社1999年出版，第218-219頁。
關鍵詞：善意取得；繼受取得；原始取得；表見；有權；無權
善意取得制度涉及到原權利人，讓與人和受讓人三方關系。正是由于善意取得引起了復雜的法律關系，定性善意取得到底是原始取得還是繼受取得變得尤為重要。同樣的，對于定性表見制度屬于有權還是無權，學術界也不乏成熟的討論。但是，少有學者轉變分析問題的視角，而來討論善意取得的性質。同樣的思路也適用于定性表見制度上。本文將此兩種制度放在一起討論，重在闡述法學研究中思維方式轉變的影響。
一、善意取得的定性及效果
（一）原始取得與繼受取得
原始取得又稱固有取得，是物權的絕對發生。比如先占取得，時效取得中，物權取得的條件在于是否滿足先占和時效經過的條件，至于原權利的有無和歸屬，在所不問。繼受取得又稱傳來取得，是基于他人既存的權力，是物權的相對發生，是基于法律行為產生的，既依賴他人意思表示而取得的物權。
（二）我國立法的選擇
《物權法》106條規定，“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：1、受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；2、以合理的價格轉讓；3、轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。 受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。”對照上述原始取得與繼受取得的概念，善意取得中，無權處分人無處分權，依常規思路，其行為在客觀上，對于第三人不是法律行為，而是事實行為。那么物權取得的原因，就不是處于基于意思表示而是根據法律的直接規定。買受人最終獲得的物權與原物權人可以是毫無關聯。此種分析與原始取得說旨意渾然天成，因而善意取得的原始取得說幾乎成為無懈可擊之通說。
（三）重視從受讓人角度考慮問題
但是，細細推敲，似乎發現定性善意取得為原始取得有不妥之處。我們知道，時效取得是一定的事實狀態持續經過一定期間，而產生物權變動的效果。雖然這種事實狀態要求占有人以行使物權的意思而存在，但是這個意思是單純對物的支配這層意思，不同于產生意思表示的效果意思。
再來分析善意取得。即使我們不承認受讓人和讓與人之間的行為是法律行為，但它至少是一種交易。此時受讓人當然是有意思的，而且這個意思不僅僅是對物單純的支配了，它是必須向讓與人表示的，重要的是，對于讓與人來說，它分明是旨在產生效果的意思。而這一層意義是絕對區別與時效取得和先占取得的。這也就是為什么把三者都定性為原始取得總感覺存在不同一性的原因。日本有學者也認為，“善意取得究與先占和實效取得這類原始取得的典型有異，故仍以就善意取得的效力做個別檢討為宜”。①善意取得中的這個交易，從無權處分人角度看，他不是物權人，不存在處分權，更何談意思表示，當然不構成法律行為，這無可厚非。但是從善意第三人角度看，他信任受讓人有處分權，他所認定的行為性質卻是法律行為。前一個角度是事實層面的，是客觀上的，后一個角度是經驗層面的，是交易當時受讓人判斷下的。善意取得中，受讓人判斷處分權的有無不是通過看事實上是否授予，而是根據一般生活經驗得出的。我建議不妨扭轉視角，改變傳統上事實層面的定性，而從經驗層面定性，因為是否存在處分權這一事實一開始對于第三人而言是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解對他而言是沒有即時的法律意義的，效果早已塵埃落定。把善意取得定性為繼受取得，我們會發現很多問題豁然開朗。
（四）繼受取得說的優勢
“將善意取得納入繼受取得，可以借助法律行為的一般理論，交易的一般規則等對善意取得制度涉及到各方當事人之間的法律關系予以靈活調整，而不必仰賴更多的‘法律規定’‘特殊規則’予以救濟”②。
具體說來：第一，只有承認合同的有效性，合同中權利義務的約定才能起作用。如果物權轉移以后發現有瑕疵了怎么辦？如果交付的物的數量有問題了怎么辦？如果合同是無效的怎么去追究受讓方的違約責任？受讓人當然不能向原權利人去主張，但是如果認定合同無效的話，也就失去了向無權處分人主張的依據？口口聲聲要保護交易安全，如果接受原始取得說怎樣去面對這個問題？難道再說，此時甲又構成了不當得利？我們發現，這樣一來，所有法律關系混亂的一塌糊涂。
第二，“如果認為無權處分人的行為只是事實行為，那么即使當事人不具備相應的民事行為能力，做出了不真實的意思表示，物權轉移損害了公共利益，只要買方出于善意都可以取得物權。”③我再舉一個例子，無行為能力人甲出賣并轉移了家中貴重物品與乙，根據原始取得說，事實行為的主體并不要求具備行為能力，那么無論是有行為能力的人還是無行為能力的人做出的行為，不會對結果產生影響。而實踐中，根據常識我們也知道這個行為是無效的。這里顯然又是借助了法律行為的理論。
二、表見的定性及效果
（一）無權還是有權
表見制度和善意取得制度的相似之處在于，它們都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益權衡之間選擇保障第三人，保障交易安全。《合同法》49條表明表見制度，“行為人沒有權，超越權，或者權終止后以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效。”同樣的，制度的關鍵在于介入了第三人判斷。
以上文對于善意取得制度相同的思路來做分析，從事實層面來看，即是否存在手把手授權行為，表見分明屬于無權，只是通過法律擬制規定，產生有權的效果，這也就是通說認為表見屬于廣義的無權的依據。但是，從第三人的角度看，第三人是信賴行為人有權的，這種經驗層面的判斷，是該制度效果的決定因素。在一般情況下，第三人知道行為人是否有權，當然是根據事實來判斷的性質，此時客觀事實和第三人主觀認識是一致的。但是表見中，不存在手把手的授權行為的事實，在交易行為發生的一瞬間第三人是不知道的，是事后才了解的，所以是沒有即時的法律意義的。通說固守著事實層面的因素，只承認表見產生有權的效果，而我寧愿認為，外表授權也是權獲得的方式之一，直接由經驗層面對表見定性為有權。
（二）有權說更合理
如果說善意取得的性質之爭還有些純粹學術味道的話，那么表見制度性質之爭是有巨大的實際區別的。繼續來看《合同法》49條，“相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效”。如果定性表見是無權，那么這個條文顯然是個對相對人的授權性規定，因為第三人行為的目的是和被人交易，狹義無權的效果顯然是與其原意向背的，但法律自然不會強迫第三人去接受恩惠，所以相對人可以放棄表見的效果，而實現狹義無權的效果。而事實是在有些情況下，無權人比被人更具有經濟上的優勢。而若定性為有權，相對人則喪失這種選擇權，只可以與被人進行交易。
再來分析到底哪一種效果更合理。對于相對人而言，表見制度本身是法律對其交易利益的保障，而且這種效果是符合相對人自己最初的選擇的。而如果繼續要求法律在當相對人發現竟然人更具有優勢的情況下，轉而再支持相對人選擇由人與其進行交易和承擔責任，是不是使相對人處于一個過分有利的位置呢？而且這樣一來，其實是與相對人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的確定是以交易當時的對象為準，那么法律就應當按照善意第三人的意思發生其所預期的法律效果，亦即使其交易行為發生法律效力，這一點需要通過行為的有效才能體現出來。我國合同法對表見制度后果的規定正是行為有效，這反映了善意第三人所追求的法律效果。這一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一個主觀標準而由其自身決定”④否則，雖然法律從客觀上為第三人選擇了最有利的承擔責任的對象，但是細細想來，確實過分主導了第三人的自由，違背意思自治規則。
三、變革的思維方式
法律的目的在于建立一個穩定普遍有效的體系，但是必須明確的是這個體系是為生活服務。從事實層面說明問題當然是主流思路，但是不可能是放之四海而皆準的規律。特別在涉及多方利益權衡的時候，嘗試突破常規思路，從另一個角度思考，或許有柳暗花明的效果。“根據這種變革的思維方式，知識的客觀性并不來自于客體。要想獲得普遍必然有效的知識，必須使我們從常識性的成見中解脫出來，以一個全新的視角去看待主體與客體的關系：知識不再由對象所決定，而是對象由我們的認識能力所決定。”⑤“法律的生命從來不在于邏輯，而在于經驗”，嘗試換一個視角，也許就能讓復雜的邏輯死角豁然開朗。（作者單位：常州市武進區人民法院）
注釋：
① 川島武宜編集：《注釋民法》，有斐閣1968年版，第138頁。
② 章正璋：《善意取得若干疑難問題研究》，載《南京審計學院學報》，2004年第5期。
③ 白碩、何禮果：《論善意取得應為繼受取得》，載《法制與社會》，2008年第24期。
④ 周清林：《自治的異化：論表見的后果――兼評“選擇權”通說》，載《學術論壇》，2006年第10期。
⑤ 朱高正：《朱高正講康德》，北京大學出版社2005年版，第14頁。
參考文獻：
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關鍵詞：未成年人犯罪；刑事和解；社會效果
未成年人犯罪刑事和解制度在一些英美及歐洲國家被廣泛適用且取得了良好的社會效果。目前,此項制度雖然在我國一些地區有所實行,但欠缺普遍性、規范性和長久性,有“猶抱琵琶半遮面”的狀況,對未成年人犯罪應否適用及如何構建刑事和解制度等問題,學界目前尚存爭議。
一、未成年人犯罪刑事和解的涵義
未成年人犯罪刑事和解,其具體涵義是指被害人與加害人在司法機關的主持下,通過加害人向被害人認罪悔過,請求被害人諒解,賠償或彌補犯罪行為給被害人所帶來的損失,經雙方達成和解協議后,再由司法機關作出撤案釋放、相對不、免以刑事處罰或在量刑時作出從輕減輕處理。這樣,既體現刑事和解制度的價值理念,又體現寬嚴相濟的司法制度,對于保護被害人和加害人的合法權益以及建設社會主義和諧社會,具有其深刻的現實意義。同時,被害人在精神和物質上可以獲得雙重補償,而加害人則可以贏得被害人諒解和改過自新的機會。
二、未成年人犯罪刑事和解的意義和作用
未成年人犯罪刑事和解是相對于成年人犯罪而言的,從適用的對象上看,是在現行刑法框架內對一些輕微傷害案件的折衷處理,降低訴訟成本,提高訴訟效率,防止未成年人再犯罪,更好地保護被害人的合法權益等方面確實有一定的積極意義。
(一)有利于改善犯罪人與被害人之間的關系,對被害人的心理治療有良好的效果
在和解的過程中,通過與加害人的深入接觸,得到來自加害人真誠的道歉和安撫,在精神和物質方面得到了補償,被害人能夠充分渲瀉情感,積累的恐懼感和焦慮感會明顯減輕,有助于因受犯罪侵害受傷的心靈得到康復,過分壓抑精神得到緩和。
(二)有利于被害人合法權益的實現
在現實的司法活動中,盡管法律規定了被害人在刑事訴訟過程中享有民事賠償請求權,但多數情況下被害人得到的卻是法院以判決書形式打的“欠條”,被告人由于種種原因,被判決后多數均不履行“欠條”的內容,其監護人亦會因被告人被判刑而心懷恨意,不再替被告人去履行“欠條”,使被害人無法挽回因犯罪造成的損失。如果在未成年人刑事案件審判中適用“刑事和解”,有利于促使被告人積極悔過賠償,增加因和解后嫌疑人得到從輕、減輕或免除處罰的機會,其監護人亦會樂意去履行賠償義務,從而達到修復被破壞的社會秩序和關系,有效改造未成年人的目的。
(三)有利于建設社會主義和諧社會
而刑事和解,是作為解決刑事犯罪的有效方式之一,是建設社會主義和諧社會的重要組成部份。刑事犯罪往往對和諧幸福的社會關系造成不同程度的威脅與破壞,如何使因犯罪行為而造成破壞了的社會關系得以修復,單憑刑事懲罰來制約是遠遠不夠的,而且其效果遠遠不及刑事和解產生的社會效果好。這種良好的社會效果是對被侵害客體的一種積極、全面的恢復,對被害人亦是精神和物質損害的修復。刑事和解不訴方式辦理的案件,其法律效果與社會效果都比較好。被害人的權益得到了保障,而加害人受到教育及付出代價,雙方矛盾得到化解,有利于和諧社會的建設。
(四)有利于矯正犯罪,實現未成年人的改造
刑事和解,旨在保證法律在合法的前提下,更為正確、合理的實施。對于心智還未完全成熟的未成年人來說,一時的犯罪行為,可能來自一時的沖動或為了一點的金錢物質誘惑,其本質的內在優點可能只是一時被掩蓋而已。如果加上適當的教訓和引導,使其重新踏上正確的道路,遠比使用嚴酷的刑罰所收到的效果好得多。對于矯正未成年犯的心理,使其健康成長更為有利,更有利于其改造和重新融入社會,其再犯率遠比施行刑罰后低得多。
(五)有利于提高訴訟效率,降低訴訟成本
先進的司法活動,既要實現公平、正義的價值,同時亦應講求訴訟效率。實踐證明,對未成年人刑事和解不訴制度,是不制度的深化,使特定的案件在不需要交付審判而終結,縮短了訴訟時間,節省了大量的人力、物力和財力等訴訟資源,為社會積累財富,優化社會財富的配置。為了提高司法活動的訴訟效益,應當將最大限度地減少這種經濟資源的耗費,盡力縮小訴訟成本,而達到最大化收益。
三、未成年人犯罪刑事和解的實施
未成年人犯罪刑事和解的實施,應當包括實施的前提條件、實施階段、實施范圍、實施內容和程序等等。
(一)實施的前提條件
1.確認未成年人的行為確實“有罪”。這只是法律層面上的意義,將嫌疑的身份轉化為確實的罪名而已。對于各方面均無爭議先行認定“有罪”,只是和解程序上及形式上的表現方式。事先認定“有罪”,有利于司法機關對和解的審核、認可和實施;有利于加害的未成年人認識到其行為的性質,增強悔罪表現,對積極實施和解收到良好效果;有利于被害人確信和解的公正性,精神上更能得到安撫和治療,收到和諧地解決存在問題及矛盾的預期效果。
2.自愿原則。和解,就是和諧地解決問題,必須是被害人與加害人雙方出于內心的自愿。如果當事人出于脅迫或為達到某種目的,片面地在形式上實行和解,這種“和解”并不能和諧地解決問題,收到的社會效果也不是最理想的,司法機關應當不提倡。
(二)實施階段
和解于何時提出,于什么階段實施才合理、合法。筆者認為,案件從移送至判決之前的階段,是實施和解的最佳時間。因為案件未移送前,屬于偵查階段,案件本身仍存在很多問題需要進行偵查取證,也不利于確認未成年人是否“有罪”,如有其他成年同案人,有對成年人定案進行干擾的“嫌疑”,因而不宜此時提出。如在案件從移送至判決之前的階段實施和解,一方面案件證據基本收集并固定,具備翻供的“免疫力”,另一方面更有利于未成年人“認罪”和積極尋求“和解”。另外,因加害人積極“和解”而付出的努力,包括精神和物質上已補償了被害人,并取得對方諒解及達成協議,有利于司法機關對未成年的加害人實行從輕、減輕或免除處罰,體現公平、公正和合理性。如在判決之后提出和解,其可行性不強,收到的效果也不佳,除非當事人雙方真心自愿和解。
(三)實施范圍
1.對人的實施范圍。筆者認為,我國現階段只適用于未成年人犯罪案件為宜。在通常情況下,未成年人犯罪,欠缺犯罪的“深謀遠慮”,其主觀惡性也比成年人要小得多,犯罪意念和仇視社會的心態也不強,其心智具有很強的可塑性,對未成年人施行教育性比懲罰性收到的社會效果要好得多,而被害人更容易寬恕未成年的犯罪人,達成和解協議的可能性也會增加。
2.對案件的實施范圍。筆者認為,并非所有的未成年人犯罪均適用和解。近年社會上未成年人犯罪有上升的趨勢,對于殺人、搶劫、、販毒等嚴重暴力性、惡性犯罪,應該打擊的仍要打擊,才能有效震懾犯罪分子,保護人民的生命財產。對于刑事自訴案件、情節輕微可能判處三年以下有期徒刑、拘役等輕罪案件;未成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯,應當逐步推廣和完善。
(四)實施的內容和程序
1.提出與受理。法官、檢察官、辯方人及被害人人等,都可以根據自己的觀點與需要向主持和解的司法機關(最好設立專門的機構受理)提出和解的建議,并征求加害人、被害人雙方是否有和解的意向,如有就將提案按照要求進入和解預審程序,從刑事和解的必要性、可行性及和解過程的有效性出發進行審核,作出是否批準的決定。
2.實施和解。由中立的主持人根據加害人、被害人雙方提出的和解方案,召集雙方在一起座談,使他們能夠談論犯罪行為對各自生活的影響及交換看法,以及對和解方案進行協商,加害人通過承認過錯、表達歉意等方式與被害人溝通,對如何賠償、如何處理加害人等方面達成協議,最終在主持人的主持下雙方達成書面賠償協議及履行協議內容。
四、未成年人犯罪刑事和解存在的問題
刑事和解,是一個非常敏感的司法和社會話題,很容易被群眾誤解為花錢買刑、有錢就不用坐牢,從而對法律的公正性、公平性產生懷疑。因此,推行未成年人犯罪刑事和解,雖然有其必要性和迫切性,亦可能會遭到社會多方的詰難。
(一)逐步轉變社會大眾的觀念
對犯罪未成年人適用刑事和解,讓社會大眾接受是一項長久性的工作,加大對犯罪刑事和解的宣傳和探討,剖析未成年人犯罪的社會原因,加強預防工作,積極推行保護未成年人措施,最大化挽救失足青少年,避免刑事追訴所形成的負面效應,減輕其回歸社會適應的困難。
(二)完善刑事和解制度
盡量在制度上體現出公平性、公正性、合法性、合理性、公允性,盡量避免出現人為干擾性、利益沖突性、司法腐敗性,多些推廣和解前舉行社會聽證活動,加強和解的事前和事后的監督性,防止加害人通過種種途徑、采取不當甚至違法措施影響受害人,迫使其“自愿”和解的現象發生。
(三)避免闖入刑事和解等同經濟賠償的誤區
不容質疑,經濟賠償是刑事和解的重要組成部分,實踐中經濟賠償亦是刑事和解的通常手段。經濟賠償責任履行后,確實較容易得到被害人的諒解,從而使刑事和解的比率提高。因此,我們應當不避嫌經濟賠償,這對維護被害人的合法權益更有幫助。同時,我們也不能過分依賴經濟賠償,經濟賠償只是和解內容的其中一部分,也不是和解的唯一出路,只要做好雙方的溝通,未成年犯罪人真誠懺悔,爭取被害人的諒解,盡管被害人最終得不到經濟上的賠償,而在精神上得到了安撫,亦能達到和解的顯著效果,這一制度也不會被虛置化。
參考文獻:
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[2]郭海強.建立未成年人犯罪刑事和解制度的構想.
【摘要】 目的研究軟肝顆粒（HG顆粒）對CCl4（四氯化碳）復合法致肝纖維化大鼠血清丙氨酸氨基轉移酶（ALT）、天門冬氨酸氨基轉移酶(AST)、總蛋白(TP )、白蛋白（ALb）及球蛋白（Glob）含量的影響。方法70只SD大鼠，除空白對照組10只外，其余各組大鼠皮下注射CCl4，同時給予高脂飼料和20%乙醇喂養6周建立肝纖維化大鼠模型，存活大鼠用分組軟件按性別、體重隨機分為5組，分別予HG顆6，3，1.5 g/kg 3個劑量組、復方鱉甲軟肝片1.0 g/kg灌胃治療4周。對照觀察兩藥物對模型大鼠血清ALT，AST，TP，Alb及Glob的影響。結果模型大鼠血清ALT、AST活力顯著增高，血清TP含量略升高，Alb含量顯著降低，Glob含量顯著升高。HG顆粒治療后降低ALT和AST活性，降低TP和Glob含量，增加Alb含量，復方鱉甲軟肝片亦可降低ALT，AST活性，降低TP和Glob含量，增加Alb含量。綜合療效HG顆粒優于復方鱉甲軟肝片。結論HG顆粒能有效治療CCl4復合法所致肝纖維化大鼠。
【關鍵詞】 HG顆粒； 丙氨酸氨革轉移酶； 天冬氨酸氨基轉移酶； 總蛋白； 白蛋白； 球蛋白
Abstract：ObjectiveTo explore the effects of HGKL on ALT，AST，TP，Alb and Glob in blood serum of HF model rats. MethodsSeventy SD rats excluding ten in blank group， were injected hypodermicly by carbon tetrar-chloride，at the same time they were fed with the high fat food and 20% ethyl alcohol for six weeks to establish HF model rats.Existing rats were pided into five groups based on sex and weight by grouping software.The HF rats were administered HGKL 6，3，1.5 g/kg and FFBJRGP 1.0g/kg respectivly for four weeks. ALT，AST，TP，Alb and Glob in blood serum were determined.ResultsActivities of ALT and AST in blood serum of model rats increased markedly as compared with blank group. The content of TP increased softly，Alb decreased markedly，Glob increased markedly. Compared with model group， activities of ALT and AST，and the contents of TP and Glob in HGKL groups decreased，Alb increased. Activities of ALT and AST in FFBJRGP group decreased，contents of TP and Glob decreased，contents of Alb increased.The comprehensive action of HGKL was better than that of FFBJRGP. ConclusionHGKL has protective effects on HF rats induced by CCl4 compounded other factors.
Key words：HGKL； ALT； AST； TP； Alb； Glob
肝纖維化(hepatic fibrosis)是各種慢性肝病進展中由于肝內纖維生成與降解失衡，導致過多的膠原在肝內沉積所致，常伴有炎癥并可發展為肝硬化［1］。肝纖維化是慢性肝病重要的病理特征，也是肝硬化發生的前奏和必經中間環節。阻斷肝纖維化的發生和發展，對防治肝硬化和慢性肝病具有重要意義［2］。美國著名肝病學家Hans Popper指出:“誰能阻止或延緩肝纖維化的發生，誰將治愈大多數慢性肝病”。軟肝顆粒(HG顆粒)是由丹參、桃仁等中藥組成的復方制劑， 此方來源于知名專家的多年臨床經驗總結，對肝纖維化有著良好的治療效果。本實驗旨在觀察HG顆粒對CCl4 及高脂和乙醇造成的肝纖維化大鼠ALT，AST，TP，Alb及Glob的影響，評價其療效。
1 材料與方法
1.1 藥物、動物、儀器與試劑HG顆粒 10 g生藥/袋，成都中醫藥大學中藥炮制制劑學教研室提供，批號：041014。主要成分：丹參、桃仁、白芍、柴胡、黃芪、漢防己、冬蟲夏草等；復方鱉甲軟肝片 0.5 g/片，內蒙古福瑞中蒙藥科技有限公司出品，批號：20030710。成分： 鱉甲、三七、赤芍、冬蟲夏草、連翹、當歸、紫河車、莪術、黨參、黃芪、板藍根。以上藥物在臨用時以蒸餾水配成相應濃度的溶液備用。
健康SD大鼠70只，普通級，雌雄各半，3個月齡，190～230g，成都中醫藥大學實驗動物中心提供，動物質量合格證號：川實動管質第11號，溫度：20～25℃，濕度：40%～70%。
7530紫外可見分光光度計，Agilent公司產品；TG16-WS高速離心機，湖南賽特儀器廠產品；HANGPING FA1104電子天平，上海良平儀器儀表有限公司產品。
CCl4分析純，徐州試劑廠產品，批號：00210201。橄欖油溶液，北京芳草醫藥公司，批號：010315；膽固醇，沈陽濟世制藥有限公司，批號：020425；ALT試劑盒，四川省邁克科技公司產品，批號：040302；AST試劑盒，四川省邁克科技公司產品，批號：040205；TP試劑盒，四川省邁克科技公司產品，批號：040102；Alb試劑盒，四川省邁克科技公司產品，批號：040404。
1.2 模型建立及分組70只SD大鼠，除空白對照組大鼠10只外，其余60只第1周（首次）用純CCl45ml/kg對大鼠背部皮下注射，第2～6周用40%CCl4-橄欖油3ml/kg對大鼠背部皮下注射，每周兩次。同時第1～6周內，以高脂玉米粉飼料（79.5%玉米粉、20%豬油、0.5%膽固醇）喂養大鼠，并以20%乙醇作為大鼠的唯一飲水。連續6周，復制大鼠肝纖維化模型［3～5］。從第7周開始，按上述組別灌胃給予相應的藥物或蒸餾水，①空白對照組：蒸餾水0.1ml/kg體重；②模型對照組：蒸餾水0.1ml/kg體重；③～⑤HG顆粒高、中、低3個劑量組：6，3，1.5 g生藥/kg；⑥復方鱉甲軟肝片組：1 g/kg，1次/d，連續4周。
1.3 指標測定與方法末次給藥后24h，從大鼠髂外靜脈放血，收集血液分離血清，冷藏待測。改良賴氏法測定血清ALT，AST含量，雙縮脲法測定血清TP和Alb含量，計算血清Glob含量。
1.4 統計學處理所有數據均采用SPSS12.0進行統計學處理，多組間比較用單因素方差分析，多組間兩兩比較用q檢驗（SNK法）。各項指標結果均以±s表示。
2 結果
2.1 HG顆粒對CCl4復合法致肝纖維化大鼠血清ALT及AST活性的影響結果見表1。從表1可知，肝纖維化模型形成后，模型組大鼠血清ALT和AST活性比空白組大鼠升高77.44%（P
表1 各組大鼠血清ALT及AST活性的變化（略）
與模型對照組比較，*P
2.2 HG顆粒對CCl4復合法致肝纖維化大鼠血清TP，Alb，Glob含量的影響結果見表2。從表2可知，肝纖維化模型形成后，模型組大鼠血清TP含量比空白組增加（P>0.05），模型組大鼠血清Alb含量比空白組降低15.63%（P
3 討論
中醫藥治療肝纖維化有悠久的歷史，肝纖維化屬中醫“脅痛”范疇，中藥復方治療是祖國醫學的特點所在，復方的療效往往優于單味藥物。中醫中藥治療肝纖維化，具有療效顯著、費用相對低廉、且毒副反應少的特點［6］。肝纖維化的病機關鍵是熱毒瘀結，肝脾損傷［7］。
表2 各組大鼠血清TP，Alb，Glob含量的變化（略）
與模型對照組比較，*P
CCl4誘導的大鼠肝纖維化動物模型在形態學、病理生理學的某些方面與人的肝纖維化十分相似。但單一因素注射CCl4造模雖然操作簡單，但制備的周期長，成模比例低，且死亡率較高，因此，我們采用CCl4、高脂食物、酒精復合因素制作肝纖維化模型，此種模型可靠且復制時間短、形成率高、死亡率低、肝纖維化進展穩定，適合于以引起肝細胞損傷為始動機制的肝纖維化發生發展過程的動態研究［8］。
HG顆粒由丹參、桃仁、白芍、柴胡、黃芪、漢防己、冬蟲夏草藥物組成。丹參、桃仁活血養血，化瘀止痛為君；白芍、柴胡柔肝養肝為臣；佐以黃芪益氣健脾；冬蟲夏草益精補腎；漢防己行水消腫，清利濕熱。全方配伍，共奏活血化瘀、軟堅散結、補養正氣之效。與復方鱉甲軟肝片相比，HG顆粒減少了化積通絡的藥物如鱉甲、莪術等，減少了補益藥物紫河車，增加了柔肝養肝止痛的白芍、柴胡。如此組方，是因為肝纖維化屬于肝硬化起始階段，正氣不甚虛弱，瘀結不甚頑固，故藥味有別于治療肝硬化療效良好的復方鱉甲軟肝片。
HG顆粒可以顯著降低肝纖維化大鼠血清ALT 和AST的活性。ALT 和AST是反映肝細胞膜損傷的最敏感指標，肝細胞膜的損傷，導致ALT 和AST大量溢入血液中，導致血清中ALT 和AST急劇升高。血清中ALT 和AST水平高低可以敏感地反映肝細胞損傷的程度［9］。提示HG顆粒通過保護肝細胞膜，改善肝損傷，對肝功能有著良好的保護作用，從而防止肝纖維化的發生和發展。
肝纖維化模型形成后，肝纖維化大鼠血清TP，Alb和Glob的代謝發生了異常變化，血清TP含量略升高，Alb含量顯著降低，Glob含量顯著升高，HG顆粒對其有著良好的調節作用，表明HG顆粒能有效改善肝纖維化大鼠的血清蛋白紊亂狀況。
參考文獻
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關鍵字： 公司，設立登記，營業執照
一、 問題的提出
我國《企業法人登記管理條例》第16條規定：“申請企業法人開業登記的單位，經登記主管機關核準登記注冊，領取《企業法人營業執照》后，企業即告成立，企業法人憑據《企業法人營業執照》可以刻制公章、開立銀行帳戶、簽定合同，進行營業活動。”《公司法》第27條、第95條規定：公司登記機關對符合本法規定條件的，予以登記，發給公司營業執照；……，公司營業執照簽發日期，為有限責任公司和股份有限公司成立日期。《公司登記管理條理》第22條規定：“經公司登記機關核準登記并發給《企業法人營業執照》，公司即告成立。公司憑登記機關核發的《企業法人營業執照》刻制公章，開立銀行帳戶，申請納稅登記。”從以上規定可以看出，我國把營業執照的簽發作為公司成立的標志和開始營業的依據，而把設立登記作為公司成立即營業執照簽發的前置輔助程序。所以“營業執照既是確立企業法律地位的合法依據，也是企業從事生產經營活動的合法證件和憑據，企業只有在企業執照核準的范圍內從事生產經營活動，才能受法律保護。”2從而使“營業執照的頒發被賦予了雙重功能：注冊企業主體資格的取得和營業資格的取得。”3結果是使公司設立登記的法律地位被弱化，而公司營業執照的法律地位被神化，并在實踐中形成了公司設立登記與公司營業執照的二元沖突現象4.這使我們不禁會問：公司營業執照的功能真的如此強大嗎？公司設立登記與公司營業執照的法律地位究竟如何？
二、 公司設立登記與公司營業執照法律地位的比較法上的考察
（1） 日本。日本《商法》第188條第1款規定：“發起人在公司設立時認購發行的全部股份的，須于第173條或者第173條之2的程序結束之日起的2周內；發起人在公司設立時未認購發行的全部股份的，于創立股東大會結束之日，或者第185條或者前條第4款的程序結束之日起的2周內進行股份有限公司的登記。”5日本《有限公司法》第13條第1款規定：“有限公司的設立登記，須有第12條股款的繳納或者現物給付之日起或者前2條的程序結束之日起的2周內進行。”6但在日本《商法》和《有限公司法》中只字未提公司營業執照，公司經過設立登記得以正式成立，取得法人資格。經登記成立的公司，受到法律的保護。但“日本商法典第57條并未規定公司設立后的公告程序，與該法典第12所規定的一般的商業登記的程序在公告后才最后完成顯然不同”，因為“日本在實務中通常無須公告，一般的理解也是一經登記完成就視為進行了公告”。7
（2） 德國。德國《股份法》第39條規定：“（1）在公司登記時應注明公司的商號和住所、經營對象、股本的數額、確認章程的日期和懂事會的成員。此外，應登記董事會的成員應享有何種代表權。（2）章程包含關于公司存續期間或關于授權資本的條款的，也應對此種條款進行登記。”第41條第1款規定：“在進行商業登記前，股份有限公司不作為股份有限公司而存在。在公司登記以前以公司的名義行為的人，負個人責任；數人行為的，其作為連帶債務人負責任。”同時，德國《有限責任公司法》第10條也規定：“（1）在進行商業登記時，應注明公司的商號、住所、營業對象、股本數額、公司合同的訂立日期以及懂事的人選。此外，應登記懂事享有何種代表權。（2）公司合同包含對公司存續期間的規定的，此項規定也應登記。（3）在公布登記公告時，除登記的內容外，應列入依第5條第4項第1款所進行的確定，并在公司合同包含對公司公告的方式的特別規定時，也應列入此種規定。”第11條第1項規定：“有限責任公司在登入公司住所地的商業登記簿之前，不作為此種公司存在。”8由此可見，在德國的公司法中沒有有關公司營業執照的規定，如果登記法院對登記申請審查后，確認商事登記所必須的所有前提條件都已經具備，登記法院則可以將登記的事項在商事登記簿上予以登記，即認為商事登記已經履行，同時，法院必須將登記事項予以公布，以實現公示效力。9
（3） 美國。美國的公司設立程序簡便快捷。雖然各州的公司設立程序會有一些細微的差別，但美國《示范公司法》中規定了一些公司設立的普遍程序。10《示范公司法》第2.03條規定：“（a）除非公司章程中說明了遲延生效日期，否則公司組織章程歸檔之日公司便開始存在了。（b）州務長官把公司組織章程歸檔這一事實是一個確定性的證據，證明公司發起人在公司組成之前已滿足了所有的條件非州通過某一程序取消或撤除公司的這一組成或者是不得不解散這一公司。”11美國《統一有限責任公司法》第206條（a）款規定：“組織章程或任何根據本法授權申報的其他歸檔記錄必須使用（州務秘書）許可的媒介，必須提交（州務秘書）辦事處。除非（州務秘書）認定一項記錄不符合本法關于申報要求的形式，如果所有申報的費用已經支付，（州務秘書）應當將申報的記錄歸檔，……。”第208條（a）款規定：“一個人可以要求（州務秘書）提供一份有限責任公司的成立證書或者一份非本州有限責任公司的授權證書。”12即有限責任公司的成立只需州務秘書把記錄歸檔即可，不需其他證明，但公司可以請求州務秘書出具有限責任公司成立證明。13所以，股份有限公司從組織章程在政府歸檔之日正式開始存在。但有一些州，股份公司是從州務秘書或其他部門簽發設立證書之日開始存在。14
（4） 英國。英國1948年《公司法》和1985年《公司法》都對設立證書（certificate of incorporation）和營業執照（trading certificate）作了規定，而1989年《公司法》對此沒作修改。“從公司的設立證書上載明的日期起，公司開始作為一個法人實體而存在，并且可以立即行使設立的公司的各種功能。”如果是一個封閉公司（private company），則它可以從存在之日起開始營業；如果設立是就是一個公眾公司（public company），則必須取得營業執照（trading certificate）才能開始營業。15“設立證書不僅是公司的誕生證書，證明一個法人的設立的事實；而且還是一個公司在遵守適當的‘產前’（ante-natal）程序后正當出生的最終證據”，“設立證書也是一個公司被授權注冊的最終證據”。如果條件滿足，登記機關必須發給設立證書，否則法院可以強制命令頒發。16但“在實踐中營業執照（trading certificate）不經常被遇到。這是因為公眾公司經常在開始時作為一個封閉公司而設立，然后當它們的懂事把他們的股份賣給公眾或它們的控制股份的持有者希望出賣一部分股份給公眾時被轉變為公眾公司。作為封閉公司，它們從成立時起就能開始營業，并且，當它們以后轉變（為公眾公司）也不需要營業執照。”所以，Jenkins委員會建議“公眾公司和封閉公司之間在這方面（營業執照）的差異應當消除，結果是沒有公司在它開始營業前應被要求獲得營業執照。”17
（5） 其他國家和地區。在法國有辦理企業手續的中心，有限責任公司的地位與其他形式的公司相同。公司在商事法院書記官處注冊，書記官處簽發稱為“K bis”摘要（有限責任公司）或公司注冊編號（SIREN）并在“官方民事和商事公告報”（BODACC）上公布通知（股份有限公司），這是公司成立的證明文件，公司是從注冊之日起享有法人人格的。18瑞士《債法典》也規定“公司應當在其住所地的商事登記機關進行登記”，“股份有限公司在商事登記處登記后取得合法存在的權利”。19而對營業執照也只字未提。我國臺灣地區《公司法》（1983年）第6條規定“公司非在中央主管機關登記并發給執照后，不得成立”。公司登記，必須核準發給執照后，始生效力。而2001年修訂的《公司法》第6條改為“公司非在中央主管機關登記后，不得成立”。20明顯取消了執照的簽發。
從以上比較分析，我們可以得出以下結論：
第一，公司設立登記在各國公司成立中處于核心地位。各國法律一般都規定公司從設立登記時成立并取得法人資格。雖然有的國家規定了公告程序，但它并不影響公司的成立；有的國家的登記部門在公司登記注冊后發給公司注冊證書，作為公司注冊成立的證明；有的國家則不頒發此種設立證書，而只需在登記機關登記即可。因此，各國在公司成立中只有設立登記才是必須的。
第二，頒發營業執照只是個別現象。營業執照是公司營業的授權證書，在英國只有開始設立時是公眾公司的，才要求取得營業執照，但這種要求在實踐中并沒有發揮很大作用。我國臺灣地區以前也要求公司取得營業執照，但新修訂的公司法明確放棄了這一要求。
第三，設立證書并不等同于營業執照。設立證書是公司法人因登記而成立的證明，而營業執照乃是公司經營權取得的證明。“在一般情況下，公司設立登記在先，公司營業登記在后。但對于某些特殊營業（如銀行、信托業等），有時須先申請營業許可，否則亦不能進行公司設立登記。”21
第四，公司設立趨于簡便、快捷。簡便快捷乃是現代市場經濟條件下商法所追求的基本理念之一。商法在保障交易安全的基礎上努力使程序簡捷，以降低成本，促使效益的最大化。大多數國家都把設立登記作為公司的成立依據，公司從成立之日就可以開始營業。甚至在實踐中還舍棄了公告，更不需用營業執照進行授權。
三、我國頒發公司營業執照意在何處
既然營業執照在其他國家并不象我們想象的那么重要，而在我國公司營業執照的地位卻如此之顯著。這使我們不禁會思考公司營業執照的功能究竟為何，頒發營業執照其意在何處，其真的能為社會帶來福音嗎？
根據我國相關法律、法規的規定，我國工商行政管理機關對公司頒發的《企業法人營業執照》的主要記載事項有：企業名稱、住所、法定代表人、注冊資金（資本）、經營范圍、經營方式等。其中企業名稱表明權利義務主體，住所是為了便于通知和糾紛發生時管轄法院的確定，注冊資金（資本）表明公司成立時的信用基礎，法定代表人表明公司在對外關系中有權代表公司的人，經營方式表明公司是從事生產還是服務或是何種銷售等。相比之下，經營范圍才是最重要的記載事項，它是公司企業的核心生命力之所在，設立企業的目的就是為了營業，其他事項都是為營業服務的。公司營業執照在我國被賦以重任，其主要功能有二：
第一，對公司頒發營業執照便于國家對公司進行管理控制。公司自從清末在我國誕生時開始，國家就主要是其制度的供給者和實踐者。建國以后，公司又被異化為管理經濟的行政化組織，其性質是計劃經濟鏈條的中間環節，其目的就是為了實現專業化協作，擴大企業規模，實現生產集中，并最終實現國家對整個國民經濟的高度集中管理并直接插手或控制企業的日常生產經營活動。組建公司的動力就是為實現行政干預，直到《公司法》出臺前，公司仍然沒有擺脫行政機關附屬的地位。22我國有關公司營業執照規定的法律法規都是在上世紀80年代末90年代初制定的，自然也體現了國家行政管理的思想特點。如：扣繳或者吊銷營業執照作為行政處罰的一種方式，直接決定公司的命運。
第二，營業執照中記載公司經營范圍，其主要目的是為了保護交易對方，維護市場交易的安全。強行性經營范圍的規定當然是計劃經濟思想的產物，也是國家對公司經濟管理的集中體現，國家對超越經營范圍的交易不予保護。為了使交易對方清楚公司的經營范圍，公司營業執照中明確記載了公司的經營范圍，并為了外出攜帶的方便，工商行政管理局還給公司頒發折疊式的公司營業執照復本。
但我們不得不承認，隨著市場經濟的蓬勃發展和與國際市場的接軌，在“經濟人”追逐利潤的驅動下，營業執照的上述兩種功能越發顯得蒼白。
第一，扣繳或者吊銷營業執照的行政處罰給市場造成了人為的混亂。我國《公司法》第27條、95條明確規定了公司營業執照簽發日期為公司成立日期。這使得我國公司營業執照具有外國公司“設立證書”的作用，證明公司的成立。公司被吊銷營業執照即意味著公司成立被否認，即主體資格的喪失。但我國《民法通則》第46條規定：“企業法人終止，應當向登記機關辦理注銷登記并公告。”據此可以認為在沒有注銷之前，公司仍然存在。然而，我國《公司法》第197條又規定：“公司清算結束后，……，申請注銷公司登記，公告公司終止。不申請注銷公司登記的，由公司登記機關吊銷其公司營業執照，并予以公告。”這又可以說明注銷登記和吊銷營業執照具有等同的效力，即公司主體資格的消滅。根據新法優于舊法，特別法優于普通法的法律適用原理，《公司法》的有關規定應優先適用。那么，這就會給實踐帶來麻煩。如果一公司在被吊銷營業執照后仍然存在則其權利義務由誰承擔？若發生訴訟，則又由誰作為訴訟的一方當事人？若由公司承擔，則與公司法的規定（公司主體資格已經消滅）不符。為了解決此一問題，我國司法實踐和學理上一般認為吊銷營業執照是公司營業資格的喪失，而注銷登記則是公司法人主體資格的喪失，所以公司在被吊銷營業執照后注銷登記之前，其作為一私法主體仍然存在。23雖然此種解釋是頒發營業執照、吊銷營業執照等一系列行政行為給市場造成混亂的較好的處理辦法，但讓我們覺得仍然不免有點牽強。畢竟公司存在的目的在于營業，可以說營業是公司生命的全部，如果公司不能營業，那么它還有什么存在的意義呢。其實，如果不頒發營業執照，就可以避免上述的混亂。把公司登記作為公司成立和消亡的唯一標準，注冊登記意味著公司的成立并可開始營業，注銷登記則意味著公司作為一私法主體的滅亡，只是在注銷登記前設立一個對公司債權的公告以保護其債權人即可。
第二，公司營業執照所記載的經營范圍在實踐中也起不到保護交易對方的作用，反而有時卻成為欺騙交易對方的手段，并且經營范圍的強制性規定越來越不適應市場經濟的發展了。
首先，在現實市場中，有許多公司在利益的驅動下，攜帶假造的營業執照副本，以超越其實際經營范圍與對方進行交易。如果發現履行合同的后果對自己有利，則去履行；如果發現交易對自己不利，無利可圖，則退而求得經營范圍的保護，從而使對方承擔不利的后果，欺騙對方，危害了交易安全。
其次，經營范圍在英美公司法中被稱為“公司的目的”。1862年英國公司制定法的頒布，規定了有限責任制，英國判例認為，注冊公司實際上是為了實現公司大綱和章程中具體規定的各種目的而設立的，因此，除這些目的以外，公司是不能獨立存在的，如果公司訂立的契約超出了大綱規定的范圍，則該種契約在法律上是無效的，24這就是英美公司法中的“越權原則”（Ultra Vires）。Gower教授認為，此原則是為了“保證一個投資于金礦的人不至于發現自己擁有的原來是一家煎魚店的股份，從而向那些債券投資者作出他們的投資不會浪費在未經批準和授權的事業上的保證”。25但由于該原則背離了商事社會所崇尚的快捷公平等理念，自從其在19世紀中后期確立以來，“公司的目的”就成為公司規避、司法限制和立法修改的對象。公司的目的條款從“主要目的”條款發展到“多目的性”條款，到“主觀性目的”條款即公司可以從事懂事認為可以從事的一切活動，最后實現了“抽象性目的”條款即公司可以從事任何商事活動。26在司法中法院也通過各種手段（最常用的為全體股東的一致同意和反言禁止原則）努力避免越權無效后果的發生。27以至于在1991年《美國示范公司法》中規定，除非公司章程作出限制，否則，公司的業務范圍是從事任何一項合法的業務。28
再次，從法理上看，強制限定經營范圍是法人擬制說的產物。法人擬制說認為公司原為抽象的概念，無意思能力，因此本來不具有法人人格。公司之所以具有人格，純粹由于法律的創造，在法律承認的范圍內，成為具有權利能力的法律主體。29這樣，只有在法律特別承認的場合法人才成立，并否定了法人本身的活動，將法人的活動歸結為作為人理事的行為，使法人的活動限制在狹小的范圍內，30即把公司的權利能力限制在經營范圍之內，這本是公司特許設立主義的產物。隨著社會經濟的發展，現代公司已經成為最主要的市場主體，其自身利益受保護的要求越來越強烈，法人擬制說顯然不能滿足這一要求，法人實在說由此而誕生。正如狄冀所言，“社團是先于實在法而存在并且強加于該社團的一種法律主體”，“實在的法律正和它擴展或限制個人的行為能力那樣，可以擴展或限制社團的行為能力”，31法人與自然人一樣都是平等的民事主體，其權利能力應一律平等。32所以，公司的營業范圍不應受到強制性限制，除非是國家禁止的特殊行業國家采用法人擬制的理論設立公司。
最后，在立法和司法實踐上，我國正淡化經營范圍的作用，已經拋棄了越權絕對無效的原則。我國《合同法》第50條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條規定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”如果說《合同法》第50條還在一定程度上承認經營范圍的有效性，則最高人民法院的司法解釋實際上已經完全拋棄了經營范圍的限制，即承認公司的經營范圍不受限制，除非有法律的特別規定。
四、公司設立登記的功能
既然公司營業執照的作用在實踐中是蒼白的，那么其應有的功能是否可以單獨通過公司設立登記而得以更好的發揮？我國1994年頒布的《公司登記管理條理》第九條規定公司的登記事項包括：名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業類型、經營范圍、營業期限、有限責任公司股東或者股份有限公司發起人的姓名或者名稱。33由此可見，設立登記的記載事項包括了公司營業執照上的記載事項。公司設立登記的功能一般認為主要有34：第一，公司設立登記有利于國家對公司進行監督。通過設立登記，國家不僅可以對各種不同類型的公司的開業、營業進行必要的監督，而且還可以獲得必要的統計資料，從而實現國家對經濟的宏觀調空，同時也便于國家的征稅。第二，公司設立登記可以初步昭示公司的商業信用。設立登記是一種要式法律行為，法律以強制規范要求設立登記以書面的形式和法定的格式，將公司的初步信息登記注冊，使該信息以法定的方式固定化，并且公布于眾，使商業交易相對人和社會公眾可以通過登記簿的閱覽、謄本、抄本和復印件的交付和取得登記機關的證明等途徑，獲得公司的初始營業信息，了解公司的信用狀況，作為從事商業交易活動的參考依據。第三，根據登記注冊所具有的公信力，有利于保護交易安全和社會公眾的合法利益。登記事項經注冊登記并公告后便賦予公信力，“所有在商事登記簿登記的事項都推定為具有合法性和準確性”，35公司可以憑借該登記事項對抗第三人，保護自己的合法權益。為了確保登記公告后的登記簿的公信力，即使行為人在履行登記時因故意或過失進行情況不實的登記或者在登記后實際情況已發生變化，與登記簿所載事項相違，但在作出變更之前，行為人對相信登記真實從而進行交易的第三人不得以原有事實或已改變的事實對抗之。這樣，善意第三人的交易安全就獲得了較周全的保護。
因此，設立登記的功能完全可以包含公司營業執照的應有功能，并且，在現代信息網絡高度發達的社會中，登記機關完全可以設置登記網絡信息中心，對于需要查詢的人可以通過互聯網進行訪問查詢有關公司的登記事項，既方便又經濟，從而可以進一步增強登記之功效。
五、結論-我國公司營業執照和公司設立登記二元沖突的解決
首先，我們應該取消公司營業執照的頒發，從而消除二元沖突中的一元，使問題得以簡化解決，也使得公司設立登記的功能得以更有效的發揮。從上述我們可以看出，公司營業執照的應有功能都可以通過設立登記發揮出來。我國頒發公司營業執照的最終動機就是行政干預，根據布萊恩 R.柴芬斯教授的觀點，市場中理性的人在追求利益最大化的同時產生了市場失靈，使效率降低，提高效率乃是政府干預的合理理由之一。政府干預既能提高效益又能增加成本，如果政府干預的成本大于收益，那么政府干預也就失去了效率理由；政府干預的非效率理由是實現公平和市場機制中的道德永存。36但我國行政部門通過頒發公司營業執照對公司進行過度的干預，不僅沒有增加效益，反而造成了人為的市場矛盾，增加整個市場的成本；不僅沒有實現公平和市場機制中的道德永存，反而導致了利用營業執照進行欺騙和實現不公平的自我保護。正如上文所述，公司營業執照的主要任務乃是表彰公司的營業范圍，也即公司的權利范圍。這是國家行政機關對公司營業范圍強制性規定在市場經濟中所產生的蹩腳與矛盾進行的拙劣補救，其實質是國家行政機關對自己管理行為的再管理。這不僅造成了國家行政資源的浪費，并且在現實中起不到管理的作用，只能造成管理的惡性循環，不能自拔。所以，對于公司的營業范圍不應作強制性限定，根據經營自由原則，公司在設立時有權依法自由選擇經營范圍，經營范圍可以是“任何合法目的”，公司自身可以對其經營范圍進行限制，但該限制不能對抗第三人，經營范圍的自身限制只能是劃分內部責任的規則，而不具有對外的對抗效力。但屬于國家依法管控的經營領域，在未獲國家行政機關的營業許可之前，公司無權經營。這也是世界各國公司法的發展之趨勢所在。
其次，強化公司設立登記的功能，應明確規定公司設立登記為公司成立并有權開始營業的標志，屬于國家依法管控的營業，應依法獲得國家有關行政機關的營業許可后方可進行設立登記。公司登記注冊后便取得法律上的主體資格，具有一般的民事權利能力和行為能力，公司與個人具有相同的權力，可以為了發展公司的業務而從事必要的活動。所有的公司都應具有平等的權利能力，但依法屬于國家特別管控的除外。公司登記注冊后可以進行公告，但不影響公司法人主體資格的取得。并且，為了適應現代計算機網絡事業的迅速發展，登記主管機關應該建立有關公司登記的網絡信息中心，可以使需求者通過互聯網直接訪問查詢有關公司的登記事項。
參考文獻：
1 劉衛先，男，南開大學法政學院，民商法專業研究生，主要研究方向：公司法、證券法。
關鍵詞： 法治思維 法治方式 基層社會治理
黨的十八屆四中全會《決定》指出，全面推進依法治國，基礎和重點都在基層，基層治理法治化水平直接關乎社會穩定大局，意義十分重大。
一、基層社會治理法治化是現代社會治理的應有之義
現代社會治理的核心就是法治。法治一方面通過調節其特有的結構調節社會關系，并在此基礎上對社會治理的合法性加以解決。另一方面法治通過國家強制性保障社會治理活動的法律權威性；最后法治通過確定邊界和底線使社會治理活動有可預期性。法治中國建設的重點和基礎就是基層社會治理法治化，社會矛盾和沖突多發于基層，集中體現于基層治理中，伴隨著社會轉型和經濟轉軌，加速推進基層社會治理法治化已成為現實問題。基層社會治理法治化于現代社會治理和國家治理能力現代化而言有著無法替代的作用，主要體現在可以提高社會治理方式的創新程度，充分調動各方面積極性，實現社會治理資源的整體優化。換一個角度來講，基層治理法治化是體現和反映國家治理能力的“風向標”。
就我國當前國家治理能力和治理體系建設實際情況來看，基層治理法治化所起的作用是關鍵性和基礎性的，同過去以“管控思維”為主體的社會治理方式相較而言，法治化治理方式能夠最大程度實現人民群眾的利益訴求并在最大范圍內聚集民意。法治化治理方式通過制度建構方式，運用法律手段，可以最大限度杜絕管理部門、管理人員的“不作為”、“亂作為”，真正實現“運用法治思維和法治方式化解社會矛盾”等目標。
二、社會治理的法律屬性包含法治思維和法治方式
從理論而言，社會治理是一項公共職能，為了實現這一公共職能，社會治理的主體可以采用行政命令，行政計劃、行政處罰等一系列管理手段。因此，“社會治理”在很大程度上可以講本質上就是公權力的行使，是行政行為的實施。在現代法治國家，只要是權力的實施行使，就必須受到法治約束，只要是權力的意思表示就必須符合法治精神。社會治理采取的行政行為本質就是法律行為，這是社會治理的法律屬性。這一點從根本上決定了社會治理中必然包含法治思維和法治方式的普遍運用。具體而言，體現在以下方面：一是運用法治思維和法治方式實現社會治理主體的法治化。就社會治理的國家公權力而言，管理職能之間的空缺、重疊和沖突都需要運用法治思維、法治機制和法治方式協調、溝通和解決；就社會治理的社會公權力而言，公共職能與國家職能的界限、分工、沖突需要運用法治思維和法治方式明確、指導和協調。二是運用法治思維和法治方式確保社會治理行為的法治化。社會治理行為作為一種行政行為，體現了行政行為一般性原理，體現著自由裁量權的運用。而且現實中，在社會治理中，這種自由裁量權的行使會直接面對尖銳的利益沖突、強烈的價值碰撞和巨大的社會訴求，其運用得當與否將最直接影響國家形象及公民的法治信仰。三是運用法治思維確保社會治理責任的法治化。有權力就有責任，責任是權力的本質屬性，而且這種責任應當且必須是一種法律責任。法治思維與權力思維的差異之處就在于是否承認權力的最高性。法治思維認為法律的權威高于權力，公權力的行使者必定需要承擔相應的法律責任。
三、運用法治思維和法治方式推進基層社會治理存在的問題
（一）存在制度障礙
雖然國家層面和地方層面都有關于基層社會治理的法律、法規、規章和條例。但從現實情況看，實現社會治理法治化面臨著嚴重制度障礙：其一，現在制度已經相對落后。我國原有相關法規是適應傳統社會管理模式而形成的，社會管控思維嚴重，與基層社會治理法治化要求的法治思維和法治方式相去甚遠，出發點和制度建構的主要做法完全不同，無法適應當前社會發展。其二，立法相對滯后。進入新時期以來，特別是黨的十以后，實施由“社會管理”向“社會治理”，由“行政色彩”向“法治主導”轉變以來，許多地方在實踐中已經做了許多有益嘗試，且取得了一系列富有創新意識的成果，但是相應的立法工作卻顯得滯后，特別基層自治組織、基層治理機制合法性問題，涉及老百姓利益保障問題的許多方面仍未納入法治保障軌道。其三，法規效力層級不足。從目前現實情況來看，從國家立法層面來看，有關基層社會治理的法規較少且缺乏可操作性。許多地方通過地方政府立法對現實矛盾加以調節，但是這些地方性法規效力不高，甚至因為沒有先例可循，在一定程度上違反相關上位法規的問題。使運用法治思維和法治方式推進基層社會治理的基礎不復存在，何以談其效果和作用？
（二）運用法治思維和法治方式的能力不足
黨的十八屆四中全會《決定》提出：“黨員干部是全面推進依法治國的重要組織者、推動者、實踐者，要自覺提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定的能力。”因此，全面推進依法治國，關鍵在黨，關鍵在人，關鍵在于提高各級領導干部的法治思維和依法辦事能力。當前基層社會治理主體，特別是一些黨員干部運用法治思維和法治方式的能力不足，一方面體現在黨員干部的法律知識儲備不夠、依法治理的傳統和氛圍缺失，另一方面是在客觀上大量存在許多領導干部不愿意用法治思維和法治方式，而是采取行政手段的“短、平、快”，更有甚者提出法治方式讓其“畏首畏尾”，在一些場合發表進一步加強社會管控的傳統思維。
（三）行政手段的路徑依賴
隨著經濟社會發展，特別社會結構和利益需求呈現多元趨勢越來越明顯的背景下，行政手段難以“一招定天下”，需要多種手段協調，其中法律手段應該成為主導，如前所述，行政手段應在法律框架設立的范圍內發揮效用。過去中國，在人-單位-國家這樣的架構下，通過上行下達執行行政命令實現社會治理確實有著無法比擬的優勢，但是面對社會主體的多元化和社會分層的現實情況，過分依賴行政效率只會導致基層社會治理陷入僵局，而且極易導致權力尋租，導致腐敗。這樣的路徑依賴極易發生打著“發展壓倒一切”等片面觀點的旗號，時不時發生突破法律邊界的行為，甚至侵犯公民權利，認為改善了群眾生活，盡管違法但是可以被理解。如此種種，突破法律邊界和底線，不惜一切代價和手段處理矛盾糾紛，最后結果往往是進一步激化矛盾，是短視行為，于長遠發展有百害而無一利。
四、運用法治思維和法治方式推進基層社會治理的有效路徑的思考
（一）最關鍵的是領導干部要具有法治意識和法治觀念
通過自覺學習，增強憲法法律至上的理念，通過法治思維進行思考，將依法治國、依憲治國的理念內化于心；通過比較法治思維、法治方式與人治思維、人治方式在治國理政方面的優劣，使領導干部充分認識運用法治思維和法治方式治國理政的必要性，改變過去那種“以言代法”、“以權壓法”的“人治”思維模式，以法治眼光看待一切，明確法定職責必須為、法無授權不可為，決不允許任何領導干部有超越法律的特權，始終牢記法律底線不可觸碰、法律紅線不可逾越；通過干部教育培訓等多種形式，潛移默化地影響領導干部的法治精神、法治意識和法治信仰，使領導干部成為法治的忠實崇尚者、自覺遵守者、堅定捍衛者。
（二）重視正面引導和反面警示兩方面作用
榜樣的力量是無窮的，要充分運用正面典型的引導作用，使領導干部養成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好法治習慣。同時對反面典型的警示、警戒作用不能忽視，應在組織、人事管理等重點領域堅持給人治亮“紅燈”，只有這樣才能促使所有領導干部自覺提高運用法治思維和法治方式的能力。
（三）要在領導干部政績考核上強調法治指標
正如黨的十八屆四中全會公報指出的：“提高黨員干部的法治思維和依法辦事能力，把法治建設成效作為衡量各級領導班子和領導干部工作實績的重要內容，納入政績考核指標體系。把能不能遵守法律、依法辦事作為考察干部重要內容。”因此要將法治指標納入對各級領導干部的考核之中，把法治建設成效納入政績考核指標體系，各級組織部門要把是否具有法治思維、法治方式和法治能力作為考察干部的重要內容，提拔重用那些運用法治思維、法治方式的領導干部，通過激勵機制，促使更多領導干部積極運用法治思維和法治方式解決問題。
（四）要積極營造法治環境
推進法治文化建設，努力營造穩定有序的法治文化氛圍，使領導干部習慣法治思維，習慣用法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定，使其養成良好的法治思維習慣，形成優秀的法治思維品格，養成良好的法治能力，形成推進依法治國的良好法治氛圍。
崇尚憲法和法律的權威，根據法律思考，把法律當成思考、解決問題的出發點和歸宿。法治思維在現階段主要指限制、約束權力任意行使的思維。法治思維改變了一些領導干部思想中存在的重權力輕權利、重治民輕治官、重管理輕服務等思維誤區；法治方式指領導干部遵循法治原則和法治精神依法治理，通過制定、執行法律，運用法律方法治國理政的行為方式。法治思維與法治方式的核心是用權利制約權力，加強對權力運行的監督和制約，強化對權力行使的約束和規范，約束公權力、保障私權利。
總之，我們需要提高領導干部的法治素養，堅持法治導向，提升法治能力，推進基層社會治理法治化建設。
參考文獻：
法治思維和法治方式體現了黨加強執政能力建設的時代要求
法治思維是以合法性為起點，以公平正義為中心的一個邏輯推理過程。法治思維強調思想轉變，突出黨對法治的理念和態度。而法治方式作為方法論，是一種行為準則，是法治思維在實踐中的具體體現。法治思維和法治方式從思想和行動兩個方面為全面實施依法治國方略指明了具體路徑，體現了加強領導干部執政能力建設的時代性和必要性。
從黨的執政歷程看，法治思維和法治方式更加體現了黨的治國理念。我們黨在長期執政過程中，始終并愈加重視法治建設。從“依法治國”的基本方略到黨的十報告，不僅要求“全面推進依法治國”，更強調“法治是治國理政的基本方式”。法治日益受到重視的進程，體現著我們黨在不斷總結歷史經驗教訓的基礎上，對執政規律的深刻把握，對執政使命的勇于擔當，對執政能力建設的高度自覺。
從推進發展的要求看，法治思維和法治方式更加凝聚著深化改革的法治共識。十報告強調的全面推進依法治國為改革設計了法治的最優路徑，法治思維和法治方式則是凝聚法治共識的根本。中國特色社會主義法律體系的形成，使得有法可依成為當今時代的鮮明特色；中國特色社會主義法制建設的偉大成就，使我國的經濟、政治、文化、社會、生態等各項建設都基本納入法治化軌道。從這一層面講，改革的成效將更加體現在如何提高運用法治思維和法治方式深化改革的能力上，以切實保障改革沿著法治化的道路加快前進。
從維護穩定的大局看，法治思維和法治方式更加順應社會管理的需要。實現公平正義是社會穩定的根本。要真正做到人民利益至上、維護群眾合法權益，將利益訴求、糾紛解決納入法治軌道，為改革發展營造和諧穩定的社會環境，法治具有無可替代的重要作用。運用法治思維和法治方式化解矛盾、維護穩定，是領導干部在加強和創新社會管理中必須具備的首要能力，更是實現十提出的加快形成“黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與、法治保障”的社會管理體制的基礎保障，強化這方面的能力建設，顯得更加緊迫和必要。
法制宣傳教育在提高領導干部運用法治思維和法治方式能力中的積極作用
“法治思維”和“法治方式”這一全新論述的提出，將對領導干部的執政理念、執政方式和行為準則等諸多方面產生深遠影響，并使其發生深刻變化。而法治宣傳教育作為落實依法治國方略的基礎性、先導性工程，將在這一歷史進程中發揮不可或缺的重要作用。
（一）法制宣傳教育是推動領導干部進一步樹立社會主義法治理念的重要平臺。理念是思維形成的基礎，并對思維方式起著直接的、決定性作用。“法律形式可以在短期內進行移植，而法律思想卻很難移植，它是在反復的反思中發展變化的。”社會主義法治理念的形成是一個長期“反思”、長期實踐的過程。法制宣傳教育是傳播社會主義法治理念的重要平臺，通過宣傳教育，真正使社會主義法治理念植根于領導干部心中，并在長期積淀中形成社會主義法治建設的價值認同。
（二）法制宣傳教育是進一步提升領導干部法律素養的必由之路。認知因素，即一定的知識積累，是形成法治思維、提升運用法治方式能力的必要條件。領導干部在認知基礎上形成的法律信仰、自愿守法和自覺用法，是法律實現其自身價值最廣泛的途徑。目前，我國80%的法律、所有行政法規和90%的地方行政法規都是由政府機關執行的，這必然要求領導干部了解和掌握大量的法律法規。同時，作為法律知識的傳播，還包括傳授法的機制、法理知識和法律史觀等內容；不僅告知著法律的既定規制，還闡述著“為何如此而非彼”的法理精神，從而在知識普及中增強領導干部對法的認知，形成法的意識，提升法律修養。
（三）法制宣傳教育是進一步促進領導干部形成法治信仰的有效手段。“法律必須被信仰，否則將形同虛設。”從過去的學法守法用法到黨的報告中第一次提出“尊法”，這是從黨和國家發展戰略的高度，強調了法律信仰的重要性。法律信仰是從內心深處對法律的認同，使法律成為人們思想和行為的第一準則。法制宣傳教育擔負著法律規制的傳播職責，能為領導干部的行為提供標準，促進領導干部形成法治思維、自覺運用法治方式，培養領導干部依法辦事的信念。特別是法制宣傳教育中法治文化的傳播，以文化特有的引領和約束功能，影響著領導干部的世界觀、價值觀，傳播著法治觀念和對法治的價值判斷，培植著領導干部的法治信仰，從而促使我國依法治國基本方略的全面落實。
深入推進法制宣傳教育，提升領導干部運用法治思維和法治方式的能力
自1986年以來，通過27年持之以恒的普法工作，各級領導干部法律素養不斷增強，依法決策、依法行政水平不斷提升。同時，和時展的要求相比，法制宣傳教育的作用還未得到充分發揮，工作中還存在一些不足。因此，法制宣傳教育必須進一步拓展其內涵和外延，擴展其廣度和深度。
（一）更新工作理念。一是創新性理念。創新是法制宣傳教育體現時代價值的根本所在。通過創新途徑、創新機制等手段，提高法治教育工作的科學性、系統性，推動領導干部在全民中帶頭做到學法尊法守法用法。二是制度化的理念。要形成領導干部法治教育工作制度體系，實現領導干部學法用法的長期性和常態化。三是求實效的理念。切實把領導干部運用法治思維和法治方式的能力納入法治建設先導區等目標的考核體系中，作為檢驗普法工作成效的重要標準。
（二）創新工作方法。當前應著力構建三種類型的法治教育模式。一是導向型的法治教育模式。通過大力宣傳用法治推進科學發展、解決影響社會和諧穩定問題的典型事跡，切實在領導干部中形成良好氛圍，促進領導干部對法治價值的認同。二是參與型的法治教育模式。多組織參與行政復議、旁聽案件審理等實踐教學，提高法治教育活動的思辯性、互動性。三是滲透型的法治教育模式。加強法治文化建設，建立機關內的法治文化陣地，使領導干部切實體會到法治就在身邊，從而形成推進法治的自覺和自信。
（三）培育工作品牌。品牌具有積極的示范和引領作用。領導干部法治教育工作作為一項系統工程，涉及面廣、涵蓋內容多，可以探索以試點運行、項目化運作的方式推進。通過項目化設計和整體化的推進，逐步在不同領域、不同層面形成領導干部法治教育工作品牌，以點帶面地推動領導干部法治教育工作的創新發展。
（四）優化工作體系。一是提升法治教育內容的時代性。要以宣傳憲法為核心，切實增強領導干部的憲法意識。同時，注重推介當前法學前沿領域發展的新趨勢和新成果，啟迪領導干部的法治思維。二是注重法治教育領域的廣泛性。不斷拓展法治教育工作領域。三是強化工作機制的協作性。運用紀律和組織等手段督促領導干部“真學、善用、堅守”。
【關鍵詞】 領導干部 法治內涵 法治思維
【中圖分類號】 C933 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 2095-5103（2013）08-0038-02
提高各級領導干部運用法治思維和法治方式的能力和水平，對于貫徹依法治國基本方略、在全社會樹立社會主義法治理念、保持國家長治久安和繁榮穩定有著重要的意義。
一、法治思維的內涵及基本要求
（一）法治思維的內涵
法治是相對人治而言，是指法的統治，或者說法的規則。法治強調依據法律治理國家和社會，或者說，用法的精神治理國家。法治是衡量一個國家文明進步的重要參數。法治思維是相對于人治思維、權力思維來講的，是指思考問題要有法律意識、規則意識，強調用法律的手段解決問題。法治思維是建立在法治理念的基礎上，是運用法律規范、法律原則、法律精神對所遇到或所要處理的問題進行分析、判斷并作出結論的過程。法治思維有豐富的內涵，主要包含四個方面的內容，即合法性思維、權利義務思維、公平正義思維、責任后果思維等。提高各級領導干部的法治思維能力和水平是全面推進依法治國的必然要求。
（二）法治思維的基本要求
提高領導干部法治思維能力，是我們黨在全面推進依法治國新形勢下，對領導干部提出的一項新要求。法治思維要求領導干部想問題、作決策、辦事情都必須遵循法治原則，以法為據，以法為尺。領導干部在行使國家公權力或實施社會管理乃至單位內部管理時，無論是決策，還是執行，或者是解決社會矛盾、爭議，基于法治思維，應遵循以下五個方面的基本要求：一是目的合法。領導干部行使公權力，作決策，應符合法律、法規的目的和宗旨。二是權限合法。即職權法定，越權無效。這一原則要求領導干部必須依據法律法規的授權行使權力，作出決策，實施行為。做到法無授權不得行使公權力，否則行為無效。三是內容合法。領導干部作決策，實施某一行為，其內容必須符合法律法規。四是手段合法。領導干部行使公權力，作出決策，實施某一行為，其運用的方式方法、采取的措施應符合法律法規。五是程序合法。正義不僅要實現，而且要以看得見的方式實現。程序正義是看得見的正義，也是實現實體正義的根本保障。程序合法、正當，要求領導干部行使權力，作決策，實施某一行為，其過程、步驟、方式以及時限等應符合法定的程序。程序合法要求遵循公開、公正、公平的原則，要求公權力的行使者對相對人做出不利行為應說明理由、聽取申辯，不得自己做自己案件的法官等。對于程序合法、正當的要求，一些領導干部往往不夠重視，不按法定的程序辦事，結果導致許多違法決策、違法行為的出現，給國家、社會的公共利益以及公民合法權益造成了損害。總之，領導干部在行使公權力時，無論是決策，還是執行，或者是解決社會矛盾、糾紛，都應不斷審視其行為目的的合法性、權限的合法性、內容的合法性、手段的合法性以及程序的合法性。若在行為過程中發現有違反法律法規的地方，應及時主動糾偏。
二、提高領導干部法治思維能力的路徑
（一）加強法治教育培訓
法治理念是法治思維的基礎，而法治思維又是自覺、主動和善于運用法律手段的前提。因此，要加強法治教育培訓，增強國家公職人員，尤其是領導干部的社會主義法治理念，不斷提高國家公職人員，特別是領導干部運用法治思維和法律手段治國理政的能力。近年來，隨著六五普法活動的開展，法治教育培訓已經在國家機關逐步走向制度化。但是，很多普法限于基層和執法機關，還沒有擴展到所有黨政機關，尤其是主要領導干部。當前加強領導干部的法治教育培訓應從二方面努力：一是加強憲法和法律知識的學習，不斷提高領導干部的法治意識，增強領導干部依法治國、依法執政、依法行政、依法履行職責等法治觀念，使領導干部牢固樹立社會主義法治理念。社會主義法治理念的內涵，主要包括五個方面，即依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導。五個方面相輔相成，體現了黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統一。二是積極參與法治實踐活動，不斷強化領導干部的法治意識和法治觀念。領導干部要積極參與法治實踐活動，如出庭應訴、主持復議案件審理、旁聽法院庭審、調查研究分析案例、談判等實踐活動。通過參與法治實踐活動，使他們樹立平等、自由、民主、法治等理念，培養公平、公正意識，使法律知識、法治意識、法治精神融入腦海，內化為領導干部的自覺意識和精神素養，外化為領導干部依法辦事的能力。通過法治教育培訓，增強領導干部的法治意識和法治觀念，不斷提高領導干部運用法治思維和法治方式推動經濟社會的發展和化解社會矛盾的能力。
（二）納入考核用人機制
把領導干部運用法治思維和法治方式推動經濟社會發展和解決社會矛盾糾紛的能力納入考核機制，作為領導干部業績考核的重要指標之一，為推動我國法治建設提供制度保障。一是在領導干部的考評中設立依法執政、依法行政的等相關法治指標，用法治的標準來規范領導干部的的執政行為。二是大力選拔任用有法律背景的人擔任領導干部，充分發揮具有法治思維能力的領導干部的作用，形成正向激勵引導機制。同時，對于堅持人治思維，在決策、執法以及其他行使公權力過程中有法不依、、違法執政，違法行政等，給國家、社會公共利益和公民合法權益造成重大損害和損失的，要依法問責、依法追責。堅持給人治亮“紅燈”，給法治開“綠燈”，促使國家公職人員，尤其是領導干部自覺培養法治思維習慣，不斷提高運用法治思維和法律手段治國理政的能力。
（三）改善法治環境
法治環境與法治思維以及法律手段的運用是辯證、互動的關系。一方面法治思維增強了，會促進法律手段的運用，而法律手段運用多了和運用有效了，會改善法治環境；另一面法治環境改善了，又會反過來影響和促進領導干部的法治思維。這是法治的良性循環。當前改善法治環境，應從以下二方面努力：一是要注重制度建設。首先要進一步推進科學立法、民主立法，尤其是要加快程序方面的立法，完善社會主義法律體系。同時要建立健全保障法律執行、運作、實施的各項具體制度。二是加強社會主義法治文化建設。要大力開展社會主義法治文化建設，增強公民的法治意識和法治觀念，培育公民的法治信仰，在全社會形成學法、尊法、守法、用法的良好法治氛圍，為領導干部運用法治思維和法治方式治國理政營造良好的法治環境。
（四）強化社會監督
當前對領導干部行使公權力行為的監督，除了要加強黨內監督、法律監督、民主監督外，尤其要強化群眾監督和輿論媒體的監督，促使領導干部養成法治思維習慣，學會運用法治思維和法治方式治國理政，化解社會矛盾，解決社會糾紛。
領導干部的法治思維習慣的養成和法治思維能力水平的提高，有助于在全社會樹立法治的權威，有助于增強公眾的法治觀念和法治信仰。因此，建設法治政府、法治國家、法治社會，關鍵在于領導干部要尊崇法治，自覺維護憲法和法律權威，善于運用法治思維治國理政，進而帶動廣大群眾去信法、尊法、守法、用法，最終法治中國的夢想才能實現。
參考文獻：
[1] 十報告輔導讀本[C].北京：人民出版社，2012.
