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關鍵詞：檢察文化；檢察文化價值；檢察文化模式；檢察理念與知識體系；檢察管理文化；檢察公眾文化
中圖分類號：D916.3 文獻標識碼：A 文章編號：1672—3104（2012）05?0082?06
一、檢察文化研究與建設中存在的
問題
（一） 檢察文化理論研究方面的問題
1. 描述性的檢察文化內涵定義
當前，檢察文化的內涵多從文化學的視角出發，以描述性定義為主。比較有代表性的如：檢察文化是檢察機關和檢察人員在履行法律監督職能中形成的價值觀念、思維模式、行為準則以及與之相關的物質表現的總和，是法治文化的組成部分，體現檢察制度的基本屬性，傳承、吸收中外優秀法律文化，是本質上的統一性與表征上的多樣性的有機結合，具有導向、凝聚、約束、激勵等價值功能。[1]檢察文化是指融注在檢察人心底的法治意識、法治原則、法治精神及其價值追求，是檢察機關的組織、制度、設施所具有的文化內涵，是檢察干警在工作和日常生活中的行為方式，是有關檢察的法律語言、法治文學藝術作品和法律文書中所反映和體現的法治內涵及其精神。[2]這些定義體現了檢察文化內涵的多元性，將檢察文化描述為“價值觀念（標準）、規范制度、行為方式、思維方式、法治精神、法律語言、文學作品”及有關的“物質表現”。筆者認為，描述性的定義難以體現檢察文化的根本屬性，不能很好地界定檢察文化，容易把檢察文化分解成上述看起來分離的各個部分，而不是從整
體上把握檢察文化，從而也導致了下述對檢察文化構成把握的不足。
2. 經驗化的檢察文化構成多元“線型”結構模式劃分
關于檢察文化構成，即檢察文化的組成部分，存在多種不同的分類，但其劃分標準或理論依據顯現不足。代表性的有以下幾種：認為檢察文化包括檢察理念文化、檢察組織文化、檢察設施文化、檢察行為文化、檢察制度文化、檢察語體文化；[2]或者認為檢察文化包括表層的檢察形式文化、中層的檢察制度文化和深層的檢察精神文化；[3]或者認為檢察文化包括精神文化、制度文化、行為文化和環境文化四個層 次；[4]或者認為檢察文化包括物質文化、制度文化和認知（精神、理念）文化。[5]上述對檢察文化組成部分的劃分主要依據作者的個人經驗，欠缺理論方法；以檢察文化的多個下位概念依次“線型”地排開羅列來界分檢察文化的組成部分，欠缺邏輯性和嚴謹性。這些概念本身就難以界定，相互之間還存在內容上的重合，顯得極不嚴謹。比如，對檢察行為文化的界定存在很大困難。因為，現代的文化定義傾向于更明確地區分現實的行為和構成行為原因的抽象的價值、信念以及世界觀。換一種說法，文化不是可以觀察的行為，而是共享的理想、價值和信念，人們用它們來解釋經驗，生成行為，而且文化也反映在人們的行為之中。[6]（36）又如，檢察組織文化是“指檢察機關依據法律規定，在長期實踐中形成的行政體制、運作機制和管理方法所具有的內涵”，“同時，檢察組織文化也有隱性的一面，例如，檢察機構沿革與建制所具有的文化內涵，檢察機構的性質與職能，檢察機構的制度與管理……”[2]。這一界定很不清晰，似乎檢察組織文化屬于有關檢察組織的制度文化的內容，而與管理學理論與實踐中提及的“組織文化”①存在明顯差別。再如，從邏輯上而言，理念文化和制度文化難以界分清晰，制度文化包括制度的理念，又與理念文化發生重合?？傊@種經驗化的多元“線型”結構模式缺乏劃分的理論依據支撐。
3. 單純性的檢察文化性質界定
關于檢察文化的性質，多強調檢察文化的法律屬性，普遍認為檢察文化是法律文化的組成部分，是檢察權運作制度的總和；[5]是檢察制度的法律文化性格，而正義本位必須凸顯為檢察文化的性格。[7]或者認為，檢察文化在從屬關系上是法治文化的有機組成部 分；[1]是社會中存在的與檢察法律制度相關的價值觀念、制度規范、程序規則和行為方式總和。[2]上述對檢察文化性質的界定，雖然使得檢察文化建設與檢察工作本身緊密聯系起來，避免了將檢察文化單純化地淪為機關娛樂文化，但對一些檢察文化實踐現象欠缺解釋力。比如，其無法解釋檢察文化實踐中形成的管理文化。又如，在社會公眾之中形成的有關檢察活動的認識、態度、觀念、評價等，也無法用單純的法律文化性質去解釋。因此，檢察文化不能單純地理解為法律文化的分支或組成部分。
（二） 檢察文化建設實踐的泛化和簡單化
檢察文化建設實踐存在兩個趨勢：要么把從物質到精神、從有形到無形等方方面面的東西均視為檢察文化，無所不包，導致實踐無從入手；要么把檢察文化簡化為單純的文化活動，諸如讀書、下棋、打球以及各類文體競賽等。[8]許多檢察機關的檢察文化建設演變成了一種純粹的形式，簡單地等同為引入文化概念（比如，提煉出一些院訓、精神和理念，但僅是形式層面的，沒有明確的和深刻的含義，沒有層次化和體系化），營造文化環境（比如，在辦公樓懸掛名言，建立圖書室，綠化美化庭院等等），強化文化關懷（比如，更多地關心干警家屬，從優待警），豐富文化載體（比如組織開展各類文體活動）等等一些簡單行為。這些行為只是較低水平的文化建設和文化育檢。這種檢察文化建設實踐的泛化與簡單化源于上述對檢察文化的內涵、構成和性質以及檢察文化實踐徑路研究的欠缺。
【關鍵詞】犯罪構成/裁判規范/模型/原型
我們無法超越自我的局限性，也無法認識事物的本真。但在我們力所能及的范圍內，這仍然是一個應當為之奮斗的理想。
——本杰明·N·卡多佐
一
當人類選擇了法律這種“社會的有組織的暴力或者專門的社會控制手段”[1](p.1)之后，維持其種群生存秩序及維護其個體正當利益便獲得了外部強制力的支持，以此彌補其他調控手段的局限。這是因為，“法律作為一種規則，其首要的、本位的意義在于為人們提供一種觀念性的指導形象；社會交往中事先樹立這種形象并在交往的全過程中時時遵從它（法以道德為基礎并與之保持高度的一致性為人們樹立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意義才在于對違反規則之懲罰——以始終保持規則的權威性和有效性”[2](p.43)（著重號為引者加）。以此審視刑法，可以明了民主社會法治國家刑法規范之性質，即刑法規范不僅是行為規范，而且是裁判規范，更是一種文化規范；（注：張明楷：《刑法學》（上冊），法律出版社，1997年版，第28-29頁。該書對刑法規范的特征加以界定，現引注如下：“刑法規范從現象上或表現形式看，是一種裁判（審判）規范，即是指示或命令司法工作人員如何裁定、判斷行為是否構成犯罪、對犯罪如何追究刑事責任的一種規范”，“刑法規范也是禁止一般人實施犯罪行為的行為規范，即刑法規范作為行為規范時，所指向的對象是一般人，它禁止一般人實施犯罪行為，給一般人提供評價行為的標準，以期一般人不實施犯罪行為”，“刑法規范的實質是國家認可的文化規范在刑法上的反映。文化規范是特定文化背景下作為倫理上、秩序上、職業上、交易上等的要求而規律個人的規范的總稱”。另參閱張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社，1999年版，第37頁。傳統法理學對法律規范模式即假定——后果的理解過于籠統含糊，沒有區分法律規范的行為規范性、裁判規范性和文化規范性。）后者是前兩者得到民眾普遍認同即法律具有普適性的內在根據，“它為人們樹立法律形象提供了最大可能”。正如布津爾所說，一項法令的真正制定者，不是立法者個人，而是群體，立法者不過是這個群體的忠誠或不夠忠誠的代言人而已[3](p.71)，“法律規定是由比個人意志更為深刻的因素所決定的”[3](p.92)，這個深刻的因素就是該法律得以施行的社區范圍之主文化群的道德價值取向。因為任何一個民族的活的法律必定與其宗教、道德和習俗有著基本的一致，在沒有外力介入的情形之下，與該民族的道德、習俗基本甚至完全不相適應的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法規范的文化規范性為基點，而展開對其行為規范性和裁判規范性加以論述的。
刑法之行為規范一般是禁止性規范，它用以約束所有人，規制人們不得為刑法禁止之行為，從而為人們行為從否定之方面提供指導，擬出一個行為模式，即一種“觀念性的指導形象”。那么法律是如何構筑起這樣的行為模式的呢？當我們把理性思維的觸須伸向處于不同文明樣態和程序之下的法律規制對象——所有民眾之時，就發現了一個悖論性的尷尬：絕大多數蕓蕓眾生似乎并不知道法律的具體規定（當然，這樣的局面是非理想的，也是法學者羞于見到的。）基于此，可以看出行為模式的塑造更多地源于社會道德規范之要求與民眾對周遭被予以制裁的危害行為的經驗感受及至認同的交匯中獲得對法律的淺顯而朦朧的感知，從而樹立起為與不為以及如何為的觀念指導形象；而對危害行為的處罰一般不要求行為人認識其行為的違法性而要求認識其行為的社會危害性以作為歸責理由充分說明了這一點。但是法治國和文化國的形成和發展，要求對法律的這種朦朧的、披上了面紗的認識上升至清晰的、面對面的理解，使人們成為自覺的守法者，而非由于道德輿論的驅使而成為自發的守法者?？梢钥闯?，不同文明樣態之法律及其前瞻性發展對人們行為的規制正是通過這種途徑發揮作用的。
現代刑法區別于近代社會以前的刑法的至關重要之處在于現代法治國的刑法規范是真正徹底的裁判規范。在前近代社會，法外用刑，罪刑擅斷，正說明統治者一方面以苛酷的、非理性的法律威懾規制廣大民眾的行為；另一方面在認定犯罪、懲罰違法行為時，往往超越法律，任意出入人罪，憑借司法裁判官一時個人感情的波動而完成對行為的評價和對行為人的處斷，民眾之自由、財產和生命被視同兒戲般處置。由此可見，前近代社會刑法的裁判規范性是微弱而不充分的。而立法者在拋出一部法律并使之有效以后，國家必須充分保證該法律的可訴性，否則它只是一部“活著的死法”。刑法的目的在于保護合法權益，它要求對侵犯合法權益的行為的處罰，一方面有章可循，一方面通過嚴格適用的要求以約束規制司法裁判者的裁判行為，防止其逾越法律界限而濫施任意性。否則，法官的法律上裁判依據將呈多樣化之勢，這正是堪稱典范的罪刑擅斷！刑法是善良人的大，也是犯罪人的大。近代以來，無數站在人類理性前沿的先驅用血與汗“為權利而斗爭”（耶林語），我們在享受這些權利時，絕不能無視對權利的新侵犯。尤其在一個習慣了以官員個人好惡定奪生殺大權的國家，在一個權利常被名義上自詡為保護這些權利的機構所侵犯的國家，倡導刑法規范的裁判規范性，更具有歷史責任感和緊迫感。它將坦言面對司法裁判者：他們作為普通國民，得遵守行為規范；他們作為司法裁判者，必須嚴格遵循裁判規范！
二
上面談到嚴格意義的裁判規范源自近代，具體而言，它是罪刑法定原則之必然要求。貝卡利亞論道：“只有法律才能為犯罪規定刑罰。只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威。任何司法官員（他是社會的一部分）都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，增加對犯罪公民的既定刑罰”[4](p.11)，“當一部法律業已厘定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父費爾巴哈在《對實證主義刑法的原則和基本原理的修正》一書中指出：“每一應判刑的行為都應該依據法律處刑”。而費爾巴哈“哪里沒有法律，哪里就沒有對公民的處罰”一語更是使罪刑法定原則的精神實質照然若揭。[5]近代以降世界多個國家先后在憲法或刑法中都明文規定了這項原則。
即便人們對罪刑法定主義的教條性有著諸多非難，但人類對前近代專制主義社會對人性的壓抑依然記憶猶新，哪怕是幾十年及至幾百年之遙。而每個歷史時代都面臨著一些社會控制的重大問題，這些問題則需要最有才智的人運用其智慧去加以解決。法律思想家都試圖激勵他們同時代人去關注他們各自時代所存在的某些尖銳且迫切需要解決的問題。對文明史的考察，可以使我們了解近代直至當代社會——在剛剛（比之人類處于蒙昧及專制制度下的歷史）脫離了野蠻而扼殺人性的架構藩籬下——我們時代所關注的重心問題仍然在于對民主、人權和安寧的追求，而這一切正是當代罪刑法定之真切的思想理論基礎。[6]
由此可見，罪刑法定之確立根據在于樹立刑法規范的裁判規范性，以約束、規范司法裁判者的裁判行為，以盡可能地減少司法裁判行為的任意性，即為法官們提供一個裁判模式。那么這樣一個裁判模式又是如何建構的呢？由于刑法是規定什么行為是犯罪以及如何處罰的法律，所以，刑法的裁判模式包括兩方面內容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定義的基本內涵）。一般認為，罪之模型包括以下因素：對犯罪概念的規定、對犯罪構成要件的規定、對具體犯罪的規定。而這些又源自于下述這一過程：當立法者對生活中的諸多類危害行為加以刑法評價之后，就以刑事違法性的形式建構起一個犯罪清單，這個犯罪清單就是用以懲罰法律生效之后發生的諸種危害行為的法律憑證。即立法者通過運用其抽象思維把握住生活中千姿百態的危害行為的共同特征（依憑這些特征的擁有就可以作出危害性的認識），加以類化，區別此類與彼類，而在對“原型”的抽象歸納基礎上得來的“共同特征”在法律的規定中就演變為成立該犯罪的基本的、起碼的條件（即要件——必要條件），如此型構了一個類行為判斷的標準或規格。而標準的運用中“符合性判斷”在認識論上要求被加以認定的危害行為必須符合每一個要件方能對該行為的性質得出肯定的結論，即具有該標準所表征的性質——構成某種具體犯罪。
這實際上表明，法律為約束司法裁判行為而事先在法律上建構了無數個罪的法定模型，以此比照個案。但是，由于立法資源的節約，以及法律條文形式上簡潔、明了的要求，故這個模型的建筑并非由分則獨立完成，而是其要件散見于總則與分則之中，乃至規定在其它法律法規之中，如大多數行政犯的空白罪狀規定，加之法律語言的抽象概括性，這些都必然妨礙掌握理解個罪的模型實質。因此，學理解釋應運而生，甚至在條件成熟之際，立法機關作出立法解釋、司法機關作出司法解釋，以解決分歧，以調整先前既有的模型。如此一來，以注釋刑法學為基礎的現代刑法學學科也因為研究對象的確立和研究方法的確定而得以形成，而一個學科的建立需要一個基本的理論體系和大量的專業概念。因此，在刑法學學科中，對于法律規定的個罪標準模型，我國刑法學者就用從日文中譯出的一個法律概念——犯罪構成——以指稱之（但這一概念的內涵及方法論意義都吸收了前蘇聯刑法理論的精髓，而與日本刑法學乃至大陸法系中該概念的內涵和方法論意義相去甚遠，這可以歸結為不同文化背景下價值范式及思維方式的不同導致對這一模型的建構上的差別）?？梢?，法律概念是人類語言的產物，而非自然客體的產物，其基本意義在于可以被視為是用來以一種簡略的方式辨識那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我們討論問題時應更多地關注概念表征的實質內容。當然，為了能夠清楚地和理性地思考法律問題，我們必須建立嚴格的專門概念。因此，對于個罪的犯罪構成，它只是法定的模型，是一個標準，而不能將它與生活中實然的犯罪原型混淆（這也是一些學者在討論犯罪構成時莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并無犯罪之構成，只有在法律規范意義上——嚴格地說，是當它作為裁判規范時——才存在犯罪構成，而“行為符合犯罪構成”，就成了司法裁判者認定原型成立犯罪的終極的、唯一的根據。因為“事物的真正本質不在于事物本身，而在于我們各種事物之間構造，然后又在它們中間感覺到的那種關系”[8]。因此，刑法學界關于“法定犯罪構成與犯罪構成事實”的區分的前提，就在于將犯罪構成與危害行為孤立乃至對立起來，而沒能從二者的關系中把握事物的本質——而對實然的危害行為的定性正是通過把握二者間的關系得以完成。
法律規定的犯罪構成總是具體的、個罪的，對個罪的犯罪構成的歸納抽象，形成了一般意義上的犯罪構成。很顯然，它的形成過程就表明它是學理性質的，但其基本內容仍然源自法定的個罪犯罪構成的內容，這一點應當被犯罪構成概念屬性之爭的學者們注意。傳統刑法學對一般意義上的犯罪構成概念通常界定為“刑法所規定的，決定某一行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切主觀要件與客觀要件的有機統一?！保ㄗⅲ宏惻d良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第129頁。傳統刑法把它界定為“……的總和”（參閱《刑法學原理》第444頁），受到了其他學者的批評，“不能把犯罪構成歸結為各個要件的總和，而應如實地把它視為一個有機整體，一個復雜的社會系統”（參閱何秉松：《刑法教科書》，中國法律出版社1997年版，第182-183頁）。我們認為，從語言的精確性而言，“有機整體”符合邏輯。）此界定揭示出了這一概念之內蘊，但我們在此要強調這樣一個常不被學者注重的事實，即犯罪構成為司法裁判者提供裁判標準所具有的方法論意義——當立法完成了犯罪構成規定之后，新事物成為舊框框，再如此類的現象循著既定的觀念往里裝就行了。
由上述分析，似乎可以得出如下結論：個罪之犯罪構成是罪刑法定主義賦予刑法規范以徹底裁判規范性而用以規制、約束司法裁判行為的任意性而在法律上所型構的犯罪認定標準或曰模型，而一般意義的犯罪構成則是以此為基礎建構的具有總則性、綱領性的學理上的一般的犯罪模型。
三
在展開下一個問題的論述之前，有必要對幾個范疇加以約定，以免引起不必要的歧義，同時亦可以作為下面論述的前提。正如上文所述，犯罪構成乃裁判之法律憑證——不管司法裁判者是否在其創造性思維中使用了這一概念，但在他對待處理的個案的定性認識過程中卻遵循了這一法定模型，有時候這種遵循是通過對先前判例的下意識遵循得以實現的（而這在判例法國家則是自覺的）——為深刻理解該憑證，就需要學理解釋（有權解釋實則成為了法律標準之一部分），因此，犯罪構成與對犯罪構成的學理解釋當屬兩個不同范疇，這是不言而喻的。而對犯罪構成概念的提出、歷史沿革、學理解釋的原則與方法以及不同法系犯罪構成模型的比較等諸如此類問題的探究，當屬“犯罪構成理論”范疇無疑。而下述對于犯罪構成的內部構造的論述正是在以犯罪構成之法定內容為基礎的學理解釋層面上展開的。
一項原則的采納和一項制度的設計，首先應予優先考慮的是它的可操作性。而法律手段之所以進入人類的視野，正是基于把它的規定能夠施用于現實，而不同時代法律制度的差異性更源于同期的文明發展程度——后者決定手段可操作性從而決定手段的選擇。同樣，法律規定了犯罪構成模型，其目的也在于將其應用于實然。然而，通過對犯罪構成的分析卻發現，它乃是由散見于總則、分則乃至其他法律法規中的諸要件緊密結合成的一個有機整體，其粗略性、線條性乃至單調性比起待以評價的危害行為的豐富性、多樣性而且有血有肉性而言，其操作的實際可能便大打折扣。當事物的整體性愈強，其混沌性愈明顯，對其本質認識愈發困難。因此，為了使“法院查明當事人之間爭議的事實以后，就可以按照邏輯演繹過程把這些事實歸屬于某個規則之下”，就必須“在這樣做之前，法官有必要先對構成該規則一部分的某些模棱兩可的措施或不明確的概念進行解釋?！盵7](p.490-491)而在制定法國家，這種解釋更多地屬于學理解釋，通過教育機制完成對法官的培養以直接或間接地影響法官們后來的司法裁判行為。這種學理解釋的基本方向是以分析和綜合的邏輯思維為指導，由犯罪構成有機整體出發，細究其內部構造，復歸于整體。
以注釋刑法學為基礎的現代刑法學學科以刑法對犯罪之規定為其研究中心，而非實然的犯罪，后者乃另一些學科研究之對象（如犯罪學）。明悟此節，學科研究才不致偏離方向；否則，學科的獨立與分立的意義便難以明了。因此，對犯罪構成的學理闡釋當以法律規定為據，尤其是犯罪構成要件內容的確定，不得想當然地于法外附加條件，更不得將實然的犯罪原型呈現在諸般事實因素作為認定其賴以成立犯罪的標準要件。個罪模型是對類行為的歸納與抽象，是人的精神由感性飛躍至理性的成果，猶如繪畫，寥寥數筆，勾畫了“山”的基本特征，藉此人們可以認識千百種不同類型之山。而個案的外觀生動之極，千變萬化，何況偵查機關為查清犯罪事實、查獲犯罪人總要收集諸多證據，藉此確定偵查方向、勾勒嫌疑人特征、確證犯罪時間、地點、手段、工具等等，其內容是作為法定標準之要件根本無法囊括的，因為后者是認定個案性質的最低要求。所以，標準要件的確立要能對不同個罪加以區分。而個罪間的區分主要圍繞客體、客觀方面、主體、主觀方面加以完成，以此為基礎，傳統刑法學通說將一般意義的犯罪構成作四要件說，即客體要件、客觀方面要件、主體要件、主觀方面要件，是符合上述要求的。但有學者對主體要件、客體要件頗有微詞，主張其“不可能是，也不應該是犯罪構成的必要要件?！盵9]但是，犯罪構成作為法律確立的一個模型，它既是認定實然的危害行為成立犯罪的標準，同時又是否定危害行為成立犯罪的標準，以此實現約束、規制司法裁判行為，設若模型之中無主體要件、客體要件，又怎能完成其裁判規范性質的任務？的確，司法中追究犯罪以客體已受侵害、犯罪人符合條件為前提，但前提的存在以及以后程序中對行為性質的認定正是以犯罪構成這一模型為參照。某些個罪，客體迥異，故在法律上嚴加區分，如作為裁判依據的法律尚不能將個罪加以區分，司法裁判者面對千奇百怪的個案，又是憑什么對它們以“某某罪”之名義加以懲罰的呢？恐怕最終只能以“犯罪成立、予以處罰”這樣籠統含糊的判決敷衍了事吧！譬如，同是破壞交通工具，如對客體要件不加區分，怎能區別破壞交通工具罪（危害公共安全）和故意毀壞公私財物罪（侵犯財產權）。對于主體要件，法律從刑事責任年齡、刑事責任能力（某些個罪要求特定身份）方面予以資格確認，實然中如行為人不符合此資格，故法官們就不得認定其犯罪，這乃是法定模型作為裁判規范對司法裁判者的必然要求。刑法規范作為行為規范，禁止任何人實施刑法禁止為的行為；刑法規范作為裁判規范，納入其處理范圍的僅限于行為人符合犯罪構成主體資格的行為。因此，作為裁判規范一部分的犯罪構成必定要求主體要件。在此，我們大可不必擔心因為主體要件是一種法定資格，而大多數普通善良公民就成為“犯罪主體”，因為，犯罪構成的主體要件僅僅是法律對主體的資格確認，而“犯罪主體”這一概念是無法表述這種意義的，它是指實然犯罪中的犯罪人（當然，這需要對一系列概念加以重新界定，故筆者甚為贊同馮亞東老師提出的“概念刑法學”的建立[2](p.196)。
傳統刑法學關于犯罪構成“四要件說”的分解理論是恰當的，它既解決了犯罪構成整體性強而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪構成這一模型拆解過細，避免管中窺豹，各執一端。（注：“要件說”之爭由來已久，主要有“二要件說”“三要件說”“四要件說”“五要件說”等，其中每種觀點又有不同說法。具體內容參閱陳興良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第124-127頁。）但在對各要件內容的確定、概念的界定上，應遵循為人類經驗證明了的邏輯思維原則：(1)要件是犯罪構成分解后的產物，其基本的意義仍然是“模型”；分解后諸要件相互之間絕對不能交叉重合，否則就完全違背了邏輯學的原理。(2)對各個要件的“定義不能是循環的”，即“下定義的概念不能直接或間接地包含被定義概念……如果違反這條邏輯規則，或者犯‘同語反復’或者犯‘循環定義’的錯誤，這兩種錯誤的結果，都不能揭示概念的內涵”[10]。譬如，傳統刑法學對客體要件界定為“刑法所規定的、為犯罪行為所侵犯的社會主義社會關系”，該定義的邏輯不當是顯而易見的，因為客體要件僅僅是認定犯罪成立的一個要件，只有諸要件俱符合，最終做出終局認定以后，才能認定危害行為為犯罪行為。（注：基于上述認識，筆者對犯罪構成的四要件作出下述不成熟的定義，以求同仁指正：客體要件，是指刑示所保護的合法權益；客觀要件，是指刑法所規定的危害社會的行為；主體要件，是指刑法所規定的達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人（法人另當別論）；主觀要件，是指刑法所規定的主觀心理狀態，即罪過，一般包括認識因素和意志因素。）
司法裁判者通過其創造性思維完成對個案符合性判斷，一方面以犯罪構成要件為標本，將個案中被證實的事實加以印證，即“塊塊分割，逐塊分析，綜合評價”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”認識，此際，基本上完成了行為的定性分析；但另一方面“整體大于各孤立部分的總和”（貝塔朗語），在完成要件符合性肯定認識之后，還要綜合全案，作出“個案符合犯罪構成”的最終認定，尤其是對那些危害性處于刑法判斷臨界點上的行為的定性分析，更應注重于此。而這些，都是作為裁判依據的犯罪構成的應有之意。如果說犯罪構成的諸要件是正面予以認定犯罪的標準，那么排除犯罪的諸要件則是從反面予以排除成立犯罪的標準，正反面結合，才成為認定犯罪成立與否的法律憑證。而“行為符合犯罪構成”這一認定犯罪的本質便獲得了更為豐富的內蘊。我國刑法第十三條“但書”規定亦具有相同功能。
四
由此可見，犯罪構成之意義一方面在于使司法裁判者對被提訟的危害行為作出罪與非罪、此罪與彼罪的司法裁判樹立標準，從而約束規制司法裁判行為，另一方面通過對犯罪構成的闡釋進一步深化對模型的理解，使其具有事實上的可操作性，從而豐富和深化刑法學學科理論的深入研究。當循著這一邏輯討論犯罪構成時，下述這一問題就必不可少地須加以回答：對于兩可行為應當如何適用犯罪構成這一法律模型？（注：張明楷：《刑法法》（上冊），法律出版社1997年版，第348-354頁。該書對“兩可行為”的概念、客觀性、特點及處理作了較詳細的闡述。）
模型標準的樹立源自人類經驗的理性總結，因此標準的科學性與合理性取決于下列因素：人類經驗的豐富程度、總結者思維觸及的經驗素材的典型性、理性總結的方法及納入總結的經驗多寡等。在立法超前現象中，這類標準的確立更多地受制于我們民族對自己權利和地位的感情以及執行物質技術條件所能控制的范圍。因此，犯罪構成這一事先擬定的裁判模式在面對浩森無窮的生活現象時常常顯得捉襟見肘，兩可行為這類處于臨界點上的危害行為的大量涌現也常使司法裁判者們為之氣結。
刑法在現代社會是以保障法的面貌出現的，“對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過相應的刑事司法活動加以解決?！盵11]這是因為，作為犯罪成立的前提是行為具有嚴重的社會危害性，而根據社區主文化群道德價值取向決定的社會危害性本身并無量的程度分界線，立法者乃是以刑罰這種嚴厲制裁手段的應用來對其他法律無法規制的行為加以調整從而在觀念上為社會危害性劃出一個犯罪與一般危害行為的界線。當刑罰手段被無可奈何地加以利用以規制某類危害行為時，該類行為便具有了刑法上的犯罪屬性。這種無可奈何的選擇實際上蘊含著這樣一種思想：“只是當一般部門法不能充分保護某種合法權益時，才由刑法保護；只有當一般部門法還不足以抑止某種危害行為時，才能適用刑法”[12]，即刑法具有手段選擇的補充性。正如德國著名刑法學家耶林指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害”[11]，因而，“刑罰之界限應該是內縮的，而不是外張的，而刑罰該是國家為達其保護法益與維持法秩序的任務時的‘最后手段’”[13]。隨著人的心靈在社會狀態中柔化和感覺能力的增強，如果想保持客觀與感受之間的穩定關系，就應該降低刑罰的強度。[4](p.44)同樣，也應當降低刑法的適用率。因此，刑法的謙抑性正是刑法價值取向。所謂謙抑性，又稱刑法的經濟性或者節儉性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預防和抗制犯罪。[14]這條原則同樣適用于司法實踐。作為這種價值之載體的裁判規范，對于兩可行為的非犯罪化處理就順理成章了，這不僅不違反裁判規范的要求，而是從整個刑法的價值構造上挖掘出該制度的實質——所有的制度都是以一定的價值追求為指導的。因為，兩可行為的性質本身就說明其他法律制裁手段具有充分的存在空間，“最后手段”的選擇毫無必要。
工程，它既需要偉大的立法者，更需要忠誠的實踐者。[15]
【參考文獻】
[1]梁治平．尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究[M]．中國政法大學出版社，1997．
[2]馮亞東．理性主義與刑法模式[M]．中國政法大學出版社，1999．
[3]布津爾．法律社會學[M]．上海人民出版社，1987．
[4]［意］貝卡里亞著．論犯罪與刑罰[M]（黃風譯），中國大百科全書出版社，1996．
[5]陳興良．刑法適用總論（上冊）[M]．法律出版社，1999.p.3．
[6]張明楷．刑法格言的展開[M]．法律出版社1999.p.17-41．
[7]［美］博登海默著．法理學；法律哲學與法律方法[M]．（鄧正來譯），中國政法大學出版社，1999．
[8]梁治平．法律的文化解釋[M]．生活·讀書·新知三聯書店，1998.p.4
[9]楊興培．犯罪構成的反思與重構[J]．政治論壇（中國政法大學學報），1999(1)．
[10]陳康楊．法律邏輯原理[M]．四川大學出版社，1998.p.54．
[11]陳興良．刑法哲學[M]．中國政法大學出版社，1998.p.7．
[12]張明楷．刑法學（上冊）[M]．法律出版社，1997.p.18．
[13]［臺］林山田，刑罰學[M]．臺灣商務印書館，1985.p.128.轉引自張明楷．刑法學（上冊）[M]．法律出版社，1997.p.18
【關鍵詞】犯罪構成/裁判規范/模型/原型
我們無法超越自我的局限性，也無法認識事物的本真。但在我們力所能及的范圍內，這仍然是一個應當為之奮斗的理想。
——本杰明·N·卡多佐
一
當人類選擇了法律這種“社會的有組織的暴力或者專門的社會控制手段”[1](p.1)之后，維持其種群生存秩序及維護其個體正當利益便獲得了外部強制力的支持，以此彌補其他調控手段的局限。這是因為，“法律作為一種規則，其首要的、本位的意義在于為人們提供一種觀念性的指導形象；社會交往中事先樹立這種形象并在交往的全過程中時時遵從它（法以道德為基礎并與之保持高度的一致性為人們樹立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意義才在于對違反規則之懲罰——以始終保持規則的權威性和有效性”[2](p.43)（著重號為引者加）。以此審視刑法，可以明了民主社會法治國家刑法規范之性質，即刑法規范不僅是行為規范，而且是裁判規范，更是一種文化規范；（注：張明楷：《刑法學》（上冊），法律出版社，1997年版，第28-29頁。該書對刑法規范的特征加以界定，現引注如下：“刑法規范從現象上或表現形式看，是一種裁判（審判）規范，即是指示或命令司法工作人員如何裁定、判斷行為是否構成犯罪、對犯罪如何追究刑事責任的一種規范”，“刑法規范也是禁止一般人實施犯罪行為的行為規范，即刑法規范作為行為規范時，所指向的對象是一般人，它禁止一般人實施犯罪行為，給一般人提供評價行為的標準，以期一般人不實施犯罪行為”，“刑法規范的實質是國家認可的文化規范在刑法上的反映。文化規范是特定文化背景下作為倫理上、秩序上、職業上、交易上等的要求而規律個人的規范的總稱”。另參閱張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社，1999年版，第37頁。傳統法理學對法律規范模式即假定——后果的理解過于籠統含糊，沒有區分法律規范的行為規范性、裁判規范性和文化規范性。）后者是前兩者得到民眾普遍認同即法律具有普適性的內在根據，“它為人們樹立法律形象提供了最大可能”。正如布津爾所說，一項法令的真正制定者，不是立法者個人，而是群體，立法者不過是這個群體的忠誠或不夠忠誠的代言人而已[3](p.71)，“法律規定是由比個人意志更為深刻的因素所決定的”[3](p.92)，這個深刻的因素就是該法律得以施行的社區范圍之主文化群的道德價值取向。因為任何一個民族的活的法律必定與其宗教、道德和習俗有著基本的一致，在沒有外力介入的情形之下，與該民族的道德、習俗基本甚至完全不相適應的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法規范的文化規范性為基點，而展開對其行為規范性和裁判規范性加以論述的。
刑法之行為規范一般是禁止性規范，它用以約束所有人，規制人們不得為刑法禁止之行為，從而為人們行為從否定之方面提供指導，擬出一個行為模式，即一種“觀念性的指導形象”。那么法律是如何構筑起這樣的行為模式的呢？當我們把理性思維的觸須伸向處于不同文明樣態和程序之下的法律規制對象——所有民眾之時，就發現了一個悖論性的尷尬：絕大多數蕓蕓眾生似乎并不知道法律的具體規定（當然，這樣的局面是非理想的，也是法學者羞于見到的。）基于此，可以看出行為模式的塑造更多地源于社會道德規范之要求與民眾對周遭被予以制裁的危害行為的經驗感受及至認同的交匯中獲得對法律的淺顯而朦朧的感知，從而樹立起為與不為以及如何為的觀念指導形象；而對危害行為的處罰一般不要求行為人認識其行為的違法性而要求認識其行為的社會危害性以作為歸責理由充分說明了這一點。但是法治國和文化國的形成和發展，要求對法律的這種朦朧的、披上了面紗的認識上升至清晰的、面對面的理解，使人們成為自覺的守法者，而非由于道德輿論的驅使而成為自發的守法者?？梢钥闯?，不同文明樣態之法律及其前瞻性發展對人們行為的規制正是通過這種途徑發揮作用的。
現代刑法區別于近代社會以前的刑法的至關重要之處在于現代法治國的刑法規范是真正徹底的裁判規范。在前近代社會，法外用刑，罪刑擅斷，正說明統治者一方面以苛酷的、非理性的法律威懾規制廣大民眾的行為；另一方面在認定犯罪、懲罰違法行為時，往往超越法律，任意出入人罪，憑借司法裁判官一時個人感情的波動而完成對行為的評價和對行為人的處斷，民眾之自由、財產和生命被視同兒戲般處置。由此可見，前近代社會刑法的裁判規范性是微弱而不充分的。而立法者在拋出一部法律并使之有效以后，國家必須充分保證該法律的可訴性，否則它只是一部“活著的死法”。刑法的目的在于保護合法權益，它要求對侵犯合法權益的行為的處罰，一方面有章可循，一方面通過嚴格適用的要求以約束規制司法裁判者的裁判行為，防止其逾越法律界限而濫施任意性。否則，法官的法律上裁判依據將呈多樣化之勢，這正是堪稱典范的罪刑擅斷！刑法是善良人的大，也是犯罪人的大。近代以來，無數站在人類理性前沿的先驅用血與汗“為權利而斗爭”（耶林語），我們在享受這些權利時，絕不能無視對權利的新侵犯。尤其在一個習慣了以官員個人好惡定奪生殺大權的國家，在一個權利常被名義上自詡為保護這些權利的機構所侵犯的國家，倡導刑法規范的裁判規范性，更具有歷史責任感和緊迫感。它將坦言面對司法裁判者：他們作為普通國民，得遵守行為規范；他們作為司法裁判者，必須嚴格遵循裁判規范！
二
上面談到嚴格意義的裁判規范源自近代，具體而言，它是罪刑法定原則之必然要求。貝卡利亞論道：“只有法律才能為犯罪規定刑罰。只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威。任何司法官員（他是社會的一部分）都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，增加對犯罪公民的既定刑罰”[4](p.11)，“當一部法律業已厘定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父費爾巴哈在《對實證主義刑法的原則和基本原理的修正》一書中指出：“每一應判刑的行為都應該依據法律處刑”。而費爾巴哈“哪里沒有法律，哪里就沒有對公民的處罰”一語更是使罪刑法定原則的精神實質照然若揭。[5]近代以降世界多個國家先后在憲法或刑法中都明文規定了這項原則。
即便人們對罪刑法定主義的教條性有著諸多非難，但人類對前近代專制主義社會對人性的壓抑依然記憶猶新，哪怕是幾十年及至幾百年之遙。而每個歷史時代都面臨著一些社會控制的重大問題，這些問題則需要最有才智的人運用其智慧去加以解決。法律思想家都試圖激勵他們同時代人去關注他們各自時代所存在的某些尖銳且迫切需要解決的問題。對文明史的考察，可以使我們了解近代直至當代社會——在剛剛（比之人類處于蒙昧及專制制度下的歷史）脫離了野蠻而扼殺人性的架構藩籬下——我們時代所關注的重心問題仍然在于對民主、人權和安寧的追求，而這一切正是當代罪刑法定之真切的思想理論基礎。[6]
由此可見，罪刑法定之確立根據在于樹立刑法規范的裁判規范性，以約束、規范司法裁判者的裁判行為，以盡可能地減少司法裁判行為的任意性，即為法官們提供一個裁判模式。那么這樣一個裁判模式又是如何建構的呢？由于刑法是規定什么行為是犯罪以及如何處罰的法律，所以，刑法的裁判模式包括兩方面內容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定義的基本內涵）。一般認為，罪之模型包括以下因素：對犯罪概念的規定、對犯罪構成要件的規定、對具體犯罪的規定。而這些又源自于下述這一過程：當立法者對生活中的諸多類危害行為加以刑法評價之后，就以刑事違法性的形式建構起一個犯罪清單，這個犯罪清單就是用以懲罰法律生效之后發生的諸種危害行為的法律憑證。即立法者通過運用其抽象思維把握住生活中千姿百態的危害行為的共同特征（依憑這些特征的擁有就可以作出危害性的認識），加以類化，區別此類與彼類，而在對“原型”的抽象歸納基礎上得來的“共同特征”在法律的規定中就演變為成立該犯罪的基本的、起碼的條件（即要件——必要條件），如此型構了一個類行為判斷的標準或規格。而標準的運用中“符合性判斷”在認識論上要求被加以認定的危害行為必須符合每一個要件方能對該行為的性質得出肯定的結論，即具有該標準所表征的性質——構成某種具體犯罪。
這實際上表明，法律為約束司法裁判行為而事先在法律上建構了無數個罪的法定模型，以此比照個案。但是，由于立法資源的節約，以及法律條文形式上簡潔、明了的要求，故這個模型的建筑并非由分則獨立完成，而是其要件散見于總則與分則之中，乃至規定在其它法律法規之中，如大多數行政犯的空白罪狀規定，加之法律語言的抽象概括性，這些都必然妨礙掌握理解個罪的模型實質。因此，學理解釋應運而生，甚至在條件成熟之際，立法機關作出立法解釋、司法機關作出司法解釋，以解決分歧，以調整先前既有的模型。如此一來，以注釋刑法學為基礎的現代刑法學學科也因為研究對象的確立和研究方法的確定而得以形成，而一個學科的建立需要一個基本的理論體系和大量的專業概念。因此，在刑法學學科中，對于法律規定的個罪標準模型，我國刑法學者就用從日文中譯出的一個法律概念——犯罪構成——以指稱之（但這一概念的內涵及方法論意義都吸收了前蘇聯刑法理論的精髓，而與日本刑法學乃至大陸法系中該概念的內涵和方法論意義相去甚遠，這可以歸結為不同文化背景下價值范式及思維方式的不同導致對這一模型的建構上的差別）。可見，法律概念是人類語言的產物，而非自然客體的產物，其基本意義在于可以被視為是用來以一種簡略的方式辨識那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我們討論問題時應更多地關注概念表征的實質內容。當然，為了能夠清楚地和理性地思考法律問題，我們必須建立嚴格的專門概念。因此，對于個罪的犯罪構成，它只是法定的模型，是一個標準，而不能將它與生活中實然的犯罪原型混淆（這也是一些學者在討論犯罪構成時莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并無犯罪之構成，只有在法律規范意義上——嚴格地說，是當它作為裁判規范時——才存在犯罪構成，而“行為符合犯罪構成”，就成了司法裁判者認定原型成立犯罪的終極的、唯一的根據。因為“事物的真正本質不在于事物本身，而在于我們各種事物之間構造，然后又在它們中間感覺到的那種關系”[8]。因此，刑法學界關于“法定犯罪構成與犯罪構成事實”的區分的前提，就在于將犯罪構成與危害行為孤立乃至對立起來，而沒能從二者的關系中把握事物的本質——而對實然的危害行為的定性正是通過把握二者間的關系得以完成。
法律規定的犯罪構成總是具體的、個罪的，對個罪的犯罪構成的歸納抽象，形成了一般意義上的犯罪構成。很顯然，它的形成過程就表明它是學理性質的，但其基本內容仍然源自法定的個罪犯罪構成的內容，這一點應當被犯罪構成概念屬性之爭的學者們注意。傳統刑法學對一般意義上的犯罪構成概念通常界定為“刑法所規定的，決定某一行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切主觀要件與客觀要件的有機統一?！保ㄗⅲ宏惻d良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第129頁。傳統刑法把它界定為“……的總和”（參閱《刑法學原理》第444頁），受到了其他學者的批評，“不能把犯罪構成歸結為各個要件的總和，而應如實地把它視為一個有機整體，一個復雜的社會系統”（參閱何秉松：《刑法教科書》，中國法律出版社1997年版，第182-183頁）。我們認為，從語言的精確性而言，“有機整體”符合邏輯。）此界定揭示出了這一概念之內蘊，但我們在此要強調這樣一個常不被學者注重的事實，即犯罪構成為司法裁判者提供裁判標準所具有的方法論意義——當立法完成了犯罪構成規定之后，新事物成為舊框框，再如此類的現象循著既定的觀念往里裝就行了。
由上述分析，似乎可以得出如下結論：個罪之犯罪構成是罪刑法定主義賦予刑法規范以徹底裁判規范性而用以規制、約束司法裁判行為的任意性而在法律上所型構的犯罪認定標準或曰模型，而一般意義的犯罪構成則是以此為基礎建構的具有總則性、綱領性的學理上的一般的犯罪模型。
轉貼于
三
在展開下一個問題的論述之前，有必要對幾個范疇加以約定，以免引起不必要的歧義，同時亦可以作為下面論述的前提。正如上文所述，犯罪構成乃裁判之法律憑證——不管司法裁判者是否在其創造性思維中使用了這一概念，但在他對待處理的個案的定性認識過程中卻遵循了這一法定模型，有時候這種遵循是通過對先前判例的下意識遵循得以實現的（而這在判例法國家則是自覺的）——為深刻理解該憑證，就需要學理解釋（有權解釋實則成為了法律標準之一部分），因此，犯罪構成與對犯罪構成的學理解釋當屬兩個不同范疇，這是不言而喻的。而對犯罪構成概念的提出、歷史沿革、學理解釋的原則與方法以及不同法系犯罪構成模型的比較等諸如此類問題的探究，當屬“犯罪構成理論”范疇無疑。而下述對于犯罪構成的內部構造的論述正是在以犯罪構成之法定內容為基礎的學理解釋層面上展開的。
一項原則的采納和一項制度的設計，首先應予優先考慮的是它的可操作性。而法律手段之所以進入人類的視野，正是基于把它的規定能夠施用于現實，而不同時代法律制度的差異性更源于同期的文明發展程度——后者決定手段可操作性從而決定手段的選擇。同樣，法律規定了犯罪構成模型，其目的也在于將其應用于實然。然而，通過對犯罪構成的分析卻發現，它乃是由散見于總則、分則乃至其他法律法規中的諸要件緊密結合成的一個有機整體，其粗略性、線條性乃至單調性比起待以評價的危害行為的豐富性、多樣性而且有血有肉性而言，其操作的實際可能便大打折扣。當事物的整體性愈強，其混沌性愈明顯，對其本質認識愈發困難。因此，為了使“法院查明當事人之間爭議的事實以后，就可以按照邏輯演繹過程把這些事實歸屬于某個規則之下”，就必須“在這樣做之前，法官有必要先對構成該規則一部分的某些模棱兩可的措施或不明確的概念進行解釋。”[7](p.490-491)而在制定法國家，這種解釋更多地屬于學理解釋，通過教育機制完成對法官的培養以直接或間接地影響法官們后來的司法裁判行為。這種學理解釋的基本方向是以分析和綜合的邏輯思維為指導，由犯罪構成有機整體出發，細究其內部構造，復歸于整體。
以注釋刑法學為基礎的現代刑法學學科以刑法對犯罪之規定為其研究中心，而非實然的犯罪，后者乃另一些學科研究之對象（如犯罪學）。明悟此節，學科研究才不致偏離方向；否則，學科的獨立與分立的意義便難以明了。因此，對犯罪構成的學理闡釋當以法律規定為據，尤其是犯罪構成要件內容的確定，不得想當然地于法外附加條件，更不得將實然的犯罪原型呈現在諸般事實因素作為認定其賴以成立犯罪的標準要件。個罪模型是對類行為的歸納與抽象，是人的精神由感性飛躍至理性的成果，猶如繪畫，寥寥數筆，勾畫了“山”的基本特征，藉此人們可以認識千百種不同類型之山。而個案的外觀生動之極，千變萬化，何況偵查機關為查清犯罪事實、查獲犯罪人總要收集諸多證據，藉此確定偵查方向、勾勒嫌疑人特征、確證犯罪時間、地點、手段、工具等等，其內容是作為法定標準之要件根本無法囊括的，因為后者是認定個案性質的最低要求。所以，標準要件的確立要能對不同個罪加以區分。而個罪間的區分主要圍繞客體、客觀方面、主體、主觀方面加以完成，以此為基礎，傳統刑法學通說將一般意義的犯罪構成作四要件說，即客體要件、客觀方面要件、主體要件、主觀方面要件，是符合上述要求的。但有學者對主體要件、客體要件頗有微詞，主張其“不可能是，也不應該是犯罪構成的必要要件?！盵9]但是，犯罪構成作為法律確立的一個模型，它既是認定實然的危害行為成立犯罪的標準，同時又是否定危害行為成立犯罪的標準，以此實現約束、規制司法裁判行為，設若模型之中無主體要件、客體要件，又怎能完成其裁判規范性質的任務？的確，司法中追究犯罪以客體已受侵害、犯罪人符合條件為前提，但前提的存在以及以后程序中對行為性質的認定正是以犯罪構成這一模型為參照。某些個罪，客體迥異，故在法律上嚴加區分，如作為裁判依據的法律尚不能將個罪加以區分，司法裁判者面對千奇百怪的個案，又是憑什么對它們以“某某罪”之名義加以懲罰的呢？恐怕最終只能以“犯罪成立、予以處罰”這樣籠統含糊的判決敷衍了事吧！譬如，同是破壞交通工具，如對客體要件不加區分，怎能區別破壞交通工具罪（危害公共安全）和故意毀壞公私財物罪（侵犯財產權）。對于主體要件，法律從刑事責任年齡、刑事責任能力（某些個罪要求特定身份）方面予以資格確認，實然中如行為人不符合此資格，故法官們就不得認定其犯罪，這乃是法定模型作為裁判規范對司法裁判者的必然要求。刑法規范作為行為規范，禁止任何人實施刑法禁止為的行為；刑法規范作為裁判規范，納入其處理范圍的僅限于行為人符合犯罪構成主體資格的行為。因此，作為裁判規范一部分的犯罪構成必定要求主體要件。在此，我們大可不必擔心因為主體要件是一種法定資格，而大多數普通善良公民就成為“犯罪主體”，因為，犯罪構成的主體要件僅僅是法律對主體的資格確認，而“犯罪主體”這一概念是無法表述這種意義的，它是指實然犯罪中的犯罪人（當然，這需要對一系列概念加以重新界定，故筆者甚為贊同馮亞東老師提出的“概念刑法學”的建立[2](p.196)。
傳統刑法學關于犯罪構成“四要件說”的分解理論是恰當的，它既解決了犯罪構成整體性強而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪構成這一模型拆解過細，避免管中窺豹，各執一端。（注：“要件說”之爭由來已久，主要有“二要件說”“三要件說”“四要件說”“五要件說”等，其中每種觀點又有不同說法。具體內容參閱陳興良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第124-127頁。）但在對各要件內容的確定、概念的界定上，應遵循為人類經驗證明了的邏輯思維原則：(1)要件是犯罪構成分解后的產物，其基本的意義仍然是“模型”；分解后諸要件相互之間絕對不能交叉重合，否則就完全違背了邏輯學的原理。(2)對各個要件的“定義不能是循環的”，即“下定義的概念不能直接或間接地包含被定義概念……如果違反這條邏輯規則，或者犯‘同語反復’或者犯‘循環定義’的錯誤，這兩種錯誤的結果，都不能揭示概念的內涵”[10]。譬如，傳統刑法學對客體要件界定為“刑法所規定的、為犯罪行為所侵犯的社會主義社會關系”，該定義的邏輯不當是顯而易見的，因為客體要件僅僅是認定犯罪成立的一個要件，只有諸要件俱符合，最終做出終局認定以后，才能認定危害行為為犯罪行為。（注：基于上述認識，筆者對犯罪構成的四要件作出下述不成熟的定義，以求同仁指正：客體要件，是指刑示所保護的合法權益；客觀要件，是指刑法所規定的危害社會的行為；主體要件，是指刑法所規定的達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人（法人另當別論）；主觀要件，是指刑法所規定的主觀心理狀態，即罪過，一般包括認識因素和意志因素。）
司法裁判者通過其創造性思維完成對個案符合性判斷，一方面以犯罪構成要件為標本，將個案中被證實的事實加以印證，即“塊塊分割，逐塊分析，綜合評價”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”認識，此際，基本上完成了行為的定性分析；但另一方面“整體大于各孤立部分的總和”（貝塔朗語），在完成要件符合性肯定認識之后，還要綜合全案，作出“個案符合犯罪構成”的最終認定，尤其是對那些危害性處于刑法判斷臨界點上的行為的定性分析，更應注重于此。而這些，都是作為裁判依據的犯罪構成的應有之意。如果說犯罪構成的諸要件是正面予以認定犯罪的標準，那么排除犯罪性行為的諸要件則是從反面予以排除成立犯罪的標準，正反面結合，才成為認定犯罪成立與否的法律憑證。而“行為符合犯罪構成”這一認定犯罪的本質便獲得了更為豐富的內蘊。我國刑法第十三條“但書”規定亦具有相同功能。
四
由此可見，犯罪構成之意義一方面在于使司法裁判者對被提起訴訟的危害行為作出罪與非罪、此罪與彼罪的司法裁判樹立標準，從而約束規制司法裁判行為，另一方面通過對犯罪構成的闡釋進一步深化對模型的理解，使其具有事實上的可操作性，從而豐富和深化刑法學學科理論的深入研究。當循著這一邏輯討論犯罪構成時，下述這一問題就必不可少地須加以回答：對于兩可行為應當如何適用犯罪構成這一法律模型？（注：張明楷：《刑法法》（上冊），法律出版社1997年版，第348-354頁。該書對“兩可行為”的概念、客觀性、特點及處理作了較詳細的闡述。）
模型標準的樹立源自人類經驗的理性總結，因此標準的科學性與合理性取決于下列因素：人類經驗的豐富程度、總結者思維觸及的經驗素材的典型性、理性總結的方法及納入總結的經驗多寡等。在立法超前現象中，這類標準的確立更多地受制于我們民族對自己權利和地位的感情以及執行物質技術條件所能控制的范圍。因此，犯罪構成這一事先擬定的裁判模式在面對浩森無窮的生活現象時常常顯得捉襟見肘，兩可行為這類處于臨界點上的危害行為的大量涌現也常使司法裁判者們為之氣結。
刑法在現代社會是以保障法的面貌出現的，“對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過相應的刑事司法活動加以解決?！盵11]這是因為，作為犯罪成立的前提是行為具有嚴重的社會危害性，而根據社區主文化群道德價值取向決定的社會危害性本身并無量的程度分界線，立法者乃是以刑罰這種嚴厲制裁手段的應用來對其他法律無法規制的行為加以調整從而在觀念上為社會危害性劃出一個犯罪與一般危害行為的界線。當刑罰手段被無可奈何地加以利用以規制某類危害行為時，該類行為便具有了刑法上的犯罪屬性。這種無可奈何的選擇實際上蘊含著這樣一種思想：“只是當一般部門法不能充分保護某種合法權益時，才由刑法保護；只有當一般部門法還不足以抑止某種危害行為時，才能適用刑法”[12]，即刑法具有手段選擇的補充性。正如德國著名刑法學家耶林指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害”[11]，因而，“刑罰之界限應該是內縮的，而不是外張的，而刑罰該是國家為達其保護法益與維持法秩序的任務時的‘最后手段’”[13]。隨著人的心靈在社會狀態中柔化和感覺能力的增強，如果想保持客觀與感受之間的穩定關系，就應該降低刑罰的強度。[4](p.44)同樣，也應當降低刑法的適用率。因此，刑法的謙抑性正是刑法價值取向。所謂謙抑性，又稱刑法的經濟性或者節儉性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預防和抗制犯罪。[14]這條原則同樣適用于司法實踐。作為這種價值之載體的裁判規范，對于兩可行為的非犯罪化處理就順理成章了，這不僅不違反裁判規范的要求，而是從整個刑法的價值構造上挖掘出該制度的實質——所有的制度都是以一定的價值追求為指導的。因為，兩可行為的性質本身就說明其他法律制裁手段具有充分的存在空間，“最后手段”的選擇毫無必要。
工程，它既需要偉大的立法者，更需要忠誠的實踐者。[15]
【參考文獻】
[1]梁治平．尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究[M]．中國政法大學出版社，1997．
[2]馮亞東．理性主義與刑法模式[M]．中國政法大學出版社，1999．
[3]布津爾．法律社會學[M]．上海人民出版社，1987．
[4]［意］貝卡里亞著．論犯罪與刑罰[M]（黃風譯），中國大百科全書出版社，1996．
[5]陳興良．刑法適用總論（上冊）[M]．法律出版社，1999.p.3．
[6]張明楷．刑法格言的展開[M]．法律出版社1999.p.17-41．
[7]［美］博登海默著．法理學；法律哲學與法律方法[M]．（鄧正來譯），中國政法大學出版社，1999．
[8]梁治平．法律的文化解釋[M]．生活·讀書·新知三聯書店，1998.p.4
[9]楊興培．犯罪構成的反思與重構[J]．政治論壇（中國政法大學學報），1999(1)．
[10]陳康楊．法律邏輯原理[M]．四川大學出版社，1998.p.54．
[11]陳興良．刑法哲學[M]．中國政法大學出版社，1998.p.7．
[12]張明楷．刑法學（上冊）[M]．法律出版社，1997.p.18．
[13]［臺］林山田，刑罰學[M]．臺灣商務印書館，1985.p.128.轉引自張明楷．刑法學（上冊）[M]．法律出版社，1997.p.18
關鍵詞：傳統法律文化 價值分析
早在公元前3000年左右的堯舜禹時期，伴隨著社會階級的分化與國家的出現，傳統法文化就在習俗文化的基礎上得以產生。中國傳統法律文化顯示了其鮮明特色，獨樹一幟。主要深受中國特殊的國情和文化傳統影響，禮與法的相互滲透與結合構成了中國古代法律文化的核心。
1 中國傳統法律文化的演進
中國傳統法律文化是源遠流長，豐富多彩的，在世界法律文化中有著舉足輕重的地位。其可以追溯到我國原始社會的堯舜禹時期，伴隨著社會階級的分化和國家的出現，傳統法文化也在習俗文化的基礎上得以產生。
夏商周三代，在法律的精神方面，確定了“明德慎罰”的原則。要求當時的統治者要張明禮儀道德，加強犯罪預防，一實現理性結合，達到國泰民安的目的。這一時期，重視“禮治”，使得禮學文化得到了充分發展，成為“制治之源”。
西周時期在總結以往經驗的基礎上，歸納出“禮以遵其志，樂以導其聲，政以一其行，刑以防其奸”，禮，樂，刑，政綜合為之的法律學說。中國封建時代的法律文化，形成于戰國秦漢時代，成熟于魏晉隋唐，發展演變于宋元明清，具有完整的發展命脈。
漢朝統治者總結了秦朝“二世而亡”的歷史教訓，確立了以“德主刑輔”為標志的儒家綜合為之的法文化學說。這詮釋了法律之學，已經與先秦時期自由研究方法有所不同，它受制于封建綱常禮教，聽命于官方的權威說教，基本上是一種官學。唐代是以往各種法律文化的集大成者，在法學上的最大貢獻是完善了封建法學體系，使封建行政法學分離出來，形成獨立的分支。唐朝開元時期，在《唐律疏議》的基礎上，制訂了我國歷史上第一部較系統完整的封建行政法典。形成了相互分立又相互為用的兩大法學分支，對后代產生了重大影響。明清之際，資本主義經濟的萌芽與初步發展，影響到法學建設。
中國傳統法律文化顯示了其鮮明特色，獨樹一幟。主要深受中國特殊的國情和文化傳統影響，禮與法的相互滲透與結合構成了中國古代法律文化的核心。
2 中國傳統法律文化的時代特點
以宗法家族主義為本位的的倫理法是中國古代法律文化的基本構成因素。在普遍重視倫常觀念的中國古代社會，倫理觀念形成了以權利義務為基本內涵的法律關系。之后，隨著儒家思想被確立為國家的統治思想開始了法律道德化和道德法律化相結合的倫理法。中國傳統法律文化也是倫理主義的法律文化。以人本主義為基礎，以家族為本位，以血緣關系為紐帶，以宗法倫理為核心是中國傳統法律文化的基本特征。其具體表現是：禮法結合，以禮統法；德刑并用，以德為主；重人治，輕法治；重刑法，輕民法；皇權至上，以言代法。
中國古代社會歷史的一個顯著特征就是等級的長期存在和牢不可破。禮就在于通過論證等級秩序和結構的合理性，并使之固定化、永久化，禮對社會秩序的維護，是通過確立“別貴賤，序尊卑”的等級制度來實現的。強化社會政治的等級規范，是禮制的一個重要功能，以此來達到維護社會秩序，整合社會的目的。禮不僅是嚴格的政治等級制度，而且是一種嚴格的日常行為規范。禮確認王權的特殊地位的合法性，中國古代的思想家非常重視禮在治理國家、維護社會秩序方面的功能和作用。
3 中國傳統法律文化的價值分析
中國傳統法律文化的因素豐富多彩。如：人治觀念、皇權思想，以言代法，封建等級觀念，特權思想，司法與行政合一等，這些因素與現代法治格格不入，在法治建設的過程中必須徹底根除。但是，我們也應該看到的是，中國傳統法律文化中的許多積極因素并未失去其價值，值得我們繼承與發揚。中國傳統法律文化對于我們了解中國的國情，深入研究法學理論，挖掘傳統法律文化的優秀成果，促進當今法文化建設，具有十分重要的意義。
3.1 中國傳統法律文化蘊含人文精神
中國文明具有人文性的特點，中國傳統法律文化蘊含人文精神，人文精神必然含有對個體人格價值的尊重。他所肯定的是群體而不是個體。個人價值收到了身份，性別，血緣等級的嚴格限制，個人權利相對于義務是第二位的這是我們認識中國傳統文化應當考慮的。人本主義是中國傳統文化的精華，體現在法律領域，就
是主張立法、司法都以民為本。早在兩千六百多年前，管仲就明確提出：“下令如流水之原，令順民心”，“俗之所欲，因而予之，俗之所否，因而去之”。包拯說：“民者，國之本也”。他主張立法當以便民為本。這種以人為本的基本價值觀念，在依法治國，建設社會主義法治國家的今天并不過時。我們知道，法是由一定的生產方式產生的需要和利益的表現，同時也是對人們的各種利益和需求進行調整的重要手段，社會主義法以確認、維護廣大人民群眾的根本利益為根本目的，因此，在法律實踐中，必須時刻關注和尊重人的需要，既不能無視民眾的需要，也不能強迫民眾接受他們所不需要的東西。
3.2 禮法的相互滲透與結合構成了中國古代法律文化的核心
在古代中國律多指制度規范，法的價值剝離為禮，于是禮就成為了中國古代法律所追求的目標。以禮為主，禮法結合是中國古代剛柔相濟的管理模式。在實踐中，中國古代管理者發現禮治并不是完美無缺.禮治必須得到法治的配合，才能剛柔相濟，相得益彰，相輔相成，二者成為中國古代管理的兩根支柱。同時強調禮治居于主要地位，是仁治的基礎，法治位于次要地位，是以彌補禮治不足。所以，禮是一種“序民”的“度量分界”，是一種所謂“不以規矩不成方圓”的“經緯蹊徑”。社會安定，政治穩定，則偏重于禮治；若社會動亂，政治不穩定時偏重于法治。禮治是基礎，是前提，禮治必須有法治的配合。禮由氏族社會一般的祭祀習慣，演變為中國古代法的精髓是古代由具有極強血緣關系合為一體的家國相通統治模式的結果，也是數千年立法、司法的實踐、選擇的結果，“禮”蘊涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圓通、和諧的特征，至今閃現理性的光芒。
4 結束語
中國傳統法律文化歷經幾千年積淀而成，在構建當代中國特色社會主義法律文化的過程中，占有重要的地位。中國傳統法律文化需要批判，也要繼承，要吸收中國產同法律文化的精華，去其糟粕，我們既要實現中國傳統法律文化的現代化價值體系的轉化，也要警惕西方的文化霸權。這是我們在進行社會主義法治建設的理論和實踐中需要特別注意的。
參考文獻：
[1]張中秋.中西法律文化比較研究.第二版.南京大學出版社，1999.
[2]武樹臣.中國法律思想史.法律出版社.200，1
關鍵詞：文化共核 文化差異 美國模范刑法典 跨文化翻譯
一.法律文化與法律英語
“所謂‘法律文化’，是指在一定社會物質生活條件的作用下，掌握國家政權的統治階級所創制的法律規范、法律制度或者人們關于法律現象的態度、價值、信念、心理、感情、習慣以及學說理論的復合有機體。”一方面，起源于中華法系、建立在大陸法系基礎之上具有鮮明社會主義特色的中國法律與起源于中世紀日耳曼習慣法和諾曼王朝國王法院的判例、以英美資本主義國家為代表的英美法系存在著巨大的文化差異；另一方面，“在全人類的文化中，存在著共同的核心，換言之，各種文化相覆蓋的部分就是文化共核?！辈煌瑖以陂L期的生產生活中，隨著交往的不斷擴大及加深，對世界的各個方面形成了一定的共識。而基于法律方面共識所形成的各種法律文化相覆蓋的部分就是“法律文化共核”。
眾所周知，語言與文化是密不可分的，它們相互依賴并互相影響。法律英語與法律文化的關系亦是如此。法律英語，作為ESP的分支學科之一，無論是在詞匯、語法和語域還是在語篇、體裁及技巧等方面都存在著不同于日常英語的特色。對非以英語為母語的學習者而言，法律英語在每一個層面都浸透及彰顯著英美等國家的法律特色。從文化語言學的角度來看，一方面，法律英語不僅僅是英語國家法律文化的重要組成部分，是其賴以形成和傳承的形式與手段，它還從各個方面體現了英語國家法律文化并對其形成與發展起著積極的推動作用；另一方面，法律英語又是英語國家法律文化的產物，英語國家法律文化，作為法律英語存在的背景條件，無時無刻不對其進行著滲透和制約。因此，法律英語的翻譯不僅僅是一種語言轉換，也是一種法律文化的轉換，是一種跨法律文化的交際活動。
二.從《美國模范刑法典》看法律文化對法律術語的影響
如上所述，中國法律與英語國家的法律（以英美為代表）既存在著“法律文化共核”，又存在著巨大的“法律文化差異”，而這種差異又在其各自法律語言上打上了深深的烙印。對此，筆者擬結合《美國模范刑法典》對其進行簡要剖析：
建立在大陸法系基礎上深受前蘇聯刑法理論及研究模式影響的中國現行刑法與源于英國普通法的美國刑法從立法到司法都存在著巨大差異。諸如，在美國，法官具有較大的自由裁量權，其“立法定性、司法定量”的法律理念根深蒂固。因此，在犯罪認定上，美國刑法注重定性，其犯罪圈劃得相當寬泛，就連很多在中國刑法中違反治安管理條例的行為也都被認定為犯罪?！睹绹７缎谭ǖ洹返?04條將犯罪分為“felonies”，“misdemeanors”，“petty misdemeanors”和“violations”四類就是對此的集中體現。然而，歷來以制定法為主體的中國刑法在認定犯罪時，雖然也重定性，但更重定量、重結果。這體現在《中華人民共和國刑法》中大量如“后果特別嚴重”及“數額特別巨大”等規定中。換句話來說，我國的犯罪圈相對較小，因此，在《中華人民共和國刑法》中不存在類似上述分類，即使在目前的刑法理論界，開始有學者提出“重罪與輕罪”的分類，但與上述分類亦不完全對應。又如，中國刑法受幾千年封建刑法及前蘇聯社會主義刑法的影響，強調義務及維護社會秩序的功能。因此，中國刑法采取的是同時具備犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體及犯罪主觀方面的耦合式犯罪構成，并突出犯罪的本質特征是嚴重的社會危害性。而美國刑法則更突出強調權利、平等及刑法保障人權的功能。因此，美國的犯罪構成為雙層次結構：其一，犯罪的實體要件，這包括《美國模范刑法典》第2.01-2.03條所規定的“voluntary act”， “culpability”及“casual relationship between conduct and result”；其二，責任充足條件，即各種合法辯護的排除。分析上述兩種犯罪構成體系，可知，一方面，二者之間存在“文化共核”，例如都對精神上的障礙以及行為人的年齡予以了考慮；但同時二者之間又存在著“文化差異”，如《美國模范刑法典》中有關“culpability”的具體規定和中國刑法中的相關規定存在著很多不同之處，而這無疑造成了法律術語的不對應。
三.法律術語跨文化翻譯策略――以《美國模范刑法典》為例
法律文化之間的相似性使不同國家法律術語之間的轉換成為可能，而法律文化之間的差異性又使得這種轉換變得尤為困難及復雜。對此，筆者認為，任何法律術語都是其法律文化的一部分，任何法律術語的意義都直接或間接地反映了一種相應的法律文化，而最終也只能在與該術語相應的法律文化中得出其真正的含義。具體而言，可以通過探討及比較源語與譯入語法律文化間的“共核”及“差異”，將法律術語具體分為以下三類并對其采取不同的翻譯策略：
其一，基本對等，指得是當源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B具有完全相同的本質特征及絕大多數的非本質特征時，或者當A具有B所有的特征而B具有A中所有的本質特征及絕大多數的非本質特征時，源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B為基本對等詞。這類詞匯無疑是比較容易翻譯的。對此，絕大多數學者建議采用直譯的方法。但實際上，這樣的做法卻并非完全妥當。誠然，在“文化共核”的情形下，準確有效的翻譯成為可能并變得相對簡單，在大多數情況下，采用直譯的方法也確實能夠完成翻譯的目標，如對“casual relationship between conduct and result”一詞的翻譯，雖然《中華人民共和國刑法》沒有明確提出“因果關系”這一概念，但在中國刑法理論卻一直都對“危害行為與危害結果之間的因果關系”予以強調。因此，雖然中美刑法中“因果關系”的含義不盡相同，但直譯無疑可以完成功能對等的既定目標。但在另外一些情況下，直譯卻不是有效的翻譯。如對“voluntary act”一詞的翻譯。雖然中美刑法采取了不同的犯罪構成體系，但在現代社會普遍強調“人權”及“自由”這一文化背景下，雙方都排除了思想犯，肯定了只有存在“行為”才可能成立犯罪這一“共性”，這也就成為“基本對等詞”成立的重要前提?；诖耍芏嘧g者將其直譯為“自愿行為”，這一翻譯雖不能說錯誤，卻不甚恰當。一方面，“自愿行為”一詞容易產生歧義，其所對應的是“不自愿行為”， 而通過將“voluntary act”一詞置于《美國模范刑法典》這一具體語境下，可以得知其實際內涵為排除了“反射動作、痙攣、無意識或睡眠中的身體動作、處于催眠狀態中的動作、由催眠中的暗示所引起的動作以及非基于行為人的意思活動或者意思決定而做出的有意識或者習慣性的其他身體動作”以及不作為之外的行為。雖然《中華人民共和國刑法》沒有明確規定與之相對應的詞匯，但是根據刑法理論中有關“危害行為”的論述，即“危害行為，指得是在人的意志或者意識支配下實施的危害社會的身體動靜，有作為與不作為兩種基本表現形式”，我們可以得知，其與“危害行為”的表現形式之一“作為”具有完全相同的本質特征及絕大多數的非本質特征，二者為“基本對等詞”。因此，筆者認為，沒有必要再通過直譯的方式創設出一個新的并且可能產生歧義的詞匯，可以直接在探析兩國文化的前提下，在譯入語中找出源語的功能對等詞。
其二，部分對等，指得是當源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B的絕大多數本質特征及部分非本質特征相同時，或者當A具有B的所有特征而B僅具有A的絕大多數本質特征及部分非本質特征時，源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B為部分對等詞。在這種既存在“文化共核”又存在“文化差異”的情形下，翻譯則變得相對棘手。一個比較典型的例子就是上述“felonies”及“misdemeanors”二詞。正如上述，中美兩國法律文化的差異導致了犯罪分類的不同?！睹绹７缎谭ǖ洹犯鶕唐趯⒎缸锩鞔_分為四類；而《中華人民共和國刑法》則從犯罪主觀方面的角度將犯罪分為“故意犯罪”和“過失犯罪”兩類。這無疑是兩種不同的分類。因此，之前的學者在翻譯“felonies”及“misdemeanors”時，往往根據其字面含義將其譯為“重罪”及“輕罪”。然而，這樣的翻譯并不妥當。雖然在當今中國刑法理論中，有刑法學者主張將犯罪分為“重罪”及“輕罪”以更好地區分不同性質的罪犯，但結合《美國模范刑法典》可以得知，“felonies”指得是“本法典指定為重罪，或者可處以（死刑或者）未適用加重刑期之規定1年以上監禁刑的實質犯罪”； “misdemeanors”指得是“本法典或者本法典生效后頒布的其他制定法規定為‘misdemeanor’的實質犯罪”。而在中國刑法理論中，對于“重罪”及“輕罪”的劃分標準則不盡相同，一般認為，應當判處的刑罰為3年以上有期徒刑的犯罪為重罪，應當判處不滿3年有期徒刑的為輕罪。這種刑期上限的不同正是對中美刑法中“犯罪圈”大小的直觀反映。如果我們簡單地將“felonies”和“misdemeanors”譯作“重罪”與“輕罪”，則無疑會產生誤解。因此，筆者建議，在翻譯時，可以對其予以限定，將其譯為“法定重罪”及“法定輕罪”似更為恰當。
其三，不對等，指得是當源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B僅有某些相同的本質特征或者沒有相同的本質特征時，或者當A具有B的全部特征而B僅具有A的某些本質特征或者不具有A的任何本質特征時，源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B為不對等詞。不對等詞的產生及存在正是對不同法律文化差異最直接及最鮮明的體現。而對于這類詞匯的翻譯無疑是最困難的。對此，筆者建議在忠實源語法律文化的前提下，靈活地采用釋義、譯借及創造新詞等方法。例如，對于“petty misdemeanors” 一詞的翻譯，即可通過直譯的方式直接創造在美國刑法規范中存在而在中國刑法文化中不存在的新詞。根據《美國模范刑法典》，可以得知其具體內涵為“本法典或者本法典生效后頒布的其他制定法規定為‘petty misdemeanors’的實質犯罪，或者依照本法典以外的制定法可處以最高不超過1年的監禁刑的實質犯罪”。鑒于在中國刑法文化中，目前尚不存在與其基本或部分對等的詞匯，因此，我們可以直接將其譯為“輕微罪”，這樣既能給讀者以直觀的印象，亦不會產生誤解。當然，根據之前的分析，為了保證其與“felonies”和“misdemeanors”二詞翻譯的統一，如將其進一步限定為“法定輕微罪”則更為恰當。又如，對于“violations”一詞的翻譯則可以采取釋義的方法。犯罪圈大小的不同，導致在中國刑法及刑法理論中并不存在“violations”這類的犯罪，而如果僅通過直譯的方式將其譯作“違反行為”則無疑忽視該詞在《美國模范刑法典》中的實際內涵，即“本法典或者本州其它制定法規定為‘violation’，或者僅可以處以罰金、罰金和沒收或者其它民事制裁，或者本法典以外的制定法規定犯罪不構成實質犯罪，本法典或者其它制定法規定的不產生有罪認定所引起的限制能力或者法律上不利的犯罪”?；诖?，筆者認為，可以通過使用中文中相關詞匯將“violations”的意圖含義表達出來，即將之釋義為“不產生實質犯罪法律后果的法定非實質犯罪”。當然，雖然使用釋義的方法，可以幫助譯入語的讀者更好地理解源語法律術語的含義，而不是僅停留在表面意思，從而提高了可讀性，但是一般在這種情況下，譯者需特別謹慎，盡可能地掌握第一手材料，正確的理解源語文化中源語的真正內涵。
參考文獻：
[1]Basnett,S.A.Lefevere.Translation,History & Culture [M].London: Pinter Publisher,1990.
[2]Nida,E.A.Language and Culture-Contexts in Translating [M].Shanghai:Shanghai Foreign Language Education Press,2001.
[3]Sarcevic,S.New Approach to Legal Translation [M].The Hague: Kluwer Law International,1997.
[4]高銘暄,馬克昌. 《刑法學》（第二版）[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2007.
[5]錢冠連.從文化共核看翻譯等值論 [J].中國翻譯，1994(4):14.
（一）國際刑事法院對于文化遺產犯罪的管轄權范疇過于狹窄根據《國際刑事法院羅馬規約》的規定，國際刑事法院將文化遺產犯罪作為戰爭罪管轄。這就表明：只有戰時的文化遺產犯罪才能為國際刑事法院所管轄。《國際刑事法院羅馬規約》的這些規定帶有很大的局限性。事實上，國際上很多掠奪、毀壞嚴重文化遺產的行為并不限于戰爭時期。如2001年發生的阿富汗毀佛事件，阿富汗炸毀了著名的世界文化遺產———巴米揚大佛，這一嚴重毀壞文化遺產的事件并不是發生在戰爭時期，因而國際刑事法院無權管轄。即使文化遺產犯罪發生在戰爭時期，國際刑事法院也未必具有管轄權。如2003年伊拉克戰爭中，伊拉克國家博物館文物大量被暴民劫掠，共丟失了17萬件記錄著人類6000年文明史的文物，成為“二戰”以來最嚴重的文化遺產被劫掠、破壞的事件。但是，伊拉克文物劫掠事件并不是交戰雙方所為，而是暴民所為，因而不屬于國際刑事法院的管轄范圍。可見，現有的國際刑事法院對很多嚴重侵犯、毀壞文化遺產的犯罪行為并沒有管轄權。（二）跨國非物質文化遺產犯罪難以追究《保護非物質文化遺產公約》本身缺乏強制性的實施機制，因而侵犯非物質文化遺產的行為難以通過該公約得到包括刑事責任在內的處罰，同時，《國際刑事法院羅馬規約》所規定的戰時文化遺產犯罪基本上是針對有形的物質文化遺產，因而該規約也難以追究跨國非物質文化遺產犯罪。事實上，戰爭時期侵犯非物質文化遺產的行為往往很嚴重。（三）國際多邊刑事司法合作機制缺乏實際運作的平臺文化遺產國際刑法保護的實施在很大程度上依賴于各國國內對于文化遺產犯罪的刑事處罰，而國家的刑事管轄權又受到屬地原則的限制。因此，加強國際刑事司法合作，對于打擊跨國文化遺產犯罪具有重要的意義。當前，《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯合國引渡和刑事司法協助示范公約》等多邊公約，雖然建立了聯合國主導下的全球性的國際刑事司法合作機制，但是這些國際多邊刑事司法合作機制還基本上停留在立法層面，缺乏實際運作的平臺。（四）引渡中的雙重犯罪原則阻礙了跨國文化遺產犯罪的打擊引渡是各國制裁國際犯罪的主要手段。雙重犯罪原則是國際上公認的一項重要的引渡原則，有關引渡的國際公約和各國的引渡法律普遍確認這一原則。雙重犯罪原則，又稱“相同原則”，是指可引渡的犯罪，依照請求引渡國和被請求引渡國的法律都認定為犯罪的行為。[1]在打擊跨國文化遺產犯罪中，雙重犯罪原則并不利于各國的刑事司法合作。文化遺產犯罪只是學術用語，在國際刑法上還沒有“文化遺產犯罪”這一罪名，加之文化遺產這一概念本身難以界定，各國國內刑法所規定的文化遺產犯罪在是否構成犯罪以及犯罪的構成要件、具體罪名上并不一致，因而，很多跨國文化遺產犯罪不符合雙重犯罪原則而難以引渡，這不利于國際合作打擊文化遺產犯罪。
解決文化遺產國際刑法保護司法困境的路徑
（一）在《國際刑事法院羅馬規約》中單獨設立“侵犯文化遺產罪”建議修改《國際刑事法院羅馬規約》，在規約中增設“侵犯文化遺產罪”。“侵犯文化遺產罪”的構成要件如下：1.本罪的主體包括自然人、團體、組織、國家等等。2．本罪的主觀要件是故意。3.本罪的客體是指侵犯了人類社會以及國家對于文化遺產的各項權利。這里的文化遺產不僅包括物質文化遺產，而且包括非物質文化遺產。4.本罪的客觀方面是指戰時或和平時期實施了國際公約所禁止的掠奪、毀壞、盜竊、非法轉移、褻瀆使用、破壞傳承等嚴重侵犯文化遺產的行為。（二）完善國際刑事司法合作機制一是訂立專門性的文化遺產國際刑事司法合作公約，促進打擊文化遺產犯罪的多邊刑事司法合作。二是加強雙邊刑事司法合作。雙邊刑事司法合作是指國與國之間的刑事司法合作。雙邊合作機制具有靈活、簡便易行、適用范圍廣的特點，非常適合打擊文化遺產犯罪的國際合作。雙邊合作機制目前為各國刑事司法合作所普遍采用，如美國已與100多個國家簽訂了雙邊刑事司法合作的協議。（三）在文化遺產犯罪的引渡中可適用雙重犯罪原則的例外由于各國對于侵犯文化遺產的行為是否構成犯罪以及構成哪類犯罪或哪種犯罪分歧較大，因而引渡中雙重犯罪原則的適用阻礙了打擊文化遺產犯罪的國際司法合作。鑒于此，筆者建議在有關跨國文化遺產犯罪的引渡中可適用雙重犯罪原則的例外。所謂雙重犯罪原則的例外，是指在特殊情況下，引渡客體的行為按照被請求引渡國的法律不構成犯罪，也可被引渡。雙重犯罪原則的例外是雙重犯罪原則的發展趨勢。2003年《聯合國反腐敗公約》第44條第2款規定了雙重犯罪原則的例外情況，“……締約國本國法律允許的，可以就本公約所涵蓋但依照本國法律不予處罰的任何犯罪準予引渡?！薄豆s》這種例外性規定，將更加有利于締約國之間順利和簡便地執行引渡程序。[2]
加強中國文化遺產刑法保護的若干建議
所謂企業法律文化是指企業在經營管理活動中形成的法律意識、法律思維和行為模式以及在此基礎上形成的企業內部組織、管理制度的總和。[1]作為企業文化的重要組成部分，企業法律文化的構成要素有三，[2]即物質表現層、制度行為層以及精神理念層。物質表現層是企業法律文化的外在表現和重要載體，表現為可觀察到的組織機構和組織過程；制度行為層是企業法律文化的中間層和支持保障層，表現為企業在生產經營過程中依法制定的規章制度以及依法進行生產經營的行為；精神理念層是企業法律文化的內核，表現為企業管理者的法律意識、法律思維、法律信仰等。
企業法律文化的三個構成要素既相互獨立又高度統一，共同構成了一個有機整體，只有三者相互協調、共同作用，才能充分發揮企業法律文化在企業生產經營及持續發展中的重大作用。
二、我國企業法律文化建設中存在的問題
隨著社會經濟的不斷發展以及社會主義法治建設的不斷深入，企業法律文化得到了越來越多企業的關注，但不容忽視的是企業在法律文化建設過程中都或多或少存在一些問題，阻礙了企業法律文化建設的深入開展。
（一）物質表現層
根據原國家經貿委《企業法律顧問管理辦法》的規定，國家從促進企業依法經營、維護自身合法權益的角度出發，建議企業設立總法律顧問、設置法律事務機構并配備法律工作人員。國務院國資委《國有企業法律顧問管理辦法》更是規定國有企業，尤其是國有大型企業應當設立總法律顧問、設置法律事務機構、配備法律工作人員。然而在實際的企業管理中，一些中央企業及其重要子企業都沒有達到國資委規定的要求，更不用說地方國有企業和大量的民營私營企業了，同時很多企業即使招聘了法務人員或聘請了法律顧問，也僅是為了應付上級檢查或將法律工作停留在企業管理的表面層次上，沒有真正納入到企業文化建設中。[3]法律事務組織機構的缺失和總法律顧問、法律工作人員的缺位使得企業法律工作得不到有效的組織和智力支撐，更使法律文化建設缺少了重要載體和表現形式，企業法律文化建設自然不能得到有效開展。
（二）制度行為層
一方面，制度建設有待提高。首先，很多企業的制度建設相對滯后，除了國家及地方的有關法律規范之外，其自身缺乏基礎性內控制度，企業的很多內部行為得不到有效的制度約束和規范。其次，一些企業雖然制定了不少規章制度，但制度之間缺少必要的協調和銜接，內部不同部門對同一事項的規定有時大相徑庭，同時有些規定過于原則和抽象，難以執行和操作，使許多規定成了一紙空文。再次，不少企業的制度執行力不強，雖然制定了許多完善可行的規章制度，但得不到有效的執行，造成了雖有制度但被束之高閣的現象。另一方面，行為建設有待改善。首先，目前很多企業的決策及經濟行為中缺少法律審核環節，忽視了法律審核在企業重大決策、規章制度制定及經濟合同簽訂中的重大作用，極大削弱了法律的保駕護航能力。其次，很多企業沒有將法律管理納入到企業管理之中，僅將法律的作用定位在糾紛案件處理上，法律被排斥在合同管理、授權管理、風險管理等日常的企業管理門檻之外，成了企業管理的看客。規章制度的漏洞和法律行為的缺失使企業法律文化建設缺少了制度保障和行動落實，僅成了一種口號。
（三）精神理念層
首先，一些企業的管理人員，尤其是高級管理人員法律意識還不強，對企業法制工作的重要性認識不足，忽略了法律的事前防范功能，缺乏企業法律文化建設的緊迫感和責任感；傳統的人治思想較為嚴重，依法治企能力較弱，市場法制規則意識薄弱，遇事沿襲習慣做法，靠關系，講擺平，不能充分利用法律手段維護自身合法權益，企業法律文化建設的思想基礎先天缺失。其次，一些企業對普法教育的重視程度不夠，忽視了普法宣傳在法律意識培養上的重要作用，普法投入不足、手段單一、全員參與程度較低等，難以有效形成“知法、懂法、守法、用法”的法治氛圍，企業法律文化建設的環境氛圍后天不足。
三、我國企業法律文化建設的對策
（一）提高思想意識，充分認識企業法律工作的重要性
1.加強企業法律工作是建立現代企業制度的必然要求。建立現代企業制度的核心是完善公司法人治理結構，形成有效的制衡機制。建立現代企業制度，嚴格公司治理，真正形成有效制衡機制，關鍵是嚴格依法辦事。加強企業法律工作，有利于企業依法規范行為，使公司治理名符其實，發揮效率，保證權力機構、決策機構、監督機構和執行層之間的制衡到位，有利于提高企業依法決策、依法經營管理的能力和水平。
2.加強企業法律工作是促進企業依法經營的現實需要。市場經濟是法治經濟，作為市場經濟主體的企業，必須依法開展各種經濟活動。隨著我國市場經濟體制的不斷完善，企業所面臨的市場競爭越來越激烈，不依法經營必然造成市場風險的放大，一旦法律風險發生，企業自身難以控制，往往會帶來災難性的后果。因此迫切需要企業強化法律意識，加強企業法制建設，不斷提升企業防范和化解法律風險的能力，進一步提高企業在國內外市場的競爭力。
3.加強企業法律工作是深化企業民主建設的內在要求。實現管理科學是現代企業制度的重要標志。要做到科學、有序、高效，就必須摒棄人治思想，積極推行依法治企。企業內部決策，要從經驗決策、個人決策向科學決策、民主決策轉變；企業內部管理，要從粗放管理向依法管理、規范管理、精細管理轉變。只有這樣，才能保障企業決策的科學化和民主化，才能充分調動各方面的積極性。適應這一內在要求，需要提高企業領導和全體員工的法律素質，促進企業依法治理，推進企業民主法制建設。
（二）加強普法教育，提高全員的法律意識和依法治企能力
普法教育是企業法律文化建設的重要內容，是增強全員法律意識的重要途徑。企業上下應當統一思想，提高認識，增強做好普法工作的責任感和緊迫感，不斷提高做好普法工作的主動性、自覺性，形成人人“知法、懂法、守法、用法”的良好局面。要健全制度，規范管理，推動企業普法教育的制度化和規范化，實現企業普法工作的常態化局面。要圍繞重點，狠抓落實，增強普法的針對性和實效性，將各級領導和關鍵崗位員工作為重點普法對象，把實施企業經營發展戰略所涉及的法律法規作為重點普法內容，把企業法律管理的成功經驗、做法和典型教訓作為普法案例，促進普法工作取得實效。通過廣泛、深入地開展企業普法教育，增強全員的法制意識，提高依法治企能力，形成“遵守法律、崇尚法律、運用法律”的良好氛圍，推動企業文化建設水平的提升。
（三）加強組織建設，夯實企業法律文化建設的組織基礎
組織建設是企業法律文化建設的基礎性工作。各企業應按照有關要求，結合自身實際，設立總法律顧問，明確總法律顧問的工作職責，逐步推動總法律顧問專職化、專業化，充分發揮總法律顧問在企業法律文化建設中的領導作用。要設置企業法律事務機構，明確職能和工作流程，確定分管領導和機構負責人，切實加強法制工作的組織領導。要配備一定數量的法律工作人員，明確處理企業法律事務的權限、程序和職責等，逐步建立起科學規范的法律顧問工作制度和工作流程。同時企業應該加強法律顧問后備人才培養，營造優秀法律人才脫穎而出的良好環境，做好法律顧問執業資格取證工作，實現法律顧問隊伍的職業化和專業化，為企業法律文化建設提供堅實的組織保障和智力支持。
（四）加強制度建設，筑牢企業法律文化建設的制度支撐
加強基礎性內控管理制度建設，建立完善的企業管理工作制度體系，是規范企業行為、防范風險的有效措施，也是衡量企業治理水平的重要標志。企業應當根據實際，建立健全各項內控管理制度，強化不同制度之間的銜接，減少原則性與抽象性規定，增強制度的可執行性和可操作性，使企業的各項內部管理行為有規可依。同時，要加強制度執行力建設，加大對規章制度的宣貫力度，強化監督檢查，做到有規必依、依規必嚴，促進企業管理工作步入制度化軌道，為企業法律文化建設提供堅實的制度支撐。
（五）加強法律審核，確保企業各項決策及行為合法合規
法律審核是企業依法決策，依法經營管理的重要保證，更是構建企業法律風險防范機制的重要環節。企業要按照“事前防范、事中控制為主，事后補救為輔”的原則，建立健全規章制度。經濟合同以及重要決策的法律審核，一是要有制度保障，企業必須制定有關法律審核的規章制度，確保法律審核嵌入企業規章制度、經濟合同和重要決策的流程；二是要覆蓋全過程，從規章制度的制定到執行，從合同的訂立到履行，從重大項目的決策到運營，法律管理必須全程參與。通過法律審核，不斷促進企業依法決策、依法行為，為企業法律文化建設提供良好的合規環境。
犯罪是一個重要的法律問題，在今天行為是否構成犯罪是以國家的法律為標準來判定的；法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰；但是犯罪并不單單是一種法律問題，犯罪是一種復雜的社會現象，行為是否被認定為犯罪，受著該國國家類型、立法當時的政治、經濟形勢、法律文化傳統以及刑法時代思潮的強烈影響，把握基本質應該從更深刻的，社會角度入手，評判標準也不應單是法律，還應將一定的歷史、道德、甚至社會心理等因素納入進來，基于此，筆者把犯罪分為法定之罪與自然之罪。法定之罪即法律規定為犯罪，自然之罪即在一個社會狀態中，某種行為成為人們心中所共認的犯罪行為，它不以法律的規定為評判標準，而是只要某種行為嚴重沖擊了某種社會秩序，被人們普遍認為應該受到處罰即為犯罪行為，就將其歸屬到犯罪的范疇，而不問該行為是否被法律認定為是犯罪。從這一角度，罪與非罪可分為法定之罪與非罪，自然之罪與非罪。本文也正是從這一角度對罪與非罪的界限加以討論。
【關鍵詞】：犯罪、法定之罪、自然之罪、罪的本質
追溯犯罪的根源、深思罪何以為罪、把握罪的要素、便可以理解何為“自然之罪”。從根源上看，犯罪不是來源于法律，因為，在原始社會法律產生之前，便已有了犯罪?！按嬖谙扔诒举|?！笔挛锏男再|作為一種存在，在人們認識它、然后為它定性之前就已經存在了。同樣，罪在法先，無罪無法；侵害在先，防衛在后。國家產生后，為了打擊、預防犯罪，維護公正、秩序，才制定刑法。所以，不能單以刑法是否規定為犯罪去評價行為罪與非罪，因為自然之罪的存在并不取決于是否被政府或公眾認為是犯罪。每個社會都固有其特定秩序。與此相適應就形成了作為判斷善惡基礎的價值體系。該種價值體系在還沒有法律出現的社會中，往往體現為一定的道德規范、道德觀念、社會善惡心理、風俗或宗教思想，該社會也正是以這種手段去維護其內部秩序的規范、穩定。一旦出現某種悖亂，并超出了社會可以容忍的限度、或者說對社會秩序造成的危害達到了一定或者嚴重的程度，這種行為就被認定為犯罪。由此可見，犯罪的本質在于對社會的嚴重危害，構成自然之罪的關鍵便在于此。所謂自然之罪是從犯罪的本質，或者說是以社會標準對行為的評價。一行為縱使不違反法律，但只要它嚴重地危害了社會，它便構成犯罪；同樣，行為雖形式違法，卻實無危害，雖法律規定為犯罪，也不為犯罪，更不應負刑事責任，受刑罰處罰。鑒于對比，我們將法定之罪定義為刑法規定的犯罪，應承擔刑事責任，受刑罰處罰的行為。無法無罪，以法律作為定罪的主要標準，乃是法定之罪的主要特征。當然，因為刑法規定了罪行法定的原則，為了形式公正，在司法實務中應在自然之罪指導下，以法律評價行為，正確貫徹罪刑法定原則與不枉不縱的刑法政策。
一、自然之罪與法定之罪劃分的理論基礎及意義
（一）理論基礎與必要性
將犯罪作此劃分是有足夠的理論支撐的。功利主義法學學者邊沁指出：“根據討論的題目不同，這個詞的意義也有所區別。如果這個概念指的是已經建立的法律制度那么不論基于何種理由，犯罪都是被立法者禁止的行為。如果這個概念指的是為創建一部盡可能好的法典而進行的理論研究，根據功利主義原則，犯罪指一切基于可以產生或者可能產生某種罪惡的理由而人們認為應當禁止的一切行為。”眾所周知，嚴重的社會危害性乃是犯罪的最本質特征。所以立法概念的依據無疑是社會危害性。基于這一點，筆者將犯罪劃分為自然之罪與法定之罪。另外，法學理論研究的任務是指導立法、司法工作。所以說立法、司法工作的科學化有賴于法學理論的發展進步。法律關于犯罪的規定要想隨著社會的發展變化而不斷保持其科學性、合理性，就應適時地、適當地轉變其對各種行為的認識，以一定的標準動態地認定行為罪與非罪。筆者所作的上述劃分，主要是表明哪些行為應被立法規定為犯罪或者哪些行為不應被規定為犯罪的層面上講的。指導立法是這一劃分的目的與存在價值。
刑法理論中存在著普通法犯罪與制定法犯罪，自然犯與法定犯的劃分，擔憂都存在著不足。因為前一種劃分在中國是行不通的，因為我國刑法確立了罪行法定原則不允許依法理等做出判決。其次，他要求法官具備較高的道德和專業素質，二者在中國當代是不具備的。“自然犯是指即使不由刑法規定的罪，行為本身就會受到社會倫理的非難?！薄胺ǘǚ甘侵父鶕谭ㄗ鳛榉缸锾幜P時才受到非難的行為?！钡@種劃分的“自然犯”的定義過于寬泛，沒能將一般的違法行為與嚴重的犯罪行為區分開來。所以，筆者認為提出自然之罪與法定之罪的劃分是非常必要的。
（二）劃分意義
1、有利于進一步理解犯罪的概念、本質，并且可以進一步理解傳統刑罰理論中關于犯罪三大特征之間的關系，明確他們之間各自在犯罪理論中的地位和作用。
2、這一劃分的主要意義在于對形勢立法，尤其是對犯罪規定的指導行為的社會危害性不但是客觀的，而且是可變的。為了適應社會生活，保護社會關系，隨著社會危害性的變化，立法機關應在立法上及時對此做出反應。這又包括三個方面：一、廢，即廢除刑法對于那些義務社會危害性或者危害性已變輕微的行為罪的評價；二、改，即根據行為社會危害性的量上的變化，變化刑罰的評價；三、立，即當原來不具有社會危害性的行為已具有社會危害性時，法律對其做出罪的評價。我們討論罪與非罪的界限，要注意方法的問題。但凡世上的一切，一般情況下都可以用兩分法去劃分；比如，公法與私法、是與非、生與死等。而罪與非罪的區別就是這種方法的體現。一個行為，如果我們以犯罪的本質去鑒別它，結論只可能有兩種：即要么符合犯罪構成，為罪；要么不符合，非罪。故而，我們討論罪與非罪的界限，只需研究罪的本質、特征、罪的界限。只要這點清晰了，非罪行為便是除犯罪行為以外的行為。
二、法定之罪的罪與非罪的界限
犯罪是一種社會法律現象，可以從社會學、犯罪學，也可以從刑法學下定義。關于犯罪的定義對于劃分罪與非罪有著極大的作用，通常認為犯罪有三大特征：1、刑事違法性，2、應受刑罰處罰性，3、嚴重的危害性。犯罪的本質體現于其中，罪與非罪的界限也應從此去理解。學術界有不同觀點，歸納起來有四種：一、社會危害程度標準說，二、刑事違法性標準說，三、不同犯罪不同標準說，四、犯罪概念和犯罪構成說。然而，第一種觀點抓住了區分罪與非罪的關鍵，但有失全面。因為非罪包括兩種情形：一是行為違法，但不成罪；二是行為根本不違法。誠然，社會危害程度可以區分第一種非罪行為與犯罪行為，但對于第二種非罪行為卻無能為力。第二種觀點僅僅從犯罪的法律的特征上區分罪與非罪，也不能將二者完全區分開來，比如一般貪污行為與貪污罪的區分，以此便不行。第三種觀點完全否定了區分罪與非罪的標準，這本身就有待商榷。因為犯罪存在著固有的本質、特征，存在著犯罪一般犯罪構成是不言而喻的；這就是說必然存在著一個劃分罪與非罪、此罪與彼罪的統一標準。總的來說，第四種觀點尚為可取。它體現了犯罪的本質與特征，又適應了不同的犯罪構成?；谏鲜龇治?，筆者認為，區分法定之罪的罪與非罪應從以下三個方面考慮：
（一）根據刑法第13條的規定，尤其是其中“但書”的規定加以區分。
該條規定了犯罪的定義，“但書”規定：“但是情節顯著，輕微，危害不大的，不認為是犯罪。”這就將罪與非罪的界限劃分開來了。而“但書”包含了以下三個內容：1、這里所指的是，行為雖有一定的社會危害性，但還不嚴重，因而尚未構成犯罪的行為。如果行為根本沒有社會危害性，并且不存在形式上符合刑法分則條文規定的問題，雖然不構成犯罪，但不適用此“但書”的規定。2、適用但書的規定，須同時具備兩個條件——A情節顯著輕微，B危害不大?！扒楣潯敝赣绊懶袨樯鐣：Τ潭鹊母鞣N情況，如行為的方法、手段、時間、地點、一貫表現、目的、動機等；“顯著輕微”指明顯不嚴重、不惡劣。3、“不認為是犯罪”，意指不是犯罪，不是“不以犯罪論”。否則，“但書”就成了區分“以犯罪論與不以犯罪論的界限”了，而不是在用以區分罪與非罪。但實際上，第13條是對犯罪的定義，而“但書”是從反面規定了不是犯罪的一般情形，襯托前面的界定。
（二）根據總則規定的犯罪構成的基本要件或排除犯罪的條件區分。
具體分析如下：
1、主觀上行為是否基于罪過而實施。因為傳統刑法認為只有犯罪符合了“主客觀相一致原則”，才應認定為犯罪。這又是因為主觀的罪過是刑事責任的哲學根據，而應承擔刑事責任又是犯罪的本質要件；所以，罪過對于區分罪與非罪的意義就不言自明了。
2、主體上是否具有刑事責任能力。這也是從“應受刑罰處罰性”這一犯罪本質特征對罪與非罪的區分。因為現代刑法理論認為“刑事責任的存在是適用刑罰的前提。沒有刑事責任，絕不可能適用刑法；只有刑事責任存在才能適用刑罰?！?1而影響刑事責任的因素主要有兩種：1、個人的智力、知識因素，2、精神因素。具體包括刑事責任年齡、精神障礙、生理功能嚴重缺陷等。
3、是否屬于正當行為?！罢斝袨?，即指客觀上造成一定危害后果，形式上符合某些犯罪的客觀要件，但實質上不具備社會危害性，也不具備形式違法性的行為。”2正當行為雖形式違法，但本質上無社會危害性，故而排除了犯罪性，當然為非罪行為。這類行為有正當防衛、緊急避險、履行職務行為、正當業務行為、自救行為、基于權利人自愿或承諾的損害、法令行為等七種。
（三）根據分則規定的各種犯罪的犯罪構成區分具體罪的罪與非罪。
分則對其所規定的犯罪，大都明確規定了犯罪構成的要件，符合則為罪，否則為非罪。但解析開來，分則規定的某一要件對區分罪與非罪也意義重大。
1、行為是否違反某種法規或規章制度。
2、情節是否嚴重，是否惡劣。這是從區分犯罪與一般違法行為的途徑區分了罪與非罪。刑法理論中，情節犯以情節是否嚴重、是否惡劣為構成犯罪的限制性條件。有嚴重情節則為罪，無則非罪。筆者認為這一區分標準主要運用與行為沒有導致嚴重后果或者后果過于抽象，無法具體測定的非物質性后果情形。
3、后果是否嚴重。廣義講，它還包括數額是否較大的情形。它的意義多更在于區分結果犯的罪與非罪。
4、行為是出于故意還是過失。特定的犯罪，對于主觀方面的要求不同，有的要求故意，有的要求過失。主觀方面便成了特定罪名成立與否，有時是罪與非罪的標準了。另外，主觀上是否明知特定事實是否具有特定目的，也是罪與非罪的標準。如窩贓、銷贓罪便要求明知是犯罪所得贓物。
5、客觀上，是否使用法定方法、是否在法定地點、時間實施行為。如暴力干涉婚姻自由罪要求使用暴力的方法、非法狩獵罪對時間或方法作了要求。
6、是否為首要分子。在共犯中為了縮小打擊面，擴大教育面，對有些聚眾性犯罪，刑法規定只有首要分子才構成犯罪，例如聚眾擾亂公共場所秩序罪。當然，首要分子在聚眾犯罪中的作用是不同的，主要有三種：一是以其為重罪構成要件，二是以其為基本犯罪構成要件，三是以其與積極參加者為基本構成要件，總之，“犯罪：禁止之惡?！狈缸锸切谭ń怪異?；認定它是不是法禁之惡，主要應是基于法。
三、自然之罪與非罪的界限
要弄清自然之罪的罪與非罪的界限，首先必須研究到底有哪些因素影響著犯罪的產生、成立，有哪些因素排斥著行為的犯罪性，自然之罪理論下應該如何定義犯罪等。影響犯罪成立的因素是多樣的，而不是唯一的；是歷史的，而不是即時的；是變化的，而不是固步自封的。波蘭犯罪學家布魯倫霍維斯特曾將犯罪定義為“在一定地區、一定時間內所發生的為法律所禁止并將受到刑法制裁的一切行為的總和。”雖然這里的犯罪某種意義上仍是法定之罪，但它同時反映了行為構成犯罪所需的諸多要素，下面就逐一論述他們各自對區分罪與非罪的作用。
（一）、政治因素。首先，統治者利益或統治秩序。有句話叫作“殺一個人是犯罪，而發動一場戰爭殺死了成千上萬的人，如果它不戰敗，這是英雄行徑?！睘槭裁茨?？簡單地說，那是因為殺死一個人的行為危害統治秩序，統治者當然將它規定為犯罪；而其發動的戰爭，無論對民眾如何，對其自己而言是猶存裨益的，故而決不會被規定為犯罪。一種行為原來是犯罪，而當原來的被統治階級成為統治階級后就不再是犯罪，為什么？就是因為原被統治階級成為了國家意志的代表，法律作為國家的產物決不會規定不利于其統治的東西。歸結到一點，階級關系變化了。另外，同一行為對統治者根本不是犯罪，而是合法行為，但對被統治者卻是滔天大罪。為什么？階級狀況決定的。
（二）、經濟因素。法律是上層建筑，經濟是基礎；經濟基礎決定上層建筑，上層建筑的存在與發展均是為了適應和維護經濟基礎的需要。這里的經濟因素包括多個方面的內容，如社會經濟制度、生產力發展狀況、經濟管理制度等。同一基本經濟制度下，不同的經濟管理制度中，對罪與非罪的評價結果肯定不同。計劃經濟時代，異地販運商品是投機倒把，而市場經濟下，卻是市場優化資源配置的必然結果，是市場機制發揮作用的結果；不同的基本經濟制度更必然導致成罪與非罪的認定差異。
（三）、風俗與文化。風俗也是一種文化。文化是人類特有的屬性，每一個社會也都具有與其相適應的社會文化，并形成了一套價值與行為的觀念、思想、規則和習慣，并以此衡量、評價一切；同時人本身就是文化的載體，代表一定的文化。然而，社會文化是不斷發展變化的，“文化的變遷最終導致文化沖突，這種沖突外化為具體的社會規范與行為規范的沖突”。導致個人與社會主流文化的矛盾；最終，個人與社會的和諧的關系被破壞，個人的行為為社會所不能容忍，被做出否定的評價。進而，原來的非罪行為有的被視為犯罪。這一“非罪到罪”的過程就是同一社會中文化對罪與非罪評定的作用的體現。而在不同的社會環境下，自然會形成內容、形式各異的文化傳統、文化意識、道德心理。自然對同一行為就會有不同的評價結果，有的認為是犯罪，有的認為非罪，有的認為只是一般違法或不道德行為。而文化因素中又涵蓋民族性、宗教性。文化差異導致的對于罪與非罪的認定的不同作用主要是通過培養社會、民族心理之存在對于任何一個社會均是客觀的；雖會發生發展變化，但在特定時期，它仍是相對穩定、保守的。因為一行為一旦導致社會的不安，其原有的社會秩序就會招致侵害。當這種紊亂達到嚴重危害社會利益時，就被立法，成為犯罪。
綜上所述，對以自然之罪理論下行為的罪與非罪的界限應從主客觀兩個方面去考察。主觀包括風俗文化、宗教道德等，客觀方面由經濟、階級關系及狀況、現有統治秩序等。它們之間可以是選擇關系，每個都能獨自決定成罪與否；又可以是并列、組合關系，幾個因素相互結合成為罪與非罪的界限。它們起作用的領域相互交叉，又是各相迥異。
四、區分罪與非罪的意義
（一）指導刑事立法的發展與完善。法律總是滯后的、也總是隨著社會的發展而發展，并盡可能地完善，盡可能地符合社會理性與自然正義，真正成為“善良公正之技藝”，刑法當然也不例外。社會政治、經濟、傳統逐漸發展，一些法定之罪已不具有原來的社會危害本質或危害減輕不應成其為罪；一些行為卻變得為社會所不能容忍，應當被規定為犯罪。這種形勢下，立法應以各種主客觀因素為準，正確地變化對罪的認定。
（二)指導刑事司法。刑事司法實務中，尤其是審判工作實踐中，歸罪于人應嚴格依法定罪，“有法有罪，無法無罪”，在判定是否有罪時，依法定罪同時應以自然之罪理論為指導，雖違反規定而不具備罪的本質，一般不應定罪。
（三)進一步理解犯罪的本質、概念、特征，以及法定之罪與自然之罪概念的關系。通過論述可見，犯罪本質嚴重的社會危害是劃分罪與非罪的主要標準，明確罪與非罪的界限也進一步明確了犯罪概念與特征，區分了自然之罪與法定之罪的關系。 注
釋
（1）《刑法學》高銘暄、馬克昌主編、 趙秉志執行主編、高等教育出版社、北京大學出版社（聯合出版）2000年10月第一版
見第128頁
（2）《刑法學》高銘暄、馬克昌主編、 趙秉志執行主編、高等教育出版社、北京大學出版社（聯合出版）2000年10月第一版
見第212頁
參考文獻資料
《刑法學》高銘暄、馬克昌主編、 趙秉志執行主編、高等教育出版社、北京大學出版社（聯合出版）2000年10月第一版
《刑法的啟蒙》 陳興良 著 法律出版社1998年版
《犯罪通論》 馬克昌 著
武漢大學出版社1995年版
《犯罪學研究論要》 皮藝軍 著 中國政法大學出版社2001年版
