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關鍵詞：英漢法律術語，翻譯，空缺，譯者主體性
中圖分類號：N04；D9；H059 文獻標識碼：A 文章編號：1673―8578(2011)04―0027―07
一 英漢法律詞語空缺
1.法律詞語空缺的含義和產生原因
“法律詞語空缺”是指因源語言所指稱的對象在目的語法律文化中不存在，或難以區分、界定所導致的兩種語言間無對應或基本對應詞語存在的現象。
在國際標準中，要將一個特殊學科的術語在不同語言中標準化就要先將其所指的對象和概念標準化。這一過程在自然科學中相對容易，因為大多數自然科學術語所指稱的物體都存在于不同社會中。然而在法律領域，情況并非如此。
“法律術語是用于表達法律概念，指稱和反映法律領域特有的或法律相關事務的現象和本質屬性的法律行業專門用語。”不同國家或地區的法律，由于其法律文化和法律體系的巨大差異，都有其獨有的術語體系和潛在的概念結構、分類規則、法律淵源、方法途徑及社會經濟原則。“法律術語的概念基礎使不同法律體系、不同語言間法律術語的翻譯成為難題，這種跨文化的法律術語翻譯的難點就在于無法找到目標語的對等法律術語。”“總的來說，社會制度、法律體系、法制功能、法律制度及程序、文化心理和思維方式是造成英語法律術語翻譯中文化空缺現象產生的主要原因。”
2.法律術語對應關系的分類
葉姆斯列夫(Hjelmsley)曾分析過法律術語的不對應現象。他指出，不同法律體系概念的含義之間邊界不對應。比如，法國法中的d6cision這一概念與德國法中的兩個詞Entscheidung、Beschlul3相對應，與荷蘭法中的三個詞Beschikking、Besluit和Beslissing相對應。又如，contract和contrat是同源對等詞，即使它們所指的是同一個物體，含義卻不同。英語概念contract比它的法語對等詞contrat含義要廣泛得多。有時，即使語言相同，同一術語也會在不同的法律體系中指代不同的概念。相反，在同一官方語言的不同轄區，同一概念有時會用不同的術語表達。甚至有些直接移植到另一個法律體系中的術語，一旦被該法律體系同化，也會呈現不同的含義。另外，所有的法律體系都有一些術語在其他法律體系找不到對等詞。原因在于這些術語所指代的物體、關系、行為或程序在其他法律體系并不存在。例如，只有英國法中有Privy Council(樞密院)一詞。再如，只有在英國，律師被分為兩種：barrister和solicitor。這種劃分是由英國獨特的法律體系導致，其他國家都沒有這種劃分，因此，在其他任何國家的法律體系中都找不到對等詞。此外，不同法律體系中都有一些模糊詞，由于意識形態不同，其所指代的意義也有所不同。如中國的“民主”一詞與美國的“democracy”，由于兩國社會背景和意識形態不同，其具體含義也有所差異。中國的“民主”指的是“the ruling people”，而不是西方意義上的“rule by the people”。
對此，有學者指出，“不同法律體系的法律概念和范疇缺乏準確對應是比較法律分析中遇到的最大困難之一”，這也是法律翻譯工作者所面臨的最大困難之一。
對法律術語的對應關系，不同學者都曾進行過分類：
沙爾切維奇(Sarcevic)從功能主義視角將法律術語的對應關系分為：接近對等、部分對等和不對等三類。
宋雷從應用語言文化學角度，通過對詞語文化語義層次的分析，將法律詞語空缺分為“絕對空缺”和“相對空缺”兩種。所謂“絕對詞語空缺”是指在概念意義及語法意義層次上無對應詞項的情況，即在譯入語國家的法律文化中根本沒有被譯詞項所表達的概念或事物。“相對詞語空缺”有兩種情況。首先，盡管在譯入語國家的法律語言中沒有與被譯語相對應的詞語，但該國卻存在與外語詞語所表達概念相同或相似的司法行為或現象。第二種情況指的是“非完全對應詞語”，即那些概念意義及語法意義相近，但內涵意義卻不對應或基本不對應的詞語。
林巍從比較法律文化學視角，將中西傳統法律文化的對應關系概括為三種：即“零對應”“間接對應”和“重疊對應”，而中西法律文化的對應關系主要是體現在法律術語上。
馬莉將漢英兩種語言中法律名詞的對象意義和概念意義之間的對應關系分為如下四種情形：完全對應、非完全對應、完全不對應和對應意義的詞匯空缺。
上述劃分的分類基礎各不相同，因此既有共性，又相互差異。共性在于，都指出了法律術語存在零對等詞現象；差異在于，表述方式、分類層次和分類細節有所不同。
筆者在沙爾切維奇的分類基礎上，將法律術語間的對應關系概括為四類：一類是“零對等詞”，即源語法律術語在目的語法律體系中完全找不到對等詞；第二類是“部分對等詞”，即源語法律術語與目的語對應術語的詞義是交叉或包含關系；第三類是“偽對等詞”，即源語法律術語與目的語對應術語的概念意義和語法意義相近，但內涵意義卻相去甚遠；第四類是“接近對等詞”，即源語法律術語與目的語對應術語的詞義等同或基本等同。
一般說來，法律翻譯的難易主要取決于兩個法系之間關系的親疏，而源語言與目標語言之間的親疏則是第二位的。根據法律翻譯中源語言和目標語言法系關系的親疏，法律翻譯一般可分為不同法系間的法律翻譯和同一法系內的法律翻譯兩種情況。建立在大陸法系基礎之上的中華法系和英美法系間的法律翻譯屬于跨法系的法律翻譯，與同一法系內的法律翻譯相比難度更大。
二 英漢法律術語翻譯中存在的問題
法律術語的詞語空缺導致英漢法律術語翻譯中出現種種問題。在翻譯過程中，譯者可能只注意到該術語的某個含義，忽略了其他含義，或者只注意到其常用含義，而忽略了其在特殊語境下的特殊含義，或者是在選擇用詞時把握不準而造成誤譯。盡管如今法律翻譯“除少數幾個推行雙語立法、不同文本的法律具有相同法律效力的國家或地區外，絕大部分國家的法律譯本都只具有高度的參考價值(如中國官方公布的法律譯本)”，但如不能妥善解決這些問題，就可能導致對法律源文本造成誤解，釀成國際糾紛，甚至引發戰爭。筆者在此將英漢法律術語翻譯中存在的問題進行了分類：
1.望文生義造成的誤譯
由于英漢法律術語間存在詞語空缺，如果譯者不具有豐富的源語和目的語法律知識，不能正確地理解法律源文的文化背景，沒有真正地理解該法律
術語的內涵，就很可能由于望文生義而造成誤譯。
例如，associate justice常被誤譯作“副法官”，其根據很可能是從associate professor譯為“副教授”類推出來。還有人把它譯成“助理大法官”或者是“陪審大法官”，這些譯法其實都是望文生義。那么associate justice的真正含義是什么呢?我們可以從以下法律詞典中找到答案：
Baldwins Century Edition of Bouvier's Law Dic-tionary: ASSOCIATE.
An officer. The term is fre-quently used of the judges of appellate courts, otherthan the presiding judge or chief justice.
The Oxford Companion of Law ( Oxford 1980 ):ASSOCIATE JUSTICES. The name given in the Fed-eral and many of the state courts of the U.S. to thejudges other than the chief justice.
從以上界定可以看出，其實associate justice和justice同義，就是大法官，和chief justice(首法官)相對應，是不擔任院長或審判長的大法官。
又如，reasonable person或reasonable man，有的英漢法律詞典譯成“通情達理的人”，這是按其普通含義譯的，在法律文件中這樣譯就不合適了。在法律文件中reasonable person或reasonable man應該譯為“普通正常人”，也就是說不是精神失常的人，那么這一詞語的準確翻譯就需要對法律知識和法律術語很熟悉。再如，remedy，有些英漢法律詞典翻譯為“治療、療法、醫藥”，這是按照它的普通詞義的翻譯，而沒有反映出它的法律含義。它在法律文件中的含義是指法律規定的執行、保護、恢復權利的方法，或補救權利所受侵害的方法，應當譯“補救方法”或“補救”。
2.“偽對等詞”造成的誤譯
有時，源語和目的語法律術語中存在一些“偽對等詞”。如果譯者對這些法律術語的文化內涵認識不足，對它們的義項區別缺乏了解，而一味地追求語義功能的對等，就可能會上“偽對等詞”的當。
如final judgment就是一典型范例。迄今為止，幾乎所有詞典都將其譯為“終審判決”。事實上，在普通法中，final judgment是指法官對案件實體進行審理后所做的終結性判決(與“訴訟中期判決”，即interlocutory decision相對)。此種判決不一定是生效判決，因為當事人可就final judgment進行上訴。也就是說，此處的final所指的不是整個訴訟的徹底終結，而是指案件在初審級別上的審判終結。此外，當事人就final judgment的上訴是一種權利上訴，上訴法院不得無故拒絕受理。而“終審判決”是終審法院所作的判決，一經宣告即成為發生法律效力的生效宣判，當事人不得再行上訴。因此，盡管外表“近似”，但final judgment卻絕對不是“終審判決”，可根據其內涵將其譯為“最終判決”。而“終審判決”對應的英文翻譯應該是judgment ofthe court of last resort或judgment 0f last resort。
3.一詞多譯或多詞一譯
在法律翻譯中，盡管已有學者提出法律文字翻譯要恪守“譯名同一律”，但到目前為止，我國法律術語翻譯尚未建立起統一的標準，因此，一詞多譯或多詞一譯現象仍很普遍。
舉例來說，client是個最常用的法律術語。國內許多英漢法律詞典的翻譯是“當事人”(《英漢法律詞匯》，北京大學出版社1982年版)；“客戶”(《簡明英漢法律詞典》，法律出版社1998年版)；“當事人；顧客”(《英漢漢英法律詞匯》，法律出版社，香港商務印書館1999年版)；“當事人(舊譯：事主)；(訴訟)委托人；顧客”(《英漢法律詞典》，法律出版社1999年版)。其實，將client譯為“當事人”并不貼切，因為“client”在法律用語中并不一般指“當事人”。如“契約當事人”就不是“contrac―ting client”而是“contracting parties”。國內某些涉外律師近年來受了海外華人律師用語的影響而追隨效法，有的稱“client”為“客戶，顧主”。這個譯名某種程度上反映了海外律師業商業化的傾向，但在國內似乎不妥。
Law Dictionary對該術語下的定義是：client，aperson who employs an attorney t0 appear in court.give advice.craft a written instrument 0r do any otherthing which constitutes the practice of law。所以，“client”的正確翻譯是“律師的當事人(或委托人)”。
再如，murder、manslaughter和homicide這三個詞通常都可譯作“殺人”，其實它們三者有很大區別。murder指“故意殺人”，即“謀殺”，專指“有預謀的蓄意謀殺”(premeditated and deliberate mur.der)，常可按情節分為一級和二級等多種等級的謀殺。manslaughter指“過失殺人”或“誤殺”，著重于沒有預謀的殺人，它分為無故意非預謀殺人罪(in.voluntary manslaughter)和非預謀但故意殺人罪(voluntary manslaughter)。manslaughter是一種犯罪，不能將其譯為“過失殺人”，而應譯成“防衛過當致人死亡罪”。homicide是一個正式的法律術語，指一個人的作為或不作為導致或促使他人的死亡，并非就道德或法律判定該行為一定為犯罪或有過錯。所以homicide泛指所有的殺人，既包括意外的過失殺人，也包括故意殺人。在刑法上他殺可分為無罪他殺(1awful homicide)和有罪他殺(felonious homicide)兩種。
4.超額翻譯或欠額翻譯
在法律翻譯中，如果對源語法律術語理解不透徹，或翻譯時沒有表達出該法律術語的文化內涵，或忽略了中西法律文化的差異，就可能造成超額翻譯或欠額翻譯。
例如，國內譯界通常將“common law”譯為“普通法”，這似乎已經約定俗成。但有些學者對此提出異議，認為譯為“普通法”不夠確切。如誠先生認為，“common law”不能譯為“普通法”，而應譯為
“共同法”或“普遍法”。此外，“common law”乃一詞多義，故“共同法”(或“普遍法”)僅其一個概括的含義而已。它還有其他含義：同equity對稱時譯為“非衡平法”；同statute對稱時譯為“非制定法、案例法、習慣法”；同written law對稱時譯為“英舊時的不成文法”；同Roman law或civil law對稱時譯為“英美法”；同canon law或ecclesiastic law對稱時譯為“英國世俗法”；同非英美法系各國的特別法對稱時譯為“普通法”。筆者認為，這屬于超額翻譯。經過反復論證，趙德玉教授對誠先生根據上下文對“common law”的不同譯法進行了反駁，他指出：就common law而言，它與不同的概念對稱時，所謂“所指不同”其實只不過是因其“參照物”不同而把讀者的注意力引向其不同側面的特征而已，并非實質意義上的不同，除“普通法”以外，其他幾個譯名都可以看成是“common law”的屬概念，其所指包括并超過了“common law”的所指，因此其漢語譯名最好統一確定為“普通法”。
《牛津法律大辭典》(The Oxford Companion ofLaw)因將Riot Act譯為《暴亂法》而遭人指責，原因就在于譯者忽視了東西方法律文化的差異而造成了欠額翻譯。在制定禁止或防范某些犯罪或不法行為的法律時，我們習慣在其名稱中加上“防止”“反”“懲治”“罪”等字眼。相比較，有些英文法規名稱便沒有使用對應的諸如counter、against、anti－、prevention、prohibition等單詞。了解此種差異的人在英譯漢時會作增字處理，如將Riot Act譯為《暴亂罪法》或《反暴亂法》，否則便會犯《牛津法律大辭典》(漢譯本)的錯誤。令人遺憾的是，類似錯誤還絕非《牛津法律大辭典》一家獨有，如：《中國大百科全書》(法學卷)將Theft Act譯為《盜竊法》；《英漢商業大辭典》將Unfair Trade Act譯為《非公平貿易法》；《英漢法律詞典》將Alien and Sedition Law譯為《外僑和謀叛法》，等等。
5.不符合目的語表達習慣的生硬直譯
在翻譯法律術語時，有時譯者往往忽略了讀者的接受能力，直接從字面翻譯術語，以至于這些術語不符合目的語的表達習慣，從而使讀者無法理解和接受。
例如，我國在翻譯“offering for sale”時，有多種意見，有的建議翻譯成“提供銷售”；有的建議翻譯成“為銷售而提供”；還有的建議翻譯成“要約銷售”“銷售建議”“銷售表示、預備銷售”等等。如果按字面直接翻譯過來，要么含義不明，要么不符合中文的表達習慣，因而采用意譯可能更好。在意譯的幾種表述中，我國立法最后采用了“許諾銷售”這一表述。
因此，當出現法律語詞空缺時，譯者應該在對源語中語詞的含義做出準確的理解后將其翻譯為與目的語中現有法律術語不同的中性詞，以避免發生混淆。在這個過程中，譯者要發揮自我的主觀意識，力求翻譯出源語中術語的含義，同時還要考慮到目的語讀者的接受能力和不致混淆的宗旨。
上述問題在英漢法律術語翻譯中十分普遍，影響了目的語讀者對源文本的理解和把握，甚至造成了國際糾紛。要解決這些問題，需要從翻譯的主體――譯者的角度人手。
三 譯者主體性在英漢
法律術語翻譯中的發揮
1.譯者在法律翻譯中的地位
傳統意義上，翻譯一直被視為語碼轉換過程。翻譯的首要目的是保留原文意義。譯者通常被認為處于從屬地位，甚至是隱形的。法律翻譯也是一樣，譯者傳統上只是扮演文本創造者和讀者的中間人角色。
隨著翻譯研究的文化轉向，翻譯不再被看作是語碼轉換過程，而是一種交際行為。譯者地位也發生了巨大轉變，由過去的從屬地位，中間人角色，變成了翻譯的主體。對于譯者的主體性問題，“人們越來越清醒地認識到，在翻譯這個以人的思考和創作為中心的藝術活動中，最不應該忽視的恰恰就是對這個活動的主體――譯者的研究和重視”，“無論是對原文的閱讀理解，還是對原文的闡釋和表達，譯者始終起著最為主要的作用……翻譯者的主觀因素，其個性、氣質、心理稟賦、知識面、語言應用能力，乃至譯者的立場、道德因素，無不對翻譯活動起著直接而重要的影響。”
在法律翻譯中同樣如此。著名比較法學家康斯坦丁內斯科(Constantinesco)在1974年將法律翻譯定義為包含法律轉換和語際轉換的雙重操作，“法律翻譯不再被視為語碼轉換過程，而是一種法律機制下的交際行為”。由此，“譯者成功地將他在這一交際過程中的被動地位轉換為主動地位，最后成為擁有新的權利和責任的文本創造者”。這樣，在法律翻譯中，譯者被賦予了核心地位，成為翻譯的主體。
盡管法律翻譯與其他翻譯不同，更強調嚴謹性和法律功能的對等，譯者的主體性受到很大制約，但是，法律也有其邊緣地帶，比如英漢法律術語翻譯中沒有確切對等詞。這時譯者應該發揮其主動性和創造性，在法律規約允許的范圍，找出某個英語法律術語的最佳漢語翻譯。“法律翻譯工作者所面臨的最大挑戰之一就是要能夠為術語不對應作出補償。”_“由此看來，法律翻譯又是一個創新過程，是一個囿于法律、語言、文化等因素構成的框架內的積極而有限制的創新過程。”
2.空缺法律詞語的翻譯策略
馬莉認為：
法律詞匯的翻譯的目標是確定等價術語。對于存在詞匯空缺的英語法律術語的翻譯，我們必須謹慎從事：一是要符合漢語詞語結構規律和我國人們的用語習慣；二是要保證源術語在漢語中具有相等或相似的法律功能。
沙爾切維奇提出了“詞義擴充”“描述性釋義與定義”等方法，對僅“部分對等”的功能對等詞進行補償。另外，如果使用功能對等詞會導致誤解或不同結果，或者無功能對等詞時，她還提出使用“替代性對等詞”，如“中性術語”“借詞”“字面對等詞”以及“創造新詞”等方法來消除這些問題。
宋雷采用了在傳統的方法論基礎上歸納的三種方法：
1)不譯。包括原文照抄和音譯。在法律翻譯中原文照抄方法一般只限于專有名詞以及案例名稱等少數情況，如WTO(世貿組織)，NGO(非官方組織)，UCC(《美國統一商法典》)，以及Brown v.State(布朗訴州政府一案)等。相比之下，音譯比不譯的概率要高。如漢語的“政法”，有人建議把它按讀音譯成zheng fa，期望將其作為我國獨有的詞語直接向外國人推出。
2)生造。其包括兩種方式：
a.意譯生造。如術語peremptory day被翻譯成“絕對審理日”；peremptory challenge被翻譯成“無因回避”。又如刑法術語entrapment被譯成“官誘民犯”，division被翻譯成“控路轉換”，以及insanitydefense被譯成“精神異常之辯護”等。
b.直譯生造。如將access to justice按字面含義硬譯成“走進正義”；又如拉丁文am icus curiae被我國一些法學人士按其英文字面含義friend ofthe court譯為“法庭之友”等。但要注意的是，必須避免譯文與文化習俗或法律規定產生矛盾。
3)意譯。如將pyramid scheme譯為“傳銷”。
這些翻譯策略的靈活運用，就需要法律翻譯工作者發揮自己的主體性和創造性，針對具體的法律術語采取具體的翻譯方法和策略。
3.法律翻譯工作者應具備的素養
法律翻譯和其他翻譯一樣，也是交際行為。但法律翻譯與一般翻譯不同的是：它不僅是一種跨文化、跨語言(cross cultural and cross linguistic)的交際行為，也是一種跨法律體系(cross legal system)的交際行為。而英漢法律翻譯不僅是一種跨法律體系的法律翻譯，更是跨法系的法律翻譯。“在這種跨法系交際中，我們不僅要在語言文字層操作，更重要的是對語言表象背后的沒有用文字表述出來的法律文化和法律規約要有清醒的認識。”因此，在法律翻譯中，譯者不再是被動的中間人，而成為“文化操作者”。
就譯員在法律翻譯中的作用來看，法律翻譯也是一種決策過程。這一過程中的決策者是譯員，譯員所承擔的是源語作者所授予的權威。在翻譯過程中，譯員負責對源語文本進行正確的理解、解釋，隨之進行轉換、傳達，譯員決定詞語應該對譯文讀者產生何種效果。法律譯員在其他方面也有全權決策的責任，如：對法律精神的傳達，對法律原則的堅持和修改，對語言的轉換和調整等。總之，為了達到交際的目的，譯員在翻譯過程中從事著隨時隨地、不間斷的決策活動。
而要進行準確決策，法律譯員必須具備較高的素養。譯員不僅要熟練掌握和運用語言，而且要精通法學，對所涉及的法學領域有一定的研究，對相關的學科有廣泛了解。法律譯員不可能是法律行業的全才，但應該是相關法律領域的行家甚至專家。除了法律專業知識外，法律譯員也必須具備很強的翻譯能力。翻譯能力的基本核心是語言能力，此外還有智力、心理素質、生理素質等。
“法律翻譯同時涉足三個領域，即法律學界、語言學界和翻譯界。”因此，理想中的法律翻譯工作者應該：1)是精通源語和目的語兩種法律語言的語言學家；2)是精通法學的法學家；3)是通曉源語和目的語兩國法律文化和法律制度的比較法學家；4)是精通翻譯理論的譯學家；5)能夠用翻譯理論指導實踐，具有很強的翻譯能力；6)具有很強的責任心、使命感和淵博的知識。
關鍵詞：文化遺產；概念；分類
中圖分類號：D922.16
文獻標識碼：A
文章編號：1004-0544(2010)11-0005-05
近年來，隨著中國社會各界對文化遺產保護的日益關注，文化遺產概念的不確定性問題日益凸顯，為學界和實務界帶來不少困惑，也在很大程度上對文化遺產保護事業造成制約和障礙。本文以相關國際公約和國內法律文件的規定為依據，適當關照文化遺產保護實踐問題，對文化遺產及相關概念進行比較與辨析，廓清文化遺產概念的內涵與外延，解讀文化遺產的分類體系及其相互關系，以期對文化遺產學和文化遺產法學學科建設及文化遺產保護實踐有所裨益。
一、文化遺產的內涵和外延
“文化遺產”(cultural heritage)是一個很不容易界定的詞匯。作為一個普通詞匯，它通常是指某個民族、國家或群體在社會發展過程中所創造的一切精神財富和物質財富，這種精神財富和物質財富代代相傳，構成了該民族、國家或群體區別于其他民族、國家或群體的重要文化特征。在漢語中，“文化遺產”是個常用詞匯，政務工作總結 比如人們常說，“尊老愛幼是中華民族的傳統美德，是我們的優秀文化遺產。”先生1933年在芝加哥大學所作的題為“中國的文藝復興”的著名演講中，也提到：“這場新的運動（指五四）卻是那些懂得他們的文化遺產而且試圖用新的現代歷史批評和探索方法來研究這個遺產的人來領導的。”在這里，“文化遺產”基本等同于“文化傳統”。從這個意義上說，“文化遺產”也可以簡稱為“遺產”，就像“文化傳統”也經常簡化為“傳統”一樣。在英語中，“heritage”一詞也是指“國家或社 會長期形成的歷史、傳統和特色”，與“傳統”幾乎同義。
作為一個法律詞匯，無論在國外還是國內，“文化遺產” 的出現都只是最近幾十年的事情，至今缺乏統一的界定，不 同的法律文件對該詞的概念常有不同的界定，甚至稱呼都 不太固定。
從國際法律文件看，最初使用的不是“文化遺產”，而是 “文化財產”(cultural property)。在聯合國教科文組織早期的 相關公約中，如1954年其附帶的價值。而且純粹法律意義上的無形財產指的是權利和有價證券等沒有具體物質形態、但具有明顯經濟價值的財產，而舞蹈、語言、傳說、技藝等非物質文化形態本質上是不具有直接經濟價值的，當然不能用“財產”來涵蓋。
（二）文物
在文化遺產法的概念體系中，文物(cultural relics)是中國現行法律最常用的概念。一般說來，“文物是人類在歷史發展過程中遺留下來的遺物、遺跡。”但人類在其發展過程中留下的遺物、遺跡無以計數，都保存下來顯然不可能，而要以法律的手段加以保護的只能是其中的精華部分，幼兒園工作總結 即具有歷史、藝術和科學價值的部分。各自的締約國，也有各自的組織機構和保護機制，而且兩個公約的任何條款都未明確表示或者暗示它們是一個整體，或者后者是前者的組成部分或補充。因此，“世界遺產名錄事跡材料”(World Heritage List)與“人類非物質文化遺產代表作名錄”(The RepresentativeList of the Intangible Cujtural Heritage of Humanity)完全分屬兩個系統，不應混為一談，各種媒體在報道各地申報上述兩個名錄時不加區分地使用“申遺”這樣的詞匯是極不合適的。
在我國，將法律文化作為一個新的概念和問題進行研究最早開始于20世紀80年代中期。劉作祥作為當代我國法律文化研究的先驅，曾經詳細比較人類最早對于文化概念的研究，通過對文化概念的產生、發展過程的研究歸納出三種文化觀：廣義文化觀、中義文化觀和狹義文化觀。通過對三種文化觀所包含的內容的比較，劉作祥認為，我們對于法律文化的研究應當定位于中義文化觀。因為中義文化觀的核心概念是“精神文化”，對應的是廣義文化觀中所包含的“物質文化”，它不承認“物質文化”是文化，而只承認與人的精神相關之創造物及其表現形態為文化。
自此，基于以上學者們在歷史上曾作出的論斷，我們終于可以開始對于法律文化概念展開討論了。法律文化亦是一個多義的概念，法學界對于法律文化的界說仍存在許多不同的觀點，這是因為法律文化作為一個新的概念和范疇，人們對它的理論研究的歷史較其他概念來說還是比較短暫的。西方在對于法律文化的研究上早于我國，但也只早了20余年。雖然從法律文化走進我國學者視野至今的時間并不長，但綜觀眾多的法律文化著作與文章，我國學者對于法律文化概念的定義不下幾十種，足以證明他們已經開始注意到了法律文化對于法律研究的重要性。
1 法律文化的概念
在我國，隨著中國學界對于文化問題的愈加關注，“法律文化”在法學界開始走紅。在西方首先創造“法律文化”一詞的是美國學者勞倫斯?弗里德曼。他認為，法律文化是指“與法律體系密切關聯的價值與態度，這種價值與態度決定法律體系在整個社會文化中的地位”當然，我國學者在深入研究時也對法律文化的概念做出了自己的判斷。卓澤淵教授認為，法律文化“是指在一定社會物質生活條件的作用下，掌握國家政權的統治階級所創制的法律規范、法律制度和人們關于法律現象的態度、價值、信念、心理、感情、習慣以及學說理論的復合有機體，包括物質性的法律文化和精神性的法律文化兩個層面”。而周旺生教授將法律文化概括為實體性要素、意識性要素和精神品格要素的復合。劉作祥教授認為，“法律文化是指內隱在法律理論、法律規范、法律制度、法律組織機構和法律設施當中并通過這些法律現象表現出來的法律思想觀念價值體系，它指導并制約著這些法律現象的變化發展”。雖然各位學者的觀點表面上看來各不相同，但其中蘊含的兩個普遍存在的特征是明顯的，那就是人化和法律化。所以，我們也可以簡單地看待法律文化的概念，可以說它是一切人化了和法律化了的物質、意識的復雜結合體。
2 法律文化的分類
在對法律文化概念進行深入研究之后，不同的學者依據不同的標準又可以將法律文化作出不同的分類。依據“法系”和“法統”這兩個概念作為標準，我們可以將法律文化分為羅馬―日耳曼的法律文化、普通法的法律文化、社會主義的法律文化以及其它或非西方的法律文化。還可以依據社會形態將法律文化分為奴隸制的、封建制的、資本主義的和社會主義的法律文化。甚至還可以依據法律文化所反映的不同的精神世界將其劃分為宗教法律文化和世俗法律文化。其中，世俗法律文化還可以分為倫理型和現實型兩種類型的法律文化。但是，被大多數學者所認同的還應當是劉作祥教授的觀點。他認為法律文化可以分為顯型結構上的法律文化和隱型結構上的法律文化。因此我們可以將法律文化也從顯型結構和隱型結構層面上進行分析，構造出法律文化的結構模式。其中，隱型結構層面上的法律文化分為三個次級層面：法律意識、法律心理（法律觀念）和法律思想；顯型結構層面上的法律文化分為：法律法規、法律制度和法律設施三個次層級面。而這兩個次層級面也正是法律文化的主要內涵。
3 中國傳統的法律文化
雖然我國學者對于法律文化的研究是近些年來才興起的，但是我國作為文明歷史悠久的國家，我國的法律文化自古有之，且源遠流長。我們國家的法律文化不僅博大精深，它還對周邊國家產生了深刻的影響，在世界法律文化史上占有重要地位。
時至今日，中國傳統法律文化依然在某種程度上影響和制約著人們的思想和行為。其主要內容體現在：皇權至上，等級特權，權力支配法律；以宗法關系為基礎，主張法律道德化，輕視法律的作用；法律以義務為核心，重刑輕民、律學獨秀；重視人際關系的和諧，重視調解，強調“徒法不足以自行”。這些都匯成了中國傳統法律文化的精髓，它們對于目前我國建立社會主義現代化法治社會也有著重要的參考價值，所以我們必須對中國傳統法律文化進行深入的研究，取其精華，去其糟粕，為我所用。
參考文獻
[1] 劉作祥：《從文化概念到法律文化概念――“法律文化”：一個新文化概念的取得及其“合法性”》，《法律科學》，1998年第2期，第17頁。
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[5] 劉作祥：《法律文化理論》，商務印書館，第118頁。
與其他類型的文化遺產相比，跨國“線性文化遺產”法律保護規范具有以下特征。
（一）文化的“動態交流”決定了規范的協同性“線性文化遺產”的一大特征就是強調文化的持續交流和融合共進，而跨國“線性文化遺產”更突出了不同國家、不同民族文化的碰撞和對話，進而整合成一個完整的生態系統。這個生態系統包括了地理上對不同國家和地區的連接，也包括文化上關聯和認同。這就要求在規范設定中，有必要為不同國家、組織、群體構建統一的平臺，并在共同認可的法律邏輯框架下加強參與者之間的聯系，進而促進合作方之間的信任，即立足于建立各個不同國家政府間以及部門間的協同性保障機制，為其后應對可能出現的諸如開發利用規劃、管理組織架構、合作方的配合等方面的挑戰構筑法律支撐。
（二）權屬的多重性和排他性決定了規范的系統性跨國“線性文化遺產”權屬的多重性主要涉及兩個層面的問題，第一，由于各線路段的所屬國不同可能帶來的國家問題；第二，某一國內各遺產所有權主體的不同。由于跨國“線性文化遺產”途經兩個以上的國家或地區，這些國家或者地區基于線路的鏈接而形成某一統一的“文化地域”。對于各路段的所屬國而言，文化遺產權屬關系首先必定涉及國家問題而具有明顯的排他性，但同時“線性文化遺產”所具有的“文化地域性”特征又要求保護工作的開展適度擺脫或在一定程度上犧牲部分的國家利益以維護遺產價值的完整，想要解決這一矛盾，就需要建立有效的國際法律體系，這一觀點也得到國外專家學者的認同［4］，對規范的系統性要求極高，主要是國際法和國內法的對接、法律規范和配套措施的匹配等。而第二層面的問題可以通過各國國內立法予以解決。
（三）價值的多樣性決定規范利益分配的突出地位不同于其他類型文化遺產的價值多元化特征，跨國“線性文化遺產”在促進以多邊合作為基礎的地域性利益方面具有顯著的、不可替代的價值，而且這個價值體系突破了文化遺產價值本身而具有極強的延展性和帶動效應。跨國“線性文化遺產”所具有的促進不同文明之間交流、融合、和諧發展的功能可以起到加強不同民族傳統、宗教等文化認同的作用，而文化的認同可以減少民族矛盾，增進民族了解，降低爆發沖突的可能性，進而維護區域特別是周邊地區穩定，促進地區和平的作用，這種政治價值在當今世界備受推崇。同時，通過對遺產價值的開發和利用，有助于多國開展經濟合作，發展地區經濟，以其為基礎的平臺搭建相較于單純的經濟合作更具柔韌度。因此，跨國“線性文化遺產”保護規范是一系列對文化遺產價值性利用予以認可的制度，要將相關多重利益的有效分配和促進納入其中，建立規范化的均衡分配體制，以此推進保護工作的順利開展。
二、跨國“線性文化遺產”法律保護的規范性原則
與其他文化遺產保護立法的原則不同，跨國“線性文化遺產”涉及不同的國家利益而使其具有獨特的內涵，即必須在保護為先的基礎上以各遺產所屬國共有利益的最大化為主要目的予以設定。
（一）起源國主導原則所謂的“起源國主導原則”主要是指對于具有統一的文化根基，并依附于該根基，通過不同文明的演變、融合進而形成獨特特征的文化形態，在其保護、發展、利用等過程中應當對文化發源地所在國在權利與義務的設定方面予以側重原則。正如徐嵩齡在談到具有中華文明特色的跨國“線性文化”遺產時所論述的：“這些遺產大多源自中國，其重心和主體也在中國，或者是由中國向外輸出或者輻射而產生的，因此，中國應居于主導地位。”［5］不同于一國境內的“線性文化遺產”，跨國“線性文化遺產”的起源地即是文化產生的源頭，即使該線路所涵蓋的內容在途徑不同所屬國由于與當地文化的融合形成多元的文化特點，但核心部分不會因此改變。確立起源國主導原則，在文化研究領域有利于發揮起源國的資源和知識優勢，統一保護理論與實踐；在利用層面，有利于各國統一規劃，聯合開展區域開發項目；在政治層面，有利于更好認識、改善各相關國的國家關系；在實踐方面，有利于各所屬國更為高效地開展保護工作。因此，該原則不但應當體現在世界遺產的申報過程中，還應當貫穿于其他相關國際事務中。具體到法律層面，“起源國主導原則”決定了在規范制定和實施過程中，應當更充分地調動起源國的優勢，明確其承擔作為法律機制運作的協調者和主要執行者的地位，賦予其包括在管理機構的建立和運作、跨國保護工作的開展，文化遺產開發、利益的合理分配、國際責任的判斷與承擔等方面的權利。
（二）地區合作原則伴隨著“文化遺產”作為全人類共有資源的公益性價值理論逐步獲得認可，在文化遺產保護領域，幾乎所有相關國際法律文件中都將“國際合作”作為一個重要部分予以闡釋，其已經成為文化遺產保護的基本原則之一。不同于傳統的單純以經濟合作為主要目的的地區合作，以文化發展和認同為目的，進而帶動經濟發展，從而構建一體化地區合作機制的模式是一種值得探索的創新，而跨國“線性文化遺產”的保護為這種模式的建構提供了契機。在國際合作視角下，對于跨國“線性文化遺產”的保護，則更應當關注由文化線路跨越不同地理文化空間所形成的地域范疇，即以文化線路途經的各所屬國為范圍的、特定區域內的多邊合作。這就要求在跨國文化遺產保護規范的制定和實施過程中，“強調遺產的線性、連續性，并不受遺產的地理、行政區域限制，倡導各國加強對本國（境）內線路的立法保護，同時就跨國線路部分進行立法合作，并強調公眾參與”［6］。主要包括：第一，通過制定具有效力的國際法律文件，如條約、協議、協定的方式，形成統一的法律規范體系，并在該體系下構筑合作平臺，幫助、實施涉及多國利益的文化遺產保護項目的開展；第二，各相關國———主要指文化線路的所屬國，在制定具體的國內法律時相互協作，盡量達到統一，提高契合度；第三，線路所屬國中經濟較發達的國家應當肩負更多的義務，并為其他國家提供援助，削弱文化認同的脆性，進而為合作行動的開展提供穩固的支撐。
（三）整體性原則從一般意義上講，“整體性原則”可以適用于所有形態的文化遺產保護，但由于跨國“線性文化遺產”的特征，需要予以特別強調。其一，從內部要素的構成上來講，線性文化遺產更為復雜多樣。《文化線路》將文化線路分為交通線路本身和基本衍生要素兩類，基本衍生要素又分為有形遺產資源與非物質遺產要素。然而，由于CIIC（TheICOMOSIn－ternationalScientificCommitteeonCulturalroutes，即“文化線路科學委員會”）過度強調非物質文化遺產保護的重要性，“在一定程度引起了理解上的混淆，似乎文化線路是物質和非物質遺產混合的‘雙遺產’”［7］，致使線性文化遺產的整體性受到威脅。為了避免給保護工作的開展帶來困擾，2001年6月在西班牙潘普洛納召開的CIIC國際會議上對文化線路中的無形遺產問題作了清楚解釋，進一步強調“線性文化遺產”中非物質文化遺產與物質文化遺產以及其他遺產要素的相關性和一體性。其二，在外部要素上，“整體性”是判斷文化線路真實存在重要標準，不同國家內的路段由于具備功能上的同一性、互補性，文化上的融合性而形成相互關聯的統一整體，線路的整體價值大于其各部分價值之和。因此，基于跨國“線性文化遺產”的多國屬性以及文化遺產本身所包含的內部構成要素和外部價值要素，“整體性原則”要求各所屬國有必要通過制度規范的方式建立在橫向上具有多邊性、在縱向上跨學科的聯合保護組織，構筑整合協作的方法體系，設計階段性戰略規劃以達到保護文化線路各組成要素價值的充分展現，同時杜絕由于所有權的多重性而進行簡單的價值分割和利益分配的目的。
（四）可持續發展原則可持續發展原則在文化遺產領域主要用于處理保護與開發利用之間的關系。在開發層面，ICOMOS在《文化線路》中承認：文化線路的使用可以被用來促進社會和經濟效益的發展。利益的取得成為推動跨國”線性文化遺產”保護的主要動力之一。以“絲綢之路”為例，2013年中國就提出建立“絲綢之路經濟帶”，申遺成功后，《絲綢之路經濟帶和海上絲綢之路建設戰略規劃》（簡稱“一帶一路”）規劃很快被納入議事議程。另外，據報道，甘肅省已經圍繞“絲綢之路經濟帶”規劃20個旅游大景區［8］。在保護層面，由于跨國“線性文化遺產”涉及除本國外的其他線路段所屬國，在資源利用方式上具有明顯區域化特征，任何一國的破壞性開發都可能導致其他國家資源價值的喪失，因此，可持續發展原則的確立具有重要意義，它關系到各所屬國如何保存和管理文化線路，以保證其構造和價值能夠保存完好地傳承給后代。基于此，按照《文化線路》的規定，“旅游活動的開展必須優先考慮當地社區的利益，禁止發達國家大型跨國公司或企業的壟斷行為”［9］，各國在制定保護政策的過程中應尊重客觀環境和規律，將遺產的當前利益和長遠利益結合起來，堅決避免為追求經濟利益而導致的過度開發行為。同時，可持續發展原則還要求各國積極開展促進文化線路發展的活動，通過立法方式有效拓展遺產價值的廣度和深度，并對保護政策不斷審查和更新，以適應發展要求。
三、國際法框架內的基本制度設計
跨國“線性文化遺產”在國際法領域需要解決的問題主要涉及具有協調權能的、得到各遺產所屬國認可的獨立保護機構的建立；各所屬國在國際合作層面的權利和義務以及其應當承擔的國家責任等。
（一）確立獨立保護權利主體作為文化遺產的管理者以及法律的執行者，保護主體的確立對于跨國“線性文化”遺產而言尤為重要，它是保護方式得以確立，保護活動得以開展的基礎。由于“線性文化遺產”在所有權屬性方面存在多樣性特征，在保護管理過程中會涉及多個利益相關者，調和利益相關者訴求的主要方式就是在統一的法律框架下，通過建立獨立權利主體的方式，完善合作與參與機制。例如，“英國哈德良長城全長120公里，90％以上地段屬于私人財產，這種產權和利益構成的復雜性為其保護與管理帶來巨大挑戰，為此，1996年成立哈德良長城世界遺產管理委員會，2006年成立哈德良遺產有限公司進行統籌管理”［10］。而跨國“線性文化遺產”的情況就更為復雜、多樣，它的權屬不僅涉及個人利益而且事關國家，統一權利主體的設置就更為關鍵。在國際法領域，基于共同利益以及目標的指導，有關各國通過創建與之相應“國際組織”，并賦予該組織特定的權力用于增進利益、分擔義務、解決糾紛、化解矛盾是較為通行的方式。筆者認為這種方式也可以適用于跨國“線性文化”遺產的保護。建立具有多邊合作性質的政府間合作組織（例如“文化遺產保護委員會”），作為文化遺產的權利機關，賦予其為實現特定宗旨和履行其職責所必須的法律資格，負責保護工作的協調、開展。該組織具體的機構設置由相關國家簽署的多邊協議予以確定，包括委員會的組成，各國代表所占比例，下設執行機構的構成等。在委員會的職權方面，筆者認為至少應當涵蓋以下幾個方面：第一，鼓勵并監督各締約國的保護活動；第二，就如何在國際合作層面保護“線性文化遺產”提出建議；第三，保護基金的管理和使用；第四，提供國際援助；第五，調解由于文化遺產資源開發和利用所產生的糾紛；第六，接受、審議和批準締約國提交的可能引起整條文化線路價值改變的活動申請；第七，在特定條件下，允許該組織在締約國內開展活動等。
（二）國際一級保護機制國際一級保護規范的設定主要用來明確各線路段所屬國的國際義務，其基礎建立在各所屬國一致認可保護本國內的“線性文化遺產”不但符合人類的整體利益、各自的國家利益，更重要的是要符合其他相關國的利益，并愿意為此目的在多邊、地區各級開展保護工作。在此基礎上，結合跨國“線性文化遺產”的特點，規范的內容可以包括以下幾個方面：第一，定期單獨、合作開展文化遺產各路段以及整體范圍內的普查工作，并編輯、更新、公布有關結果；第二，合作制定保護線性文化遺產措施，聯合開展特定項目和活動，并及時實施、開展；第三，合作編制文化遺產保護開發規劃，為各國合理、合法利用他國境內的文化遺產，整合資源，促進利益最大化提供依據；第四，應對機制的建立，確定國際援助申請的程序、內容，確保能夠適時開展國際援助活動。
（三）國家責任的承擔從1954年的《海牙公約》到1972年聯合國《保護世界文化和自然遺產公約》，再到2003年聯合國教科文組織《蓄意破壞文化遺產問題的宣言》，在文化遺產保護的國際法律文獻中，兩個基本觀點得到國際社會的一致認同，即其一，承認文化遺產在價值上具有公益性，在文化遺產之中蘊含著某種一般性的文化資源，是人類共同的精神財富，為全人類共同所有；其二，任何國家、政府破壞文化遺產的行為應當承擔與之對應的國際法上的責任。《蓄意破壞文化遺產問題的宣言》明確指出：“蓄意破壞對人類具有重要意義的文化遺產，或故意不采取適當措施禁止、防止、制止和懲罰一切蓄意破壞行為的國家，不論該遺產是否列入教科文組織或其他國際組織的保護名錄，均應在國際法規定的范圍內對該破壞行為承擔責任。”［11］“保護文化遺產便成為一項國際法上的義務，當違反這一義務時，違反者便應承擔國際法上的責任”［12］。關于責任的性質和內容，國際環境法中包含了一種特殊類型的國際環境法律責任可以與之對應，是指“污染或損害在科學、歷史、文化、教育、美學、旅游、保健等方面具有特殊價值，并受到法律特殊保護的各種天然的和經人工改造的自然因素所應承擔的法律責任”［13］。該類法律責任主要針對自然保護區、風景名勝區、國家公園、人文遺跡（包括古文化遺址，古建筑，古墓葬，石窟和石刻，具有重要紀念意義、教育意義和歷史價值的建筑物，遺址，紀念物等）等領域，實質上就是破壞文化遺產行為所應當承擔的國家責任。跨國“線性文化遺產”在所有類型的文化遺產中能夠最直接展示國際特性，而且某一國內路段的毀損都可能會造成其他相關國所有遺產價值的喪失，這決定了強調各所屬國承擔國家責任的重要性。因此，在相關的保護立法中有必要明確：第一，文化線路途經國政府的蓄意破壞行為或不作為行為致使遺產本身遭受損害的，必須對受害國予以賠償，或采取例如終止不法行為、繼續履行、保證不重犯等其他其追究其國家責任方式；第二，通過國際法律文件賦予特定主體以合法手段制止違反強行法義務的行為發生以及追究其國家責任的權力。
四、國內“線性文化遺產”保護相關法律的完善與契合
現階段，我國的文化遺產保護立法在體系上采取的是國家立法與地方立法相結合的方式。其中，在國家立法層面，最重要的是《文物保護法》和《非物質文化遺產法》兩部專業性法律以及其他法律規范，在地方層面主要是各地方政府結合地區文化遺產特色所制定的相關規定。但是，現有法律體系中恰恰缺乏專門針對“線性文化遺產”這一特殊類型文化遺產的整體性保護規范。除此之外，在國際立法合作方面，有關的制度更是匱乏，亟待補充完善。
（一）我國相關法律制度的完善其一，在宏觀層面，我國在文化遺產的分類方法和標準方面由于缺乏《文化遺產法》而一直無法統一。考古工作者、文物保護部門、文化遺產研究理論界以及立法部門都有自己的文化遺產分類標準。例如：我國的文物保護部門在歷次全國重點文物普查過程中對文化遺產的分類大多側重于功能性需要，分類較為細致，古建筑物、遺址、歷史文化街區等都作為單獨的一類，并對各大類中的具體實物進行了進一步的列舉，這種分類方式比較符合國際慣例，也較為清晰全面；而我國的《文物保護法》則采取了不同分類方式，它以簡單的描述代替概念，分類的層次感不強，各類別間存在交叉的情況，缺乏對文化遺產各表現形式準確的法律定義。這就造成一些新型的文化遺產無法在其中找到與之對應的類別。如“線性文化遺產”，“我國既未加入CIIC組織，在相關法律法規中也未涉及這類遺產資源”［6］。所以筆者認為，首先應當通過修訂《文物保護法》的方式將“線性文化遺產”納入保護范疇，明確“線性文化遺產”的定義、特征、形態以及保護方式，針對具有特殊性的跨國“線性文化遺產”，突出強調國際合作的重要作用。其二，在文化遺產保護立法框架方面，嘗試采用一般法和專門法相結合的模式，即針對特定的遺產種類進行單獨規則設計，可以參照我國已經制定并實施的《長城保護條例》《大運河遺產保護管理辦法》等擬定《絲綢之路文化遺產保護條例》《海上絲綢之路文化遺產保護條例》等，規范本身應當強調可操作性、原則性與授權性規范相結合，要體現整體保護、國際合作的思路。由于“線性文化遺產”途經的多個地區，如何協調區域矛盾，建立有效的聯動機制，同樣是國內立法考量的重點。筆者認為，在國內遺產區域立法合作方面可參考美國《2012國家遺產區域法案》中涉及的遺產評定標準、可行性研究的規劃、管理計劃的制訂、評估、各相關部門的職責等［4］。在國家立法和地方立法的關系方面，可以考慮通過制定《文化遺產保護法》與《文物保護法》形成互補式格局，滿足日益豐富的文化遺產種類的增加的需要，同時，鼓勵線路途經的各地方政府制定地方性法規以及其他配套措施對轄區內的“線性文化遺產”進行保護。
古代政府不論多專制，也都是小政府，因而，即便是在所謂的盛世，也會有山寇，山寇聚集之處通常都是山寨。最有名的山寨就是梁山泊，而流民社會的種種組織，如武俠小說所寫的幫派，跟山寨沒有多大區別。
山寨在正規秩序之外，不受王法節制。但它也不是沒有任何規范，所謂“盜亦有道”，山寨也有自己的道德規范和山寨紀律。只是它的道德，經常是貌似道德而實際反道德的，梁山好漢的義氣就是為了朋友可以隨便亂殺人。
這樣的生存方式，確實十分類似于當今的山寨組織及其活動。山寨企業在正規的制度之外，形成復雜的交易合作網絡。表面上看起來，那也是個市場，也有激烈的競爭，似乎也有信譽。但是，它的整個運作是建立在違反基本的法律、商業規則之上。比如，肆意侵犯他人的知識產權，其作坊也不遵守任何勞工法律，對消費者也基本不承擔產品責任。從這個意義上，它比之計劃體制下的黑市，更加等而下之。
這種山寨精神，與自由無關。中國人經常把無法無天理解為自由。這一點倒是與法國人十分類似。法國人說，人生而自由，卻無往而不在枷鎖之中。只有擺脫了這枷鎖，人才有自由。但是，真正懂得自由之技藝的英國人卻說，法律之下才有自由。英國人所理解的自由，就是法律之下的自由。把這里的法律做一個擴展，可以說，規則之下才有自由，這包括法律規則、倫理規則、道德規則。這規則界定人與人之間的合理關系。每個人的自由正存在于這樣合理的關系中，無法無天的人根本把自己置于法律之外，談何自由?
還有人盛贊山寨產品、山寨文化的平民精神。但事實上，這不是平民精神，而是流民精神，甚至是流氓精神。一字之差，這精神可就差了十萬八千里。
平民確實是平凡的，可能是不很勇敢，也可能不是很有文化。但是，他的內心深處是向善的，他始終在追求文化。他希望自己變得高尚起來。但是，流民、流氓卻有自己的邏輯。上世紀九十年代初以來，王朔的作品就生動地刻畫這種流氓邏輯。他否認這社會有什么高雅、文化、道德，相反，在他那里，愈墮落愈快樂。不講道德的人是最有道德的，最沒有文化的人是最有文化的。這種邏輯可能確實沖擊了虛矯的主流文化、道德，使之顯得可笑、滑稽，但它同時也否認了一切道德、文化。
內容提要: 公共利益被普遍認為是一個具有不確定性的 法律 概念,這種不確定性表現在利益內容和利益主體不確定兩個方面。為明確公共利益概念的內涵,學者們提出了性質、內容、形式和功能等判斷標準。這些判斷標準對公共利益進行類型化研究,具有一定的啟發意義。然而,這些判斷標準對我們理解作為法律概念的公共利益仍有一定的局限性。如果以公共利益在法律文本中的規范目的為標準進行類型化分析,可以對上述標準起到糾偏作用。同時,以規范目的為標準有助于區分公共利益概念的法律意義和日常意義,在理論上拓寬公共利益的法學研究視角,在司法實踐中保證公共利益解釋的一致性和客觀性。
研究公共利益的學者一般認為，公共利益最特別之處在于其具有“不確定性”。這種不確定性主要體現在兩個方面：第一，利益內容的不確定性。由于 現代 社會的變動不居，在某時某地的利益可能是公共利益，然而當時空背景發生變化時，這種利益就有可能轉變為私人利益，從而造成公共利益的不確定性。更值得關注的是，在現代社會中利益的公共性質和私人性質常常夾雜在一起，從而使利益的公共部分難以確定，這也是實踐中出現許多以私人利益冒充公共利益之現象的重要原因。第二，利益主體的不確定性。公共利益概念最復雜的特征就在于其利益主體的不確定性。一般來講，享有公共利益的主體是公共主體(公眾或大眾)，而何謂“公共主體”是探討公共利益的學者們最為困惑之處。[1]例如，民法學者王利明教授就認為，公共利益在受益對象上具有不確定性，因為公共利益的受益人不是某個具體的個人或群體。[2]針對公共利益的不確定性問題，在公共利益內涵的探討上，筆者將采用類型化方法來梳理、分析和批判各家觀點，并提出更為合理的判斷標準。
一、公共利益內涵的各種類型化觀點及其缺陷
所謂類型化，簡而言之，就是分類。人類思維對現實世界的把握就是從對現實世界的分類開始的。通過類型化，混沌無序的世界變得井然有序。美國分析法學家約翰·格雷就說過：“分析法學的任務就是分類，包括定義，誰能夠對法律進行完美的分類，誰就能獲得關于法律的完美的知識。”[3]在以往的研究中，學者們以性質、形式、內容和功能等為標準對公共利益進行了類型化分析。
1．以性質為標準的類型化觀點。德國法學家羅曼·斯克奴以公共利益的性質作為類型化標準，認為“公共”的概念可以分為兩種：一種是公共性原則，即開放性，任何人都可以進入，不封閉也不專為某些個人所保留；另一種是國家或地方自治團體等所設立、維持的設施，因為這些設施的存在及所為的目的是為了公共事務。據此，他將公共利益分為“主觀公共利益”和“客觀公共利益”。所謂主觀公共利益是基于文化關系之下，一個不確定多數所涉及的利益；而客觀公共利益是基于國家社會所需的重要目的及目標，即國家目的。[4]而德國法學家紐曼也從主、客觀角度劃分公共利益，只是具體界定不一樣。他認為，主觀的公共利益是基于文化關系而形成的利益，而客觀的公共利益是基于國家目的和任務而形成的公共利益。[5]另一位德國法學家漢斯·j.沃爾夫則將公共利益區分為“事實性的公共利益”和“客觀性的公共利益”。前者是指國家主體的事實性利益，有時以決議或公眾意見的形式直接表現出來，但通常由共同體機構的公職人員闡明；后者是指經正確認識的共同體利益，如和平的社會秩序的維護、人類尊嚴和名譽的保護、占有權、財產權和從事法律行為的權利等，這種公共利益是作為法律發現和立法行為基礎的抽象原則。[6]
2．以形式為標準的類型化觀點。一些社群主義者以公共利益的形式作為類型化標準而將公共利益分為非物化和物化兩種形式。非物化的形式主要體現為各種美德，物化的形式即通常所說的社會公共利益。其中，社會公共利益又分為產品形式和非產品形式。[7]而非產品形式的社會公共利益有三個特征：第一，這種利益同樣為全體社會成員享有；第二，這種利益一般性地有利于許多與之相關的人；第三，它還涉及某些基本的人際原則，如誠實、無私奉獻等。與此類似，我國出版的《當代西方 政治 學新詞典》將公共利益解釋為公眾追求的“公共善”的物化形式，并將它分為兩類：一類是非產品形式的公共利益，一類是產品形式的公共利益。產品形式的公共利益是“各種各樣的社會福利”，而非產品形式的公共利益主要指社群中“所共同追求的價值、原則和精神上的共同理念”。[8]而英國法學家約瑟夫·萊茲則從形式上將公共利益區分為“偶然的公共利益”和“內在的公共利益”。[9]他認為：“如果一個城市的供水 網絡 不允許每一個家庭掌握開關，那么該城的供水問題就事關公共利益”，但這只是一種偶然的公共利益，而社會生活的“普遍的互惠特點”[10]是內在的公共利益。所謂“內在的公共利益”，又稱共同利益，是指“在一個承認公共利益的社會中其社會成員之間非排他地享受的利益”。[11]
3．以內容為標準的類型化觀點。美國法學家龐德在利益三分法的基礎上，根據公共利益的內容將其劃分為以下六種類型：(1)一般安全中的利益，包括防止國外侵略與國內動亂的安全和公共衛生的安全；(2)社會制度的安全，如政府、婚姻、家庭及宗教制度等；(3)一般道德方面的社會利益；(4) 自然 資源和人力資源的保護；(5)一般進步的利益，特別是 經濟 和文化進步方面的利益；(6)個人生活中的社會利益，這種利益要求每個人都能夠按照其所在社會的標準過一種人的生活。美國政治學家亨廷頓則根據公共利益的不同內涵，將公共利益分為三類：一是把公共利益等同于某些抽象、重要、理想化的價值和規范；二是把公共利益看作是某個特定群體或多數人的利益；三是把公共利益看作是個人之間或群體之間競爭的結果。[12]我國學者沈巋教授也依此標準將公共利益劃分為八類：(1)國家作為法律實體的利益；(2)一般安全的利益；(3)社會組織安全的利益；(4)一般道德的利益；(5)保護社會資源的利益；(6)社會進步的利益；(7)個人基本生活方面的利益；(8)特殊群體的利益。[13]
4．以功能為標準的類型化觀點。德國公法學者彼得·哈貝勒以公共利益在立法中的功能作為類型化標準，分了12類：(1)公共利益作為任務及職權規定的構成要件；(2)公共利益多元化條款，這類條款包含許多公共利益的個別概念，并作詳細或例示的規定；(3)公共利益與私人利益的綜合規定，此類規定除公共利益外，尚明文或隱含包括私益，換言之，以私益來作為公共利益相對、補充、獨立或內涵的概念；(4)公共利益作為授權要件，即立法者為將公共利益進一步具體化，向下授權行政主體行政規則予以具體化；(5)附帶有程序規定的公益條款，指對公共利益事項作程序上的規定，涉及對公共利益具體化的程序種類、方式及擔保；(6)公共利益作為保守秘密規定的構成要件，即基于公共利益、國家利益或公共安全、公共秩序的要求，對某事實的經過予以保密或不予公開；(7)公共利益作為緊急情況的職權基礎要件，指以公共利益作為緊急處置的法律原因，如緊急避難條款；(8)公共利益作為國家禁止、強制、監督、義務等規定的構成要素；(9)公共利益作為許可、核準要件的規范要素；(10)公共利益作為適應與變更的依據；(11)公共利益作為例外情形的構成要件；(12)裁量要件與公益要件的綜合規定，即行政機關在裁量時，通常是以公共利益作為決定基礎，在條文中加入公共利益要件，致使本類型包含了雙重公共利益。[14]
學者們依據不同標準對公共利益進行了類型化分析。這些分析雖然對我們理解一般意義上的公共利益有所幫助，但運用到法律領域，則存在以下兩大問題：第一，這些分類沒有區分公共利益在日常生活、法學與其他學科中的不同意義。例如，從經濟學和政治學角度進行的分析，缺少基于實際法律規范的分類，對公共利益的法律實踐借鑒意義不大。第二，這些分類不具有法律上的可操作性。也就是說，過于抽象的分類難以在法律適用中予以借鑒，而過于具體的分類卻又失去了分類的意義。例如，按照公共利益的性質，可以將其劃分為主觀公共利益和客觀公共利益。如前所述，主觀公共利益是指基于文化關系而形成的利益，客觀公共利益是基于國家目的和任務而形成的利益。然而，主觀公共利益中的“文化”究竟是政治文化、經濟文化還是社會文化，是本土文化還是外來文化，不能確定；客觀公共利益中的“國家目的和任務”同樣非常抽象仍然需要具體認定。又如，按照公共利益的內容分類雖然不能窮盡各種類型，但可以在一定程度上明晰公共利益的范圍。然而，這些分類太過于細致，幾乎包括所有的利益(如前述沈巋教授的分類)，使得公共利益與其他利益的界限模糊，以至于失去了分類的意義。
二、以規范目的作為法律語境下公共利益類型化的新標準
特定法律概念的意義之形成與演變常常受“規范目的”的支配，即與當時對該概念的適用有決定性作用的規范有關。人們常常在法學研究與其他學科研究或日常生活中使用相同的語詞，然而，這些相同的語詞所指內容不盡相同。因此，考察法律文本中公共利益的規范目的，并以此作為分類標準，可以避免對公共利益概念的簡單理解，也可以更清楚地了解公共利益概念的多重法律面向，從而在法律實踐中合理適用這一概念。
(一)以規范目的作為公共利益類型化標準的理論基礎
對某一法律概念的分析，離不開這一概念的規范目的。對此，有學者作了比較深入的闡述。楊仁壽教授認為：“法律概念的功能在于規范其所存在的社會行為，為貫徹其規范的功能，不僅不應忽略其規范目的，且應賦予規范使命，使其‘帶有價值’，期臻至當，唯有些概念，恒需由審判者于個案中斟酌一切情事始可確定，亦即需由審判官予以價值判斷，始克具體化。”[15]這表明，法律概念的適用必須與規范目的或使命相結合。黃茂榮教授更為細致地闡釋了這一觀點。他認為，沒有一個法律概念在教條上是完全不變的，并且在其功能上可以公式化地應用于所有法律事務。法律概念的形成及其內涵與意義的演變，與這個概念所要處理的事務、達成的規范功能和實現的價值密切相關。因此，法律概念的形成與演變是價值得到承認、內涵達成共識的過程及結果。不僅在法律概念的形成過程中，應當根據該概念的功能目的慎重選擇標準，明確該法律概念所指的對象特征，并且在適用階段，也應對該概念的適用結果與所處規范的價值理念是否相符進行彈性判定。鑒于實踐中，一個法律社會所肯定的價值隨著時空而轉移，加之在一個概念的形成或法律規定的制定過程中，常常不能預見一切可能的適用對象和適用結果，因而有必要根據法律概念的功能和價值，對其進行具體的動態理解。可以說，每一個法律概念與其所承載的規制功能相對應，在法律語境下有其特別意義。即使看似嚴密且確定的概念體系也不是以一成不變的語義學為其基礎，其語義學上的意義一直隨著“規范目的”而變化。因此，法律概念在語義學上一直帶有目的性，也即與當時對該概念的適用有決定性作用的規范相關。[16]德國法 哲學 家魏德士從法律概念與日常概念區別的理論意義角度闡釋了規范目的對法律概念適用的指引作用。他認為，法律概念從來不曾是日常用語意義上的純粹“觀念性概念”。例如，法律中的生活、健康、自由、婚姻、人、動物、森林以及許多其他的概念是從法律規范的保護目的與規范之間的聯系中才獲得了具體的含義。通過將這些概念納入法律規范的保護領域，觀念性概念才轉變成具有新內容和新外延的特殊法律概念。法律規范和法律制度由“當為語句”構成，它們必須服務于特定的規范目的，并按照立法者的社會理想對國家和社會進行調整。日常用語中的描述性概念就這樣演變成了規范性的制度形成工具。因此，是規范目的決定了法律概念的功能，而不是相反。[17]
綜合上述學者的論述可見，法律概念的意涵應當結合其所處規范的目的來確定，而公共利益也是法律概念。因此，探討公共利益的法律內涵，應當從公共利益在法律中的規范目的出發，進行類型化研究。
(二)基于規范目的標準的公共利益的法律類型
通過對不同部門法中“公共利益”概念的語義分析，可以發現作為法律概念的“公共利益”主要具有以下規范目的：第一，作為一部法律的立法宗旨。例如，《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國證券法》和《中華人民共和國招標投標法》的第1條立法宗旨中有關公共利益的規定。第二，作為公權力行使的正當依據。例如，財產征收立法中的公共利益是行政權行使的正當依據。第三，作為私權利的界限。例如，契約自由、隱私權立法中的公共利益，是契約自由與隱私權的邊界。第四，作為法律保護的客體。例如，《中華人民共和國公益事業捐贈法》(以下簡稱《公益事業捐贈法》)第3條規定的公共利益就是該法保護的客體。由此，我們可以將“公共利益”分為立法目的型、權力依據型、權利界限型和法律客體型等四種類型，以下分述之：
第一，立法目的型公共利益。“公共利益”一詞經常作為一部法律的立法宗旨出現，成為該部法律的基本理念之一，如前述法律在第1條的規定。作為立法目的型的公共利益，其在法律文本中的基本句式是：“為了保護公共利益，制定本法。”在立法宗旨的條文表述中，與“公共利益”一詞并列的其他詞匯包括：“國家利益”、“社會秩序”、“社會經濟秩序”。作為立法宗旨的“公共利益”屬于法律價值層面的概念，與正義相關，因而有必要維持抽象的表達。此種類型“公共利益”的法制化不是通過法律規則而具體化，而是通過該部法律的整體制度設計來保證其實現。
第二，權力依據型公共利益。“公共利益”的第二種規范目的是作為公權力行使的正當性依據之一。例如，行政征收征用權又稱公益征收權，其行使的目的性要件就是“為了公共利益的需要”。在具體法律條文中，權力依據型公共利益的典型句式是“國家為了公共利益的需要，可以做……行為”。例如，《中華人民共和國土地管理法》第2條第4款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。”又如，《中華人民共和國專利法》第49條規定：“在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。”
此外，作為合目的性依據的“公共利益”是權力行使的積極要件之一。也就是說，如果在法律中明確規定權力的行使以“公共利益”為目的，那么這一權力的行使就必須具備符合“公共利益”這一要件，否則不具有合法性。
第三，權利界限型公共利益。“公共利益”的第三種規范目的是作為權利行使的界限，在法律條文中一般表述為“權利的行使，不得損害(擾亂)公共利益”，這屬于權利行使的限制性條款。在憲法層面，就有對基本權利的限制。例如，對于言論自由、結社權的行使，各國憲法對之作出具體限制的理由一般是公共利益、公共道德、公共秩序、公共衛生、他人合法權益、國家安全、打擊犯罪、特殊狀態(如戰爭、)、和平的行使權利，等等，而公共利益僅僅是其中之一。在普通法層面，以公共利益作為限制一般權利的理由分散在各部法律中。例如，《中華人民共和國著作權法》第4條規定：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”；《中華人民共和國合同法》第7條規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益”。
第四，法律客體型公共利益。“公共利益”的第四種規范目的是作為法律保護的客體，立法中一般采取列舉式。例如，依照《中華人民共和國信托法》第60條的規定，公共利益一般包括：(1)救濟貧困；(2)救助災民；(3)扶助殘疾人；(4) 發展 教育 、科技、文化、 藝術 、 體育 事業；(5)發展醫療衛生事業；(6)發展環境保護事業，維護生態環境；(7)發展其他社會公益事業。依照《公益事業捐贈法》第3條的規定，“公共利益”是指：(1)救助災害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動；(2)教育、 科學 、文化、衛生、體育事業；(3)環境保護、社會公共設施建設；(4)促進社會發展和進步的其他社會公共和福利事業。作為法律客體的公共利益，經常不直接以“公共利益”概念出現，而是具體化為各種權益，尤其是具有經濟和社會性質的權利。這類權利主要有：社會安全的權利、工作的權利、休息和休假的權利、受教育的權利、達到合理生活水準的權利、參與文化生活的權利，甚至包括訴諸一種保證這些權利的國際秩序的權利。[18]這類具體化利益是公共利益作為法律關系客體而得到保護的常態，其特點是包含了集體的尤其是政府的職責。誠如夏勇教授所說：“從法學的角度來看，應通過把公共利益轉化為多種社會群體和個人在制度上可以提出要求的權利，通過加強關于社會保障的法律制度，來保護和平衡社會利益關系……這個使命，主要由在傳統的公法和私法之間新出現的一個叫做‘社會法’的學科來承擔。”[19]
三、規范目的作為公共利益 法律 類型化標準的合理性
與公共利益的其他類型化標準相比，規范目的標準對于從法律層面分析公共利益更具有合理性。這種合理性主要表現在三大方面：
(一)規范目的標準有助于區分公共利益概念的法律意義和日常意義
魏德士認為，任何能被解釋和需要解釋的法律概念都不再是日常用語意義上的概念，因此，不能按照日常的理解來解釋這些概念，而必須根據法律確定的保護目的進行解釋。[20]公共利益作為法律概念，有著特定的規范目的，因而對公共利益的法律解釋不能脫離其規范目的，否則只是沒有法律規范意義的事實性探討。這些事實性探討雖然對法律領域公共利益的制度完善具有借鑒意義，但并不能用之來解決實踐中的法律爭議，因為它們是公共利益在日常用語意義上的實體表達，并非具有特定規范目的和法律功能的法律概念。日常語言上升為法律概念需要立法者的鑒別和篩選。公共利益作為日常用語，可以指不同層次的公共物品，諸如國防、 教育 、社會公共設施、社會保障體系等。隨著國家的重視和政府投入的增加，這些社會公共事業將會不斷 發展 。[21]社會公共事業是國家為保障和推進民生的政策舉措，其中也可能通過法律途徑來推動，如通過社會保障法、社會救濟法等法律形式推動城鄉居民最低生活保障等。然而，社會公共事業是不斷發展的，并非所有的推動都需用法律來助力，而有許多是通過政策和措施來進行的。因此，日常用語上公共事業的范圍大于法律規范中公共利益所指涉的對象。另外，一旦在立法中予以規定，特定的主體就享有相應的法律權利，履行特定的法律義務和法律職責，從而具有規范性和確定性。而停留在政策層面的公共事業的推進可以試錯，從而可能會出現反復。
(二)規范目的標準在理論上拓寬了公共利益的法學研究視角
我國許多學者在界定公共利益時，主要集中在財產征收領域。這一領域雖然是目前法律實踐中引發最多爭議的領域，但并非涉及公共利益概念的全部法律領域。以規范目的為標準，對法律領域中的公共利益進行分類，可以避免對公共利益概念的狹隘理解，拓寬公共利益概念研究的視角。例如，以立法目的型公共利益為研究對象，可以探討公共利益與正義、秩序、自由和安全等法律價值的關系，可以研究立法目的與政策的關系以及作為立法目的的公共利益在彌補法律漏洞中的作用；以權力依據型公共利益為研究對象，可以探討公共利益所依據的法律正當性以及如何防止公權力對公共利益概念的濫用；以權利界限型公共利益為研究對象，可以探討公共利益與公序良俗的關系、公共利益與基本權利和一般權利的關系，如公共利益與言論自由、財產權、隱私權的關系；以法律客體型公共利益為研究對象，可以研究國家推進社會公共事業的立法完善，如社會保險、社會救濟和環境保護等領域的立法和司法制度完善。總之，以規范目的來區分公共利益將豐富現有公共利益研究的視角，為我國有關公共利益的法律實踐提供更為全面的指導。
(三)規范目的標準在司法實踐中能夠確保對公共利益解釋的一致性和客觀性
以公共利益的性質作為標準，容易造成解釋上的隨意性。不論是由公職人員闡釋的主觀公共利益還是作為抽象原則的客觀公共利益，本身都是非常模糊的。加上事實層面的公共利益本身就是發展、變化的，適應不同時期國家、社會發展的需要而不斷發展、變化著，我們今天所理解的公共利益和數十年前的公共利益就已經有很大的差別了。因此，以公共利益的性質作為標準，難以消除法律上公共利益概念的不確定性。例如，幾十年前，商業開發基本上被排除在公共利益的范疇之外，而現在，很多國家都承認商業開發在一定程度上也體現了公共利益。最典型的就是美國輝瑞公司的案件。美國輝瑞公司要征地、拆房建制藥廠，這一做法是否符合公共利益，在當地居民和地方政府之間產生了分歧。當地有居民認為房屋年代久遠，反映了當地的 歷史 和特點，拆除不符合公共利益；然而地方政府認為征地、拆房建制藥廠是符合公共利益的，可以為當地帶來稅收、增加就業機會等。后來，美國聯邦最高法院確認其符合公共利益，其理由是“有利于增加就業機會、增加財政收入……公共利益是不特定多數人的利益，只要符合了本地不特定多數人的利益，就是符合公共利益的”。[22]可見，不同主體對公共利益的主觀認知是不同的：當地居民認為房屋本身具有歷史價值，符合公共利益；政府認為拆房建制藥廠能發展 經濟 、增就加業機會，符合公共利益。美國聯邦最高法院認可了政府的觀點，這僅僅因為它是政府這一個公共行為主體的觀點，還是因為拆房建制藥廠在客觀上確實能增加就業機會和稅收，使不特定多數人受益？將公共利益區分為主觀利益和客觀利益似乎無助于回答這一法律問題。盡管社會在發展，公共利益的具體形態也在變化，但公共利益的規范目的是不變的，因為規范目的是在立法時已經設置好了的。因此，當我們將公共利益放在規范層面上探討其規范目的時，可以發現美國輝瑞公司案件中的公共利益屬于權力依據型公共利益和權利界限型公共利益的交叉部分。為保障公權力的正確行使，對公共利益的解釋必須具有法律上的客觀性和正當性，不能僅僅是政府的主觀認知和估計，而必須充分說明公共利益的客觀存在，并且必須對當地居民的私權予以應有的尊重和保障。因此，從規范目的的角度闡釋公共利益有助于消除公共利益解釋的隨意性，保證解釋的一致性和客觀性。
注釋:
關鍵詞：法律英語文本；法律文本語境；語義；法律轉向
語言的使用離不開環境。離開了環境的語言就好像無本之木。語境對于語言的產生和發展十分重要。反過來，對于理解語言，探究語義，語境為我們提供了一個坐標尺。人們總是通過語境學習掌握語言，并在一定語境中使用語言。中國入世以來，越來越多的法律英語文本進入了國人的視野。但是由于文化背景的差異。法律英語文本的翻譯和理解困難重重。究其根本，是沒有注意法律英語文本語境下語義的法律轉向。
語言學中，人們按照語言或他們使用的語言分為不同的團體。語言社團是其中的成員都認為講同一個語言的團體。(胡壯麟等，2005)法律英語是特定范圍內使用的，有著區別于其它社團語言的一種英語，是英語的一種社會變體。它是民族共同語在長期的法律科學和法律實踐中逐步形成的，服務于一切法律活動，而且具有法律專業特色的一種社會方言。(程汝康，熊德米，2004)其特點為準確，規范，得體。精練，流暢。Crystal和Dave(1969)對法律文本的結構和組織進行了分析總結，他們認為：1，法律語言是工具性語言；2，法律文件具有不同于其它類文本的特征；3，法律英語具有明確的特點；4，法律語言使用了日常英語不采用的語義原則。(杜金榜，2006)法律語言的這些特點說明了研究法律英語語義不同于研究一般的日常用語，在法律語境中使用的語言由于語境的影響，語義就不再完全等同于日常會話的語義。
一、語境
(一)語境的界定
任何符號系統的存在都是隱性的，它僅僅作為一種描寫的可能而存在：唯有描寫行為和認識行為才能使其具有顯性。因此，符號系統與描寫互為先設。(格雷馬斯，2004)，語言和意義互為先設，同樣，語境的存在也是隱性的，也即語境和語義互為先設。討論語義在法律文本語境下的法律轉向前，第一步必須明確當下的語境是什么。
韓禮德在20世紀80年代(Halliday，1964)探討了最初的語境模型。分別從“范圍”(field)，“方式”(mode)和“基調”(tenor)這三個變量分析了這一語境模型。(胡壯麟等，2005)按照他的觀點，語言系統被分為語義層、詞匯語法層和語音層三個層次。相鄰層次間的體現關系(realization)是自然的(natural)，語境層與語義層間的關系猶如羅網，一方面，語境通過語義的表達具體化。實體化(instantiation)，另一方面，語義在語境中明確化，特定化，二者相互交織在一起，共同構建起一個表意的空間，實現語言的概念功能，人際功能和語篇功能。
1965年后，美國社會學家費斯曼也提出了他對語域的不同看法：認為語域是受共同行為規則制約的社會情景。包括時間，地點和身份。另一位社會學家海姆斯指出人能夠說出適應語境的話語，即人具有交際能力，并把語境定義為話語的形式和內容，背景。參與者，目的，音調，交際工具，風格和相互作用的規范。(Halliday & Hason，2001)
由于研究角度不同，對語境的定義也不盡相同。對法律文本的語境而言，實際就是指影響法律文本生成以及人們解讀法律文本時各種因素的總和。
(二)語境的分類
Malinowski(1923)最早對語境做了“文化語境”和“情景語境”的二維劃分。后來，以Firth為代表，語境又分為語言因素的上下文和非語言因素構成的情景語境兩部分。(曾方本，2004)May(2001)提出了動態語境的概念，指出語境是一個動態的過程。是一個不斷變化的場景，以便交流過程中的參與者互動。并使交流中的語言得以識別。王建華按照普遍性、層次性和簡明性三個語境分類原則。把語境分為了言外語境——包括認知背景和社會文化。言伴語境一包括伴隨語境和現場語境，和言內語境——包括語篇語境和句際語境。(張德祿，劉汝山，2003)心理語言學家也從認知科學的角度提出了認知語境，即客觀世界在人大腦中概括化、抽象化、系統化的結果。(周國輝，2005)從上面的各種分類中。可以看到雖然研究者不同維度對語境做了層次分明的解讀。但不外乎都包括了以下幾個方面：
宏觀層面主要是歷史的、文化的語境。在法律文本中，則體現為一國的法律淵源，法律文化。法律發達史。法律英語文本的宏觀層面的語境。就是特定的英美法國家的法律淵源，法律文化，法律發達史。微觀層面是指使用語言的具體時間地點，和特定的對象，主題以及臨時性的個體，以及個體的心理狀態。這一層面的語境在法律文本中表現為：某一法律文本生成或使用的時間，地點，場合(公司函件或法庭公文)，和法律文本的主題(民事案件的答辯狀或刑事案件的公訴書)，以及臨時性的法律文本的主體(一份遺囑或一份婚前財產公證書)。
二、語義
(一)語言的多義性
語言中的字詞是有限的，而世界是無限的。我們無法也不可能構建一個和這個無限世界——對應的符號系統，相反，通過詞語的組合、重構，有限的字詞已能完全表達言語者想要表達的這個世界及其發展變化。字詞的組合、重構使語言在根源上產生了新的意義，使用中的語言的意義也隨言語者的意愿發生變化，以達到言語者交際的目的。
語言的多義性說明在不同語境和不同文本下，同樣的字詞可能具有不同的意義。Grice進一步指出明不(what is said)和暗含(what is implied)也存在差別。后格萊斯時代的學者雖對他的這一理念提出了質疑(Jaszezolt，2004)，但語言的多義性給我們提供一種解釋的可能，雖然它也常常誤導我們做出錯誤的理解，這也是為什么我們要探討法律英語文本語境下語義的法律轉向的原因之一。
語言的多義性在文學文本表現明顯。比如：dog一詞，在下列各句中意思差別明顯：
You dirty dog!你這個無恥的小人!
It is raining cats and dogs，天下著傾盆大雨。
在法律文本中，語言也具有多義性。比如：
如果我們能夠擴展視野，就可看到，國內立法的“不力”其實是和國際立法的“不力”相對應的：如上所述，業已經過近半個世紀積極探索和討論的傳統知識保護國際論壇，至今也沒有良策獲得國際一致認可，也沒有相應的國際公約或條約獲得通過。因此，我們或許可初步斷定國內立法的延遲也許并非是因為立法機關的懈怠或“故意不作為”所造成，而確實有實際的障礙沒能克服，因而可能是“非不為也，是不能也！”
如此說來，要討論對傳統知識保護的法律事宜，令人回避不了的問題就是：為什么在世界范圍內，經過近半個世紀的醞釀也產生不了令大家一致接受的原則與規則？在國內，為什么經過十多年的努力，一個民間文學藝術作品的著作權保護辦法（條例）也難以獲得通過？這兩個問題其實也可轉化為一個問題：為什么在現有法律體系下，要實現對傳統知識的保護是如此困難？
本文試圖回答這個問題；在此基礎上，本文將進一步探討如何才是保護傳統知識較為有效和可行的法律途徑。鑒于世界范圍內傳統知識的多樣性和復雜性，本文的論述雖然離不開對國際環境和經驗的描述、引證和對比，但其立足點和出發點都將基于我國的背景或語境，以期對我國的立法、執法和司法實踐有所建議。
除本部分引言外，按前后順序，本文共分八個部分：第一部分將介紹和分析傳統知識的概念和分類；第二部分將分析保護傳統知識的目的；第三部分將分析傳統知識的客體；第四部分將分析傳統知識保護的主體；第五部分將介紹如何利用當今知識產權體系為傳統知識提供保護；第六部分將分析對傳統知識的特別法保護和利益分享機制；第七部分將結合具體的國際和國內立法與司法實踐探討如何更好地保護傳統知識和能夠持續地發展傳統知識；最后第八部分是結論和對我國的立法建議。
一、 傳統知識的概念和分類
1.傳統知識的概念
當今，傳統知識（Traditional Knowledge）的概念被廣泛地用來指具有悠久傳統的知識或知識系統，并且，在相當大的意義上，這種知識或知識系統與“本土居民”（indigenous people）[2] 有著密切關系。雖然曾有批評認為應用“傳統知識”一詞可能使其在與占據當今社會主流的科學知識或西方知識相比時暗示其可能的內在劣勢，[3] 但這并不妨礙這一概念在當今國際論壇中越來越流行，并被賦予新的含義。
事實上，傳統知識這一概念僅是人們近年來針對“傳統的知識”所形成的多種概念中應用最為廣泛的一個。另外一個較為常用的概念是“民俗”或“民間文學藝術”（folklore）或“民間文學藝術表達”（expressions of folklore）。[4] 此外還有“本土和地方社區知識”（knowledge of indigenous and local communities）、[5]“本土遺產”（indigenous heritage）和“本土文化和知識產權”（indigenous cultural and intellectual property）等。[6] 盡管被使用的頻率和使用者不同，其指向的內容卻大致相同。
但是，當不同的國際組織分別使用傳統知識等概念時，賦予它的內容卻有所偏重，盡管相互間可能也有很多重疊。例如，《生物多樣性公約》（Convention on Biological Diversity，CBD）在其關于傳統知識的主要條款中，使用的概念是“采用傳統生活方式的本土和地方社區的與生物多樣性保護和可持續利用相關的知識、創新和實踐”。[7] 該組織進一步把傳統知識解釋為“來自實踐，經由數世紀而得，適應了本土文化和本土環境，經過口頭從一代傳向下一代”，[8] 認為傳統知識以實踐為本性，尤其體現在農業、漁業、健康、園藝和林業上，并列舉其表現形式主要包括故事、歌曲、民間傳說、諺語、文化價值、信仰、儀式、社區法律、地方語言和農業實踐（包括植物品種和動物飼養的發展）。[9]
對于世界知識產權組織（WIPO）而言，傳統知識概念所包括的范圍要廣泛的多，并且從知識產權的角度來看，其表達更加規范與整齊。依據WIPO，傳統知識是指“基于傳統的文學、藝術或科學作品；表演；發明；科學發現；外觀設計；標記、名稱和符號；未公開信息；和所有其他在工業、科學、文學或藝術領域內產生的基于傳統的發明和創造”，[10] 并把“基于傳統的”進一步解釋為“知識系統、創造、創新和文化表達一般地從一代傳向下一代，通常被認為與特別的民族和地域有關，并隨著環境變化而經常地演化。”[11]
顯然，與CBD相比較，WIPO使用的傳統知識概念內容更為廣泛，表達也更為符合當今知識產權法等法律規范，并且更重要的是，它突破了一般把傳統知識與本土居民或地方社區相聯系的囿圄，具有更寬廣的視角，因而也更容易與當今法律體系進行交流。基于此，本文采用WIPO所述的傳統知識概念和相應的內容。
2.傳統知識的分類
為保存、保護、應用和發展傳統知識，對傳統知識進行適當分類是有益的。根據WIPO，傳統知識可包括傳統的農業知識、科學知識、技術知識、生態知識、醫藥知識（包括醫藥和醫療）、與生物多樣性相關的知識、民間文學藝術表達（表現形式可為音樂、舞蹈、歌曲、手工藝品、外觀設計、故事和藝術品）、語言的要素（如名稱、地理標志和符號）和可移動的文化財產。[12]
可以看到，在這些分類之間存在很多重疊，例如，在科學知識、技術知識和農業知識、生態知識、醫藥知識之間，在醫藥知識、生態知識和與生物多樣性相關的知識之間等。并且，如此繁瑣的分類既不符合科學或法學的邏輯簡潔性要求，也非傳統知識創造者或持有者所擅長。再次，也應看到，“可移動的文化財產”在較大程度上應屬于有形的（文化）財產而非傳統知識（詳見本文第三部分的敘述）。因此WIPO把傳統知識做如此繁瑣的分類，并非就是好事。
基于此，本文把傳統知識分為三個基本類別，分別是：（1）民間文學藝術表達（expressions of folklore），（2）傳統科技知識（traditional scientific and technological knowledge），和（3）傳統標記（traditional marks）。其中，傳統科技知識可包括傳統農業知識、傳統醫藥知識、傳統生態知識和傳統生活知識等；[13] 傳統標記包括傳統名稱、符號和地理標志等。
國內有學者在討論民間文學藝術表達等傳統知識的保護時，常引用WIPO和聯合國教科文組織（UNESCO）于1985年的《保護民間文學藝術表達防止不法使用和其他侵害行為之國內法示范條款》中關于民間文學藝術表達的分類，以作為其分類標準。[14] 此分類把民間文學藝術表達分為四類，分別是言語表達、音樂表達、動作表達和有形表達（有人譯成物態表達，卻未必更為準確）。[15] 應該注意到，此分類標準雖有一定的意義，但卻未必準確和全面。例如，有些民間藝術（如民間說唱藝術、巫師的表演、昆曲等戲曲或戲劇等）就可能既有言語表達，又同時有音樂表達和動作表達。若要人為地將其分割開來進行保護，即使可能，也很難說是明智之舉。其實，WIPO和UNESCO二十年前的這種分類方法及其建議的相應保護方法已被證明很難適應實踐的需要，因此該《示范條款》并未為世界各國所普遍接受（原因當然很多）；并且，即使是WIPO也不再把民間文學藝術表達及其分類方法作為傳統知識的概念及其基本分類標準，而是采用與當今知識產權等法律體系更為相容的概念、分類與描述，如作品、表演、發明、標記、未公開信息和創造等。[16]
盡管可作不同的分類，但仍應認識到，任何一個社區或種族的傳統知識的每一方面或每一部分，都相互交織成該社區或種族傳統知識的一個整體，切不可機械地分割和孤立對待。
應該強調，正如CBD和WIPO所闡述，傳統知識一直處于新陳代謝的演化進程之中，或者說傳統知識是動態的而非靜態的。這點和占據當今社會主流的西方知識或科學知識相同。因此，當與所謂的主流知識相比時，傳統知識并非一定就是陳舊的、陳腐的或低效率的，相反，它可能是新的、健康的和有效的。并且，正如科學知識會主動吸收傳統知識用于自我創新一樣，傳統知識也會主動吸收科學知識，不斷創造出新的傳統知識來。
此外還應提及，傳統知識的創造和運用與生物資源密切相關。從全球范圍來看，很多傳統知識的創造者和持有者生存在與自然界息息相關的生態環境中，因而很多傳統知識的創造、保存和創新都依賴于其生態環境的完整和生物資源的富足。因此人們既可通過運用傳統知識達到對生物資源的認識和利用，也可反過來通過保護和利用生物資源以維護傳統知識的保存、保護和創新。傳統知識和生物資源之間的這種相互依賴的辯證關系，對于可持續發展來說現實意義尤為鮮明。
二、為什么要保護傳統知識？
保護傳統知識的目的是什么？依據本文的理解，大而言之，應至少有相互聯系和依存的兩個方面：
第一，保存、保護或“拯救”傳統文化，避免滅絕之虞，保護文化多樣性。[17] 這一點，如果從人類社會的角度來看，是為了盡量多地維持、維護、保存和促進一種傳統文化或民族文化的存在和發展，使之不消失或避免滅絕之虞（如避免民間藝人或秘方傳人“人亡藝絕、后繼無人”的現象發生[18]），以保存人類的文化多樣性，促進人類社會的健康發展；如果從本土居民的角度來看，本目的則可理解為維持和保護其生存的文化環境和自然環境，使之能夠享有基本的文化權利和生存權利。
第二，開發利用傳統知識，以增加本土居民在現代社會中的競爭力，促進傳統知識自身的發展。這有兩方面的含義：一方面是防止他人未經許可的、不合理的使用如非法占有或盜用，另一方面是增強本土居民的競爭力，加強其競爭優勢，保證其參與正常的競爭活動。隨著經濟、文化和科技的全球化，法律或法治也正走向全球化，在此過程中，本土居民與傳統文化不可避免地要卷入進來，因此加強對傳統知識的保護，就可為本土居民爭取更好的生存條件，同時也可能促進傳統知識對現代社會的適應和發展。[19]
應該注意到，這兩個目的之間聯系密切并相互依存，這可表現為兩方面：一是相互促進，二是相互排斥。例如，通過保存、保護和“拯救”傳統知識就可能增加開發利用傳統知識的機會，而通過對傳統知識的開發利用也可反過來使某些傳統知識得到更好的保存；但相反的情形也可能發生，即過度的保存行為可能會限制對傳統知識的開發利用，過度的防止別人開發利用也可能會限制或阻礙對傳統知識的保存。
對于不同類別或不同地區的傳統知識，其保護目的應有所區別或側重。例如，對于瀕臨滅絕的傳統知識，“拯救”的意義和緊迫性可能要更大一些；[20] 但對于尚有極強生命力的傳統知識，如何保護它以利更好地開發、利用和發展則具有更現實的意義，例如，對于中醫藥知識的利用和保護。[21] 當然，對于得到“拯救”且無滅絕之虞的傳統知識，仍然也要面臨如何更好地利用和可持續發展的問題。因此可以認為，保護傳統知識使之能夠得到可持續的發展，應屬更為重要。
其實，上述兩個目的與WIPO通過其歷時兩年（1998－1999）在全球范圍內的傳統知識事實調查所得出的結論基本一致。[22] 據WIPO出具的事實調查報告（以下簡稱“WIPO報告”）顯示，WIPO調查和訪問的對象廣泛分布在南亞（印度、斯里蘭卡、孟加拉國）、南太平洋地區（澳大利亞、新西蘭、斐濟、巴布亞新幾內亞）、西非（尼日利亞、加納）、東非和南部非洲（烏干達、納米比亞、南非）、北美洲（加拿大、美國）、中美洲（巴拿馬）、南美洲（包括秘魯和玻利維亞）、加勒比海地區（圭亞那、牙買加、特立尼達和多巴哥）和阿拉伯國家（阿曼、卡塔爾、埃及、突尼斯），應該說在全球范圍內具有一定的代表性。盡管被調查和訪問的地區、國家、部落甚至個人之間對于保護傳統知識應達到什么目的存在差異，但基本認同兩個主要目標：第一，防止對傳統知識未經許可的或非法的商業性開發利用；第二，保存和維持傳統知識或文化遺產。
因此可以認為，保存傳統知識和（防止別人未經許可地）開發利用傳統知識就成為保護傳統知識的兩個基本目的，也因而構成為傳統知識提供法律保護的兩個最根本理由。
接下來，本文將具體探討如何對傳統知識提供法律保護。要提供法律保護，就需設定權利；而要設定權利，首先需要廓清的兩個重要方面就是權利的客體和主體，即對傳統知識究竟要保護什么和為誰保護？如果這兩方面得不到清楚和完整的確定，則對傳統知識進行法律保護的討論可能始終如隔靴搔癢、不得其解，并可能因其客體與主體之不確定而影響到權利義務關系的設定和相關法律體系的構建。[23]
三、 對傳統知識究竟要保護什么：對客體的討論
傳統知識保護的客體問題是本領域內的一個大難題，對其內容的界定眾說紛紜，不僅不同的國際組織或國家對其內涵的認識有所不同或側重，而且即使是一個國家、民族甚至一個部落或社區內部對此也有分歧。這與本文第一部分所說的概念多樣性相對應。
應該認識到，傳統知識內容多樣性和復雜性的存在有其合理性，因為它們正是文化多樣性的載體和文化多樣性的基礎所在：如果沒有了內容紛繁蕪雜并且互不相同的傳統知識，則當今世界所珍惜和追求的文化多樣性可能就會蕩然無存。
在此我們就遇到傳統知識保護中的一個難題：如何既能對傳統知識提供基本的權利保護，又能幫助保存其內容多樣性？或者說，可行的法律方案能否在為本土居民提供必要的法律保護的同時又能避免造成文化多樣性的喪失？可以說，我們很難保證一種法律制度能夠達到這樣的效果，這就像我們很難保證當今的法律體系已經為當今的科學知識或西方知識提供了完備保護一樣。[24]
鑒于此，本文認為，對待傳統知識保護較為明智的、實際的做法也許是，根據保護傳統知識的兩個基本目的（保存和開發利用），對與傳統知識有關的事物進行分析，根據其在傳統知識保護中可能起到的作用，有所取舍、選擇和歸類，然后再根據其性質選擇不同的法律實施保護。相反，如果在客體認定上搞“一刀切”，希望把與傳統知識或傳統文化有關的一切事物都納入囊中，并希望對它們的保護可以“畢其功于一法（律）” ，在一個“傳統知識保護法”名下對涉及到的所有傳統知識進行保護，則可能稍顯武斷和幼稚，反而欲速則不達，不能起到盡快、盡多地保護傳統知識和促進傳統知識可持續發展的實際效果。
根據上述WIPO對世界各地傳統知識大規模的事實調查，人們關注的與傳統知識有關的事物包括如下眾多的種類：[25]
（1） 口頭或文學作品，包括民間詩歌和民間故事；
（2） 民間音樂作品，包括歌曲和戲曲；
（3） 民間戲劇、舞蹈作品及其表演；
（4） 民間美術作品，包括版畫和繪畫；
（5） 民間手工藝品，包括手工藝品、編制品設計、紡織品設計、服裝、地毯或其他用品的設計和裝飾；
（6） （表演意義上的）傳統慶典、儀式和禮節；
（7） 傳統農業技術；
（8） 傳統畜牧技術；
（9） 傳統狩獵技術，如跟蹤動物和漁獵的方法；
（10） 傳統服裝或織布的制作和印染技術；
（11） 傳統食品制作技術，如烹制、發酵和加工食物的方法、制作調料和飲料的方法、切肉技術和保存與保藏食物的方法；
（12） 傳統醫藥和醫療知識，包括藥用動物和植物的知識，還包括精神治療方法；
（13） 傳統生育或分娩方法；
