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摘要:違約責任與侵權責任競合時行為人實施的某一個違法行為同時具有違約行為與侵權行為的雙重特征，從而產生違約責任與侵權責任的法律現象。本文通過對兩者的概念及其競合特征進行分析，闡明了競合相關學說，探討了我國在立法和司法關于違約責任與侵權責任競合制度適用時應注意的問題。
關鍵詞:違約責任 侵權責任 競合
蓋尤斯的《法學階梯》在民法上的一個重要貢獻是確立了所謂的“蓋尤斯分類法”。根據這一分類法，民事責任主要被劃分為違約責任和侵權責任。但是在實踐中要把違約責任和侵權責任嚴格地區分開來是很困難的。隨著社會關系日趨復雜，既可按違約責任又可以安侵權責任的民事案件越來越多。這樣就產生了違約責任和侵權責任的競合，而這一問題又是現代民法學上一個引人注目而長期爭論不休的問題。
1 違約責任與侵權責任競合之概述
侵權責任是指當事人的行為違反了我國法律及行政法規的規定，損害了國家集體和他人的合法權益時應當承擔的法律責任。侵權責任的構成要件是：一是違法行為，二是損害事實，三是行為人的主觀上有過錯，四是損害事實與行為人的違法行為之間有因果關系。違約責任，是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時所承擔的法律責任。違約責任的構成要件：一是違約責任的主體必須是有效合同的當事人，是有權獨立主張自己利益和進行仲裁或者訴訟活動的主體；二是違約行為，包括作為的違約和不作為的違約。“同一種違反民事義務的行為，同時符合違約責任與侵權責任的構成要件，從而導致了違約責任與侵權責任的并存和相互沖突的現象，此即違約責任與侵權責任的競合。”違約責任與侵權責任競合的主要特征是：必須同一不法行為；同一不法行為既符合侵權責任的構成要件，又符合違約責任的構成要件，使兩個民事責任在同一不法行為上并存；必須是由同一民事主體引起；必須同一給付內容。
2 違約責任與侵權責任競合之理論
由于兩者存在著上述的區別，一個責任競合的案件是以違約還是侵權為案由提訟，對雙方當事人來書送都是至關重要的。而且在實踐中，違約責任與侵權責任的界限并不像教科書上闡述地那么分明。各國法官及法學家對兩者的競合作出了不同的性質認定。主要有一下三種：
2.1 法條競合說：19世紀末期及20世紀初期，德國學者借鑒刑法的理論而創設了民法中的法條競合說理論。該學說認為，違約行為與侵權行為都未侵害他人權利的不法行為，兩者在性質上是相同的。如果一種行為違反了債務不履行和侵權行為的規定，則應當將債務不履行作為侵權行為的特別形態對待。
2.2 請求權競合說：該學說認為，一個具體的事實如果同時具備了侵權行為和債務不履行的要件，由此應產生侵權行為的損害賠償請求權與債務不履行的請求權，二種請求權可以獨立并存，權利人可以選擇其中一項請求權，也可以同時行使兩種請求權。
2.3 請求權規范競合說：這一學說為德國學者拉倫茲所倡導。拉倫茲認為請求權競合主張不得侵害他人權益的一般義務與契約上的特別義務，屬于兩個獨立的法律義務的觀點是不能成立的。
上述三種學說各有合理之處，但又均有明顯的缺陷。法條競合說認為侵權行為月違約行為違反了不同的法律規定，合同責任適用于合同關系中的當事人，侵權責任適用于無合同關系的當事人，但它未準確認識侵權行為法與合同法的性質：兩者是地位平等的法律并非是普通法與特別法的關系。這一學說認為，違約行為是基于合同產生的特殊義務的違反，侵權行為是對權利不可侵犯的一般義務的違反，二者產生的責任都是侵權責任，但應當依特別法優于盤頭發的原則來確定責任，這種觀點也不對，盡管廣義來說，違約責任也侵犯了侵權人的債權，但二者在許多方面有著明顯的區別，不能混為一談。并且依法條競合說的觀點并不利于對受害人的保護，只按合同責任處理顯然對受害人不利。另外，該學說認為，受害人僅享有一項請求權，這也不利于對債權人的保護，因為一旦這唯一的請求權在行使過程中遇到障礙，或者其請求權被法院駁回，受害人將不能再行使另外的請求權。
3 違約責任與侵權責任在中國的立法及建議
從我國現行民事立法和司法實踐看，我國對侵權責任和違約責任競合問題采取了從高競合禁止的立法模式逐步向有限制地允許競合過渡的調整方式。主要表現在：
一九六月，最高人民法院下發的《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》中，提出了責任競合問題及處理的相關原則，指出“被告的行為同時構成破壞合同和民事侵權”，“原告可以選擇二者之中有利于自己的一種訴因提訟”。我國《合同法》第122條明確規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受侵害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求承擔侵權責任。”這一法律規定正式確認了責任競合制度。分析其主要內容，確認了責任競合的構成要件，即必須是一種違約行為同時侵害了非違約行為的人身權和其他財產權益的，不構成責任競合。
上述的法律規定和司法實踐體現了我國的競合規則由以下問題需要探討：對受害人選擇權的限制較少，沒有考慮到雙方當事人利益的平衡保護；合同法和司法解釋只規定了不能同時主張兩項請求權，卻未回答當其中一個行使過程中遇到了障礙，是否得以行使另一個請求權；原告所選擇的請求權實現后，其損失未得到充分的賠償時，是否可以另一個請求權補充。針對上述問題，對于完善我國的責任競合規則有一下看法：
①充分尊重受害人的意志，允許其選擇最有利的請求權；
②雙方當事人利益的平衡保護；
③法律規范內部的和諧，可以降低違約責任與侵權責任競合的可能。
除了上述之外，筆者還建議從法律的基本理念出發，為切實保護好受害者的利益，可以考慮在適用相關法律規定的前提下，充分發揮法官們的主觀能動性，做出自由裁量，力求在當事人雙方之間尋求到彼此利益的平衡點。
參考文獻
[1] 黃紅萍.《違約責任與侵權責任的競合》.湖南科技學院學報.2005年第26卷第8期
[2] 傅巍.《論侵權責任與違約責任競合》.法制與社會.2008年9月
[3] 魏振瀛.《民法》.北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2001
【關鍵詞】侵權責任；違約責任；競合
所謂法律上的競合，也稱法律責任的競合，是指由于某種法律事實的出現，導致兩種或兩種以上的法律責任產生，而這些責任之間相互沖突的現象。王利明教授在《違約責任論》一書中舉了一案例：甲交付的電視機有嚴重瑕疵；乙購買以后在使用中發生爆炸，造成乙身體受傷。花費醫療費用1萬元；并且遭受了精神損失，電視機本身的價值是1萬元；乙遭受了1萬元的財產損失。這樣乙的損失有兩種，一是電視機本身的價值損失1萬元；此種損失屬于履行利益的損失；只能根據合同責任要求贈償。二是因電視機爆炸造成乙身體受傷；所花費的醫療費1萬元；以及乙遭受的精神損失，此種損失屬于履行利益以外的損失，應當由侵權法提供補救。根據我國《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”因此，面對如上案例，當事人僅能選擇一種請求權進行主張，但這并不能很好的保護受害人的合法權益。所以，對違約責任與侵權責任的作出不同的選擇，會導致不同的法律后果，直接影響到當事人的利益。那么，侵權責任與違約責任為什么會產生呢？
一、侵權責任與違約責任競合的原因
侵權責任和違約責任競合原因有許多，但多存在著共通之處，首先二者都是由行為人的同一行為所引起的，而且該行為所引起的兩種責任是相互聯系的。造成這種現象的主要的原因有：第一，合同當事人的違約行為致使他人合同利益以外的利益受到損害，符合侵權行為的構成要件，統稱為違約權行為。例如行為人交付的商品質量不合格所導致的損害。第二，行為人實施的侵權行為致使他人合同受到損害，符合違約責任的構成要件，統稱為侵權性違約。例如無處分權人處分了他人的物品，致使他人的合法權益受到損害。
二、侵權責任與違約責任競合的特征
第一，競合責任必須是由同一不法行為產生，此行為既要符合侵權責任的構成要件，又要符合違約責任的構成要件，使得兩個民事責任能在同一不法行為上并存。一個不法行為產生數個法律責任是責任競合構成的前提條件。如果行為人實施了兩個以上的不法行為，所引起的侵權責任與違約責任同時發生的，應適用不同的法律規定，承擔不同的責任。第二，競合責任必須是由同一民事主體所引起。所引起的不法行為同時符合侵權責任與違約責任的構成要件。因而，承擔兩種責任的競合的主體是同一人，享有兩種責任競合的主體也是同一人。第三，對是侵權責任還是違約責任，受害人只能選擇其一對責任人進行請求。當事人僅能以一種請求權主張責任，但當違約責任和侵權責任競合時，若同時滿足受害人的雙重請示權，將損害侵權人的合法權益，但若受害人在兩種責任中只選其一，還不足以保護受害人的合法權益。
三、侵權責任與違約責任競合的區別
第一，歸責原則與舉證責任。侵權責任一般采取的是過錯責任原則，法律另有規定的采取無過錯責任原則，在雙方當事人都無過錯的情況下采取公平責任原則，舉證責任為誰主張誰舉證。違約責任多采取的是無過錯責任，也就意味著只要當事人未按約履行義務，且不具有有效的抗辯事由，就必須承擔違約責任。法律明確規定采取過錯責任的除外。由違約方承擔證明責任，違約方對自己的違約行為進行舉證。第二，責任構成要件與免責條件。因為合同法主要調整的是平等主體之間的財產關系，所以違約責任主要是財產責任。行為人一旦實施了違約行為，并且沒有正當理由，就應該承擔相應的違約責任。只有在法定的免責條件或當事人雙方自行約定不承擔責任的情況下，違約方才能免責。侵權責任的承擔不僅包括了財產方面，還包括非財產方面，例如停止侵害、恢復原狀等。同時，侵權責任可以要求精神損害賠償，這是違約責任不能主張的。除了法定免責外，侵權人都必須承擔侵權責任。第三，適應范圍。違約責任的前提必須是雙方有合同關系，所以違約責任只能發生在合同關系的當事人之間。侵權責任則不同，侵權責任的產生不需要以合同關系為前提，侵權責任可以在兩個完全無關系的兩個人之間產生，一方當事人違反了相應的義務而應當承擔侵權責任。所以，侵權責任的適應范圍較之違約責任較為寬泛。
四、總結
侵權責任與違約責任一直是學界所關注的焦點，眾多學者都表達了自己的法律意見，由于數量龐大，筆者并未一一拜讀，但從拜讀中的作品中增長了學識，受益良多，自己也總結出了一些淺顯意見和建議：第一，我國《合同法》第122條的確認侵權責任與違約責任競合處理的規定較之我國早先年間的相關法律法規進步了許多，也符合了時代的發展對法制完善的進一步的要求。但是，受害人終究只能選擇一種請求權，使得受害人的合法權益不能得到充分的保護。我國法律可以同時并用兩種責任，受害人既可以選擇侵權責任，也可以選擇違約責任。第二，在司法實踐中，法官的作用是毋庸置疑的。法官應當在判案過程中做到具體案情具體分析，不應局限于當前僵硬的法律理論框架中，而應當具有前瞻性的眼光，緊跟法制發展的腳步，在司法實踐中所有突破。我國法律更應當給予法官在侵權責任與違約責任當中的自由裁量權，以便法官很快很有效的幫助當事人處理兩者之間的矛盾。第三，當前，全民的法律意識還不夠高，對許多法律常識普遍存在著陌生與誤解，不利于人們更好的認識自己的法律權利與責任，所有，提高全民的法律認識是十分有必要的，以便于人們能更好的了解兩種責任的界限，維護自己的合法權益。
參考文獻
[1] 楊立新.侵權法論（第二版）[M].北京：人民法院出版社，2004：288.
關健詞：違約責任 繼續履行 采取補救措施 賠償損失 違約金 定金
違約責任，也可以稱違反合同的民事責任。通常是指一方或雙方當事人違反合同規定的義務，依照法律規定或者合同約定由違約方所承擔的民事責任，是違
反合同義務的結果。
違約責任的承擔形式，是指合同當事人違反合同義務后，按照合同的約定或者法律的規定承擔違約責任的具體方式。當事人只要違反合同，就應當承擔違約責任。違約責任的承擔形式依據合同法分為：繼續履行、采取補救措施、賠償損
失、違約金、定金等形式。
合同法對違約責任的承擔形式作了上述規定，但實踐中，如何確定違約責任的承擔形式，一是要根據當事人合同中的約定或法律規定；二是根據當事人的請
求；三是要結合具體案件的具體情況確定。
一、繼續履行
違約責任的繼續履行，在《民法通則》第111條規定為：“當事人一方不履
行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失。”《合同法》第107條規定與《民法通則》第111條的規定類似。第109條規定：“當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。”第110條規定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事實上不能履行；（2）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（3）債權人在合理期限內未要求履行。”
（一）繼續履行的含義和特征
繼續發行，又稱實際履行、特定履行，是指當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，另一方當事人可要求其在合同履行期限屆滿后繼續按照合同所約定的主要條件繼續完成合同義務的行為。繼續履行與一般履行行為有所不同，它是法律規定的對違約行為人的一種強制措施。繼續履行作為違約救濟的方式之一，一直為我國合同法律所確認。需要指出的是，實際履行后，還有其他損失的，可以請求賠償損失。
繼續履行具有如下特征：
1、繼續履行是承擔違約責任的形式之一。《合同法》第107條明確規定，繼
續履行是一種承擔違約責任的方式：（1）繼續履行是在當事人未能按照合同約定正常履行義務時，由法律強制其繼續履行該義務因而為法的強制，屬于責任的范疇。（2）繼續履行是一種獨立的違約責任形式，與采取其他補救措施、賠償損失等違約責任形式一樣，其適用的前提是合同當事人一方不履行合同或者履行合同不符合約定的條件，而不需要以其他違約責任是否能夠適用為前提條件。
2、繼續履行的內容是強制違約方交付按照合同約定來應交付的標的。法律之所以要規定不同的違約責任形式，是因為需要從不同的角度對受害方給予救濟，由此不同的違約責任方式有著不同的功能和作用，從滿足受害方的需求方面其相互之間不能替代。盡管一些責任之間存在著排斥的關系，但其主導方面是互補的關系。繼續履行的功能是滿足債權人獲取債的標的意圖，如果債權人的主要意圖是為了獲取標的，那么，繼續履行就有著特別的意義。反之，債權人對于是否獲取標的本身并不在意，而主要是通過標的交易獲取利潤。那么，如果履行就未必有太大的意義。因此，繼續履行在有些合同中對于債權人有特別的意義。在有些合同中不一定有太大的意義。但是，無論其意義如何，其功能都是為了實
現合同的宗旨。
3、繼續履行是實現履行原則的補充或延伸。在我國《合同法》的履行原則中常常強調實際履行原則，即按照合同約定實際履行權利義務而不能以其他方式替代合同的實際履行。實際履行首先是應當為意義上的正常履行，即當事人自覺地按照合同的約定繼續履行，使合同目的得到正常實現。合同的正常履行固然是常態，而不履行合同或者不完全履行的現象也在所難免，在合同不能得到正常實現時，強制實際履行不失為一項對實際履行原則的補救或補充，是實際履行原則的一種延伸。
4、繼續履行可以與違約金、賠償損失、定金罰則并用，但不能與解除合同并用。《合同法》第112條規定：“在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。”第114條第3款規定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”作為解除合同，就是合同關系
不復存在，債務人也不再負履行義務，因此，解除合同與繼續履行是完全對立的補救方法，兩者不能并用。
（二）金錢債務違約的繼續履行
金錢債務是指當事人所負直接表現為支付貨幣的義務。當事人未履行金錢債務的違約行為，即未支付價款或者報酬的行為，包括兩個方面：一是完全支付價款或報酬；二是不完全支付價款或報酬。無論是完全不履行還是不完全履行，違約方都應承擔相應的違約責任。《合同法》第109條規定，當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。這里既包括了完全不履行也包括了不完全履行，也就是說，無論是完全不履行，還是不完全履行，違約方都應承擔支付相應價款或者報酬的義務，守約方都有要求違約方支付相應價款或者報酬的權利。違約方完全不履行時，守約方有權請求其支付全部價款或報酬，違約方不完全履行時，守約方有權請求其履行其未履行部分。
（三）非金錢債務違約的繼續履行
非金錢債務，是指除貨幣支付以外的債務，如提供貨物、勞務、完成一定工作量等。非金錢債務不同于金錢債務，其標的往往更具特定性和不可替代性，所以非金錢債務的履行更加強調實際履行原則。當事人在履行非金錢債務時存在違約行為時，包括不履行非金錢債務和履行非金錢債務不符合約定條件時，通常守約方均可請求違約方實際履行。在違約方不履行非金錢債務時，守約方有權請求人民法院采取強制措施，強制違約方履行其非金錢債務。但守約方的履行請求，并不排除經守約方的請求，由違約方主動實際履行非金錢債務。
（四）對非金錢債務違約的繼續履行的限制
根據《合同法》第110條之規定，對于非金錢債務的違約，有下列情形之一的，權利人不能再向債務人提出繼續履行的請求：
1、 法律上或者事實上不能履行。履行的目的是促使違約方完成履行合同約
定的義務，但如果因違約方的違約使合同喪失了履行可能性，在此情況下，強制債務人履行義務也是不可能的。這里的“不能履行”是指履行的標的客觀不能和永久不能，如果只是暫時不能的，對方仍可要求違約方履行。不能履行包括法律上的不能履行和事實上的不能履行。法律上的不能履行主要體現在根據法
律規定，違約后債務實際履行會與其他法律相沖突。如在債務人破產時，如果強制其履行其與某債權人所訂立的合同義務，這實際上是賦予該債務人優先權，使其優于違約方的其他債權人受償，這是有悖于破產法的規定的。二是在某些情況下，法律并不要求違約方實際履行，而只能要求其承擔其他違約責任。事實上的不能履行體現在標的的特殊性，如標的物是特定物時，因債務人違約致使其毀損丟失的，就在事實上無法繼續履行。
2、 債務的標的不適于強制履行或者費用過高。債務的標的是指債務內容，
也就是說債務人按照合同約定應當履行的合同義務內容。強制履行又稱強制實際履行，是指當事人一方不履行合同或者履行不符合約定時，另一方要求法院強制違約方按照合同約定履行其義務，不得以支付違約金和賠償損失等其他違約責任代替履行。強制履行有兩層含義：一是非違約方必須借助國家的強制力才能使違約方完成履行；二是必須要求違約方按照合同約定的債務標的履行。但如果債務的標的不適于強制履行，非違約方不得要求違約方履行，如在基于人身依賴關系以及提供個人服務產生的合同義務不適于強制履行。強制債務人提供一定勞務就可能涉及侵犯人身自由的問題，我國憲法和法律都規定了公民的人格尊嚴和人身自由不受侵害，如果強制債務人履行一項勞務勢必會侵害債務人的人身自由和其他人格權。此外，如果強制履行費用過高，會在經濟上導致不合理。非違約方也不得請求強制履行，任何合同的履行都要體現在經濟上的公平性和合理性，違約責任的目的在于彌補非違約方的損失，平衡合同雙方的利益。如果費用過高，既會給違約方帶來不合理的負擔，又會給履行本身付出巨大的經濟代價。因此，履行費用過高的，非違約方只能選擇其他違約方式得以救濟。
3、 債權人在合理期限內未要求履行。債權人在合理期限內未要求履行，是
指合同一方當事人違約后，債權人應當在合理的期限內向違約方提出繼續履行的要求，如果超過合理的期限，債權人的這種請求即先消失，不能再提出繼續履行的要求。至于何為合理期限內，法律沒有明文規定，這就要求根據具體案件的具體情況斟定。但不能違反法律有關訴訟時效期限之最長規定。
二、采取補救措施
采取補救措施，主要是指當事人違反合同的事實發生后，為防止損失發生或擴大，而由違反合同行為人依法律規定或者約定采取的措施，以給權利人彌補或者挽回損失的責任形式，主要適用于質量不符合約定的情況。《合同法》第111條規定：“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任，對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退伙、減少價款或者報酬等違約責任。”
（一）違約人承擔的違約責任的確定
質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。如當事人已經作了約定的，依據合同自由原則，自然應適用當事人雙方的約定，但這并不排除法律對約定的調控。
對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》第61條仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以適用法律推定。
（二）法律推定的責任形式
當質量不符合約定的，如適用《合同法》第61條仍無結果的，則受損害方可根據標的物的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等責任形式。具體而言：
1、修理。修理指合同一方當事人交付的標的質量不合格，有修理的可能并為債權人所需要時，債務人消除標的質量缺陷的補救措施。該種補救措施主要適用于買賣合同承攬合同等。
2、更換。更換是指合同一方當事人交付的標的質量不合格，在沒有修理的可能，或者如果進行修理所需費用過高或者修理所需時間過長的情況下，債務人交付，同類、同質量、同重量的標的物的補救措施，該種補救措施多適用于買賣合同。
3、重作。重作是指在基本建設工程承包、承攬等合同中，由債務人重新完成工作成果的補救措施。
4、退貨。退貨意味著要解除合同，只有在賣方所供標的物質量瑕疵致使不能實現合同目的，買方才可選擇退貨的補救措施。
5、減少價款或者報酬。當事人在合同履行中，若質量不符合約定的，受損方有權請求減少價款或報酬，以維護受損方的合法權益。
三、賠償損失
（一）賠償損失的概念及特征
所謂賠償損失，是指合同當事人由于不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成財產上的損失時，由違約方以其財產賠償對方所蒙受的財產
損失的一種違約責任形式。它是指由法律規定的，一方當事人違反合同給另一方造成損失的，應對此損失承擔的補償性責任。
賠償損失，是違約責任中的一種重要形式。《合同法》第112條規定了賠償損失適用的場合，即：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失”。第113條規定了賠償損失的方法，即：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后，可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”
違約的賠償損失具有如下特征：
1、違約的賠償損失是合同違約方違反合同義務所產生的責任形式。違約賠償的前提是當事人之間存在有效的合同關系，并且違約方違反了合同中約定的義務。如果當事人一方違反的不是合同約定的義務或者合同沒有成立、合同無效、合同被撤消等，其所要承擔的不是違約的賠償損失責任，而是應當承擔締約過失等其他責任。
2、違約的賠償損失具有補償性。違約的賠償損失是強制違約方給非違約方所受損失的一種補償。違約的賠償損失一般是以違約所造成的損失為標準，這與定金責任、違約金責任等違約責任有所區別。
3、違約的賠償損失具有一定的隨意性。我國《合同法》允許合同當事人事先對違約的賠償損失的計算方法予以約定，或者直接約定違約方付給非違約方一定數額的金錢，體現了合同自由的原則。
4、違約的賠償損失以賠償非違約方受到的實際全部損失為原則。合同當事人一方違約，對方會遭到財產損失和可得利益的損失，這些損失都應當得到補償。
（二）賠償損失的構成要件
賠償損失的構成要件，因其適用的歸責原則不同而有所不同。
在適用過錯責任原則時，賠償損失的構成要件包括：（1）損害事實。損害事實的存在是承擔賠償責任的第一要素，沒有損害事實的存在，也就根本談不上支付賠償金。（2）違約行為。如果僅有損害事實的發生，但不存在違約行為，也就是說，損害事實的發生是由于其他行為造成的，行為人也不承擔責任。（3）主觀過錯。（4）違約行為和損害事實之間存在因果關系。
（三）賠償損失的原則
因合同當事人的違約行為給對方當事人造成損害時，依法應當賠償所造成的損失，其損失的賠償應當遵循下列原則進行：
1、完全賠償原則。所謂完全賠償原則，是指因違約方的違約行為使受害人遭受的全部損失，都應由違約方負賠償責任，也就是說違約方不僅應賠償對方因合同履行而得到的履行利益。當然，《合同法》中所稱的定金賠償是指對受害人遭受的全部財產損失予以賠償，同時此種賠償應限制在法律規定的合理范圍內。
2、合理預見原則。定金賠償原則是對非違約方的有力保護，但從民法之基本原則出發，應將這種損害賠償的范圍限制在合理的范圍之內。
我國《合同法》第113條規定：賠償損失不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。其主要內容為：（1
）預見的主體為違約方；（2）預見的時間為合同訂立之時；（3）預見的內容為違反合同可能造成的財產損失的范圍；（4）判斷違約方能否預見的標準采用主觀和客觀相結合的標準，即通常與同類型的社會一般人的預見能力為標準。
3、減輕損害原則，是指在一方違約并造成損害之后，受害人必須采取合理措施以防止損害的擴大，否則受害人應對擴大部分的損害負責，違約方此時也有權請求從損害賠償金中扣除本可避免的損害部分，所以也稱為采取適當措施避免損失擴大原則。
減輕損害原則的構成要件：（1）損害的發生由違約方所致，受害人對此沒有過錯。（2）受害人未采取合理措施防止損害擴大。受害人根據當時的環境，盡自己的努力實施了一般人認為可能防止損害擴大的有效措施，即使行為結果未能阻止損害的擴大，也認為受害人盡到了義務。（3）受害方的不當行為造成損害的擴大。
4、損益相抵原則，是指受害人基于損害發生的同一原因而獲得利益時，應將所受利益從所受損害中扣除，以確定損害賠償范圍，即違約方僅就其差額部分進行賠償。
損益相抵原則的構成要件：（1）違約損害賠償之債已經成立，這是適用損益相抵的前提條件。（2）違約行為造成了損害和收益，即違約行為不但給受害人造成了損害，而且為受害人帶來了收益。違約行為與損害和收益都具有因果關系。
5、責任相抵原則。《合同法》第120條規定；“當事人雙方都違反合同的應當各自承擔相應的責任。”這體現了責任相抵原則，其構成要件是：（1）當事人雙方都違反合同。即雙方都存在違約行為，是適用相抵原則的前提。（2）雙方各自承擔相應的責任。
四、違約金
（一）違約金的概念及特征
違約金，是指不履行或者不完全履行合同義務的違約方按照合同約定，支付給非違約方一定數量的金錢。違約金是合同違約方應承擔違約責任的方式之一，違約金在大多數國家通常由合同當事人約定，法律對此不作規定。其具有以下特征：1、違約金是由合同當事人約定的；2、違約金的數額是由當事人預先確定的；3、違約金條款是否適用，取決于合同當事人是否違約。
（二）違約金的性質：第一，違約金的穩定性；第二，違約金的懲罰性和補償性。
（三）違約金責任的構成要件
違約方承擔違約金責任應當具備以下條件：1、當事人一方違反合同的行為存在；2、有違約金責任的約定；3、當事人違反合同行為不具有免責事由；4、對違約金責任的限制，《合同法》第114條第2款規定，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。
五、定金
定金的概念及特征
定金是指合同的一方當事人以擔保其債務的履行為目的，而向對方給付一定金錢或其他代替物，債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。定金具有以下特征：1、定金具有從屬性，是從屬于主債權的從債。2、定金具有實踐性，定金擔保不僅需要雙方當事人的意思表示一致，而且還需要實際交付定金。3、定金具有違約金性質，在定金合同有效的情況下，定金交付以后，主合同雙方當事人無論哪一方未按合同履行，定金就會對違約方進行制裁，并可補償債權損失，定金就相當于預先交付的違約金。
定金依法成立，并實際交付，便產生了法律效力。定金的法律效力是指定金合同有效成立后在當事人之間產生的相應權利義務關系。在發生違約情況下，給付定金的一方不履行約定的債務，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。需要指出的是，定金與現實生活中存在的預付款是不同的。預付款是當事人預先付給對方一定數額的價款，實質上是一種在合同履行期限還沒到時而提前支付的價款，是對合同義務的預先履行，它本身就是價款或者價款的一部分，它不是對合同履行的擔保，在對方不履行合同時也不適用雙倍返還的定金罰則。
主要參考書目：
（1）最高人民法院編著：《合同法解釋與適用》，新華出版社，1999年版
（2）李國光主編：《中國合同法條文解釋》，新華出版社，1999年版
（3）宋海萍、何志、畢獻星著：《合同法判解研究與適用》，人民法院出版社，2001年版
夏東昌，（1982-），男，漢族，河北省滄州市，助教，大學本科，滄州醫學高等專科學校，研究方向：民法學，刑法學，經濟法學。
一、侵權責任和違約責任競合問題的概述和特征
1、責任競合問題概述。所謂競合，是指一個行為同時符合兩個不同的概念，在民法上是指一個法律事實同時導致兩種或者兩種以上的民事責任的產生，同時各種民事責任沖突，導致追究責任的時候只能選擇一個來進行追究的情況。其實競合責任就是一個二選一的過程，權利人不能同時要求在兩種方式中得到補償，只能從中選出對于自己最為有利的補償方式。其實民事責任的核心就是補償損失，而不是讓權利受侵害者所得到的補償超過其受到的損失，這樣將于民法的基本精神相違背。請求權是指權利人有要求他人為或者不為一定行為的權利，但是如果權利人同時擁有多項相互沖突的權利，那么權利人只能實現其中一種補償方式。[1]債權與請求權的競合可以分為以下三種情況：（1）合同請求權與侵權請求權的競合，例如在加害給付的案例中，消費者購買商品，因為商品的質量問題造成消費者受傷，就構成違約責任和侵權責任的競合，這種競合最為典型；（2）合同行為的請求權與不當得利的請求權競合；（3）侵權行為請求權與不當得利請求權的競合，例如侵權人借用他人的動產，而后又將動產擅自轉讓給第三人從而構成善意取得的情況。
2、侵權責任與違約責任競合的特征：（1）競合責任的產生一定是由于同一個行為引起。這種情況有點類似于刑法中的想象競合犯，想象競合犯是指犯罪嫌疑人的一個犯罪行為同時觸犯兩個或者兩個以上的罪名，最后處理結果也是選擇觸犯的所有罪名當中最重的一個，因為一個行為只能受到一種處罰，如果一個行為同時受到多個罪名的處罰，那么就會使犯罪嫌疑人承擔的責任過重。同樣的道理，如果在侵權責任和違約責任競合的領域內，一個行為只能承擔一種責任，而且責任的承擔不應超過造成的損失，刑法和民法在這一點上是相通的；（2）一個行為同時符合違約責任和侵權責任的構成要件。侵權行為由以下幾個構成要件組成：過錯，侵權行為，損害后果，因果關系。而違約責任屬于無過錯責任，就是嚴格責任，也就是說只要沒有完成合同中規定的義務，除了法律當中規定的情形，那么責任方就應當承擔違約責任。當然不管是侵權責任還是違約責任都必須沒有違法阻卻事由，否則就不是我們所提到多的侵權行為或者違約行為了；（3）必須是同一個民事主體實施。否則就無所謂競合問題了；（4）違約責任和侵權責任的承擔責任的內容相互沖突。這里的內容前面已經有敘述，不再累述；（5）損害給付的內容必須相同。只有這樣才能形成競合，權利人只能從中選擇一個對于自己最為有利的責任承擔方式。
二、侵權責任和違約責任競合的原因
不管是侵權責任還是違約責任都是民事責任，是行為人違反了民事義務所應當承擔的不利后果。違約是指違反了合同的約定，而侵權是指侵害了權利人的合法權益，其實它們只是責任承擔的不同表現形式而已，本質上仍然是責任，而且是民事責任，所以形式不同但是本質相同的概念在責任上就出現了重合，所以權利人應當去選擇最有利的形式來謀求維護自身的合法權益，這有些類似于足球比賽中，一個球員過掉對方球員的方式有多種，但是不管怎樣，最終進攻球員只能選擇其中一種方式來完成任務，而且一定會去選擇最佳方式。過人的本質是一樣的，方法卻可以多種多樣。所以既然侵權責任和違約責任追求的目的是相同的，那么必然會有重合的地方。
三、處理侵權責任和違約責任競合問題的原則
1、理論設想。（1）尊重當事人的意思表示。因為侵權責任和違約責任都屬于民法內容，而且民法的核心思想就是尊重當事人的意思自治，所以最終起決定性作用的因素是當事人的因素。所以當事人有權選擇對于自己最為有利的追責方式。[2]因為不同的訴訟種類會產生不同的責任，同時因為承擔的訴訟種類不同，權利人所得到的賠償數額可能會存在天壤之別，因為違約責任的范圍限于合同約定的范圍之內，最多不能超過合同約定范圍的130%，所以有的時候，違約責任與造成的巨大損失相比就是九牛一毛，而侵權責任則是要求侵權人根據所造成的損失來承擔賠償責任。所以如果要求賠償義務人承擔侵權責任更能彌補當事人的巨大損失，但是也并不是說侵權責任的賠償數額一定要高于違約責任，因為有的時候違約責任約定的賠償數額要大大高于根據侵權責任所應當承擔的數額，所以不能一概而論的認為侵權責任的賠償額度一定高于違約責任，所以一定要具體問題具體分析。
（2）考慮的權利人的訴訟成本。由于民事訴訟法對于違約責任和侵權責任的管轄法院分別有不同的規定，而且各地方的法律水平和法律素養差別巨大，造成了不合理的判決以后會加重當事人的訴訟負擔。所以應當更加注意節約當事人的訴訟成本，選擇對于當事人最有效率的解決方式。
四、相關問題的制度完善
1、最高院公布更多指導性案例。我國屬于大陸法系，更多的依靠制定法來處理案件，而判例法一直是英美法系的傳統，但是最近大陸法系和英美法系有相互融合的趨勢，具體體現在判例法的應用上，因為制定法太過抽象，而且由于各地區的法官的素質各不相同，造成對于法律的理解誤差很大，而判例法的優點在于能夠把抽象的法律具體化，用已經發生的活生生的案例和具體的處理辦法來詮釋法律，就能使法律更加通俗易懂。在我國，最高院將一些典型的案例加以總結細化，形成了指導性案例，這樣就為審判工作提供了很好的借鑒和參考。筆者認為，最高院應當公布關于侵權責任與違約責任競合的指導性案例，以便于更好的理解處理制度和法律精神。
2、立法上的完善。我國應當通過立法明確以下幾個問題：（1）用專門一個章節列明競合問題的處理方式。因為法的競合問題關系到法律適用的效果，所以應當專章規定；（2）明確當事人應當選擇性的決定對方承擔責任的方式。這樣可以對權利人形成有效的指引；（3）明確如果權利人受到的損失小于責任承擔數額的情況下的處理方法。這樣就能夠更好的保護權利人的合法權益。（作者單位：滄州醫學高等專科學校）
參考文獻：
一、前言締約過失責任、違約責任、侵權責任是三種性質不同的民事責任。締約過失責任產生于合同訂立階段，它通常適用于合同訂立中及合同因不成立、無效或被撤銷的情況，因其與合同有關，所以它與合同責任之間的關系比較密切。【1】為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益，而在立法技術上，將締約過失責任與違約責任統一規定在合同法之中；但締約過失責任并不是合同責任，它與違約責任是兩種性質完全不同的民事責任。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施，它與合同義務有密切聯系，合同義務是違約責任產生的前提，違約責任則是合同義務不履行的結果。【2】在我國，由于民事經濟案件常常要涉及締約過失責任和違約責任的問題，因此，準確區分締約過失責任與違約責任對于充分保護當事人的合法權益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。侵權責任的發生不需要當事人之間存在任何關系而且一般與合同無關，但在合同簽訂、履行過程可能發生違約權行為、侵權性違約行為的情況，只有在侵權行為發生時侵權人與受害人之間才產生侵權損害賠償關系。只有當侵權行為發生時，當事人之間才產生損害賠償等法律關系。
締約過失責任保護的是締約當事人從開始接觸、磋商到合同簽訂及履行完畢的全過程中的信賴利益，違約責任保護的是合同當事人的履行利益，侵權責任保護的是固有利益。在我國沒有統一民法典的情況下，在立法技術上將締約過失責任、違約責任這兩種責任制度統一規制在合同法中是一創新。同時，對于因在合同簽訂、履行過程中侵權性違約行為、違約權行為發生而引起的侵權責任與違約責任竟合時，在《合同法》第122條賦予當事人請求選擇權，但對于在締約過程中可能發生的締約過失責任與侵權責任的竟合 問題，我國《合同法》并沒有作出規定，有待《合同法》今后進一步完善。基于三種責任在《合同法》上的這種關系，有必要對這三種責任進行簡單的比較，以期對各責任有全面的認識。
二、締約過失責任責任、違約責任、侵權責任的概述
締約過失責任也稱締約上過失責任，它的提出實際上解決的是這樣的問題：在訂立合同的過程中，可能會出現由于當事人一方的不謹慎或惡意而使將要締結的合同無效或被撤銷;從而給對方當事人帶來損失，也可能會由于一方當事人的過失而導致對方當事人的損失。再此情況中，都有損失的發生，損失發生后，當然要有人承擔損失，讓誰來承擔損失，正是法律要解決的問題，也是締約過失責任存在的重要意義【3】。締約過失責任制度的產生，正是由于合同法和侵權法的調整范圍存在自身難以解決的漏洞，它們對在締約階段一方因過錯致他方受損害無法解決，為彌補這一漏洞，需要從法律上建立締約過失責任。【4】締約過失責任最早系統的闡述，國內普遍認為應追溯到德國著名法學家耶林于1861年在其主編的《耶林法學年報》第四卷上《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文中指出：“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于信賴而產生的損害”。即“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害。”【5】耶林的觀點對各國產生了深遠影響，如德國民法典第122條第1項規定：“意思表示無效或撤銷時，如其表示應系應向相對人為之者，對于因其意思表示為有效而受損害的相對人或第三人應負賠償責任，但賠償數額不得超過相對人或第三人意思表示有效時所受利益的數額。”第307條第1項同時規定：“當事人在訂立以不能的給付為標的契約時，已知或應知其給付為不能時，對因相信契約為有效致受損害的他方當事人負損害賠償義務，但其損害不得超過他方當事人在契約生效時享有利益的價額。”【6】希臘民法典在第197條、第198條也對締約過失責任作了一般原則性的規定。1942年的《意大利民法典》、1964年的《蘇俄民法典》以及瑞士、法國的判例和學說也都先后接受了締約過失責任，我國臺灣地區民法修正前沒有規定締約過失責任的一般原則，而是僅就特定情況規定了締約過失責任。1999年4月21日的民法修正案增訂第245條之一規定：“契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有下列情形之一者，對于非因過失而信契約能成立致受損之他方當事人，負賠償責任：①就訂約有重要關系之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不真實之說明。②知悉或持有他人之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失泄露之者。③其他顯然違反誠實及信用方法者。由于我國尚沒有統一的民法典，《民法通則》也又沒有締約過失責任制度的設計，為了對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護，基于合同訂立過程中的誠實信用原則，因其發生在合同訂立過程中，與合同有密切關聯性，在吸收了德國民法典的經驗基礎上，我國創設了在合同法中規制締約過失責任的立法體例，在合同法第42條對締約過失責任作出明確的規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：①假借訂立合同，惡意進行磋商；②故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；③有其他違背誠實信用原則的行為。”
對于違約責任與侵權責任的研究，目前國內都比較全面、深入，已形成一定的理論體系，著名學者論著頗多。故，本文不再詳述。
違約責任是民事責任的重要內容，是為保障債權的實現和債務之履行的重要措施，通常又稱為違反合同的民事責任，它是指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。【7】違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救。【8】如《美國統一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權將有關貨物和未交付的貨物轉賣”的規定。違約責任是合同法要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，正如德國學者Arthurvon Mehren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現其私人的目標方面，而且應確定在一方違約后的責任方面。”【9】我國合同法為了確保合同債權，使當事人實現訂立合同之目的——履行利益之實現，于當事人違反義務時法律明確規制其應當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設專章予以規制。從第107 條到第123條，多達十六條之多，使合同權利實現有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟走在權利之前（remidies proceed right）”。【10】目前，學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說，【11】通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任，指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。違約責任是當事人違反合同義務后的法律后果，重在維護交易秩序，保障當事人的履行利益的實現，是合同履行過程最重要的民事責任。
侵權責任也稱侵權民事責任，是指民事主體因實施侵權行為而應承擔的民事法律后果。【12】在大陸法系中常將侵權責任規定為一種債的關系，即受害人與加害人之間的以請求賠償與給付賠償為內容的權利義務關系。侵權責任具有以下法律特征【13】：①侵權民事責任是民事主體因違反法定義務而應承擔的法律后果，②侵權責任是以侵權行為為前提的，即侵權人應對其實施的侵權行為的法律后果負責。③侵權責任具有強制性。侵權責任是行為人對國家應負的責任，是以國家強制力作保障的，它不取決與行為人的個人意愿。④侵權責任形式主要是財產責任，但不限于財產責任。法律規定侵權責任的目的與功能就在于制裁侵權行為，保護公民、法人的民事權利，恢復被侵權行為破壞的財產關系；同時體現國家利用其強制力制裁不法行為，保障法定義務的切實履行，使債權人的絕對權得以實現。
三、締約過失責任、違約責任、侵權責任的共同點
締約過失責任、違約責任與侵權責任盡管是三種性質不同的民事責任，但都屬于民事責任，都具有民事責任的一般特征，如下：
1、責任主體具有平等性。三者主體都只能是平等的民事主體，承擔責任體資格平等，主體之間不存在隸屬關系、支配關系，都體現了民事責任的平等性屬性。【14】締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中違反先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，主體資格具有平等性，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人，雙方地位是平等的，締約人的這種特性是受《合同法》地位平等原則所決定的。而合同的相對性決定了違約責任也只能產生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，主體資格具有絕對的平等性特點。而侵權責任的主體同樣具有平等性，盡管是當事人之外的任何人，但雙方的地位是平等的。
2、責任形式具有財產性。締約過失和違約責任都表現為一種財產責任，即都是表現為責任人向對方支付一定的貨幣或者給付一定的財物，充分體現了民事責任是以財產責任為主的法律責任的屬性。【15】締約過失責任中，依《合同法》第42條的規定，給對方造成損失的，責任人應當承擔損害賠償責任。約責任基本上是一種財產責任，這于合同的基本特征分不開的，現代法上，合同是最為常用的財產流轉的法律形式，違約責任作為合同債務的轉化形式，與合同債務具有同一性，故而通常表現為財產性。【16】人承擔違約責任的形式依據《合同法》第107條、第112條、第114條的規定，主要有繼續履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等。侵權則任制度的設立旨在制裁侵權行為，保護公民、法人的民事權利，恢復被侵權行為破壞的財產關系和人身關系；侵權責任的責任形式是賠償損失。可以看出這三種責任都具有財產性的特征。
3、責任結果具有補充（賠償）性。由于“締約過失責任產生于合同磋商過程中，只存在對一方信賴利益的損害，故締約過失責任僅僅尋求一種補償性的救濟。”【17】主體的債務人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果，損害多少或欠付多少，就應賠償或補償多少，這也體現了一般民事責任的對待相應的屬性。【18】《合同法》第42條充分體現了締約過失責任的賠償性特點，該條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”）自違約責任最終得以財產責任的形式表現后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一。《合同法》第 107條、第114條第1款的規定都體現了違約責任的賠償性特征。侵權責任的責任形式是賠償損失，這是由侵權法的基本功能在于補償受害人的損失所決定的【19】；同時，還有停止侵害、排除防礙、消除危險等民事措施。
4、責任承擔具有意定性。即三種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償的方式、范圍、賠償額計算的方法、賠償數額的多少進行依法協商，也可以在符合法律規定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調解方式來解決，這些都體現了民事責任是法律允許當事人依法協商議定的法律責任的特性。【20】責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自由的具體表現之一。侵權責任因其是民事責任，在責任的最后承擔上，雙方當事人可以協商，這是由民事責任根本特征所決定的。
另外，任何責任都是以法律的強制力為其后盾，保障責任的最后實現，體現國家意志的干涉，締約過失責任、違約責任與侵權責任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責任、違約責任與侵權責任。締結合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務，另一方有權請求法院 (或仲裁機構)要求對方承擔締約過失責任，同樣合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時，對方當事人有權要求其承擔違約責任。正是憑借人民法院（或仲裁機構）的這種依法賦予的特殊強制力，才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務，保護雙方當事人的合法權益。
四、締約過失責任、違約責任與侵權責任的區別
締約過失責任、違約責任與侵權責任是民事責任中的三種具體責任，三者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任、違約責任與侵權責任有著本質的不同，是三種性質不同的民事責任，主要區別體現在：
1、保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系，并基于這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現合同目的過程中產生的信賴利益。所謂信賴利益（Vertrauensinteresse），是指“當事人相信法律行為有效成立，因某種事實之發生，該法律行為不成立或無效而生之損失，又稱消極利益（Negative Interesse）之損害。”【21】對于信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任；若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益（Erfuellungssinteresse）,是指法律行為（尤其是合同）有效成立，并予以適當履行，是債權人享有利益，又稱為積極行為上利益（Positives Geshaftsintesesse）或積極合同上利益（Positives Vertragsintersse）；【22】合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。而侵權責任保護的是當事人的固有利益，即是當事人所擁有的人身權、知識產權、財產所有權等權利。
2、責任的性質不同。締約過失責任具有法定性，它是基于法律的直接規定而產生的，不是以當事人之間的約定產生，并且締約過失責任的責任形式也是法律規定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。同時也是一種財產責任，一般以受到的損失得到賠償為限，即該責任具有補償性。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但，違約責任的性質更多的體現在約定性上。侵權責任同樣具有法定性，責任的承擔由法律作出明確的規定，不能由當事人作出約定、協商。侵權責任又可分為一般侵權責任和特殊侵權責任，法律對于特殊侵權責任作出了嚴格的界定與規制。而侵權責任除了財產責任外，還有非財產責任，同時其兼有補償性和懲誡性。
3、違反的義務不同。締約過失行為在本質上都是違反了依誠實信用原則而產生的附隨義務【23】，也稱之為先合同義務【24】；它是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同并未生效，即未發生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務，它是一種法定義務，其核心是隨義務。【25】。而違約責任，就其本質而言是違反合同義務，” 【26】這種合同義務是一種約定義務，其核心為給付義務，只能產生于已生效的合同。合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任。相比之下，作為侵權責任前提之注意義務要低于締約過失責任的注意義務。債務人的“侵權行為則違反了不得侵害他人財產和人身的一般義務，因違反這些義務而使侵權行為具有不法性。”【27】故， 侵權責任是違反了不得侵害他人人身和財產的一般義務。比違約責任、締約過失責任的義務注意程度要小。
4、責任產生的時間不同。締約過失責任是在合同訂立過程中合同當事人一方違反誠信義務而產生。【28】它只產生在締結合同過程中，適用于合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下。”【29】在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發生法律效力而被撤銷時，當事人已經為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創制了締約過失責任制度。違約責任“是因為違反有效合同而產生的責任，它是以合同關系的存在為前提條件。”【30】只能發生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。區分違約責任與締約過失責任的一個重要標準就是要看合同關系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關系，則應適用違約責任，而不必去考慮適用締約過失責任。如果不存在有效的合同關系則可以考慮適用締約過失責任。【31】而侵權責任則以侵權損害的事實為基礎，它不一定存在于締約過程中，也不要求當事人之間存在信賴關系，只有在侵權行為發生后才使侵權人與被侵權人之間產生了損害賠償關系。
5、承擔責任的主體不同。締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，主體資格具有絕對的相對性，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的，主體資格具有相對的相對性特點。而侵權責任的主體卻具有絕對性，是當事人之外的任何人，不限于締約當事人，也可以是銷售商、產品制造商。
6、歸責原則不同。締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產生締約過失責任。如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的。【32】當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，【33】即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可。【34】立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規定適用過錯責任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。【35】而根據我國現行立法及司法實踐，侵權責任的歸則原則有：過錯責任、過錯推定責任、公平責任原則，其中，過錯責任原則是適用與一般侵權行為的一項基本歸則原則。我國《民法通則》第106條第2款確立了過錯責任原則；第126、121、122、124、127條對過錯推定原則作出規定；第106條第3款將公平責任于立法確認。
7、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。我認為締約過失責任的構成要件主要有：①當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發生在合同訂立階段；②當事人一方必須違背依誠實信用原則所產的法定義務，即先合同義務；③主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失；④客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失；⑤當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關系。上述五個條件須同時具備，才能構成締約過失責任。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，對于一般構成要件目前學界有不同觀點，有一要件說、兩要件說、三要件說、四要件說。【36】我認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。一般侵權責任的構成要件需同時具備行為人具有違法侵權行為、主觀上存在過錯、損害事實的存在、侵權行為與損害事實之間有因果關系這四個要件，特殊侵權責任則不需要侵權人主觀一定有過錯，即使沒有過錯但給他人造成損害的，也構成此責任。我國臺灣學者史尚寬先生將侵權責任之要件歸為三點：①須有歸則性之意思狀態，②須有違法之行為，③須有侵害行為與損害之因果關系。【37】
關鍵詞：侵權責任；連帶責任；競合；完善與重構
中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：1003-2851（2011）09-0-02
一、引言
根據民事主體違反民事義務的性質、內容的不同，民事責任可以分為違約責任和侵權責任，違約責任也叫合同責任。違約責任，是指因違反合同約定的義務，合同附隨義務或違反《合同法》規定的義務而產生的責任。侵權責任，是指因侵犯他人的財產權益與人身權益而產生的責任。侵權責任是任何人都對他人承擔的一種義務，即不因為自己的錯誤（過錯）行為而侵害了他人的合法權益，否則即能構成侵權行為，要對受害方承擔責任。侵權行為基本上都是違法行為。
二、違約責任和侵權責任的關系
（一）兩種民事責任的共同點
違約責任與侵權責任盡管是兩種性質不同的民事責任，但都屬于民事責任，都具有民事責任的一般特征。
1、主體的平等性。二者主體都只能是平等的民事主體，承擔責任主體資格平等，各主體之間不存在隸屬關系或支配關系，都體現了民事責任的平等性。
2、結果的賠償性。違約責任最終得以財產責任的形式表現后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一。《合同法》第一百零七條、第一百十四條第一款的規定都體現了違約責任的賠償性特征。侵權責任的責任形式是賠償損失，同時，還有停止分割、排除妨礙、消除危險等措施。
3、形式的財產性。由于違約責任稱為違反合同的民事責任，而合同是最為常用的財產流轉的法律形式。違約人承擔違約責任的形式依據《合同法》規定，主要有繼續履行、支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等。侵權責任制度的設立旨在制裁侵權行為，保護公民、法人的民事權利，恢復被侵權行為破壞的財產關系和人身關系，侵權責任的責任形式是賠償損失。
4、責任承擔的可協商性。即兩種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償的方式、范圍、賠償額計算的方法、賠償數額的多少進行依法協商，也可以在符合法律規定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調解方式來解決。
（二）兩種民事責任的不同點
違約責任和侵權責任是兩種性質完全不同的民事責任，違約責任是違反合同的責任，侵權責任保護的是固有利益。因此兩者的區別顯而易見。
1、兩者的構成要件及對第三人的法律責任不同。《合同法》規定的違約責任是無過錯原則。在違約責任中，行為人只要有違約行為，而且不具有有效的抗辯事由，就應當承擔違約責任。而在侵權責任中，一般采用過錯責任，只有產品責任、危險責任、環境污染責任和相信關系中的責任是無過錯責任。此外，在一般情況下，只有產生了損害后果才能構成侵權行為，要求對方承擔侵權責任，而違約行為不以損害為構成要件，在違約責任中，也只有賠償損失才以損害為成立要件，其他如違約金責任，強制實際履行等均不以損害的實際發生為構成要件。因此，如果當事人以違約責任為由提訟時，不需要舉證證明對方有過錯，而如果以侵權責任為由提訟時，則常常需要證明對方有過錯。作為民事主體，從舉證角度來說，主張對方承擔違約責任對受害人更有利。
違約責任中，如果因第三人的過錯致使合同債務不能履行，債務人首先應向債權人負責，然后才能向第三人追償。而在侵權責任中，行為人僅對因自己的過錯致使他人受損害的后果負責。
2、責任承擔及賠償范圍不同。違約責任的損失賠償額可由當事人在合同中約定，除了法定的免責事由之外，合同當事人還可以依法事先約定不承擔責任，如果沒有這種約定，按照《合同法》的規定，賠償損失額應當相當于受害人因違約而受的損失，一般只包括直接損失。而在侵權責任中，免責的條件或者原因一般只能是法定的，當事人不能事先約定免責條件，且侵權責任的賠償范圍原則上可包括直接損失和間接損失。
3、訴訟管轄和當事人范圍不同。按照《民事訴訟法》規定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。合同雙方當事人也可以在書面協議中，選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。而因侵權行為提起的訴訟，依法只能由被告住所地或侵權行為地人民法院管轄。鑒于此，受害人在選擇行使何種請求權時，還應當從參加訴訟是否經濟、收集證據是否方便以及是否有利于將來對訴訟裁判的執行等方面考慮。根據合同相對性原則，違約責任只能發生在合同當事人之間。如果當事人選擇違約訴訟，原被告只能是合同當事人，對于受害人已經死亡的，受害人的繼承人可以依繼承法的相關規定參加訴訟。如果因為違約同時造成了第三人的人身或財產損失，第三人則只能提起侵權之訴，因為第三人與侵害人之間不存在合同關系，所以不能提起違約之訴，否則其訴訟請求將被法院拒絕。并且，由于第三人和合同受害一方當事人不是同一民事主體，其提起的訴訟也只能作為另一個獨立之訴對待。同樣，如果違約是由第三人或者由第三人和合同一方當事人共同造成的，由于受害人和第三人之間不存在合同關系，受害人也無權主張第三人承擔違約責任，并且不能把第三人納入與合同相對方的違約之訴。此時，受害人只能向第三人主張侵權責任。從上面的分析來看，如果受損害的合同一方當事人提起違約之訴，即使存在合同之外的第三人與合同一方當事人共同侵權，也只能請求合同違約方承擔損害賠償責任，而不能合同之外的第三人。但如先主張侵權責任，由于違約方與第三人共同侵權，則可以將違約方與第三人列為共同被告，同理，在確定原告時，如果選擇違約責任，則原告只能是合同對方，而不包括第三人，但如主張侵權責任，則原告和近親屬可能同時會成為原告。因此，侵權之訴的當事人范圍有時會比違約之訴的當事人范圍更廣一些。
三、違約責任與侵權責任的競合
（一）概念。違約責任和侵權責任的競合是指不法行為人的同一行為同時對對方人身和財產權益的損害負有部分或全部責任，即該行為既符合違約要件，又符合侵權要件，因此而產生的侵權的民事責任與違約的民事責任相互沖突的現象。一言以蔽之，違約責任和侵權責任競合，其本質在于一個不法行為具有違約行為與侵權行為的雙重特征，從而導致違約責任和侵權責任并存。
（二）產生原因。違約責任與侵權責任的競合產生于合同法與侵權法的分離并各自獨立。它的存在體現了違法行為的復雜性和多重性,又反映了合同法和侵權法相互獨立又相互滲透的狀況。作為兩種基本的民事責任,違約責任和侵權責任最初是不區分的，違反契約和侵犯他人權利同為不法行為，應受到處罰。但從社會的宏觀發展來看，分離和獨立又是必然的。從歷史上看，這種分離在早期羅馬法中既有體現，以后為蓋尤斯的《法學階梯》所明確肯定。從現代民法發展的趨勢看，雖然隨著第三人侵害債權制度的確立、締約過失責任制度的形成等，都使二者具有相互滲透與影響的趨勢。故合同法與侵權法的獨立是人類文明發展到近代的必然產物，違約責任與侵權責任的分離是符合事物發展規律的。另一方面，根據蓋尤斯的分類，違約行為與侵權行為的區別主要體現在不法行為人與受害人之間是否存在著合同關系、不法行為人違反的是約定義務還是法定義務、侵害的是相對權還是絕對權以及是否造成受害人的人身傷害等。法律將違約行為和侵權行為作出區別，使兩種行為可導致不同的責任發生。這樣的區分在兩大法系中普通存在。然而在現實生活中，上述區別都只是相對的。同一違法行為因本身的復雜性或法律規定本身的交叉，常具有多重性質，符合合同法和侵權法中不同的責任構成要件，使違約責任與侵權責任競合成為不可避免的社會現象。
四、我國的違約責任與侵權責任競合制度
《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”據此可知，我國在一定程度上選擇了請求權競合學說。即當事人有權在發生責任競合時，自由選擇行使何種請求權來維護自己的權利。這種競合制度充分貫徹了私法自治原則，自有其合理之處。但不可否認，該制度也存在著內在缺陷。由于該制度以責任競合理論中的請求權競合說為立法基礎，認為在責任競合的情況下違約責任與侵權責任是相互沖突的，兩者不能相互包容和并存，從而認為受害人只能在違約責任和侵權責任中選擇一種，而不能同時追究對方的違約責任和侵權責任。“如果允許當事人同時主張多種責任請求權，則有可能會使受害人獲得雙重或多重補償，從而有違民法之公平原則，對加害者過于苛刻。”然而在有些情況下，這對受害人的保護是不夠的。因為侵權責任和違約責任各有不同的賠償范圍，而受害人受到損害的利益可能只是在其中一個責任的賠償范圍內，而另一個責任的賠償范圍則不包括。這樣，若只選擇一個責任則可能使其中的部分受損利益無法獲得充分救濟，對受害人極為不利。
我國立法中除上述明確規定可由當事人自由選擇處理外，還規定了本應可以選擇適用的，但法律在特定的情況下或依特定原則規定權利人只能依法行使一項請求權而不能自由選擇請求，即禁止違約責任與侵權責任的競合。對此，我國最高法院經濟審判庭編著的《合同法解釋與適用》一書中列明了一些可認為不成立違約責任與侵權責任競合的五種情況：（1）因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的，當事人之間雖然存在合同關系，也應按侵權責任處理；（2）當事人之間事先并不存在合同關系，雖然不法行為人并未給受害人造成人身傷亡和精神損害，也只能按侵權責任處理；（3）在責任競合的情況下，如果當事人事先通過合同特別約定，雙方僅承擔合同責任而不承擔侵權責任，則原則上應依照當事人的約定處理。但是如果在合同關系形成以后，一方基于故意和重大過失使另一方遭受人身傷害或死亡，則應承擔侵權責任；（4）如果法律特別規定在特殊情況下應減輕當事人的注意義務和責任時，則應依據法律的規定合理地確定責任；（5）如合同存在免責條款的，這些免責條款合法有效的，則不能因為當事人免除了違約責任而請求其承擔侵權責任。
五、我國責任競合制度的完善與重構
在我國的民事訴訟中，主張侵權責任和主張違約責任各有利弊。主張侵權責任的好處在于，當事人不僅可以要求經濟性賠償，還可要求加害人賠禮道歉、恢復名譽等，甚至可以獲得精神損害賠償，而且責任人的范圍有時會更大些，這有利于更好地彌補受害人的損失。但受害人有時要面臨舉證困難的問題，訴訟請求不容易得到實現。而主張違約責任，受害人比較容易取得相關的證據，訴訟請求也較容易獲得法院支持。但受害人只能得到經濟賠償，人身所遭受的損失難以得到彌補。因此，受害人在面對兩種責任出現競合的情況時，往往陷入兩難的境地。綜上，筆者認為，要解決我國當前對侵權責任與違約責任競合的立法不足，最有效的方法是有條件、限制性的同時適用。
[關鍵詞] 違約責任
承擔原則
一、違約責任概念
一般認為，違約責任是指當事人不履行或不完全履行生效合同所應當承擔的法律責任。我國的合同法律制度規定當事人承擔的違約責任主要包括承擔繼續履行合同、采取補救措施和賠償損失的三種形式，這三種違約責任形式可根據不同的情況具體適用，即可以單獨適用，也可以同時適用兩個或全部責任形式。違約責任以財產責任為核心，在處理合同爭議時應當始終把握公平地維護當事人的合同權利和其他合法權益，讓違約方承擔對方的損失。
二、 違約責任的特點和構成要件
（一）違約責任的特征：
違約責任是指在當事人不履行合同債務時，縮影承擔的損害賠償，支付違約金等責任。違約責任是民事責任的重要。我國《民法通則》在第6章“民事責任”中包含了兩種責任，即違約責任和侵權責任。可見，違約責任不僅是合同法的核心內容，也是民事責任的重要組成部分。
1、違約責任是民事責任的一種形式。作為民事責任的一種，這是民法強調違約責任僅限于民事責任，而不包括行政責任和刑事責任等方式。但有人認為：我們不僅可以把契約法視為公法的一個分支，而且也認為契約法與刑法具有同等的功能。通過懲罰背離法律規范，刑法與契約法都負有使行為標準化的功能，不僅僅通過詳細的執行令或者通過損害賠償，而且通過把某些契約視為無效或可撤銷以及拒絕支持那些不遵守規定形式的人，這時，“契約法事實上施加了懲罰。”由此，我們可推出：違反契約則受懲罰。我國有的學者認為：“違約責任包括合同當事人，當事人的上級領導機關或業務主管機關以及個人由于瀆職，失職或其它違法行為而依法應負的經濟責任，行政責任以及刑事責任。”
就違約責任來說，一種違約行為可能或造成多種損害后果，從而使違約行為帶來的違約后果也是多樣的，但是違約責任僅限于民事責任，且只能在合同當事人間發生。而不應涉及到作為第三人的政府機關或其它組織，如果在違約責任中包含刑事責任，行政責任不僅使違約責任的性質難以界定，而且必然會混淆公法和私法的界限。導致國家權力任意介入合同關系之中，由此造成合同難以體現平等自愿的特點。或許會導致“契約死亡”的盛行。
2、違約責任具有相對性。違約責任只能在特定的當事人間即合同關系的當事人間發生。合同關系以外的人，不符違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。它的理論根據是：
（1）違約當事人應對自己的過錯造成的違約承擔后果，承擔違約責任，而不能將責任推卸給他人。
（2）在因第三人的行為造成債務不能履行的情況下，債務人仍然應當向債權人承擔違約責而不應由第三人向債權人負違約責任；債務人承擔責任后，有權向第三人追償。這時合同相對性所必需的，也是為了保護債權人的利益。
3、違約責任是一種財產責任。一種觀點認為：因一方違約使雙方債務轉化為損害賠償債務，稱為“原債務的變形”。我認為：違約責任由債法調整。正如“債法為財產法、任意法、交易法。” “債法為直接規范財貨創造活動之法律規范。” 從合同責任的功能來看，在一方違約的情況下，法律責令另一方承擔違約責任其重要的目的在于使受害人所受損失及時得到恢復或補救，從而維護當事人利益的平衡。因此，將違約責任限定于財產責任的范疇是必要的。
(二）違約責任的構成要件
違約責任的構成要件，是指違約當事人應具備何種條件才應承擔違約責任。違約責任的構成要件可分為一般構成要件和特殊構成要件。所謂一般構成要件，是指違約當事人承擔任何違約責任形式都必須具備的要件。所謂特殊構成要件，是指各種具體的違約責任形式所要求的責任構成要件。
違約責任的構成要件是指合同當事人因違約必須承擔法律責任的法定要素。一般來說，構成法律責任或違約責任的要件包括兩個方面，即主觀要件和客觀要件。合同中的違約責任的構成要件，與侵權的民事責任以及刑事法律責任或行政法律責任的構成要件有所不同。
依據《合同法》的規定，違約責任，除另有規定者外，總體上實行嚴格的責任原則。依據該項原則，違約責任的構成要件包括主觀要件和客觀要件。
（1）主觀要件，是指作為合同當事人，在履行合同中不論其主觀上是否有過錯，即主觀上有無故意或過失，只要造成違約的事實，均應承擔違約法律責任。
《合同法》還規定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應向對方承擔責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，應當依照法律的規定或者按照約定解決。
依據《合同法》的規定違約責任采取嚴格責任原則，即無過錯責任原則，只有不可抗力方可免責。至于締約過失、無效合同或者可撤消合同，則采取過錯責任原則。由于過錯一方向受損害方承擔賠償損失責任。
不論主觀上是否有過錯，即主觀上的故意或過失，只要造成違約的事實均應承擔違約的法律責任。
（2）客觀要件，是指合同依法成立、生效后，合同當事人一方或者雙方為按照法定或約定全面地履行應盡的義務，也即出現了客觀的違約事實，即應承擔違約的法律責任。此外，《合同法》還有關于先期違約責任制度的規定，當事人一方明確表明或者以自己的行為表明不履行合同的義務的，對方可以在履行期限屆滿之前，請求其承擔違約責任。
三、違約責任與其他幾個法律概念的關系
（一）違約責任與侵權責任的區別
違約責任又稱違反合同的民事責任，是指合同當事人未按合同的約定或法律的規定履行義務所應承擔的民事責任。侵權責任是行為人以其不法行為或法律規定的不當行為致使他人人身、財產權益受到損害而承擔的民事責任。
二者的區別：
（1）產生基礎。違約責任是基于合同產生的違反合同的責任，而侵權責任是基于行為人沒有履行法律上的規定的或者認可的應盡的注意義務而產生的責任，違約責任的成立以有效的合同關系為基礎，又以債務的存在為前提，而且只能在合同當事人之間產生。
（2）歸責原則。違約責任的歸責原則是以嚴格責任為主，過錯責任為輔；而侵權責任以過錯責任為重點，極少采用無過錯責任。另外，在合同之訴中，只要受害人具有輕微過失，違約當事人的賠償責任就可以減輕；而在侵權之訴中，只有在受害人具有重大過失時，侵權人的賠償責任才可以減輕。
（3）舉證責任。在合同之訴中，受害人不負舉證責任，而違約方必須證明違約是由法定事由引起，否則，將承擔違約賠償責任。在侵權之訴中，侵權行為人通常不負舉證責任，受害人必須就其主張舉證。但在特殊侵權中，則實行“舉證責任倒置”。
（4）責任構成要件和免責條件。在違約責任中，行為人只要實施了違約行為且不具有有效的抗辯事由，就應承擔違約責任。且除了法定的免責條件，如不可抗力以外，合同當事人還可以事先約定不承擔責任的情況，故意或重大過失的責任除外。而在侵權責任中，損害事實是侵權賠償責任成立的前提條件，且免責條件或原因只有是法定的，當事人不能事先約定免責條件，也不能對不可抗力的范圍事先約定。
（5）責任范圍。違約責任的賠償損失額可以由當事人在合同中約定，如果沒有這種約定，依《合同法》的規定，賠償損失額應當相當于受害人因違約而受的損失，一般包括直接損失和間接損失。按《民法通則》的有關規定，侵權責任賠償范圍原則上包括直接和間接損失；在侵害人格權時，還可進行精神損害賠償；不法造成他人死亡的，賠償范圍還要擴大至死者生前撫養的人必要的生活費用等。
（6）承擔責任的法律后果及方式。違約責任主要是財產責任，如繼續履行、采取補救措施、賠償損失、定金罰則、支付違約金等方式，僅有合同解除是非財產責任；而侵權責任既包括財產責任，如賠償損失，又包括非財產責任，如消除、恢復名譽、賠禮道歉。
（7）時效。因違約行為產生的損害賠償請求權，其訴訟時效期間是2年，但在出售質量不合格的商品未聲明、延付或者拒付租金以及寄存財物被丟失或者損毀的情況下，則適用1年的訴訟時效規定；國際貨物買賣合同爭議提起訴訟或者仲裁的期限為4年。侵權時效一般為2年，但也有特殊規定。
（8）對第三者的責任。在合同責任中，即使由于第三人的責任造成合同不能履行，未履行合同的一方也應首先向合同相對人承擔違約責任，而后再向第三人追償。由于合同的當事人的人的故意或者過失造成合同不能履行，同樣由合同當事人向合同相對人承擔責任。而在侵權責任中，損害后果只能由行為人本人負責。
（9）訴訟管轄。根據我國民事訴訟法的規定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄；合同雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。而因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。
（二）締約過失責任與違約責任的區分
（1）希臘民法典在197條、第198條對締約過失責任作了一般原則性的規定，締約過失責任不屬于合同責任，它是民事責任的一種；（2）有學者認為，締約過失責任是當事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應承擔的財產責任；（3）還有學者認為，締約過失責任是指當事人故意或過失地違反先合同義務而應承擔的責任；（4）締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因故意或過失違背依其誠實信用原則所應盡的義務，使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴利益的損失時應承擔的民事責任。 違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救；（5）如《美國統一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權將有關貨物和未交付的貨物轉賣”的規定。違約責任是合同法要解決的核心，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，正如德國學者Arthurvon Mehren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現其私人的目標方面，而且應確定在一方違約后的責任方面。”；（6）我國合同法為了確保合同債權，使當事人實現訂立合同之目的——履行利益之實現，于當事人違反義務時法律明確規制其應當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設專章予以規制。從第107 條到第123條，多達十六條之多，使合同權利實現有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟走在權利之前（remidies proceed right）”；（7），學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說；（8）通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任，指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。
為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益，而在立法技術上，將締約過失責任與違約責任統一規定在合同法之中；但締約過失責任并不是合同責任，它與違約責任是兩種性質完全不同的民事責任。在我國，由于民事經濟案件常常要涉及締約過失責任和違約責任的問題，因此，準確區分締約過失責任與違約責任對于充分保護當事人的合法權益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。
四、違約責任的種類 、承擔原則和形式
一、我國《合同法》共規定了五大類違約責任形式：
（一）繼續履行，又稱強制履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續履行合同債務的違約責任方式。其構成要件下：（1）存在違約行為；（2）必須有守約方請求違約方繼續履行合同債務的行為；（3）必須是違約方能夠繼續履行合同。
（二）采取補救措施：根據《合同法》第111條規定：“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條 的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。”
（三）賠償損失，即債務人不履行合同債務時依法賠償債權人所受損失的責任。我國合同法上的賠償損失是指金錢賠償，即使包括實物賠償，也限于以合同標的物以外的物品予以賠償。其責任構成如下：（1）違約行為；（2）損失；（3）違約行為與損失之間有因果關系；（4）違約一方沒有免責事由。
（四）定金責任：《合同法》第115條規定：“當事人可以依照〈中華人民共和國擔保法〉約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”
（五）違約金責任，又稱違約罰款，是由當事人約定的或直接規定的，在一方當事人不履行合同時向另一方當事人支付一定數額的金錢，也可以表現為一定價值的財物。
二、違約責任的承擔原則
違約責任的承擔原則，是當事人違反合同承擔違約責任應當遵循的基本要求。這些原則主要有：
（1）過錯責任原則。過錯責任，是指由于當事人主觀上的故意或者過失而引起的違約責任。在發生違約事實的情況下，只有當事人有過錯，才能承擔違約責任，否則，將不承擔違約責任。過錯責任原則包含下列兩個方面的：①違約責任由有過錯的當事人承擔。一方合同當事人有過錯的，由該方自己承擔；雙方都有過錯的，由雙方分別承擔。例如，在來料加工合同中，定作人提供的材料質量不合要求，要承擔違約責任。承攬人本應按合同規定對來料先行檢驗合格后，方可加工成品。但是，承攬人沒有對定作人提供的來料進行檢驗，而直接把不合格的原料制成質量次的成品。在這種情況下，承攬人也要承擔違約責任。②無過錯的違約行為，可依法減免責任（如不可抗力造成的違約）。
（2）違約必究的原則。這一原則是指凡違反合同的行為，除了免責的外，都必須追究違約方的違約責任。任何一方合同當事人，不管是國家機關、、事業單位，還是公民個人，只要因過錯違約，均應當依照法律規定或者合同約定追究其違約責任。在法律面前，在合同面前，人人是平等的。
（3）賠償實際損失的原則。所謂實際損失，是指違約方因自己的違約行為而在事實上給對方造成的損失。一般情況下，實際損失，包括財物的減少、損壞、滅失和其他損失及支出的必要費用，還包括可得利益的損失。當因違約方的違約行為造成對方經濟損失時，違約方應當向對方承擔賠償責任。
（4）全面履行的原則。這里所說的全面履行，是指違約方承擔經濟責任（如支付違約金或者賠償金等）后仍應按合同要求全面履行。也就是說，違約方承擔了經濟責任后并不能代替合同的履行，不能免除合同的法律約束力，不能免除過錯方繼續履行合同的責任。只要受害方要求繼續履行合同，除了法律另有規定外，違約方又有能力履行，違約方就必須繼續履行未完成的合同義務。
三、承擔違約責任的形式
違約方承擔的違約責任，對受害方來講，是違約方提供的違約救濟措施。所謂違約救濟，是指合同一方當事人違約時，為減少或者彌補另一方當事人因此所遭受的損失所采取的各種合理的補救措施。因此，這里所說違約方承擔的違約責任形式，也是受害方在對方違約時可以采取的違約補救措施。根據《合同法》等法律有關規定，違約方承擔的違約責任形式或者采取的其他補救措施主要有下列幾種：
（1）支付違約金。違約金是一種最常見的違反合同的責任形式。一般情況下，任何一方當事人違反合同的規定，都應當按照法律規定或者合同約定向對方支付違約金。
（2）損害賠償。當事人一方不履行合同或者履行合同義務不符合約定條件，即違反合同，造成對方損失的，對方有權要求違約方承擔損害賠償責任，要求賠償損失。賠償損失僅適用于違約造成對方損失的情況。也就是說，當事人一方違約造成另一方損失時，另一方有權要求違約方賠償損失，違約方應當向另一方賠償損失。賠償損失一般表現為支付賠償金，但也有其他賠償形式。
（3）繼續履行。繼續履行，是指在一方違反合同的情況下，另一方有權請求違約方繼續按照合同規定去履行義務，除了法律另有規定外，另一方應當繼續履行。雖然依照法律或者合同規定，違約方要承擔支付違約金或者賠償金的責任，但違約金和賠償金只能補償受害方所損失的經濟利益，并不能代替實際履行合同，也就是說，受害方沒能達到訂立合同的目的。因此，受害方要求繼續履行合同時，違約方應按要求或者雙方新的約定，繼續履行。繼續履行可以起到違約金或者賠償金起不到的作用，它可以實現當事人雙方訂立合同所要達到的目的。
（4）定金責任。定金既是證明合同成立，保證合同履行的擔保形式，又是違約方承擔違約責任的一種方式。
（5）價格處罰。價格處罰，是對執行國家定價或者指導價的合同當事人，由于逾期不履行合同遇到價格調整時，在原價格和新價格當中執行對違約方不利的那種價格。這是對不按期履行合同的一方當事人從價格結算上的一種懲罰。不過，它僅適用于執行國家定價或者指導價的合同。如前所述，執行國家定價或者指導價格的，在合同規定的交付期限內國家價格調整時，按交付時的價格計價。逾期交貨的，遇價格上漲時，按原價格執行；價格下降時，按新價格執行。逾期提貨的，遇價格上漲時，按新價格執行；價格下降時，按原價格執行。
（6）解除合同。解除合同既是合同的權利義務終止的一種情形，也是作為違約方承擔違約責任的一種形式。當一方當事人違約，另一方（受害方）當事人有權根據法律規定或者合同約定通知違約方解除合同，違約方應承擔解除合同的責任。單方解除合同，是在特定條件下，即合同一方當事人嚴重違約或者進行非法活動時，法律賦予受害方的一種特殊權利。受害方解除合同是對違約方的嚴厲制裁，同時可以避免使自己遭受更大的損失。受害方有權解除合同是由于違約方的嚴重違約行為所產生的一項權利，通過行使這一權利，使自己不再受原合同的約束。需要指出的是，解除合同并不當事人要求賠償損失的權利，即受害方解除合同后，還有權要求違約方按規定承擔其他違約責任。
（7）其他責任或者補救措施。當事人一方違約時，除了上述外，根據一份合同的具體情況，另一方當事人還可以采取其他一些合理的補救措施，違約方應承擔相應的責任。例如，在借款合同中，借款人不按規定使用借款時，借（貸）款人有權對其實施信貸制裁措施，包括加付利息、提前收回部分或者全部貸款等。
需要指出的是，并不是每一個合同中違約方都必須一一承擔的。也就是說，在有的合同中違約方應當承擔上述責任形式中一些責任，而在有的合同中違約方應當承擔其他一些形式的責任。對一份合同而言，違約方究竟應承擔一種或者幾種責任形式，應當根據該合同的具體情況而定。 [資料]
1、《國際私法新論》，韓德培主編，武漢大學出版社，1997年9月第一版；
2、《合同法學》，陳小君主編，高等出版社2003年10月版；
3、《新合同法原理》，郭明瑞 房紹坤主編，人民大學出版社2001年7月版；
一、 課程基本信息
課程名稱：
合同法課程代碼：
課程類別：
學 時：
學 分：
二、 適用層次、專業
網絡法學本科
三、教學目的、要求
合同法在本科教學中為2個學分，是法學專業設立的一門基本的必修課程。合同法是調整平等主體之間交易關系的法律規范的總稱，是市場經濟的核心交易規則，是市場經濟社會的基本法律。因而學習并掌握合同法的有關理論及法律規定，對本科教育具有重要的意義。學習合同法需要有法理學、民法學等課程的基礎，在學習過程中還要聯系相關的單行法規如擔保法、拍賣法、招標投標法、保險法等等，并能夠密切聯系現實生活，對相關問題進行深入、細致的思考。
四、 教材
崔建遠：《合同法》，法律出版社2003年版
五、教學內容
第一章 合同法緒論學習目的與要求：掌握合同的概念及法律特征，掌握合同法的基本原則。學習要點：
1、合同的概念及其法律特征
2、合同法基本原則~
第二章 合同的分類學習目的與要求： 了解不同合同類型及其分類的法律意義。學習要點： 1、合同分類的意義
2、具體的合同類型~
第三章 合同的訂立學習目的與要求：了解合同訂立的概念，掌握合同成立的要件和要約、承諾規則。學習要點：
1、合同的訂立與合同的成立的區別~
2、合同成立的要件~
3、要約的概念與構成要件~
4、要約邀請與要約~
5、要約的法律效力~
6、要約的撤回、撤銷和消滅~
7、承諾的概念及構成要件~
8、承諾的方式
9、承諾的生效
10、承諾的撤回
第四章 合同的內容與形式學習目的與要求：了解合同的條款、內容，掌握合同權利與合同義務，了解合同的形式。學習要點：
1、提示性的合同條款
2、合同的主要條款
3、合同的普通條款
4、合同權利~
5、合同義務~
6、合同的形式~
第五章 合同的效力學習目的與要求：了解合同效力的法律意義，掌握合同的有效要件、合同無效的原因、合同的可撤銷原因及其行使，掌握合同效力的補正方式以及合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的法律后果。學習要點：
1、合同的有效要件~
2、合同的無效~
3、合同的撤銷~
4、合同效力的補正~
5、合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的法律后果~
第六章 合同的履行學習目的與要求：了解合同履行的有關規則，掌握雙務合同履行中各種抗辯權制度。學習要點：
1、合同履行的概念及原則~
2、合同履行的規則
3、雙務合同履行中的抗辯權~
第七章 合同的保全學習目的與要求：了解合同保全制度的概念、特征與功能，掌握撤銷權、代位權的構成要件、行使方式及效果。學習要點：
1、合同保全的概念及特征~
2、合同保全與其他債權保障形式的關系~
3、債權人的代位權~
4、債權人的撤銷權~
第八章 合同的擔保學習目的與要求： 了解合同擔保的種類、法律性質，掌握保證與定金制度中具體的法律問題，熟悉合同法及擔保法的相關規定。學習要點：
1、合同擔保的界定及種類
2、合同擔保的法律性質~
3、保證~
4、定金~
第九章 合同的變更與轉讓學習目的與要求：了解合同變更的條件與效力，掌握債權讓與、債務承擔及合同權利義務的概括轉移。學習要點：
1、合同變更的概念及條件
2、合同變更的效力~
3、債權讓與~
4、債務承擔~
5、合同權利義務的概括轉移~
第十章 合同的解除學習目的與要求：了解合同解除的概念、與有關制度的區別，了解合同解除的條件和程序，掌握合同解除的效力。學習要點：
1、合同解除的概念
2、解除與有關制度的區別~
3、合同解除的類型~
4、合同解除的條件~
5、合同解除的程序~
6、合同解除的效力~
第十一章 合同權利義務的終止學習目的與要求：了解合同權利義務終止的法律性質及終止的各類原因、方式及法律效力。學習要點：
1、 清償~
2、抵銷~
3、提存~
4、免除
5、混同
第十二章 違約與違約責任 學習目的與要求： 了解違約的幾種形態，掌握違約責任的歸責原則、違約責任與侵權責任的競合的理論基礎及法律規定，掌握幾種重要的違約責任。學習要點：
1、違約行為~
2、違約形態~
3、違約責任的歸責原則~
4、免責條件與免責條款~
5、違約責任與侵權責任的競合~
6、強制履行~
7、賠償損失~
8、違約金~
第十三章 合同的解釋學習目的與要求：了解合同解釋的概念、原則與規則，了解格式條款與免責條款的解釋規則及其特點。學習要點：
1、合同解釋的概念
2、 合同解釋的原則~
3、 合同解釋的規則
4、合同漏洞的補充
5、格式條款的解釋