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緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發表網為您精選了8篇法律概念的作用，愿這些內容能夠啟迪您的思維，激發您的創作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
一、引言：
法律語言的研究以20世紀70年代為界，經歷了從著眼靜態法律語言用詞、句法結構等語言特征，將法律語言視為外在客體來研究的階段，到研究動態、現實的法律活動中語言的產生與理解來探究法律話語的生成和認知機制的階段。[1]概念轉喻作為認知語言學的重要理論之一，屬于以現象學為基礎的研究方向，被認為是人類思維中和概念隱喻一樣基礎、普遍的認知特征，廣泛表征在日常語言中。法律語言中也毋庸置疑普遍存在概念轉喻表征，并主要體現在法條表述及條文解釋技巧這兩方面。法律從業人員正是借助或潛意識使用概念轉喻這一人類基礎的思維方式，來表達、理解法律行業內話語，以及進行更加高級的法律解釋、推理結論等專業行為。
二、概念轉喻
關于概念轉喻的定義，許多學者引用不同的關鍵概念和對其進行定義，本文考慮定義及分類的全面性及完整性，選取Radden和Kovecses的定義。Radden和Kovecses指出，轉喻是一個概念現象和認知過程，并且在ICM（Idealized Cognitive Model）內運作，ICM意為理想化認知模式，是一個有組織的概念結構知識域。轉喻被定義為“一個認知過程，在這一過程中，一個概念實體或載體為同一ICM內的另一概念實體或目標提供心理可及”。該定義涉及到評判轉喻的三個關鍵：轉喻出現在有ICM的地方;轉喻作為心理橋梁使形成概念的人可想到要描寫的目標;有一些概念實體可以更好地把我們的注意力向目標引導。轉喻中包含了一個轉喻體與一個目標體，轉喻便是轉喻體為目標體提供“心理可及性”的過程。
關于概念轉喻的分類，Radden&Kovecses的分類最為系統和全面，根據理想化認知模式中轉喻預提和轉喻目標之間的關系他們將轉喻分成以下兩大類及若干小類：
第一類：整體與其部分之間的轉喻
（1）事物與部分之間的轉喻，主要包括整體轉指部分和部分轉指整體兩種情況。（2）標量轉喻，標量是由標量單位構成的整體。標量可作為整體用以表示其上限，也可用其上限代表標量整體。（3）構成轉喻，事物是由材料、物質構成的整體。這種轉喻類型中，事物可代表它所含的物質和材料，材料、物質也可表示其構成的事物整體。（4）事件轉喻，事件是由眾多同時發生或相繼發生的分事件組成的整體，分事件和事件整體之間相互代替產生事件轉喻。（5）范疇和成員之間的轉喻，范疇與成員之間以及總稱和特指之間的轉喻關系也屬于整體與其部分之間的轉喻。（6）范疇及其特征之間的轉喻，范疇定義通常反映其主要特征。因此可用整體范疇表示其主要特征，也可用其主要特征來替代整個范疇。（7）縮減轉喻，此類轉喻是用某一語言形式的部分來替代整個語言形式。
第二大類：整體中不同部分的轉喻
（1）行為轉喻，行為理想化認知模式含有施事、受事、工具、行為本身、行為結果、事件等，這些因素之間存在行為轉喻關系。（2）感知轉喻，人們的感知和所感知的事物之間存在感知轉喻關系。（3）因果轉喻，用原因轉喻結果，忽視結果轉喻原因。（4）生產轉喻，生產活動中設計的各要素相互代替，“杜康”代酒，“馬列”代馬列書籍、思想等。（5）控制轉喻，控制關系中的控制者和受控物之間相互替代產生控制轉喻。（6）所屬轉喻，所屬這和所屬物之間相互替代產生所屬轉喻。（7）容器轉喻，容器轉喻包括容納內容以及容納內容代替容器兩類。（8）地點轉喻，地點與處于該地的人、機構、事物等密切相關。（9）符號和指稱轉喻，Kovecses&Radden將語言形式和所指概念之間的關系歸為符號轉喻類型。
三、概念轉喻在法律語言中的表征及運作
1.法條中的概念轉喻
眾多學者指出法律條文中廣泛存在著利用概念隱喻來闡釋法條的現象，但鮮有人提及概念轉喻現象。Taylor指出在人類使用語言和認知過程中，概念轉喻比概念隱喻更為基本。結合理論與實際，我們也能夠發現概念轉喻在法條中確實普遍存在。
A.“法律”一詞的表述
就像在自然語言中，語言表達反映出概念轉喻的思維，在法律條文的構建中，有許多概念的表達也必須借助一定的心理通路，如“違反法律或者社會公共利益的都屬無效民事行為”這一類表達中的“法律”抽象概念。在這里“法律”這一詞代表的是所有法條的抽象概念集合，是一個抽象范疇總稱，該范疇包含了一系列的成員，即法律中的具體法條。概念轉喻中第一項分類便是整體與其部分之間的轉喻，該類下包括了具體的范疇和成員之間的轉喻情況，即范疇與成員之間的轉喻關系也屬于整體與其部分之間的轉喻。此處該法條中實指內涵是“違反了任何一條法條的或是社會公益的都無效民事行為。然而此處卻用抽象范疇名稱“法律”代替具體范疇內部成員“具體的法條”，此類表達中，概念轉喻思維實現了語言的經濟性――以能傳達出意義最簡的語言形式呈現，也避免了法律語言犯累贅、拖沓的毛病。
B.“……人”的表述
在具體法條中我們常常使用限定語對法律施事的對象進行限定，如“無民事行為能力人”、“限制民事行為能力人”、“完全民事行為能力人”這幾個概念限定了法律作用的對象，這些對象都是“完整的人”，而非人的某一部分，這些人也并非只是具有民事行為能力這方面的特點，而是指包含了民事行為能力特點的全部人的范疇。但此處法條對這些人的描述建立在對象的民事行為能力這一特點之上。整體與其部分之間的轉喻中包含了范疇及其特征之間的轉喻，即可用整體范疇表示其主要特征，也可用其主要特征來替代整個范疇。在此處，這幾個詞的使用便屬于用主要特征來替代整個范疇的情況，用范疇總指的那一部分人在民事行為能力方面的特點指代范疇總體。這樣的表達不僅保證了語言的經濟性，還能夠凸顯出范疇的最顯著的特點，實現法律語言的有效、準確表達。
概念轉喻在法律語言中的運作機制與在自然語言中并無二致，都遵循找到實現目標體“可及性”的心理通路，但法律語言的目的及功能決定了其轉喻體及目標體之間的關系大多利用整體、部分轉喻思維。
2.條文解釋技巧中的概念轉喻
概念轉喻是意義拓展或縮小、語法關系的建立、語用推理和語篇連貫這些認知過程中的思維的“橋梁”。[2]法律條文術語運用至實際案例中，需要通過解釋技巧得出解釋結論。在常見的法律解釋技巧中，擴大解釋和縮小解釋從方法角度來看都是概念轉喻思維的直接體現。
A.擴大解釋
擴大解釋指對用于解釋后的含義大于字面含義，但該含義仍處在該用于可能的含義范圍內。在法律解釋中法律從業人員總是通過擴大解釋的方式來拓展法條的內涵，實現自己的辯論目的。擴大解釋這種方法本身是被允許的，但是其解釋后的結論并不一定具有可適用性。[3]律師們也通常通過對法條中的一些概念進行表達上的轉喻替換來實現擴大解釋。例如，將網絡上的虛擬財產解釋為“財物”，沒有超出“財物”可能的含義范圍，屬于擴大解釋。在網絡侵權案件中，將虛擬財產擴大解釋為“財物”將對應法條中更多關于財物的相關規定，增添了維權方的論據。但是，將這種擴大解釋的結論適用到具體的財產犯罪中是否合理，則需要具體分析。在將“虛擬財產”擴大解釋為“財物”的這一過程中，虛擬財產屬于是財物這上位范疇中的一個成員，所以這一擴大解釋過程反映了用整體代替部分的概念轉喻思維。通過使用“財物”這一整體來代替“虛擬財產”這一部分，引導聽者想到與“財物”有關的法條，爭取更多的論據。
B.縮小解釋
縮小解釋指用于解釋后的含義小于字面含義。例如，丟失槍支不報罪的成立要求造成嚴重后果。該嚴重后果是指槍支被不法分子撿到用來實施違法犯罪活動，由此導致的嚴重后果。如果不法分子見到槍支后，在陽臺把玩時，由于過失，導致槍支掉落砸死了行人。這種后果不應視為該罪的嚴重后果。這就要求對該罪的嚴重后果進行縮小解釋，僅限于撿拾者將槍支當作兇器，故意用于違法犯罪而導致的嚴重后果。上述陽臺中的槍支只是起到一個花盆的作用。此時的縮小解釋，需要強調“槍支”發揮的“高空墜物――花盆”的功能，忽視槍支這一具體范疇，而是突出槍支這一范疇具有的邊緣屬性――“可做砸人墜物”。因此，在后續法律縮小解釋中，解釋人必須發揮轉喻的思維，使用槍支范疇的一具體特點――“可做砸人墜物”這一部分屬性來代替槍支這一個整體范疇。[4]這一部分整體轉喻為解釋人及聽眾提供了“嚴重后果”不成立的心理通路，使得從原法條解釋到縮小解釋之間的轉變能得到理解。
四、概念轉喻在法律語言中的功能
1.實現法律語言的自然、經濟性
概念轉喻作為一種人類特有的思維機制，普遍表征于法律語言中，保證了法律語言的自然流暢，也幫助實現了其語言的經濟性。概念轉喻恰當的使用可以有效促進法律溝通交流有條不紊的運行。注意概念轉喻在法律語言中的運用，可以有效確保對法律術語的把握，提高法律語言的運用水平，促進法律文化的交流。同時，法律語言中概念轉喻思維也保證了法律、經濟交流中的用語得當，做到用語的嚴密、嚴謹和有效，以保證法律事務的有效進行。在國內的經濟交往中，很多糾紛緣于法律語言的表述不當。對法律用語的把握不當容易引起法律糾紛，也易造成法律從業者工作的失誤。可見，概念轉喻于法律語言而言具有十分重要的意義，發揮了保證語言自然、有效運行的作用。
2.凸顯法律表達中的重點
概念轉喻中常出現以范疇特點代替范疇總體這樣整體部分之間轉喻的情況來表達法律表達中所限定的對象。為凸顯其法律上最重要的特征，法律從業者往往選擇用對象的某一重要法律特點這一部分屬性來代替這個對象整體，從而凸顯出對象法律上的特點。正是人類特有的概念轉喻思維保證了這種以凸顯為目的的替代行為得以被理解。
3.意義延伸
法律從業者正是通過法律解釋來得出解釋結論，因此解釋技巧在法律解釋發揮了很大作用。法律解釋技巧中的擴大解釋、縮小解釋正是通過利用整體和部分之間的相互替代關系實現的，通過概念轉喻，運用整體轉喻體代替部分目標體實現擴大解釋，運用部分成分作為轉喻體代替整體目標體來實現縮小解釋。概念轉喻為意義延伸提供了心理通道，是實現意義擴大或縮小的關鍵所在。
五、結語
概念轉喻廣泛表征于法律語言表達中，是法律語言的特點之一。從概念轉喻視角研究法律語言，除了幫助我們進一步認識這一專業語言之外，還有助于向大眾剖析出了法律語言的內在含義、顯化法律從業人員話語中的內涵，對法律語言本身及它所屬的法律學科有著重要的理論及現實意義。（作者單位：寧波大學法學院）
參考文獻：
[1] 廖美珍：《國外法律語言研究綜述》[J]，《當代語言學》2004年第6期，第66-67頁。
[2] 張輝、盧衛中：《認知轉喻》[M]，上海外語教育出版社。
關鍵詞：自由裁量；價值；法律概念
一、從價值的角度分析法官的自由裁量權
法官的自由裁量權可以克服法律固有的局限性.
法律雖然是從一般的生活現象中抽象出來的社會規范，但是其高度抽象的特征在一定程度上是和社會現實存在差距的，另外由于社會生活的多樣性、復雜性，法律不可能規定的面面俱到，因而是有一定的局限性。①因而賦予法官一定的自由裁量權在我國這樣的成文法國家線的尤為必要，具體體現在一下幾個方面：首先，法律具有模糊性與不確定性的特點。法律是由語言構成的，而語言其本身就有一定的模糊性，在不同的語句環境下有時會有不同的表達意思，另外由于立法者在一定的社會發展條件下，其認識能力是有一定的局限性的，每個法律概念、術語的制定不可能完美無缺，更不可能一直適應不斷發展的社會，因而其模糊性和不確定性會限制法律在社會當中的作用，不能實現社會的公平和正義。而賦予法官的自由裁量權的價值就在于它能彌補法律自身的缺陷，法官對于法律具有一定的能動作用，可以在符合法理精神和立法者本意的前提下做出一定的能動解釋，更好的實現個案正義與實質正義的統一，因為正義是法律的終極價值追求，由于法律自身的缺陷導致正義的錯位，因而法官在具體案件中應盡量實現法律的實質正義。就像費爾巴哈說的那樣：“在服從成為背信棄義的地方，對法官來說，不服從就是他對待正義的一種神圣的義務，他僅僅報效于公平正義。”其次，法律還具有滯后性的特點。法律作為一種社會行為規范，是對一定行為的確定性規定，要求社會行為都應符合法律規則的實質要件，但是社會在不斷變化，人們對社會價值的定位和行為價值的理解也會發生變化，但是法律不可能朝令夕改，必須具有一定的穩定性，只有這樣才能保證社會行為的合法性，這樣人們今天的行為不會受到明天法律的追究，因此法律的滯后性就顯得尤為明顯啦，在這樣的法律狀況下，賦予法官的自由裁量權，將一般的法律條文具體化，明確化，應用到具體的案件中去，使得相對落后的的法律能夠適應不斷變化的社會，只有這樣，法律作為現代社會的管理社會的手段，才能維持其自身的權威性，才能保證正當行為的合法利益和追究違行為的責任。最后法律還具有僵硬性的特點，具體是指法律一經制定，在一定時間范圍內是不會改變的。法律是對一般的社會行為的規范，但是案件是具體的個別的，法律的僵硬性使得法律很難實現個案的正義，法官的自由裁量權對于個案的公平正義顯得尤為重要，法官通過對具體的案件的研究，并結合法律規定，將法律的僵硬性通過能動的應用和解釋，將個案的情況能夠個案解決，實現法律的真正的價值。
二、從法律概念的角度構建法官的自由裁量權
賦予法官一定的自由裁量權是要求法官在處理案件的時候有一定的能動性，可以更好的實現法律的作用，但是如果從人性自私的角度去理解法官的自由裁量就有可能產生司法不公和司法腐敗的問題，因而會讓這種自由裁量在法律外衣的保護下進行違法的司法行為，這就要求我們應該將法官的自由裁量權限制在一定的范圍之內，在要求法官自身具有較高的業務素質之外，我們更應該從法律的制度上構建法官的自由裁量權，而作為我們法律語言最精華的部分在于法律概念的對法律事物的概括總結，因而從法律概念的角度出發，去構建法官的自由裁量權，這樣既可以讓法官有合理的自由裁量權，實現司法的能動作用，又可以將法官的權力限制在一定的合理范圍之內，不至于沒有邊界的行使權力。
法律概念作為司法中心主義的一個元素，是指基于法律共同體的約定而承載著價值的、在司法操作中通過與案件事實的對接而釋放其意義的制定法上的最小語言單位。在這個概念中我們可以看到法律概念具有規范性、開放性和實踐性的特征，因此法官在行使自由裁量權的時候應該遵循這樣的法律概念，具體來說：首先，法律概念的規范性特征是說法律概念自身的具有對行為的相對標準的定位和對行為的價值承載功能，因此法官在行使自由裁量權的時候首先要遵守法律概念規范的定義，從行為事物的最源頭出發，去理解行為的來龍去脈，并在此基礎上結合案件的情況來處理案件的具體問題，將對案件的理解限制在規范的法律概念范圍之內，這樣法官的自由裁量權可以達到情與理的統一。其次，法律概念的開放性說明法律概念其本身是具有包容性的，不是完全封閉的，在這個意義上說，法律概念是對生活事物的總結，但又不是完美無缺的總結。在這樣的情況下賦予法官的自由裁量權，一方面可以按照法律的實質價值去處理案件，另一方面通過法官的能動作用，將法律適用于新的事實，適應新的社會與政治的價值觀，不斷為法律注入新鮮血液，當然，我們說的法律概念意義的開放性并不意味著恣意。因為既然法律概念基于規范目的而生，其意義之開放就必須以規范目的為限度，在此基礎上法官可以發揮法律概念的包容性。最后，法律概念具有實踐性的特點，法律是來源于生活的總結，是對實踐當中發生的行為規范的總結，因此，法律概念也應具有實踐性，來源于實踐中的法律概念才能符合現實的需要，而法官在行使自由裁量權的過程中，在某種程度上在遵循著實踐的準則，將法律條文和實踐當中的價值觀念結合起來，將法官的自由裁量權的價值發揮到最大的程度。
從上面的法律概念的特征來看，法律概念可以和法官的自由裁量權很融洽的結合起來，所以我們在構建法官的自由裁量權的時候，從法律概念的角度出發，讓法官按照法律概念所界定的范圍去判決案件，因為法律概念從某種程度上來說是在一個相對比較小的范圍之內對某種行為的界定，對一類行為的界定是比較規范的，因此法官在理解行為人的行為的時候，可以從行為的源頭去理解一個行為的合法性和正當性，這樣法官可以正確的理解一個行為的性質和屬性，從而可以正確定位案件的爭議所在，同時由于法律概念又具有一定包容性，因此法官在理解當事人的行為的時候，又可以有一定的能動范圍的理解，發揮法官的自由裁量權，讓法官將現實的具體案件和法律結合起來，實現司法的公正。同時我們可以借鑒案例國家的制度，對于相同案件的相同法律概念的定位可以參照以前判決的理解，因為這是從一個小的角度去理解案件的性質，一方面可以減少案件的爭議性和錯案的判決，提高司法的權威性和公正性；另一方面又可以發揮法官的自由裁量權，但是這種自由裁量又被限制在一個小的范圍之內，讓法官只能在案件合理的范圍內發揮這種作用，不至于沒有邊界，最后達到案件的公正處理。
三、結語
通過上面的分析，我們可以得出在法律概念的角度是去構建法官的自由裁量權是符合法理之基本精神的，將法官對一個法律行為的理解限制在法律概念的范圍之內，從根本上去解釋行為其自身的意義，從而實現個案的真正公正，法律的價值也能夠得到彰顯。（作者單位：河北經貿大學法學院）
參考文獻
[1]周光營：《人性視角之法官自由裁量權探究》華中師范大學法學院，2013年5月。
[2]吳炳新：《論法律概念-一個司法中心主義的立場》甘肅政法學院學報，2006年3月。
[3][英]哈特：《法律的概念》[M]張文顯等譯，中國大百科全書出版社，1996：16。
[4]徐國棟：《民法基本原則解釋―成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社2001版，笫176頁。
關鍵詞：行政裁量構造不確定法律概念裁量基準
司法審查
中圖分類號：D9221 文獻標識碼：A
文章編號：1004-4914(2011)02-077-02
一、引言
行政裁量作為行政法的精髓，如同細胞一樣遍布在行政的各個方面，特別是在我國已經明確提出建設服務型政府的目標。服務型政府的建設要求政府具有服務意識，公共權力的行使在以服務為導向時必然需要更具靈活性。行政法上的行政裁量權，是對行政執法的意義而言的。一般認為，行政裁量是法律、法規賦予行政機關在行政管理中依據立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權力。也就是說，行政裁量概念本身，已經是法治之物。法律通過授權，實現了對行政行為的第一次控制。那么在行政裁量的過程中，也就是在裁量的內部范圍，法律的控制便稍顯鞭長莫及了。因而。就需要對行政裁量進行二次控制，即在行政裁量的過程中對其含有裁量的部分進行規范。首先需要厘清行政裁量的內涵及裁量的構造。
二、行政裁量的構造
在研究行政裁量權的過程中，我們發現了一種客觀存在的法律現象。行政機關的裁量活動往往涉及到兩個方面，其一是對法律效果的酌最，其二是對法律事實要件及活動方式的理解和認定。而各國在定義行政裁量的內涵時，對于是否包含不確定法律概念意見不一。德奧等大陸法系國家在對行政裁量進行研究時都將不確定法律概念剔除出去。英美法系國家雖然采取廣義的行政裁量說，但是在涉及法院對行政裁量的司法審查范圍和強度時，也是以狹義的行政裁量為中心，或者將法律要件方面的裁量與后果方面的裁量嚴格區分。我國臺灣學者傾向于德國法的做法。我國大陸地區目前沒有形成統一意見，這也是我國對于行政裁量研究混亂的原因。
我們在試圖厘清這一概念時，不妨首先從行政裁量的過程人手。研究了行政裁量的內部構造，考量過行政裁量的整個過程后，便對行政裁量應包含哪些核心的不可或缺的內容，對其內涵便會有科學的把握了。
1.行政裁量的邏輯結構。一般而言法律規范的邏輯結構包括行為模式和法律后果。反映到行政裁量法律規范中，行為模式沒有變化，而法律后果便有了多種選擇。行政裁量法律規范大致可表述為：如果存在TI的情形，行政機關可以采取措施R1、R2。前半句屬于法律要件，后半句屬于法律效果。裁量存在在何處，關鍵是要看行政主體在哪一部分有判斷的空間。對于行為模式，也就是說“如果存在T1的情形”，行政主體首先要確定案件事實，然后找到相應的法律規范，再將案件事實帶入到法律規范之中，這個過程就涉及到兩個方面的判斷空間：其一是對法律規范的解釋，其二是對案件事實是否符合法律規范的判斷。而對法律規范的解釋過程，實際上就涉及到對不確定法律概念的理解。因而在行政裁量邏輯構成的第一部分，也就是行為模式中，存在著兩處裁量空間，法律要件的裁量和涵攝的裁量。對于邏輯結構的第二部分即法律后果，行政主體是否存在裁量也有不同理解。單純看行政裁量邏輯構成的后半部分：行政機關可以采取措施R1、R2，似乎選擇R1或者R2是由行政機關決定的，那么行政機關當然存在著裁量的空間。但是，行政機關在做出選擇時的根據，必然是之前對案件事實和法律要件的認定，必然要受到要件裁量結果的約束。決定法律后果的行為并不是一個獨立的行為，無法同之前對事實的認定，對法律要件的認定，以及將事實帶人要件的過程割裂開來。如果沒有前述要件，單純對后果的決定根本無法做出，因而也就無法稱為一個獨立的行為。因而，在法律效果的決定中的確存在著裁量，但是這個裁量絕大部分是存在于其上述必經階段中，單純的選擇決定中裁量的含金量并不高。因而在行政裁量的邏輯構成中，起裁量的價值主要包括在行為模式部分，由于法律后果是在行為模式的基礎上做成的。因而行為模式已經吸收了法律后果中的裁量因素，留給單純的法律后果的，只剩下不含裁量的―個選擇動作而已。
在這個意義上，不確定法律概念的裁量是行政裁量的必經階段，沒有將其與行政裁量分割的必要，也根本不能將其與行政裁量進行分割。但是，為何要將這一概念提出來，是因為其在司法審查模式上，行政主體對于不確定概念的解釋與法律效果的確定有著不同的程度和方法。因而，不確定法律概念與行政裁量，只應區分，不能分離。
2.行政裁量的過程。在行政裁量的邏輯構成基礎上，分析行政裁量的過程。對于法律模式部分，反映到行政裁量的過程上，就包含著事實認定、要件認定以及涵攝這三個過程，也就是說行政主體在進行行政裁量時首先要確定案件的事實，然后對法律要件進行解釋；這個過程就涉及到對不確定法律概念的解釋。不確定法律概念，是指未明確表示而具有流動性的特征之法律概念，其包含了一個確定的概念核心以及多多少少廣泛不清的概念。此種不明確的概念，多見于法規之構成要件層面亦有見于法規之法律效果層面。一般將不確定法律概念區分為兩種：即經驗(或敘述)概念以及規范(或需要填補償值的)概念。經驗概念涉及實際的標的、事件，亦即涉及可感覺的或其它可體驗的客體(例如黎明、夜間、危險、干擾等)，反之規范概念則缺乏此種實際的關系，而必須經由評價態度始能闡明其意義，此種評價態度不可避免的含有主觀因素。因而必然含有裁量的因素。關于涵攝的過程，關于特定案件事實是否符合法律要件的判斷，也存在著行政主體的主觀判斷，即存在著行政裁量的成分。
在行政裁量邏輯構成的第二部分，即法律后果部分，也是裁量權發揮功效的地方。行政主體在通過判斷決定法律效果時，首先要決定是否采取法律后果上的評價，即決定裁量；然后決定采取哪種法律后果進行評價，即選擇裁量。在決定裁量和選擇裁量的過程中，分別都會涉及到程序的裁量和時間的裁量。即何時、以何種程序決定法律后果，在何時、以何種程序決定選擇某種法律后果。
從行政裁量的過程中，我們也可以將行政裁量劃分為實質性裁量和程序性裁量。實質性裁量包括法律要件裁量(不確定法律概念解釋)、涵攝裁量、決定和選擇裁量。程序性裁量包括在上述裁量過程中對程序和時間的選擇。綜上，行政行為的過程可以表示為：
三、行政裁量過程的軟法控制
上述行政過程已經表明行政裁量行為中裁量因素存在之處，下面便討論如何在行政裁量的過程中控制裁量權的行使。由于法律在授權時已經實行了第一次控制，即通過授權規定行政裁量的行使范圍、行使方式等，并要求行政裁量符合立法目的以及公正合理的原則等。可見在第一次對行政裁量的控制中，主要是法律規范和行政法的基本原則在起作用。并且主要是作用于行政裁量的。即對于行政裁量的條件、范圍、
目的、種類、幅度、方式等進行的控制。第一次控制基本完成了行政裁量體系的架構，對于行政裁量的適用過翟則規范不足，即第一次規范止步于行政裁量框架內部。就需要在行政裁量的實行過程中，對其進行二次規范。而二次規范的主力軍不再是法律規范，而是類似于抽象行政行為的軟法。軟法體現的也是公共意志，也可以反復適用，依靠社會自治、官僚體制或社會壓力的保障也能得到普遍實施，也能夠對特定的社會關系產生規范和調整作用。因而軟法也擁有類似于抽象行政行為的品質。軟法在我國的行政實踐中主要表現為裁量基準的運用。裁量基準表現形式包括規則、指南、指令、標準、準則、備忘錄、信件、通知、會議紀要、公務員手冊以及培訓材料等多種多樣。
1.不確定法律概念的軟法治理。不確定法律概念包括經驗性概念和規范性概念。對于不確定法律概念的治理主要體現在解釋性的裁量基準中。例如，廣州市公安局法制處于2006年7月7日印發的《廣州市公安局辦理治安案件指引》，結合廣州市公安工作實際，就《治安管理處罰法》第23條至第75條中對有關行為的表述、處罰標準等進行逐條細化，供廣大公安民警在工作中“參考”。對于有關行為的表述的細化，就是在對不確定法律概念進行解釋。這種解釋，由于主體及其權限位階較低，不屬于法律授權的主體，因而不具備法律規范的性質，但是由于上述官僚體制的原因，得以在一定范圍內獲得普遍的實施，具備了類似于抽象行政行為的特征。裁量基準在法律要件裁量上的表現，主要就是起到補充法律要件的作用。也就是說：在法律第一次規范行政裁量時，由于法律本身的概括性、原則性，使得對行政裁量的規范不夠具體，行政主體的裁量空間過大，因而通過第二次規范，即用裁量基準對法律要件進行具體化的解釋，從而使得行政裁量更加具體，縮小行政主體的裁量空間，以實現廣泛的公平公正。
我們之前區分不確定法律概念和行政裁量，就是由于二者在司法審查上有明顯的不同。行政主體對于法律要件的認定和不確定法律概念的解釋，屬于法律問題，而解釋法律和適用法律是法院的職權和專業領域，因此作為法律專家的法院應具有完全審查決定行政機關對法律的解釋正確與否的最終權力，即適用全面審查的標準。作為對于法律要件和不確定法律概念進行解釋的裁量基準，本身即屬于法律問題，因而對裁量基準的審查，同樣適用完全審查原則。
對于不確定法律概念的裁量，使得行政裁量經過了兩次規范，從而更加具體。第一次規范是通過法律，我們可稱之為硬法的規范，即通過行政主體的抽象行政行為來規范行政裁量。第二次規范通過法律基準，其在形式和效果上類似于抽象行政行為來規范行政裁量。行政裁量，特別是在關于法律要件的裁量，經過了這兩次規范，使得行政主體在實施時更加接近公平正義，有利于實現同案同判。但是，經過了兩次規范的行政裁量，只能是更加接近公平，不可能實現完全的同案同判，否則便不會存在裁量的空間了。也就是說，在指定裁量基準時，不宜過分細致，裁量基準越細致，行政主體的裁量空間越小，雖然一定程度上更能防止行政裁量權的濫用，但同時也使得裁量失去了意義。行政執法只會變得僵硬。行政主體的能動性不復存在。
2.法律效果裁量的軟法之治。對于涵攝的過程，是行政主體將法律事實帶入法律要件的過程，這一過程承上啟下，對其的審查也都被對不確定法律概念的審查以及之后的法律效果裁量的審查所吸收。
從行政裁量的程序看，對于法律效果的裁量，主要包括決定裁量和選擇裁量，而前者也是后者的前提。裁量基準對這一過程的控制，主要是通過規定法律后果的程度、種類等來實現的。例如，2009年，株洲市物價局在規范行政裁量時，根據相關法律法規，將價格檢查常見的9種違法行為、28種違法情形進行科學梳理，針對不同的違法行為。按事實、性質、情節等因素進行分類，分別確定了不予行政處罰、從輕或減輕處罰、一般處罰、從重處罰和頂格處罰五個等級，每一個處罰等級都有相應的處罰標準，盡量細化、量化處罰標準，并設定了上下限，執法時可直接套用，最大限度地壓減權力“彈性空間”。
決定裁量是行政機關是否決定采取某個法定措施，即是否作為的裁量。對這一部分的裁量，法院適用全面審查的原則。而對于選擇裁量：即行政機關為何選擇此種栽量，例如在裁量基準之下細化到行政機關為何選擇處罰100元而非50元，則法院只應適用有限審查的原則。因為通過了兩次規范，行政裁量的空間已經被壓縮得很小了，而對于不涉及法律問題的單純行政行為，法院也應予以尊重。也就是說，法院對于經過裁量基準調整后的選擇裁量，適用有限審查的原則，即是審查其合法性而不審查其合理性。但是對于有關選擇裁量的裁量基準，依然適用全面審查的原則。這是因為裁量基準類似于立法性的規范，實際上起著調整行政裁量活動的作用，因而必須對其進行全面審查。
總之。對于行政裁量的規范，不僅包括對行政裁量內在構造的各要素的規范，而且還包括對規范行政裁量的軟法本身的規范。這類似于行政行為包括具體行政行為和抽象行政行為。法院對其采取了不同的審查態度。在行政裁量領域，也包含著行政裁量和類似于抽象行政行為的軟法一裁量基準。法院也應發揮作用，使得裁量及裁量基準符合法治要求。
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關鍵詞:法律邏輯；應用邏輯
中圖分類號：D920 文獻標識碼：A 文章編號：1005-5312（2011）14-0259-01
一、關于法律邏輯的研究對象
對于這個問題, 我國的邏輯界與法學界主要有兩種不同的看法。第一種觀點認為法律邏輯就是普通邏輯在法學領域中的具體運用, 其理論基礎就是普通邏輯即形式邏輯所闡述的原理。法律邏輯是形式邏輯或普通邏輯原理在法的理論、法的規范和法的實踐中的應用。因此法律邏輯的研究對象就是法律中的邏輯問題。法律邏輯是普通邏輯或形式邏輯在法律規范或法律活動中的應用。第二種觀點則認為法律邏輯作為一門學科, 有其獨立的研究對象。我們原則上同意第二種觀點，作為一門學科, 法律邏輯是應該有其特定的研究對象的, 而作為一門邏輯學的分支學科, 它的研究又應是與一般邏輯學的研究對象相對應、相關聯的。法律思維就是在法律的理論與實踐中所運用的思維, 法律思維的形式, 則是指法律概念、法律命題與法律推理。
普通邏輯或形式邏輯把概念作為其重要的研究對象, 法律邏輯也要研究概念, 法律邏輯中研究的是法律概念, 即立法、司法與守法思維中的概念。一般地說, 法律概念與普通概念既有一致性也有特殊性, 以大量的法律概念為素材, 以普通邏輯的一般概念理論為工具研究法律概念與一般概念的同一性及差異性, 揭示法律概念的特殊邏輯性質與作用, 從而為法律概念的制定、規范、解釋提供一般的邏輯原則, 這是法律邏輯中關于法律概念研究的主要內容。法律命題也是法律邏輯的重要研究對象, 以一般邏輯中的命題理論為墓礎研究法律命題的特殊的邏輯性質及其在法律實踐中的特殊作用,給予法律命題以科學的分類, 這應該是法律命題研究的主要內容。
一般而言, 法律工作是由立法、司法兩大環節組成。一個立法過程就是對構成法律的每一個概念、命題進行嚴密分析的過程。關于法律概念與命題的研究, 其主要目的是為了用于立法中的思維。至于司法主要指的是法律的實施, 而法律的實施主要是圍繞訴訟活動的司法偵查與司法審判工作, 它主要表現為對法律命題的邏輯推導以及尋找因果的各種邏輯方法。因此,與司法思維相對應的法律邏輯還要研究法律推理及各種法律實踐中的邏輯方法。法律推理則是從已有的法律命題或法律知識推出新的法律命題的過程。一般地說, 法律推理與一般邏輯的推理是有區別的。一般推理理論以演繹推理為主, 特別強調從前提到結論的必然性推理, 比較輕視“ 可能性的” 、或然的推理而法律邏輯既重視必然性推理, 也重視“可能性的”、或然的推理。比如, 法律推理中的回溯推理是很有用的、法律邏輯很重視的推理, 但這一推理的形成在一般邏輯理論中是予以排斥的。
二、關于法律邏輯的性質
法律邏輯是屬于邏輯學還是法律科學，是應用邏輯還是法律中的邏輯的應用？一方面,作為一門介于法律與邏輯之間的邊緣學科, 法律邏輯既有法律的內容亦有邏輯學內容, 它是一門法律與邏輯相結合而形成的新學科。另一方面，由于法律邏輯研究的是法律中的邏輯問題―法律思維形式與法律思維的邏輯方法, 因此, 它的重點是邏輯而非法律, 所以, 它實質是一門應用邏輯新學科―將邏輯原理應用于法律領域而形成的學科。那么，作為法律邏輯的應用工具與基礎的“純邏輯”是普通邏輯還是現代數理邏輯或者辯證邏輯呢？普通邏輯、數理邏輯與辯證邏輯均可以運用于法律領域。因此, 在目前關于法律邏輯的研究中我們應該允許將辯證邏輯普通邏輯、數理邏輯等運用于法律的各種嘗試。當然, 由于邏輯學的發展趨勢是現代邏輯即數理邏輯, 由于科學的發展趨勢是定量化與形式化。因此, 我們關于法律邏輯研究的最終目標應該是用現代邏輯為工具來研究法律中的邏輯問題, 形成關于法律邏輯的邏輯演算系統。法律邏輯作為一門應用邏輯，它的研究應該是有層次的, 這個層次是由“應用邏輯”與“邏輯的應用”的區別而決定的“邏輯的應用”強調的是“應用”，而“應用邏輯”的主體是“邏輯”，因此，只要是將邏輯原理不管是系統的還是零散的傳統的還是現代的應用于某一學科，便可謂之“ 邏輯的應用”但應用邏輯則不同，除了要求將邏輯應用于某一領域或學科，還要求這種應用是系統的、具有邏輯科學性質。所以，“邏輯的應用”是“應用邏輯”的初級階段，“應用邏輯”則是“邏輯的應用”的最終目標。從這一區分出發，法律邏輯的研究也包括兩個層次邏輯在法律中的應用與系統化的法律邏輯。前者是低層次的只要是將邏輯知識應用于法律，均可謂之邏輯在法律中的應用，后者則是高層次的在低層次應用的基礎上，以現代邏輯為工具，形成系統的嚴格的“關于法律的邏輯”。
關鍵詞：依法治校；法律執行力；行動中的法
中圖分類號：D927 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）35-0132-02
自黨的十五大報告提出“依法治國”方略以來，“依法治X”已成流行的話語，以“依法治國”為基本模式，“依法治省、市、村”乃至“依法治山”、“依法治水”等口號充斥社會，各高校也紛紛加入“依法治校”行列中。該說法提出的初衷是好的，若能真正領悟所依之法的理念，無疑會對高校的良性健康發展、我國的法治建設進程起推動作用。但問題在于，高校有無吃透其中內涵，能否理順一系列法律概念間關系，是否從制度設計到規定的執行都貫徹法治精神？更重要的問題是，“依法治校”在實際中依何種“法律”？在法律的執行力尤其是高等教育法律法規的執行力飽受質疑的境遇下，僅靠自上而下運動式的推動，能否實現高校的法治化目標？
一、問題的提出
（一）“法治”概念基本內涵
“依法治校”的理論預設是“法治”概念。作為從西方引入的復雜概念，法治概念至今仍在完善與發展中。簡單來說，西方的法治概念經歷了古代“法治”概念的“良法法治觀”階段、近代的規則法治或“形式法治觀”階段和現代的軟法治或“實質法治觀”三個階段。法社會學產生后，西方法學家提出“活的法”（livinglaw）、“行動中的法”（lawinaction）等概念。與之相適應，依法治國所依之“法”已不限于國家制訂的正式法律規則而包括法律原則、“活的法”等，“法治”也不僅追求形式正義，而是又回歸到了亞里士多德的良法之治[1]。“法治”概念發展至今，在當今中國至少應理解為：“法治是民主、自由、平等、人權、理性、文明、秩序、效益和合法性的完美結合”[2]，是依據內涵豐富的“良法”，追求實質正義和形式正義，保障個人權利，限制公共權力，促進社會發展，實現公平、民主、秩序等合理內涵的一種美好的社會狀態。
（二）“依法治校”概念的內涵
1.通說
“依法治校”概念，在高等教育管理和教育民主法制領域中使用較多。它既是教育行政法概念，也是教育管理學術語。多數學者認為，它是“依法治國方略的重要組成部分，是為貫徹落實法治國家原則，實現高校管理的法治化目標，以法律方式規范高校管理的過程。具體包括國家對高校實施管理的法治化和高校自我管理的法治化兩個層面的內容：在外部關系上，學校與政府、學校與社會是在法律的框架下‘依法自主辦學、獨立責任、服務社會’的關系；在內部關系上，主要表現為學校作為管理、服務者與學校中接受管理與服務的教師、學生以及教師與學生之間在學校章程規范下的權利與義務關系。”[3]
高校依法治校的主體既包括學校和學生，也包括各級行政機關及其職能部門、權力機關、審判機關、檢察機關以及企事業單位、社會團體和公民。而所依據的法律，狹義上的“法”指與高校有關的教育方面的法律、法規和規章，如《中華人民共和國高等教育法》、《普通高等學校設置暫行條例》等。廣義上的“法”則包括從《憲法》到其他與高等院校有關的法律、行政法規、部門規章和其他規范性法律文件以及學校內部的規章制度，甚至還包括被多數學者所忽略的，卻恰恰是實現法治化目標關鍵所在的，我們隨后要談到的通行于學校內部的所謂“行動中的法”。
2.存在問題
首先，推行“依法治校”過程中存在主客體顛倒問題。在實現高校自我管理法制化中，很多高校把作為依法治校主體的教師和學生當成治理客體，把“治”理解成了“管治”，甚至將其與處罰畫等號。實際上，“治”的對象是高校的管理權力和公共事務，而絕非高校的主體——教師和學生。將師生作為治理、管治的對象顯然是人治思維流毒未清的表現，深層原因恰是法治精神的缺失。
其次，倡導“依法治校”存在簡約化傾向，集中表現為“有法可依”唯是論，將“依法治校”簡化為制定和完善法律制度，即制定校內的規章制度，甚至為制度而制度。一方面，制定者們不顧法律效力層級順序，違背基本立法常識制定與上位法相沖突或彼此矛盾的“非法”規章制度；另一方面，制定出的規章制度缺乏必要性和可操作性，卻不能在實踐中得以有效實施而淪為“擺設”。規章制度成了裝點門面的東西，作用僅在于掛在墻上供上級領導檢查時參觀。實際上，“依法治校”不能被簡化為守法的代名詞，也不等同于完善規章制度。依法治校要防止這樣的悖論：本來是大學主體的師生員工卻淪為依法治校的客體；或把立法作為法治的終極目標，忽略立法后的問題，尤其是在實際操作中的方法論問題。畢竟，“對于建立法治國家而言，重要的不是提出制度的框架和方案，而是制度設計的方法論基礎”[4]。
那么，如何克服上述矛盾，使“依法治校”不再淪為簡單的口號？關鍵問題在于破除盲目立法崇拜，厘清依法治校真正內涵。這需要引入新的概念和方法論為依法治校問題提供另外的思路。這也是本文使用“行動中的法”概念的初衷。
二、行動中的法與“依法治校”
（一）概念的引入
“行動中的法”是早期的法社會學奠基人龐德首次提出的，他在對比并區別“書本上的法”和“行動中的法”時說：“如果我們細看，書本上的法和行動中的法之間的區別，支配人與人之間關系的法律規則和那些實際上支配的規則之間的差別，將會是很明顯的，并且我們還可以發現，法律理論和司法行政之間的差別經常是非常真實而深刻地存在著。”[5]
因此，他倡導法社會學研究要注重法律實施中的實際狀態和效果，把法的概念的中心從規則轉向行為，轉向立法、審判、行政訴訟等具體法律活動。在法律多元主義看來，法不僅以國家法的樣式存在，也在不同層次的社團內存在。①不管是埃利希的“活法”概念，還是馬考利“私人政府”的概念，以及馬克斯·韋伯所提到的包含“特殊工作人員”和“外部強制”兩方面即可稱為法的概念，都在表明這樣一種觀點：以國家立法為中心的思維模式過于僵硬和呆板，極易在實際生活中遭到忽略或規避。只有突破立法中心論并突出普通民眾建構內在社會生活秩序的能力，才能使法律充滿生機與活力。行動中的法研究著力促進法律過程研究的范式轉變，用真實的、實踐中的、動態的法律概念代替規范性、穩定性、本本中的法律規則概念。這為我們重新認識法律執行過程、法律制定與實施關系提供了嶄新視角，為推動法律制定與實施實現新統合提供了理論基礎[6]。
（二）借鑒意義
對于目前在依法治校過程中面臨的法治困境而言，龐德的理論也只是提供一些思路。②筆者關注的問題在于，國家強力推動的法治有時會與社會缺乏內在的親和力，立法者制定的法律完全主宰人們的社會生活，處于弱勢地位的普通民眾的實際需求和意愿往往被忽視而成為治理的對象，造成法律太多而秩序較少的現實。
首先，在高校內部法的制定和實施并不是兩個分立的過程。強制推行的法律，其目的往往會因與個體需求的直接沖突而面臨尷尬的境地。最終的結果是要么因為政府立場和法律規則受到公然挑戰而致政府和法律權威性資源流失；要么因為政府動用各種執法途徑和資源執行法律而使執法的經濟和社會成本變得難以承受。[7]
其次，現行的體制往往忽略了普通民眾在法律制定和執行過程中的能動作用，結果束縛了高校的活力與主動性。高等院校是一個單位組織，具有一定的獨立性和封閉性，在通行的國家制定法之外，還有許多自發形成的制度維持著高校的良好運轉。③以“行動中的法”為理論框架，“法”指的是普通人日常生活世界中的內在法秩序，不同的參與者在法執行過程中對法律發揮著塑造功能。能夠認識到這一點，是破除“立法中心論”的前提，也對提高高校內部法律的執行力至關重要。
最后，如何有效發揮行動中的法在高校中的作用？從法律和個人行為方式的關系看，多數學者要么認為法律難以改變人們的習慣，要么認為法律只有沿著社會變遷的方向才能改變人們的行為方式。即便立法的最初目的十分正當，也會因個體的切身需求而流于失敗。畢竟，人不僅僅是斤斤計較的理性人，也是隨遇而安的感性人，還是不計得失、富于正義感的道德人[8]。英國學者阿蒂亞提供了另外一種解決思路。除了通常的立法模式，阿蒂亞又提出了訴訟模式，以克服立法模式的剛性和強硬。訴訟模式以進化理性主義為哲學基礎，強調主體間的“相互作用”，依據合理的法律，通過授權而非苛以義務的方式，通過成員的互動和民事訴訟促使人的行為方式發生改變。這種模式更少強迫色彩，在目標和結果上更為開放[9]。
三、結語
綜上，普通人的日常生活世界中，法的秩序是真實存在的，高等學校作為一個相對封閉的團體，通行于其內部的法治秩序的建立不是通過簡單的立法方式就可以實現規則的統治。唯有在其內部發掘發現符合普通民眾需求的規則，在人們的實際行動中發現規則秩序，才能形成一種和諧、持續的法治秩序，真正實現所謂的“依法治校”，從而提升規范高校辦學，提升高校活力。
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文化心理學視角法律英語翻譯
0引言
作為人們對日常生活進行表述的一種符號，語言在人們生活當中具有十分重要的作用，法律問題指的是人們在日常生活當中的一種現象，針對這些現象進行歸類以及分析，于是就導致了法律概念的形成。從上述的分析當中我們可以看出，人類文化系統中的子系統之一就是法律文化。所謂的文化心理學視角下的法律英語翻譯主要指的就是透過文化翻譯的表面內容，立足于文化心理學的背景之下針對法律翻譯活動的內在規律進行探究，從而希望能夠有效的促進對法律英語翻譯水平的提升。
1法律英語在文化視角下的翻譯
法律英語在文化視角下的翻譯主要包括兩種情況：
1.1缺乏相應的對應
有很多天然的差別存在于中西法律文化當中，在我國的法律文化當中會在一定程度上缺失西方法律文化中存在的內涵，其主要有三個方面的體現：首先，在西方法律概念和制度的出現和不斷演進的過程當中，一些法律專家以及學者具有較大的推動作用。他們提出的一些概念已經深入到西方的法律制度和用語當中，其中包括“博愛”、“自由”、“民主”、“人生而平等”以及“社會契約”等，對應于我國的法律當中，政治方面的影響占據著主要作用；其次是缺失權力制衡概念，其中包括“三權分立”以及“司法獨立”等，這些概念在翻譯以及理解的時候都會造成一些困難；最后使存在于制度設置當中的差異，中國法律當中沒有西方的“彈劾制”以及“陪審團”等概念就是其中的一種表現。
1.2近似對應
有些部分在中西法律文化當中是重合的，而在其他部分當中則表現出不同之處，這就是所謂的對應近似。以“人權”這個概念為例，要對其進行翻譯就要對中西方關于人權的概念進行研究。傳統的看法認為東方思想體系中并沒有人權這一概念，人權概念是十九世紀才流入東方的。而另外也有一些學者對此提出了不同意見，東方文化中雖然沒有直接出現“人權”這一概念，但儒家思想中的某些掛念與人權實施有相似之處。因此，中國與西方的“人權”其實并無本質差別。基于這樣的理念來翻譯相關詞匯，例如personal right直接翻譯為人格權，dignity of human personality直接翻譯為人格尊嚴。
2法律英語在文化心理學下的翻譯
2.1通過理解和構思來進行翻譯
中英翻譯需要對文本進行理解和構思，兩種作用在翻譯過程中進行融合。讀者在閱讀的過程中要對低一級的知識進行分析，還要對高一級的知識進行分析，當二者吻合時正確的理解才會產生。因此讀者與閱讀材料之間并非互不相干，而是有著緊密的聯系。讀者的意思表達是融合了讀者的個人色彩的創造性表達，而非單純、獨立的表達。讀者的特征與閱讀內容產生了融合，這就涉及到讀者的文化心理。
人的情感過程、認知過程和意志過程都與文化心理有著直接的關系。文化心理也就是在特定的人文環境中進行人的認知過程、情感過程和意志過程。因此，文化行為、文化價值以及文化表現法都輸文化心理的范疇。文化心理具有理解服務和表現服務的作用，二者同時進行。在文化心理的影響過程中，首先在心理活動、行為習俗、典章制度與物質形態四個層級來分析、篩選和甄別文本。進而從文化心理的層面，來對文本進行一詞一句的分析。篩選和甄別，來對文化心理的類別和具體內容進行確定。
2.2如何在翻譯中進行轉述
當翻譯者將其在文本中所理解到的作者的思想感情用語文文字來進行表現時，就被視為是翻譯轉述。翻譯轉述也就是認知心理學中的“知識表述”。在翻譯轉述的過程中必須解決翻譯的內容和翻譯的方式問題。
認知心理學家提出將知識劃分為兩大類，也就是程序性知識和陳述性知識。陳述性知識屬于可以進行描述和陳述的知識，也就是所謂的“事實是什么”；程序性知識則是解釋應該如何去做。在翻譯轉述的過程中，主要進行的也就是陳述性知識和程序性知識的轉述。
翻譯者在進行翻譯轉述的過程中經常會遇到詞不達意的情況，也就是難以用特定的語言來對自己所理解的作者的意思進行轉述。對于這種情況，文化心理能夠對詞語進行調節、調整和校正，從而找到該詞語最準確的對應意思。例如中文法律中的“掃黃”一詞，要對其進行翻譯就必須引入文化心理進行參照。“掃”字在中國文化中普遍指的是對消極事物進行清除，例如最權威的注釋典籍《說文解字》和《廣雅》兩本書，對其分別注釋為“棄也”和“除也”。在古代詩文中“掃”字的使用基本也沒有離開這個范圍，例如“掃項羽于下”（張衡《東京賦》）。因此，“掃黃”一詞的翻譯就要借鑒其文化意義，不能將其翻譯為sweeping pornography，而應該將其翻譯為pornography campaign。對于sweep一詞，在西方的文化心理中屬于正面的、積極的詞匯，例如將巴西人在世界杯中奪冠表述為“The Brazilians have swept the World Cup”。針對這種文化心理，對掃除法盲一詞的翻譯就應該是“To liquidate legal illiteracy”，而不應該用sweep一詞。
3結語
綜上所述，在進行法律英語翻譯的過程中必須要有效的結合文化心理學，只有這樣才能夠對東西方文化之間存在的法律文化視角進行徹底的理解，而不能夠只是一知半解的對文化這個深層領域進行了解，必須要做到以“登堂入室”的的深度不斷的對自身的視野進行擴大，促進對法律文化深度的不斷加深，從而能夠實現將法律翻譯中與深層次的文化心理層面有關的概念徹底弄清楚，最終幫助翻譯者將對包括理解文本整體、語段、句子、詞組甚至單詞在內的法律文本的理解障礙克服掉，而不僅僅是在表層含義的確定中淺嘗輒止。在不斷的對理解進行校正以及加深的基礎之上，翻譯者必須要將其中的“文化表現”搞好，對表現法在文化心理的支配下表達的道理予以了解，從而使翻譯法律文本文化的最佳效果得到確保。
參考文獻：
[1]馮江峰.軍事法律英語翻譯淺談――以美國統一軍事司法典為例[J].海外英語，2011（04）.
【關鍵詞】行政處分 民事法律行為 意思表示 規定功能的法概念
一、問題與進路
在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨特的設權行為規則。作為觀念抽象，它以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，形成學說中令人矚目的領域。它被譽為“民法規則理論化之象征”、“民法學輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。Www.133229.cOM在德國行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個產生于自由主義法治國背景下法概念一直是傳統行政法的核心概念。3在法律技術層面上，民事法律行為對行政處分概念的塑型、發展產生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個世紀60、70年代行政處分概念與民事法律行為發生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時代”、“行政國家”的背景下，行政處分概念又發生向傳統民事法律行為回歸等新趨勢——在行政處分概念的發展、演化脈絡中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。
深受德國行政法影響的中國大陸行政法亦設置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對德國行政法上行政處分概念之形成、發展脈絡以及其與民事法律行為之傳承關系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構具體行政行為概念的過程中，呈現出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態。許多學者往往從各自所欲的立場出發，“創造、發明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對學術傳統的繼受。例如，有學者認為，“從法學基本理論上講，行為一旦受法律調整，它就能產生法律效果，它就應是法律行為，而不是事實行為”，所以，行政機關的行為只要受法律調整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當下行政法理論和實務中發揮支柱功能的行政行為形式理論，對理論和實務均無益處。6本文的目的在于梳理一個學術脈絡——就行政處分與民事法律行為之間的關系——后者對前者形成、發展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統民事法律行為回歸等發展趨勢作一個梳理與評述，以期對國內行政法上行政行為的相關研究產生一些“正本清源”的作用。
在方法上，本文將從法學方法論意義上概念與原則的關系之角度展開分析與評述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規定功能的法概念”。所謂“規定功能的法概念”，是指介于法的“內部體系”（法律原則構成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構成的操作性體系）之間的“聯系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構，而是為了實現特定法律原則的功能，將其內容或價值包含并與之形成“意義關聯”，8在適用過程中如有疑義，則應“回歸”到它所包含的法律評價（法律原則）以取得符合規范目的的答案。其“技術性”功能則體現為以“建構類型”9的方法，在法的“外部體系”中進一步具體化為富有操作意義的“技術性”概念。在這個層面上，它們是法律體系中純粹的“技術性裝置”，本身是“價值中立”的。它們在不同的法律領域所發揮的“技術性”功能，受制于它們與法律原則之間發生的意義關聯。因此，作為“規定功能概念”的法律行為，可以在民法領域中成為實現“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領域中實現“依法行政”等上位原則所蘊涵的價值。隨著部門法的發展，法律原則可能產生新的價值導向，并與“規定功能法概念”之間形成某種新的意義關聯，這個概念所發揮的技術性功能也會隨之作出調整。
二、作為法律行為的行政處分概念之建構及其正當性
在奧托．麥耶的大作《德國行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機關于個別事件中，規定何者為法，而對人民所為具有公權力之宣示”。10這一概念的形成標志著行政法學獲得學術上的真正自恰性，從規范性研究（正當性研究）與描述性研究兩方面脫離了國法學、行政學的“樊籬”，為純粹“法學方法”（die juristische methode）在行政法上的運用提供了契機。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國階段，行政法的絕對原則乃“依法行政”原則，它要求從規范性依據、運作結果等方面對行政權實施控制。由于政府職能較為簡單，行政活動的方式也極為單一，行政處分被認為是當時國家行政最主要、最明顯的活動方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國家活動。此外，行政處分還必須是一個高度“形式化”、蘊涵“技術化”可能性的概念，以顯示處于初創時期的行政法學不同于行政學、管理學、國法學等學科對行政活動的認識，并以行政處分概念為主干建構一套與民法體系相對應的行政法學理論體系。1219世紀末、20世紀初的德國，深受理性主義法學和潘德克頓法學影響的民法學已斑斕成熟。在此背景之下，德國的行政法學者借助經典的民事法律行為理論來構建行政處分概念。
1910年柯俄曼(kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書，標志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實行為，以及公證、通知等準法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機關、公共團體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分。柯俄曼認為，行政處分是富有法律行為性質的國家行為，這種國家機關的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國家機關的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權利主體或以公法上的權力主體而作意思表示為區分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分。柯俄曼的理論引起了眾多德國學者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統德國行政法行政處分概念的基礎。后來，學者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機關所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學理上基本成型。13德國行政法上傳統的行政處分概念之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關系的產生大多基于行政機關的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為，行政處分亦被認為是行政法上的法律行為。14按照這個理論，行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。如行政機關報工作人員在執行人務過程中毆打行政相對人的行為其法律效果并不是依行政機關的意思表示而生，而是依據法律的規定產生，因此系事實行為。再如，所有的行政執行行為（包括強制執行），其法律效果皆由前一個行政處分而生（執行的依據），執行行為本身并不能直接依據行政機關的意思表示產生法律效果。因此，行政執行行為是事實行為。另外，還存在著行政法律行為與準法律行為的分類，準法律行為的法律效果也由法律直接規定，但在準法律行為中，也有行政機關的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。15
按照民事法律行為的“法效意思”建構的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國時期“依法行政”原則功能的實現。首先，作為“規定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構”進一步區分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構成要件和法效果的“技術性概念”，從而便于對行政權實施控制和監管。另一方面，傳統行政法上“依法行政”原則對行政權的控制要點在于“事后控制”——即通過行政訴訟對行政權的運作結果進行司法審查，因此，作為行政權主要運作方式的行政處分便成為了進入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實現這一功能，運用“推定式擬制”等法律技術的對行政處分概念的涵蓋范圍作擴張性的解釋以擴大行政訴訟的救濟范圍，也是傳統行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或將不明確之意思表示，擬制為有特定之內容”，這種技術具有“不得以反證推翻之推定”的性質。16“推定式擬制”主要針對“行政不作為”之案型，若行政相對人依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”行政相對人不得提起訴訟救濟，實與“依法行政”原則之規范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機關未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17
然而，行政處分概念的建構卻遭到了一些德國學者的反對和質疑。按照民法學的通說，法律行為乃民法領域實踐“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個人自主”和“自我負責”。19為了實現“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創設、變更或消滅權利義務關系的能力，并在民法“外部體系”中建構類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設權行為規則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時代的著名公法學家jellinek（耶里內克）就以此為依據，反對將民法上的意思表示等同于公權力的意思表示。他認為，以民法上的營利業務（geschaeft）20來說明行使公權力并不妥當，尤其質疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學者反對以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當屬民法學者werner flume（弗盧梅）的觀點，他認為，私法上的法律關系通常需要復數的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現，而行政處分形成的法律關系通常是單方要求相對人必須接受，其正當性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當具備一定法律構成要件的事實存在時，公務員即應作出一定行政處理，其在此并無創造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機關的主觀要素有時也具有重要性，例如在行政機關具有裁量空間時。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因為行政裁量并非自由裁量，盡管在裁量范圍內公務員可以根據自己的意志作出決定，但必須進行合義務的裁量并要以實現公益為目的，否則將構成裁量瑕疵。22
盡管遭受強烈質疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學界和實務所接受。在司法實務中，德國以及臺灣地區的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應的訴訟類型。例如，在一般情況下，對違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對于因行政機關不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請求處分訴訟”；認為行政處分無效則適用“確認訴訟”；23
從現代法律方法的角度考察，早年德國學者引介民事法律行為和意思表示理論創設行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實務上均具有正當性和自恰性。民法領域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規定功能法概念”的“目的性”特征的表現。在“私法自治”原則的引領下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識的法律行為，為人的“工具理性”行為、個人的自由發展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進而成為實現“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強調這一點則可能忽視了法律行為“價值中立”的“技術性”功能。法律行為“技術性功能”的本質在于授予行為人 “能力”或“權力”，行為人因而可以為自己或他人創設某種法律地位。在這個意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經濟的因素，法律行為僅僅是一種法律調整技術，目的在于彌補法定主義調整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯系。以概念的精確分析見長的分析實證法學（analytical positivism jurisprudence）對此有著清晰的論述。
在美國分析法學家霍菲爾德（hohfeld）的權利的法律關系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關系，他認為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關系，a能夠通過自己的行為創設a與b或b與其他人之間的法律關系。而liability就是指b應當承受a通過自己行為所創設的a與b之間或b與其他人之間的法律關系。當這種power被授予政府官員時，它是公法性質的權力，但它也可以是私法性質的，在私法領域，決定他人法律關系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關系的權力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權力”，其本質就是政府官員可以通過自己的行為來創設公民與國家之間的法律關系。霍菲爾德認為，一種特定的法律關系的變化可以由兩種事實產生：一是為人的意志所不能控制的事實，二是為人的意志所能控制的事實。而power就是通過第二種事實來實現的。26在法律規范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實證主義法學的一代宗師哈特的規則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認為，設定義務只是法律的任務之一，法律的另一個任務在于賦予“權力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實現法律關系的變化。哈特從而將法律規則分為設定義務的規則（第一性規則）與授權的規則（第二性規定）。前者是法律直接以“命令性語句”規定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規定，而是授權人們通過自己的意愿創設規則。27當“第一性規則”（法定主義調整方式）無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律便以“第二性規則”授權人們通過自己的意思表示實現法律關系具體內容的確定化。因而，作為“第二性規則”重要機制的法律行為就起到了彌補法定主義調整方式不足的功能。應該看到，法律所授予的“權力”（法律行為）不僅有私人性質的，也有公共或官方性質的，“這種權力在司法、立法和行政這三個部門到處可見。”28
就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權主義）調整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原則對行政權的控制和監管并不意味著行政權運作的機械和僵化。行政關系的變動不拘、駁雜多樣使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。這就為法律行為制度發揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權力的作用將抽象的、一般的行政法規范確定為特定個案中的權利義務關系。而行政權的作用則是通過“意思表示”創設法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠不如體現“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權力行使之比例原則”對行政機關裁量選擇（意思表示）作出了嚴格的控制，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等，否則將構成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機關“意思表示”形成法律效果的“創造空間”。正如臺灣學者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。”30正是這種“意思活動的自由”使得行政處分所創設的法律效果并非單純地依據法律，而是由其根據個案的情形選擇、判斷所定。
如果說民法上的意思表示體現了民法“個人自治”的精神，那么，行政法上公權力的意思表示體現的則是“他治”，31即法律承認行政機關可以按照自己的意志（在法律的范圍內）單方面地為他人設定權利義務，用麥耶的話來說，是行政機關“在個案中規定何者為法之宣示”。這就是作為“規定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。
三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊
第二次世界大戰以后，加強人權保障的呼聲日高，歐陸國家的行政訴訟制度出現了“打開訴訟之門”、擴大人民訴權的發展趨勢。但當時西德以及我國臺灣地區的行政訴訟法均以行政處分作為進入“行政訴訟通道”的前提條件。經由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執行性行為均屬事實行為，32即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人民權益的行為亦被視為是事實行為而不得提起訴訟。而包含行政機關意思、認識判斷等表示作用的準法律行為，由于其法律效果非依意思表示產生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機關單方意思表示產生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實際上對人民權益產生重大影響的行政活動，人民均不得對之提起訴訟，司法權亦不得予以審查，這種狀態顯然與新形勢下“依法行政”原則、“人權保障”原則的要求相悖離。
在這個背景下，對傳統行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個世紀 60、70年代，德國、我國臺灣地區的學者以及司法實務界出現了拒絕采納傳統學說的趨勢，同時嘗試對這個“規定功能法概念”之“技術性”功能作出調整，進而形成了新的有關行政處分之理論。臺灣學者稱其為“客觀意思”說。33該學說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，34是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規制效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接規制或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政處分的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強化司法審查的價值導向下所作出的調適。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但并未完全截斷行政法律行為與民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認為，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，如傳統理論認為是事實行為的行政活動，只要在客觀上對行政相對人產生了拘束，即認為是行政處分，這種行為并非依行政機關的意思表示產生法律效果，而此時仍然運用了“推定式擬制”的法律技術，即使行為人“無此類意思時亦被當作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。36
從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張，也導致行政處分概念與傳統民事法律行為理論的分殊。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”37
由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學界所一致認同。但它在司法實務上卻產生了重大的反響。1976年制定的德國現行《聯邦行政程序法》對行政處分所作的定義是：“行政機關在公法領域中，為規制個別事件，以直接對外發生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。”這一定義強調了行政處分的“規制”(regulate)效力，并且以直接對外發生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機制——根據行為人的意思表示發生法律效果。我國臺灣地區于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對行政處分的定義也強調其“對外直接發生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國行政法院、臺灣地區“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎的行政處分概念亦得到了認同。39總之，擴張以后的行政處分概念雖然構成了對傳統民事法律行為理論的“離經叛道”，但在“技術性”功能上因應了“依法行政”原則加強司法審查、擴大人民訴權的要求。
我國大陸行政法學界雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但在具體行政行為這個與行政處分有著類似功能的概念建構中，理論與實務均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強制措施”、“行政強制執行”，這類行為并不一定都依行政機關的意思表示產生法律效果，但在客觀上均能產生法律產果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們在不了解“客觀意思”說與民事法律行為源流關系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實行為等問題時進一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當下我國行政法學研究中之現狀。我國行政法學的主流學說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強調其對外產生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對具體行政行為具體闡釋時，41或者界定行政法上的事實行為時，又會引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對行政法律行為學說史的忽視。
四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢
如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應實踐“依法行政”原則所不得不作出的調整，那么，隨著基本法時代人權保障體系的進一步完善以及在現代行政國家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動的變化萬端，以行政處分為核心概念建構的傳統行政法體系則遭遇了空前的挑戰，42行政處分概念在行政法上的架構和功能也面臨著更大的變數。
首先，在行政訴訟法上，以德國為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭議以外的一切公法爭議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權利保護的必要性。為擴大行政訴訟的救濟范圍而建構的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。
其次，在現代行政國家，國家行政事務的重心已從傳統的“干預行政”、“高權行政”轉向“計劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國，要求國家積極實施社會福利、追求實質正義的“社會法治國”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國家行政事務重心的改變，必然引起行政活動方式的轉變。行政活動形式除了行政處分等傳統的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協商、信息和指示等新的行政活動形式越來越占據顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰。
另外，行政處分的“靜態”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應現代社會變動不拘、駁雜多樣的行政現象。傳統的行政處分方式主要關注行政過程的終點，對行政權運行的結果實施控制。但現代行政必須面對各種高度技術性的事項和不確定性的風險，這要求行政機關在整個行政過程中為了實現某一特定政策目標，必須進行環環相扣的不同行政活動形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對行政過程中的實體性因素予以分析和判斷。45傳統的行政處分活動方式只是“靜態”地將法律看作是一個預設的常量，缺乏時間和空間的視角。另外，行政處分以行政機關單方面創設法律效果為特征，這種法律效果非經法定程序不得撤銷，但隨著時間的經過，行政關系的復雜性和動態性特征往往使得行政處分的法律效果達不到預期的目的。行政處分實際上具有相當的“僵硬性”。
在 “基本法時代”、“行政國家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關注行政過程、行政法律關系中的政策考量、風險規制等實體性因素成為近來行政法學研究的潮流。盡管這些新的研究動向尚未從根本上顛覆傳統行政法的理論架構，但在行政法教義學中作為“規定功能法概念”的行政處分亦應作出“技術性”調整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應性（社會法治國原則追求實質正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統行政作用方式的“僵硬性”。
近年來，在德國以及臺灣地區的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國學者毛雷爾所言：在基本法時代行政訴訟的受案范圍已經超過了行政處分的范圍，因此應更多考慮概念本身的邏輯性，46導致行政處分向傳統理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴大，基于擴大訴訟救濟范圍之功能主義考量而建構的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統理論“離經叛道”產生的理論風險。在司法實務上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實定法上的行政處分概念，例如，德國《聯邦行政程序法》上行政處分定義中的“規制”被解釋為行政機關的意思表示，規制的實質即為意思表示，只有通過引入規制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實行為(realakte)區分開來。47用傳統理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實體法上行政活動方式多元化、行政處分已失去昔日絕對核心概念之地位不無關系。
另外，為賦予行政處分概念“彈性”和“適應性”，將原來作為最終決定的行政處分予以“分節化”、“時間序列化”，靈活運用行政處分的附款成為新近的制度設置。例如，利用“部分決定”或“預備許可”制度，使一個完整的行政處分得以多階段化，以應對事實變化的可能性以及行政規劃、行政相對人生活安排的連續性要求。這種制度設計創設了具有變化潛能的行政處分的中間形態，從而提高了行政處分的“適應性”。而靈活運用行政處分的附款，允許行政機關事后修正、更新行政處分則使行政處分獲得“彈性”。總之，晚近出現的各種行政處分新的制度設計，尤其是行政處分中間形態的精致化，一方面試圖克服傳統行政處分可能衍生的僵化問題，另一方面又可以保持行政處分所具有的促成法的安定性、類型化等重要功能。
一、法律體系的方法和概念
法律理論體系是法律的理解基礎,法律體系也是法律分析的方法性的概念,我們在一般條件下在法律體系的基礎上去理解法律,可能看到其他視角看不到的意義。廣義上來說就是前進方向是已知或者未知的。方法與方向是互相聯系的。選擇不同的方法,那么就要調整方向,使其回到“正途”來。因此從這個意義上將,法律體系的具有分析性。有些學者研究法律體系的目的沒有認識到法律的價值,過多的關注實踐應用。現在法理有關理論研究上,研究的重點一直都是法律體系的概念和理論,因為這屬于法學研究的范疇。而有關法律體系的理解我們還是比較關注本體論的研究,就是法律體系研究的是什么,法律體系的不同分類是研究法律體系的基礎,尤其是我國的法律理論,我國學者一直都在研究法理學中有關法律理論體系的研究模式,這是我國學者繼承了法律體系的教條化的結果。其實這在一定程度上忽略了法律體系的整體化思考,對于法律體系的實踐意義有一定的局限性。法律體系的認識論意義主要是研究法律體系的意義。這是我國法律體系研究的誤區。
法律整體包括構成法律整體部分和要素,這本身就是對法律認識的途徑,而且對這個部分和要素的認識就相當于對法律整體的認識。如果將二者整合起來并使之系統化就可以對法律整體的認識提高到有一個層次。
事實上,也把分析實證主義法學作為法律體系的一個本體或者概念進行研究,這個概念是一個分析方法,具有分析的功能。就是說法律體系的概念是具有分析方法功能的。法律體系概念的分析功能是靠概念本身而存在的,假設將法律體系單純的作為法律體系的本體或概念進行研究,那么有關法律體系的概念研究就真的概念化了。
二、法律體系的邏輯存在和客觀實體
研究分析實證主義法學法律體系與研究我國法律體系的重要區別是是否把法律體系作為邏輯存在和客觀實體來研究。這主要源于他的認識論。法律體系是一種思維方式的體現,一般是對法律體系化的思考的強調,是屬于觀念性的,這就表明法律體系不但是客觀存在的還是具有主觀思考性的。也就是說同樣的法律,不同的法律體系其實都是對同一客觀存在的不同解釋,都表明了法律的性質和結構。研究我國的律體系,可以看出一般都是討論法律體系的客觀實體性,這可以從法律體系的客觀性上看出。法律體系的客觀性主要是說法律體系在社會生活中不以人的意志為轉移的客觀存在。
法律體系的客觀性,針對的是是法律體系調整的社會現象和社會關系,因為二者具有客觀性。如果一個法律在一定的區域內可以存在并且運行,那么它的條件就必須存在于此區域可以尋求到的法律體系,要不然一個單獨的法律是沒有辦法發揮它應該具有的作用,所以就一定存在由這種法律和其他法律共同配合和協調的法律體系。社會關系和現象的錯綜復雜,各種不同社會現象和關系的互相制約和聯系,所以調整這種社會現象和關系的法律法規和規范之間也存在著交織和滲透,所有的社會關系和現象都存在與社會中間。因此在調整不同社會關系和現象的法律法規和法律部門都是存在聯系的。
三、法律體系的統一性和同一性
同一性是判斷一個法律或者法律規范的歸屬問題,也是討論法律體系是哪些法律規范的構成問題。不管是法律對規范的直接授權還是間接授權的制定,都是基本規范的組成部分。同一性本身就是法律自身的特性同時也是法律體系的內在要求,我國的法學研究中,一般強調統一性,法律存在形式要以體系化的狀態,而不是非法律體系的同一性。構成法律體系的要素之間是互相配合和支持的,所以法律體系的系統化也是具有一致性和統一性的,這也是系統化特征的必然要求。法律體系的要素之間也存在一定能夠的矛盾和沖突,這是法律體系無法滿足的社會需求,這也根本不能實現人們對法律體系的前期目標。
法律體系的統一性在各部門法當中具有貫穿性和具有共同的法律精神、指導思想。低層次的法律效力與高層次的法律效力相對應,具有制度化和具體化的指導思想。法律規范的特點是等級層次性,也就是等級從屬關系。法律規范和法律部門之間的橫向聯系和制約會導致法律的承認和保護,如果違反了規定就會導致法律的制裁。法律統一性可以在立法技術、標準、名稱和規格的一致以及調整目標和任務的一致性上表現出來。法律體系的統一性在一定的區域法律文化的內還有有統一性的。從這個我們可以發現,我國在法學研究法律體系的具有統一性,這個統一性不包括法律自身的特性,外在因素可以確立法律體系的統一現象,調整目標和調整對象都是以法律體系為存在基礎和條件的。
