時間：2023-08-24 09:27:43
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網絡技術和信息技術的普及，使得P2P網絡借貸技術逐步趨向成熟，但是就目前的P2P借貸平臺的運行現狀而言，還存在著諸多法律隱患。這就需要我們對P2P網絡金融借貸平臺的相關法律問題進行深入探究，制定相應的法律來有效地約束網絡借貸流程，并且加大對于網絡金融借貸平臺的監管力度，進一步有效地保障公眾的利益。
1 P2P網絡金融借貸的現狀分析
P2P網絡金融借貸作為一種新型的借貸模式，近年來正在得到快速的發展，網貸之家《2016年中國網絡借貸行業年報》顯示，截至2016年12月底，網貸行業正常運營平臺數量達到2448家，相比2015年年底減少了985家，全年正常運營平臺數量維持逐級減少的走勢，與2015年數量大幅增加呈現截然相反的情況。2016年全年新上線平臺為756家，其中2016年第四季度僅新上線了38家，而2015年全年新上線平臺數量高達2451家，可見網貸行業已經從“野蠻發展”階段邁向了“規范發展”的新階段。P2P網絡金融借貸與傳統的銀行貸款存在著較大的差異，與一般的民間借貸也不完全相同。從本質上來說，P2P網絡金融借貸是一種金融創新模式，由于其完全以互聯網為平臺，因此在目前的發展中對于計算機、網絡具有較高的依賴性。現在的P2P網絡金融借貸平臺不需要擔保和抵押，具有較為簡單的借款手續，貸款的成功率高，但貸款利率也相應較高。而P2P網絡金融借貸之所以能夠得到快速的發展，也正因為其能夠為投資者帶來更高的利益。不過，在P2P網絡金融借貸的發展當中，很多家P2P網貸平臺接二連三地出現諸如提現困難甚至跑路的問題。
2 P2P網絡金融借貸平臺的法律問題
2.1 法律關系分析
2.1.1 居間合同關系
P2P平臺以居間合同關系為發展核心，以促成借貸雙方交易為發展目標。這一平臺能夠為借貸活動提供信息、催促還款、條件審核、資金劃撥以及信用等級評價等服務，三者構成居間合同關系。P2P平臺不直接參與貸款合同制定，只是為其提供機會和相關服務，該平臺以中介機構、居間人等形式普遍存在。
2.1.2 居間加擔保合同關系
部分P2P平臺為借款人提供本金以及利息保證時，以自身資金作為供應資金資源，當借款人未能按時還款時，該平臺會為其代還，并且代還之日即債權成立之時，在此期間，擔保合同關系由此產生。該平臺擔保本金及利息時，代表著中介功能和擔保功能的充分發揮，因此，促成了一定的居間加擔保合同關系。
2.1.3 借貸合同關系
國外學術界認為P2P網絡借貸平臺是證券機構，而國內學術界的主流觀點則是將其歸納為準金融機構，但無論如何?ζ教?進行定性，也無論平臺在此過程中擔任什么角色，P2P網絡借貸中最基礎的法律關系仍是借貸合同關系。其與傳統民間借貸所不同的是借貸過程中，資金、合同、手續等全部通過網絡實現。
2.2 法律風險分析
2.2.1 中間賬戶資金風險
現如今，P2P平臺中金融欺詐、攜款潛逃等現象多次發生，并且該現象影響了出借人的借款行為和借款信心。之所以會出現上述現象，主要是因為借款人和出借人進行資金交接時，中間需經指定賬戶轉接。P2P平臺負責開通中間指定賬戶，它在一定程度上具備資金監管和周轉功能。目前，主要負責中間賬戶資金支配的是P2P平臺，如果對中間賬戶監管不及時、不全面，極易出現資金丟失以及欺詐等現象。
2.2.2 信息泄露風險
P2P平臺針對借款人以及出借人進行身份信息確認時，需要雙方提供真實的職業信息、住址信息、電話信息、繳費記錄、工作信息以及財產證明等。平臺掌握信息的同時，也相應地帶來了信息安全風險。現實社會中，經常發生P2P平臺泄露個人信息等事件，并且信息泄露后被不法分子獲取、應用，對個人造成一定損失。除此之外，P2P平臺保密工作不到位，或者保密技術不高級，都會不同程度地導致個人信息泄露。
2.2.3 非法集資風險
借款人利用P2P平臺向不同的出借人進行資金匯聚，因此，它存在一定的集資性質。網絡環境中存在的借貸行為沒有制定嚴格的準入標準，再加上外部環境監管不到位，不法分子經常打著網絡借貸的旗號進行非法集資、融資、拓展業務。傳統參與借貸行為的人數較少，尚不具備集資性質，現如今，借貸形式多樣、交易方式多元，這在一定程度上為非法集資創造了條件。
2.2.4 信用風險
借款人未能按照合同約定的還款時間進行還款時，信用擔保風險隨之產生。利用P2P平臺實施借款活動的對象主要是小型企業、個體戶、工薪階層等，這些借款對象多數是被正規金融機構淘汰的用戶，這類借貸者的信用能力較低。同時，P2P平臺未接入央行管理的征信體系，在此情況下，P2P平臺為其作擔保，當發生擔保風險時，部分平臺會因無法承擔而倒閉。另外，許多小規模和監管不嚴的P2P平臺，銀行并未對其進行資金托管，部分網貸平臺創辦的初衷便是為了詐騙，通過發假標自融，利用管理不嚴的資金托管機構等方式實施欺詐，“淘金貸”“天使計劃”等惡性詐騙案就是很好的例子。
3 P2P網絡金融借貸平臺監管對策
3.1 明確P2P平臺法律性質
雖然P2P平臺在我國的發展速度在不斷加快，但是該平臺的法律性質尚未明確，這就導致監管主體缺失。時至今日也未采取相關措施對P2P平臺直接進行監管。為此，我國應建立完善的監管體制，通過體系約束，減少非法集資、跑路以及金融詐騙等行為發生，促進P2P平臺穩健運行。我們可以適當地向美國等發達國家借鑒，學習先進的監管經驗，根據我國的實際發展情況，規范P2P平臺的發展，如定期向公眾提供P2P平臺工作報告、全面監管P2P平臺的運營活動等。
3.2 強化中間賬戶監管
現如今，第三方平臺是借貸資金的主要管理者，借款人和出借人主要通過網絡平臺開展資金活動，于是對該平臺的資金進行第三方托管極為必要。第三方資金托管是指資金流運行在第三方托管公司，而不經過平臺的銀行賬戶，平臺自身不參與交易過程中的資金流動，銀行或第三方托管公司在交易過程中直接管理投資資金的去向和用途，這些投資資金只能用于指定標的的投資人，第三方托管制度能夠降低網絡資金非法變動的風險，提高資金的安全性。在這種模式下，平臺無法接觸到投資人的投資資金，極大地降低了跑路風險。
3.3 完善信貸征信體系
完善信貸征信體系，能凈化P2P平臺發展環境，美國等發達國家就是在此方面進行了完善。我國應強化P2P平臺與央行征信系統間的關系，加強二者間的合作；P2P平臺還應加強個人信息保密工作，減少信息泄露風險。
3.4 監管風險保證金
風險保證金制度是在壞賬發生時，用保證金來償還投資人的本息。風險保證金可以很好地保障投資人的資金安全，有效補償給投資人帶來的資金損失，提高資金的安全性。但如今許多號稱與銀行合作的風險保證金，卻實為普通存款，平臺隨時可以輕松提走錢。部分P2P網貸平臺虛假宣傳或者夸大宣傳與銀行的合作。這時就需要相關部門監管風險保證金，確保平臺與銀行真實建立托管賬戶，并且確保專款專用，不允許平臺隨意提走風險保證金。
商業保理概述
商業保理，指的是設立專門的商業保理公司，為企業提供貿易融資、銷售分戶賬管理、客戶資信調查與評估、應收賬款管理與催收、信用風險擔保等服務的一種商業行為。根據國際保理商聯合會（FCI）的定義，保理業務是指保理商以受讓供應商因銷售商品或提供服務而產生的應收賬款為前提，為供應商提供的綜合性金融服務。（陳霜華、蔡厚毅，《商業保理實務與案例》，復旦大學出版社，2016年第1版，第1頁。）
商業保理的本質
即便是在暗保理的情形下，保理商與供應商之間仍有關于債權讓與的約定。（朱宏文，《國際保理法律與實務》，中國方正出版社，2001年9月版，第54頁。）關于商業保理的本質，業內很多人士認為是應收賬款的轉讓。我認為則不然，筆者此處采取天津市高級人民法院原審判委員會專職委員田浩為先生的觀點，應收賬款轉讓只是商業保理的前提，不是商業保理的本質，商業保理的本質在于它的綜合l生。它是一項提供綜合性金融服務的商業活動。如果一項商業活動僅僅是應收賬款的轉讓，那不可能被認定為商業保理。必須是在應收賬款轉讓的前提下提供綜合性金融服務才能構成商業保理。而應收賬款轉讓可以說是商業保理的前提與核心，但是它本身并不能構成商業保理的本質。
商業保理業務模式
根據商業保理的資金鏈上下游結構可以將商業保理分為兩個階段分別討論各個階段的業務模式。資金鏈下游階段是應收賬款賣家向保進行融資，資金鏈上游階段t是商業保理企業的資金來源融資。
“X+商業保理”模式。“X+商業保理”模式指的是位于資金鏈下游的應收賬款賣家向保理商進行融資的商業模式。“X+商業保理”模式又分為商業保理一般模式、反向保理模式以及應收賬款池模式。
商業保理一般模式：商業保理一般模式，指的是日常經營中存在大量應收賬款的商業企業將全部或者部分應收賬款打包轉讓給商業保理公司進而融資的一種保理業務模式。商業保理模式是最典型也是最常見的模式。該種模式的交易結構存在兩個核心的法律關系。一是基礎合同法律關系。商業活動中買賣雙方以信用結算方式進行某種實質性商業交易，形成合格的應收賬款。二是保理合同法律關系。應收賬款原權利人將應收賬款轉讓給保理商，進而獲得融資，并由保理商提供約定的金融服務。
實務中按照應收賬款的轉讓是否須通知債務人將此種模式分為明保理和暗保理。按保理公司是否可向賣方追償為標準可分為有追索權的保理和無追索權的保理。
反向保理模式：反向保理，是指在保理業務開展過程中，居于核心地位的不是應收賬款原權利人（基礎商業合同中賣方）與保理商，而是基礎商業合同中買方與保理商。此種保理模式下，主要是基礎商業合同中買方與保理商建立長期、穩定的合作關系。保理業務的開展是否順利，核心在于買方的信用程度。
這種保理模式的出現是源于商業活動中存在買方規模很大而供應商數量多、規模小且分布分散的情況。保理商關注的核心在于買家的信用程度，進而形成應收賬款資金的回收預期。采用反向保理模式，眾多小供應商可以借助大買家的高信用程度來對應收賬款進行融資，進而既降低了小供應商的融資成本，也促進了商業交易活動中的資金的流動性。它可以確保大買家與眾多小供應商之間保持一種信用交易等低成本交易和高流動性的交易鏈條。
應收賬款資金池模式：應收賬款資金池模式，顧名思義，就是應收賬款原權利人將眾多的應收賬款進行打包分類，再轉讓給保理商的一種保理模式。主要應用于買方數目較多且較為分散的情況。該種模式免去的單筆保理業務的多重保理費用，且買方較為分散在一定程度上有利于分散風險。
“商業保理+X”模式。“商業保理+X”模式指的是位于資金鏈上游的商業保理企業的資金來源融資模式。“商業保理+X”模式又分為“商業保理+再保理”、“商業保理+理財產品”、“商業保理+資產證券化”三種模式。
“商業保理+再保理”模式：再保理，指保理商從應收賬款原權利人即賣方受讓應收賬款后，再以該應收賬款為標的向其他保理商或者具有保理業務資格的商業銀行轉讓進行再次保理的一種商業模式。在這種模式下，保理商實質是充當一個信用中介的角色，其資金來源于再保理業務。
“商業保理+理財產品”模式：保理商和資產管理機構進行合作，將受讓的應收賬款進行打包分級，并通過一系列增信措施進行信用升級，并以此為基礎資產設計資產管理計劃等理財產品。后期再通過資產管理機構或者互聯網金融平臺進行銷售推廣進而融資。此處應當注意應收賬款期限與理財產品期限的匹配性。
“商業保理+資產證券化”模式：保理商受讓應收賬款后，與證券公司、基金子公司等具備資產證券化業務資格的金融機構合作。將應收賬款的信用風險進行拆分、組合，輔以增信措施，使其符合資產證券化基礎資產要求，進而發行資產支持證券進行融資。此處，作為基礎資產的應收賬款，除了應當滿足“合格應收賬款”的條件以外，還應注意應收賬款賬期與資產支持證券的期限相匹配，確保現金流的順暢。
“合格應收賬款”研究
所謂合格應收賬款，是指什么樣的應收賬款可以作為商業保理業務開展之基礎的應收賬款。合格應收賬款應當具備以下幾個要件。
一是可轉讓性。作為商業保理業務基礎的應收賬款，必須具備可轉讓性。按照中國現行法律規定，債權人與債務人雙方約定不得轉讓的應收賬款債權或者是法律明文規定不得轉讓的應收賬款債權不得轉讓。也就是說，前述兩種應收賬款不具有可轉讓性，無法完成商業保理的前提即應收賬款的轉讓，不屬合格應收賬款。
二是權屬清晰。這里是說作為商業保理業務基礎的應收賬款，必須權屬清晰。如果應收賬款具有較大爭議甚至處于訴訟或者仲裁之中，保理業務中尤其是無追索權的商業保理中，應收賬款轉讓完成之后，應收賬款的報酬和風險瞬時移轉于保理商承擔，則保理商對于應收賬款的資金回收預期會大打折扣，這對于保理商極為不利，且保理合同的效力也有可能受之影響。
三是基礎商業關系真實。作為商業保理I務基礎的應收賬款，其本身的形成必須是基于真實、可靠的商業活動。因為只有是基于真實、可靠商業活動的應收賬款其資金才具有可回收性。若是基于商業欺詐形成的虛假應收賬款進而商業保理，則無疑是騙取保理商信任進而進行融資，這不但違反商業保理監管規定更是涉嫌觸犯刑法中詐騙罪之行為。
基礎合同對保理合同的影響
基礎合同約定禁止轉讓。應收賬款具有可轉讓性是作為“合格應收賬款”的必要條件，但是如果基礎合同雙方當事人在主合同之外另行書面約定或者口頭約定該應收賬款禁止轉讓，那么就有可能對保理合同的效力產生影響。
如果在保理合同簽訂、應收賬款轉讓過程中，應收賬款原權利人對此項禁止轉讓約定三緘其口，保理商在不知道相關事實的情況下，由于該禁止轉讓約定是基礎合同雙方的內部約定，該內部約定不應約束作為善意第三人的保理商。故而，此種情況下保理商仍可取得應收賬款的所有權，而應收賬款原權利人則需要向對方承擔違約責任。
如果在保理合同簽訂、應收賬款轉讓過程中，保理商已經知道了禁止轉讓之約定，然而依然與應收賬款原權利人簽訂保理合同、完成應收賬款轉讓的，保理商與應收賬款原權利人之行為構成惡意串通，保理合同應屬無效。
關鍵詞：民間借貸 中小企業融資 金融監管 吳英案 立法建議
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A
文章編號：1004-4914（2012）09-067-03
面對銀行的“惜貸”、金融市場的“疲軟”等直接與間接融資渠道的限制，中小企業雖然面對諸多融資途徑，但是在現實融資環境中獲取資金并不如理論上那樣樂觀，現實融資渠道有限的難題已經成為制約中小企業發展的一大障礙。黑格爾說“世間萬物，存在即合理。”民間借貸，盡管有諸多潛在風險及危險，其存在當然有其合理性。從根本上講，民間借貸的發展終歸是社會生產力發展的體現。現階段我國金融體制管制“嚴”與融資需求“大”之間存在矛盾，而民間借貸的高收益性與融資需求之間又存在契合性，既然矛盾可以通過立法加以化解，那么民間借貸的優勢就能夠得以發揮。
一、有關民間借貸法律法規之現狀
借貸反映在法律方面體現為債權債務關系，只要雙方當事人達成合意即可成立。我國現行相關法律法規主要有：在法律層面，《民法通則》第90條肯定了民間借貸的合法性，但沒有明確指出民間借貸的主體問題。《合同法》第12章只對借款合同作了一般規定，第210條和211條對自然人之間借款合同的生效時間及借款利率進行規定。在行政法規層面，《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條列舉了非法金融活動的形式及表現。在行政規章層面，《貸款通則》第61條指出企業之間不得違反國家規定辦理借貸或變相借貸融資業務的禁止性規定。在司法解釋層面，最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》規定了“公民之間的借貸”、“公民之間生產經營性借貸的利率”、“公民之間的無息借款”方面的內容。最高人民法院《關于如何確定公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定了公民與非金融企業之間屬于無效民間借貸的情況。
1.從橫向的范圍上看.總結以上相關法律法規不難發現，調整對象中包含民間借貸的法律主要為《民法通則》、《合同法》以及最高人民法院相關司法解釋，除此之外即行政法規、規章以及最高院相關批復的內容。針對民間借貸，我國并沒有單獨予以立法。這種法律現狀主要是由于我國對于民間借貸的肯定僅限于法律主體之間發生的相對簡單、普通的民事借貸關系，而將相對復雜、特殊的商事借貸關系予以否定。
2.從縱向的內容上看。每一部法律以其調整的法律關系之不同區別于其他法律，造成以上調整民間借貸法律之間不同的原因也就在于，其所調整的民間借貸的主體、客體以及內容不同。在以上法律中，由于都是針對民間借貸這一問題，其不同主要體現在主體方面。從以上法律法規的內容上分析，我國目前對于自然人與自然人之間、自然人與法人之間以及自然人與其他組織之間的一般民事關系借貸是支持的。然而，對于企業間的借貸以及非金融機構所參與的借貸分別作了禁止性和限制性的規定。
對于借貸這一行為，根據法律主體所希望產生的法律后果，可以劃分為兩類：一類是一般性的民事借貸行為，另一類是特殊性的商事借貸行為。雖然我國是實行民商合一制度的國家，但是不能將民事行為與商事行為混為一談。區分兩者的關鍵在于，明確借貸主體行使借貸行為是否用以連續性的營利性活動。一般性的民事借貸行為的發出者可能是以盈利為目的，但是只是偶爾的，因此就不屬于商行為。普通的為生活所需的借貸更談不上是商事行為。然而，特殊性的商事借貸行為就非常明顯地體現了商事行為連續性、營利性的特點。結合以上法律的內容看，我國法律法規允許的是一般性的民事借貸行為，而對于特殊性的商事借貸行為要么給以禁止，要么加以排斥。
二、民間借貸的立法機理
規制民間借貸的立法不宜選擇全面規制的路徑，而應當采取重點規制的路徑，即只需要在多樣的民間借貸中確定某些重要的方面加以規制即可。根據這樣的思路，規范民間借貸的立法體系應當是一般性規制與專門性規制相結合的多層次立法體系。
既然民間借貸是特殊的具有商事行為的借貸，那么其必然包含法律關系的三個方面——主體、客體以及內容。如果將構成民間借貸行為比作飛機，那么主體是機頭，客體是機翼，內容即機身。首先，作為民間借貸的主體，這一法律行為的發出者，需要國家通過立法的形式予以肯定，使得其具有作為民間借貸這一行為的資格。從目前的法律狀況來看，我國法律對民間借貸主體具有模糊性以及限制性。沒有對于主體的允許與準入，相當于沒有飛行員駕駛飛機完成飛行，對應民間借貸的行為終究無法完成。其次，對于民間借貸的客體即借貸行為，也當然地需要通過法律形式加以確認和規范。正如機翼確保飛行平穩，行為在整個法律關系中相應地發揮著保障借貸完成的作用。只有這樣，主體的權益才能得以保障，才能促使商事行為給行為人帶去盡量大的利益，從而實現資金成功融通與利用。最后，作為民間借貸行為的內容，也就是主體之間的權利義務，這是法律要重點關注的問題。機身承載的內容決定了整架飛機的性質，如果是乘客即為客機，如果為武器即為戰機。同樣，民間借貸的內容以合同的形式表現出來。其關于從貸款利率到違約責任的規定，決定該合同是否合法有效，也會涉及糾紛的解決問題。
“調查資料表明，民間借貸現象經過十幾年的發展，現己成為了遍及全國的一種重要經濟現象。”由此可見，民間借貸立法的完善已是刻不容緩。
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關鍵詞:金融風險;法律制度;防范;完善
一、金融風險概況以及我國面臨的金融風險
金融風險是指由于商業銀行、保險公司等機構信用不佳甚至破產倒閉從而造成的機構的重大損失，以及由此引發的金融體系的紊亂和國民經濟的動蕩。金融風險主要包括信用風險、市場風險、流動風險、法律風險、操作風險等等。信用風險一直是金融行業面臨最主要的風險。金融機構的主要業務活動就是貸款和投資，貸款和投資都需要金融機構對借款人或者投資對象進行信用考察并對其信用做出判斷。但是由于各種主管或者客觀的因素，金融機構在借款和投資之前得到的點查信息可能存在誤差。又或者是借款或者投資對象突況導致其信用大大降低。這些就會給金融機構帶來巨大的風險，也就是借款或投資對象無法償還金融機構的資金。如果金融機構不能提前預料并做好此情況發生的準備，此風險會給集榮機構帶來極大的負面影響。雖然近幾年來金融機構的資產儲蓄、應對措施有所增多以及閩融信用度的普遍提高，但此類情況還是時有發生。操作風險。操作風險也是我國金融風險中的一大重要風險。操作風險多發是我國金融行業中的一大特征。操作風險主要是由于金融機構內部和外部的一系列原因造成的。
金融機構內部控制和機構治理體制和機制的失敗，金融機構內部對其內部的越權、失誤等違反治理體制問題的不及時處理，這就會導致金融機構操作風險的多發;金融機構外部信息技術系統由于各類重大災難事件而導致的信息失效也會給金融機構在成極大的損失，加大操作風險。從今年來我國金融機構發生的操作風險來看，我國金融機構操作風險較高，且由于金融機構內部而導致的操作風險占主體。跨行業、跨市場的風險。目前，金融創新是金融行業增加收益。提高競爭力的重要途徑。但由于金融機構內部經營模式合外部生態環境同時變化的情況下，跨市場、跨行業的金融創新也給金融機構帶來了風險。一方面，目前市場上已經出現很多種金融控股公司組織模式，不僅有以事業型為主的金融輔助公司，而且也有以金融機構為主體的公司模式。另一方面，銀行、證券、保險機構等機構在改進經營模式的過程中產生的各類跨市場的金融工具或產品。這些都會成為金融機構跨市場、跨行業的風險因素。
二、我國金融風險的原因
我國金融風險的原因，究其根本是法律法規以及體制制度的不完善。
(一)金融行業有關征信管理法規制度的缺失
征信就是收集、評估和出售市場經營主體的信用信息。征信體系建立的目的主要是解決金融市場交易中信息不對等。隨著我國經濟的迅猛發展，金融行業也快速發展，經濟活動也日益頻繁。金融機構對于借款人或投資人的信用考察也越來越有必要，金融機構也越來越依賴專門的征信體系來完成對借款人或投資人的信用考察。但就目前來說，我國的征信體系處于起步階段，管理法規制度缺失，這就會造成金融機構對借款人或投資人進行信用考察時的信息不完善或者有偏差，給金融機構帶來信用風險。
(二)金融詐騙等處罰的法律法規制度的不完善
法律對于金融詐騙和違反相關金融管理秩序的行為所追究的法律責任的缺失和不完善，不足以對犯罪人員構成威脅和震撼，不利于防范金融機構的操作風險，給金融機構帶來負面影響。
(三)企業破產法律制度的滯后
現行的企業法律制度就破產來說，在管轄和受理、監督制度等方面都不利于債權人的保護。債權人的利益受損就會導致金融機構的債權惡化，不良記錄積累對于金融機構有很大的負面影響。
三、對于防范金融風險和完善法律法規制度的建議
(一)完善相關法律法規制度。完善金融機構內部的相關法律制度和管理體系，改進征信系統的相關法律規定，減少金融機構的各種風險。這要求相關部門的政府人員和執法人員以及金融機構的管理層加大對此法律法規的探討并最終完善;加大金融欺詐和違法相關法律的形式責任，加大相關法律的震懾力。這就要求相關法律人員對相關法律規定探討并作出改動;對企業破產法律作出先關調整。
(二)相關部門加強社會主義現代化文化的建設，加大宣傳信用力度并加強培養全社會的自律意識。提高全民的信用素質和道德素質。
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巴塞爾協議Ⅲ有關規定
巴塞爾協議Ⅲ將商業銀行資本分為一級資本和二級資本，其中一級資本包括核心一級資本和其他一級資。根據巴塞爾協議Ⅲ要求，各級資本工具都應具備一定的損失吸收能力，其中一級資本工具應及時吸收銀行經營過程中的損失，維護銀行持續經營，以降低銀行瀕臨破產的概率;二級資本工具應在銀行“無法生存”時吸收損失，以降低政府救助成本和納稅人為此承擔的財務損失，并緩解危機蔓延和惡化。根據巴塞爾協議Ⅲ規定，資本工具吸收損失的方式包括轉股和減記兩種。兩種方式都能達到抵補損失、增加核心一級資本的作用。
2011年，巴塞爾委員會新聞公報，就銀行“無法生存觸發點”相關問題予以明確。一是將PONV原則性地定義為以下兩種情形中較早發生者：（1）監管當局認定，若不進行減記或轉股，該銀行將無法生存;（2）相關當局認為，若不進行公共部門注資或提供等同效力的支持，該銀行將喪失生存能力。鑒于各國銀行法律環境差異，巴塞爾協議Ⅲ未采用量化指標來確定PONV，以賦予各國監管當局充分的裁量權。二是明確要求其他一級資本工具和二級資本工具必須在發行合約中列明PONV條款。也就是說，其他一級資本和二級資本工具都必須在PONV下進行換股或減記。三是對上述兩項要求提出豁免條件。如所在國家（或地區）的法律已明確規定資本工具應在銀行瀕臨破產時吸收損失，則資本工具不需在發行合約中逐筆列明PONV條款，而可根據相關法律規定吸收損失。
典型國家監管實踐
盡管巴塞爾協議Ⅲ已在多數國家（或地區）實施，但各國的法律環境和危機處理機制存在較大差異。歐盟、美國等法律體系較為完善，并在本輪金融危機后以立法形式確立了金融機構恢復與處置框架（Recovery and Resolution Regime），明確了危機事態下對金融機構進行救助和處置的程序和規則。當金融機構瀕臨破產時，資本工具將按照相關法律規定進行處置，吸收銀行損失。其他多數國家尚未建立系統性的恢復與處置框架，政府部門主要采取“一事一議”方式進行危機處理，具體規則尚不明確，發行合約成為約定資本工具吸收損失機制的主要依據。因此，國際上對于PONV的設置大體遵循以下兩種思路：
合約模式
合約模式主要通過資本工具發行合約逐筆約定PONV的定義及損失吸收方式。目前采用這種模式的國家（或地區）包括加拿大、瑞士、澳大利亞、新西蘭、日本、中國、俄羅斯、香港、新加坡等。這些國家（或地區）的銀行業資本監管法規對PONV的定義及損失吸收方式進行規定，并要求銀行發行資本工具時必須在合約中列明損失吸收相關條款。多數國家（或地區）的PONV基本遵循巴塞爾協議Ⅲ的原則性定義，主要由監管當局判定銀行是否“無法生存”。但監管和業界普遍認識到，這種定義較為寬泛，難以確保PONV判定的客觀性和科學性。
因此，部分國家在巴塞爾協議Ⅲ的基礎上對PONV定義進行改進，旨在明確判定標準，盡可能減少監管裁量所引起的不確定性。例如，加拿大的《資本充足率要求指引》（Capital Adequacy Requirements Guideline）列舉了PONV觸發事件的7條判斷標準，包括資本充足水平、是否資不抵債、是否能償還到期債務、是否已失去公眾信心等。盡管與巴塞爾協議Ⅲ相比有所細化，但監管規定同時指出，這些標準并不能覆蓋所有可能的情況，PONV判定最終仍依賴于監管裁量。以日本為代表的一些國家將PONV定義與本國法律中的相關概念銜接。日本金融廳（FSA）對于PONV的定義借鑒了相關法律成果，將特別資金援助、特別危機接管等較為嚴重的救助措施作為PONV觸發的標志從而使PONV的定義更加明確化。
立法模式
立法模式主要通過相關法律規定資本工具參與損失吸收的觸發點和具體方式。金融危機后，美國、歐盟等國家（或地區）確立了危機事態下金融機構恢復與處置的法律框架，資本工具將根據有關處置安排統一參與吸收銀行損失。根據法律規定，所有銀行資本工具都具備巴塞爾III所要求的損失吸收能力，因此發行合約可豁免PONV條款，只需進行必要的風險提示即可。相關法律框架對銀行危機救助與處置的條件及定義進行了系統化闡述，因此PONV不再拘泥于巴塞爾協議III表述進行單獨定義，而是內化于本國法律之中，與金融機構危機處置的啟動條件對接。美國的《多德-弗蘭克法案》（Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act）規定，當大型金融機構瀕臨破產時，由美國財長與總統決定是否啟動有序處置程序（Orderly Liquidation）。相關決策不僅要考慮機構本身的惡化程度，還要綜合考慮金融穩定、財政成本、道德風險及相關各方利益等。如決定啟動該程序，聯邦存款保險公司（Federal Deposit Insurance Company， FDIC）將作為處置當局全面接管金融機構，對其資產和負債進行處置。金融機構發行的各類資本工具將根據FDIC安排進行轉股或減記。歐盟的《恢復與處置指令》（Recovery and Resolution Directive， RRD）規定當“處置條件”觸發時，相關當局負責對金融機構進行處置，將資本工具進行轉股或減記。“處置條件”是指有關當局認定該機構正在或即將面臨倒閉，其他方案都不能有效防止倒閉，并且處置行動符合公眾利益的情況。歐盟成員國將根據RRD要求進行立法，明確本國實施的具體規則。
相對于合約模式，立法模式對于危機處置做出系統性、前瞻性的制度安排，使資本工具損失吸收機制成為銀行危機處置預案中的有機組成部分，并具備確鑿的法律依據。但該模式的問題表現在：一是難以完全避免規則的模糊性，處置程序的啟動仍需依賴于監管裁量。銀行從正常經營惡化為資不抵債是一個復雜、連續的過程，以事先界定的標準進行籠統劃分勢必存在困難。二是不同司法轄區的法律規定或存在沖突。例如，一家愛爾蘭銀行對美國投資者發售資本工具。如根據愛爾蘭法律進行減記或轉股，可能違反美國投資者保護相關法律規定。因此立法模式下的資本工具跨境發行，需明確管轄法律，充分提示風險，妥善處理潛在的法律問題。
國際市場發行實踐
伴隨巴塞爾III實施，國際銀行業根據最新監管標準探索發行新型資本工具，從最先試水的歐洲地區逐步向美國、亞太等全球市場普及。截至2014年11月月末，全球銀行業新型資本工具發行量累計超過3300億美元。其中，其他一級資本工具超過1000億美元，主要為優先股、永續債等;二級資本工具約2300億美元，主要為轉股或減記型資本債券。與所在監管轄區的法律環境相適應，新型資本工具或以合約形式逐筆列明PONV條款，或以相關法律為依據參與損失吸收。
合約模式
在包括我國在內的多數國家，銀行在資本工具的發行合約中列明PONV條款，PONV通常根據本國（或地區）的監管規定進行定義。大多國家的表述與巴塞爾III基本一致。在日本，PONV根據《存款保險法》及銀行業資本監管規定進行定義。例如，三井住友集團在二級資本債券發行合約中約定，在集團出現資不抵債或不能償付到期債務的情況下，如政府決定對其進行重組（包括并購、轉讓、拆分等），則視為PONV觸發，二級資本債券將進行減記。
以合約形式約定損失吸收機制，可綜合考慮不同司法轄區的資本監管規定，解決跨境發行中的實際問題。例如，工銀亞洲（工商銀行在香港的子行）2013年發行的美元二級資本債券通過設置“雙觸發機制”，同時被計為工商銀行集團和工銀亞洲的合格二級資本。在雙觸發機制下，債券發行合約分別根據中國銀監會和香港金管局的資本監管規定設置集團和子行的PONV，滿足其一即可觸發減記。集團、子行的PONV分別由中國銀監會和香港金管局負責認定。
立法模式
在美國和歐盟國家，資本工具發行合約通常不設置專門的PONV條款，而是在“風險因素”等有關章節予以提示，包括所在國家（或地區）的金融機構恢復與處置相關法律規定，以及資本工具根據法律進行轉股或減記的潛在風險。例如，花旗集團二級資本債券在發行合約中說明“按照美國《多德-弗蘭克法案》中規定的有序處置程序，當銀行集團發生政府接管、破產或類似事件，本期債券的相關權利將次于美國政府之后”。法國興業銀行的二級資本債券在發行合約中披露“將根據法國相關法律確定的金融機構處置框架，由法國審慎監管局在確認發行人無法生存時進行轉股或減記。”
看經驗 思不足
合約和立法模式可相互結合，互為補充。合約模式能在發行人和投資者之間建立清晰的契約，但缺乏“自上而下”的法律依據，在操作層面或面臨問題。立法模式設立了較為完備的金融機構危機處置預案，為資本工具吸收損失確立了法律基礎，但該模式對于立法水平和監管效率提出較高要求，大多數國家短期內很難達到。如法律不完善或運行不暢，立法模式反而會增加資本工具損失吸收機制的不確定性。事實上，合約和立法并非互斥的兩種模式。本輪金融危機后，金融穩定理事會（Financial Stability Board， FSB）、巴塞爾委員會等敦促各國完善金融機構恢復與處置相關立法。結合相關立法成果對PONV定義進行細化，從微觀上可進一步明確合約內容，提高可操作性，減少相關交易主體在危機事態下的不確定性;從宏觀上可促進相關法律實施，減少整個金融體系在危機事態下的不確定性。
PONV的設置應妥善處理“兩個平衡”。一是明確規則與保留監管裁量權之間的平衡。明確PONV的判定規則有利于穩定市場預期，引導合理定價。然而對危機救助而言，規則越細，效度反而越低。保留一定的監管裁量權有利于統籌全局，對極端情況及時采取措施。然而裁量權過大則可能增加投資者疑慮，不利于市場穩定。二是盡早救助與維護市場契約之間的平衡。高觸發點有助于相關當局盡早出手救助，但過早觸發可能侵犯正常的市場契約，提高銀行融資成本，也不利于維護市場秩序;低觸發點有助于保護投資者利益，但觸發過晚或導致銀行無序破產。要綜合考慮法律環境、監管導向、金融體系特征、市場環境等具體情況妥善權衡相關利弊。
論文關鍵詞：中小企業；融資；動產擔保；權利擔保
中小企業在我國國民經濟中具有重要作用，已經成為我國國民經濟增長和協調運行的基礎性力量，支持中小企業發展具有重要意義。一直以來，融資難都是制約中小企業快速發展又難于破解的主要問題之一。造成中小企業融資難的原因有許多，其中信貸融資難的主要因素則是金融機構過于依賴土地和建筑物等不動產作為擔保物，而中小企業的主要資產卻多以動產和權利為主。基于緩解融資難現狀，支持、促進中小企業發展的現實需求，越來越多的金融機構、行政部門、企業積極創新融資擔保模式，并付諸于實踐。融資擔保模式創新過程中存在諸多的法律問題，值得我們關注并不斷探求完善相關法律制度的對策。
一、中小企業融資擔保模式創新的實踐
中小企業享有的權利種類繁多，擁有的動產資源豐富，這些動產與權利都可成為擔保物，因此，減少金融機構對不動產擔保的依賴，創新中小企業融資擔保模式，具有廣闊空間和大好的前景。近幾年，在中國人民銀行的推動下和政府的支持下，金融機構對動產和權利擔保融資業務創新的力度不斷增加，取得了較好的效果。
（一）權利擔保融資的創新
1、用益物權擔保融資的創新
用益物權是指對他人的物在一定范圍內，加以使用和收益的定限物權。《物權法》第184條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但法律另有規定可以抵押的除外。除此之外，《物權法》對用益物權作擔保物并無限制，這為用益物權擔保融資提供了法律保障。實踐中，基于林地承包經營權、采礦權、海域使用權等權利作擔保融資的模式，都屬于用益物權擔保融資創新的范疇。這些用益物權用于擔保融資，幫助了許多中小企業利用潛在價值得到所需信貸資金，并在一定程度上提高了放貸銀行的資金使用率。
2、財產權利質押融資的創新
根據《物權法》第223條的規定，股權、知識產權中的財產權、應收賬款等財產權利可以出質。實踐中，對于債權人而言，股權、知識產權、應收賬款等權利質押的風險較難控制，因此，金融機構并不愿意接受這些財產權利質押。近幾年，金融機構關于財產權利質押貸款的探索與創新主要是完善質押融資中的權利價值評估、權利出質登記、權利交易等相關操作環節，以此降低融資風險，消除金融機構的顧慮，推動權利質押融資的發展。此外，金融機構也在不斷探索拓展應收賬款質押的類別，由此出現了訂單質押、旅游門票收費權質押等融資模式，這些融資模式把企業無形財產轉化為了動態資產，緩解了企業融資難的狀況。
3、其他權利擔保融資的創新
權利擔保融資模式創新的實踐還有很多，如簡陽農村信用合作聯社推出的沙石開采權質押貸款，嘉興銀行推出的排污權抵押貸款，義烏地區推行的商位使用權質押貸款等等。這些權利擔保融資模式拓寬了企業的融資渠道，在一定程度上解決了企業融資難問題。
（二）動產擔保融資模式的創新
動產資源種類較多，融資空間廣闊，金融機構不斷加大對動產擔保融資模式的創新力度，推出了油品、黃金、黃酒、大蒜等動產質押貸款模式，再如山東恒泰農村合作銀行推出的鋼結構抵押貸款模式，這些新的擔保創新方式在一定程度上滿足了企業的資金需求、促進了銀行貸款的良性循環。
（三）保證擔保融資模式的創新
保證擔保融資創新主要是聯保貸款模式，即三個或三個以上企業按自愿原則組成聯保體，銀行對聯保體成員進行授信，成員之間相互承擔連帶責任的一種融資模式。根據行業、地域的不同，各銀行采用的中小企業聯保貸款模式亦不同，有聯保基金模式（協會聯保模式）、網絡聯保、行業聯保、聯貸聯保等多種模式。聯保貸款模式有利于成員間內部監督，相互督促及時還款，同時，還具有更強的靈活性、可變性、易操作性，聯保貸款為中小企業獲得了更多的信貸資金。
二、中小企業融資擔保模式創新中的法律困境
（一）相關法律規范不健全
中小企業融資擔保模式的創新與發展，需要相關法律制度的保護和扶持。而權利和動產擔保法律規范的不健全，導致中小企業融資擔保模式創新發過程中存在諸多問題。 1、權利擔保的合法性缺失
（1）排污權抵押貸款缺乏法律依據
自2008年嘉興市推出排污權抵押貸款以來，排污權抵押貸款模式迅速在全國蔓延。關于排污權的法律性質，學界有多種觀點：有學者主張排污權屬用益物權；有學者主張排污權具有準物權屬性；有學者認為，排污權是種新型的環境役權；有學者認為，排污權屬于人役權。也有學者認為，排污權進入物權體系困難重重，而將排污權歸入合同債權既在理論上可取，又有助于排污權靈活運作。然而，依物權法定主義，排污權并未作為物權得到法律上的承認，其物權屬性不能確定。同時，排污權的環境役權、人役權、合同債權性質也局限于理論探討，沒有得到立法機關的確認。因此，排污權抵押貸款的實踐探索還缺乏法律依據，對于排污權的屬性、排污權抵押的可行性以及排污權交易的條件等問題都有待相關法律法規的確認與完善。
（2）河道沙石開采權、商位使用權擔保貸款缺乏法律保障
2010年簡陽市探索出沙石開采權質押融資模式，為保障這一模式順利實施，人民銀行簡陽市中心支行會同簡陽市水利局了《簡陽市河道沙石開采權質押貸款管理辦法（試行）》。然而，對于沙石開采權的性質，有學者主張河道沙石屬礦產資源，沙石開采權則屬于采礦權，若此種主張成立，則沙石開采權屬用益物權，沙石開采權擔保的方式應為抵押。《水法》、《礦產資源法》及相關法律法規對沙石開采權性質并沒有規定，因此，沙石開采權擔保是抵押還是質押，滿足哪些條件此項擔保可以成立，仍有待相關法律法規予以明確規范。
目前，全國許多金融機構推出了商位（鋪）使用權擔保貸款。對于商位使用權擔保是抵押還是質押，商鋪使用權能否轉租等問題，現有法律法規的規定并不明確，有待進一步規范。
2、動產質押監管法律法規不完善
隨著動產擔保融資的發展，動產質押監管這一融資擔保模式迅速興起。在實踐中，動產質押監管的一般操作模式為：債務人向銀行申請貸款并以動產進行質押擔保，銀行委托第三人（一般為物流企業，在動產質押監管中作為監管人）代為監管質物，履行監管責任，包括但不限于對質物的數量、質量的監管，對債務人或出質人出入庫權利予以限制和約束，必要時對債務人履行債務的能力予以監管，發現有害于質權人利益的情形時及時通知質權人，防止損失的發生或擴大。由于法律對“監管”的概念并無明確規定，我國動產質押監管法律法規也不完善，動產質押監管實施過程中債權人與監管人主要通過質押監管合同明確各自的權責。因此，訂立合同時未考慮到的風險出現時，債權人與監管人的權責分配就缺乏法律保障，所以，要積極完善動產質押監管的相應法律法規，為動產質押監管業務的發展提供法律保障。
3、融資性擔保機構行業規范的缺失
融資性擔保機構對保證擔保融資模式的創新與發展起著舉足輕重的作用。由于缺少對擔保機構的法律規范和行業管理，實踐中，擔保機構擔保效力不足，不能發揮其應有的作用。因此，要積極完善融資擔保機構相關法律法規，明確融資擔保業監管主體、為擔保機構確定對等的權利與責任，消除現存的政策性障礙，健全擔保機構的信用評價體系。
（二）法律環境的缺失
1、中小企業融資擔保缺乏法律的有力支持
目前，《物權法》、《擔保法》等法律對擔保登記制度、擔保物流轉制度的規定不健全，這導致設定擔保難，實現擔保債權難。因此，要積極制定和完善各類擔保物的流轉制度和擔保登記制度，以推動動產和權利擔保的發展，為中小企業融資擔保模式創新提供法律支撐。
2、征信立法的不足
論文關鍵詞：中小企業；融資；動產擔保；權利擔保
中小企業在我國國民經濟中具有重要作用，已經成為我國國民經濟增長和協調運行的基礎性力量，支持中小企業發展具有重要意義。一直以來，融資難都是制約中小企業快速發展又難于破解的主要問題之一。造成中小企業融資難的原因有許多，其中信貸融資難的主要因素則是金融機構過于依賴土地和建筑物等不動產作為擔保物，而中小企業的主要資產卻多以動產和權利為主。基于緩解融資難現狀，支持、促進中小企業發展的現實需求，越來越多的金融機構、行政部門、企業積極創新融資擔保模式，并付諸于實踐。融資擔保模式創新過程中存在諸多的法律問題，值得我們關注并不斷探求完善相關法律制度的對策。
一、中小企業融資擔保模式創新的實踐
中小企業享有的權利種類繁多，擁有的動產資源豐富，這些動產與權利都可成為擔保物，因此，減少金融機構對不動產擔保的依賴，創新中小企業融資擔保模式，具有廣闊空間和大好的前景。近幾年，在中國人民銀行的推動下和政府的支持下，金融機構對動產和權利擔保融資業務創新的力度不斷增加，取得了較好的效果。
（一）權利擔保融資的創新
1、用益物權擔保融資的創新
用益物權是指對他人的物在一定范圍內，加以使用和收益的定限物權。《物權法》第184條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但法律另有規定可以抵押的除外。除此之外，《物權法》對用益物權作擔保物并無限制，這為用益物權擔保融資提供了法律保障。實踐中，基于林地承包經營權、采礦權、海域使用權等權利作擔保融資的模式，都屬于用益物權擔保融資創新的范疇。這些用益物權用于擔保融資，幫助了許多中小企業利用潛在價值得到所需信貸資金，并在一定程度上提高了放貸銀行的資金使用率。
2、財產權利質押融資的創新
根據《物權法》第223條的規定，股權、知識產權中的財產權、應收賬款等財產權利可以出質。實踐中，對于債權人而言，股權、知識產權、應收賬款等權利質押的風險較難控制，因此，金融機構并不愿意接受這些財產權利質押。近幾年，金融機構關于財產權利質押貸款的探索與創新主要是完善質押融資中的權利價值評估、權利出質登記、權利交易等相關操作環節，以此降低融資風險，消除金融機構的顧慮，推動權利質押融資的發展。此外，金融機構也在不斷探索拓展應收賬款質押的類別，由此出現了訂單質押、旅游門票收費權質押等融資模式，這些融資模式把企業無形財產轉化為了動態資產，緩解了企業融資難的狀況。
3、其他權利擔保融資的創新
權利擔保融資模式創新的實踐還有很多，如簡陽農村信用合作聯社推出的沙石開采權質押貸款，嘉興銀行推出的排污權抵押貸款，義烏地區推行的商位使用權質押貸款等等。這些權利擔保融資模式拓寬了企業的融資渠道，在一定程度上解決了企業融資難問題。
（二）動產擔保融資模式的創新
動產資源種類較多，融資空間廣闊，金融機構不斷加大對動產擔保融資模式的創新力度，推出了油品、黃金、黃酒、大蒜等動產質押貸款模式，再如山東恒泰農村合作銀行推出的鋼結構抵押貸款模式，這些新的擔保創新方式在一定程度上滿足了企業的資金需求、促進了銀行貸款的良性循環。
（三）保證擔保融資模式的創新
保證擔保融資創新主要是聯保貸款模式，即三個或三個以上企業按自愿原則組成聯保體，銀行對聯保體成員進行授信，成員之間相互承擔連帶責任的一種融資模式。根據行業、地域的不同，各銀行采用的中小企業聯保貸款模式亦不同，有聯保基金模式（協會聯保模式）、網絡聯保、行業聯保、聯貸聯保等多種模式。聯保貸款模式有利于成員間內部監督，相互督促及時還款，同時，還具有更強的靈活性、可變性、易操作性，聯保貸款為中小企業獲得了更多的信貸資金。
二、中小企業融資擔保模式創新中的法律困境
（一）相關法律規范不健全
中小企業融資擔保模式的創新與發展，需要相關法律制度的保護和扶持。而權利和動產擔保法律規范的不健全，導致中小企業融資擔保模式創新發過程中存在諸多問題。
1、權利擔保的合法性缺失
（1）排污權抵押貸款缺乏法律依據
自2008年嘉興市推出排污權抵押貸款以來，排污權抵押貸款模式迅速在全國蔓延。關于排污權的法律性質，學界有多種觀點：有學者主張排污權屬用益物權；有學者主張排污權具有準物權屬性；有學者認為,排污權是種新型的環境役權；有學者認為,排污權屬于人役權。也有學者認為,排污權進入物權體系困難重重，而將排污權歸入合同債權既在理論上可取，又有助于排污權靈活運作。然而，依物權法定主義，排污權并未作為物權得到法律上的承認，其物權屬性不能確定。同時，排污權的環境役權、人役權、合同債權性質也局限于理論探討，沒有得到立法機關的確認。因此，排污權抵押貸款的實踐探索還缺乏法律依據，對于排污權的屬性、排污權抵押的可行性以及排污權交易的條件等問題都有待相關法律法規的確認與完善。
（2）河道沙石開采權、商位使用權擔保貸款缺乏法律保障
2010年簡陽市探索出沙石開采權質押融資模式，為保障這一模式順利實施，人民銀行簡陽市中心支行會同簡陽市水利局了《簡陽市河道沙石開采權質押貸款管理辦法（試行）》。然而，對于沙石開采權的性質，有學者主張河道沙石屬礦產資源，沙石開采權則屬于采礦權，若此種主張成立，則沙石開采權屬用益物權，沙石開采權擔保的方式應為抵押。《水法》、《礦產資源法》及相關法律法規對沙石開采權性質并沒有規定，因此，沙石開采權擔保是抵押還是質押，滿足哪些條件此項擔保可以成立，仍有待相關法律法規予以明確規范。
目前，全國許多金融機構推出了商位（鋪）使用權擔保貸款。對于商位使用權擔保是抵押還是質押，商鋪使用權能否轉租等問題，現有法律法規的規定并不明確，有待進一步規范。
2、動產質押監管法律法規不完善
隨著動產擔保融資的發展，動產質押監管這一融資擔保模式迅速興起。在實踐中，動產質押監管的一般操作模式為：債務人向銀行申請貸款并以動產進行質押擔保，銀行委托第三人（一般為物流企業，在動產質押監管中作為監管人）代為監管質物，履行監管責任，包括但不限于對質物的數量、質量的監管，對債務人或出質人出入庫權利予以限制和約束，必要時對債務人履行債務的能力予以監管，發現有害于質權人利益的情形時及時通知質權人，防止損失的發生或擴大。由于法律對“監管”的概念并無明確規定，我國動產質押監管法律法規也不完善，動產質押監管實施過程中債權人與監管人主要通過質押監管合同明確各自的權責。因此，訂立合同時未考慮到的風險出現時，債權人與監管人的權責分配就缺乏法律保障，所以，要積極完善動產質押監管的相應法律法規，為動產質押監管業務的發展提供法律保障。
3、融資性擔保機構行業規范的缺失
融資性擔保機構對保證擔保融資模式的創新與發展起著舉足輕重的作用。由于缺少對擔保機構的法律規范和行業管理，實踐中，擔保機構擔保效力不足，不能發揮其應有的作用。因此，要積極完善融資擔保機構相關法律法規，明確融資擔保業監管主體、為擔保機構確定對等的權利與責任，消除現存的政策，健全擔保機構的信用評價體系。
（二）法律環境的缺失
1、中小企業融資擔保缺乏法律的有力支持
目前，《物權法》、《擔保法》等法律對擔保登記制度、擔保物流轉制度的規定不健全，這導致設定擔保難，實現擔保債權難。因此，要積極制定和完善各類擔保物的流轉制度和擔保登記制度，以推動動產和權利擔保的發展，為中小企業融資擔保模式創新提供法律支撐。
2、征信立法的不足
