時間：2023-08-24 09:27:41
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發表網為您精選了8篇衛生行政法律關系，愿這些內容能夠啟迪您的思維，激發您的創作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
我國行政法基本原則的內容界定
首先，行政法基本原則應體現法治精神，即行政行為應體現合法性。我國已建立起包括行政組織人員法、行政行為和行政程序法、行政監督救濟法在內的中國特色社會主義行政法律體系。這個體系包括國務院組織法、行政訴訟法、國家賠償法等行政基本法，一批部門性行政法律、行政法規、地方性法規與行政規章，以及治安、工商、質量、金融、藥品、食品衛生等具體執法領域的部門行政法。行政法是僅次于憲法的獨立法律部門，是憲法的實施法，是動態的憲法又稱“小憲法”。行政法實踐著制度的各項基本原則，其中“法治”原則是核心。因此，我國行政法基本原則的確立當然應該體現制度的“法治”的基本精神，簡單地概括即是要保障公民個體自由和個體權利，實現公民各項權利的法治化。所以，行政法的基本原則有其自身部門法的基本特征。歸納我國行政法基本原則必須與憲法基本原則區分開來，但又必須與其保持一種母子法的關系。堅持強化行政法治建設，做到有法可依，有法必依，讓一切行政行為都在合法性原則框架內進行，對于建設法治政府，保障公民合法權利實現具有重要的意義。
其次，行政法基本原則應反映法的基本價值。法的基本價值有很多種，不同的學者作了不同的概括，但合理、公平、自由作為法的基本價值已被當今學術理論界普遍肯定。所有法律部門都應體現法的價值理念，作為獨立部門法的行政法也應體現法的根本價值精神，但我們不能否定法的價值在法律體系中應有其特定的價值排位，也就是說哪項價值更具有根本性。我國改革開放30年來，隨著經濟社會不斷深入發展，政府積極參加社會事務的管理，通過依法行政化解社會矛盾，解決民生問題，保證社會和諧發展。如果我們的國家不斷出現，很多矛盾和社會問題得不到合理有效解決，社會的穩定就得不到保證，人們的合法權益更沒有保障。另一方面，也值得我們注意，政府積極參與社會事務的管理，使得公權與私權經常接觸，出現權利和權力沖突的現實可能性就大大增加，很有可能出現政府行為以“維護社會秩序”和“保障公民權益”為借口越過楚河漢界侵犯公民的合法權利。所以，通過各種方式對行政主體的行政行為加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保證政府權力在法律的范圍內行使，防止政府濫用權力，助推法治政府的建設，以保護公民權的實現。”基于上述分析，可以得出結論，合理性原則應是行政法的重要價值原則，即通過對政府行政權力的限制以及使公民權利在受侵犯后能通過有效的法律手段得以維護，實現合理的法的價值目標。
行政法從近代誕生開始就是一種以權利為本位的法，而不是權力本位的法。到今天，它依然以權利為本位，只是這種作為“本位”的權利內容發生了變化，即由“自由權本位”發展到“福利權本位”——政府只能從盡量不干預公民權利發展到為權利提供服務。我們顯然不能從政府這一職能變化中得出結論說行政法的本位已經確實發展為了行政權利本位。
我國行政法基本原則的指導作用
當今我國社會行政事務復雜多變，無論立法者多么高明，也不可能事先預見今后所有的問題，無論法條制定得多么精細都無法做到面面俱到，而通過立法者事后補充立法漏洞或者修改法律去平衡個案中的不公由于過于遲鈍而顯得不切實際。另一方面，司法機關的法律解釋和法律適用對彌補法律漏洞具有極為重要的意義，基本原則就是法官用以彌補法律漏洞的重要武器之一。法律原則是法律共同體基于公平、合理等基本價值的信念而形成的比較一致和穩定的行為準則，原則往往是有彈性的，這一點使它不同于必須適用的規則。法律原則可能載于法條中，但很多情況下只表達在教科書和論著中，甚至只存在于人們的意識中。在我國行政法理論中，法律原則作為行政法淵源的地位并未確立。參閱一些中國行政法學教科書就會發現，大多數教材都只是把憲法、法律、法規、法律解釋等成文法列為行政法的淵源，很少有主張法律原則應當成為行政法淵源的。其實，行政法基本原則作為法律淵源具有重要的現實指導意義。行政法的基本原則作為直接調整行政法律規范的最主要、最具普遍的法律原則，貫穿于行政法律規范的最主要、最具普遍價值的法律原則，貫穿于行政法律關系之中。
根據上文中論述的行政法基本原則內容的界定標準，綜合分析國內學界一些觀點，可將我國行政法基本原則歸納為合法性原則與合理性原則兩個方面。我國行政法的基本原則對于發展和完善行政法治建設具有特別重要的功能。
維護行政法體系的統一、協調與穩定。行政管理領域和行政活動的廣泛性、多樣性和復雜性的特點，決定了行政法律規范的廣泛性、多樣性和復雜性。但是，由于調整性質相同的社會關系同屬于一個法律部門，這些廣泛、多樣和復雜的法律規范必然要體現統一的基本精神，彼此之間要相互協調。同時，雖然行政活動的特點決定了具體行政法律規范易于變動，但從總體上講，行政法又要維持相對的穩定性，不能朝令夕改。行政法的基本原則正是體現行政法的基本精神，能夠統一協調不同的行政法律規范。這種法理功能主要是通過統率、指導行政法律規范的制定、修改及廢止工作，保證不同層次的各種行政法律淵源的協調一致來實現的。
保證行政法律規范統一協調實施。行政法律規范和行政法律關系主體的廣泛性和復雜性，決定了行政法實施的復雜性。如果沒有行政法基本原則的統率和指導，其混亂無序狀況無法設想。行政法的基本原則對行政法律規范的統一與協調作用主要體現在：一是規范行政法律關系主體的行為，保證他們能夠按照統一的標準和要求適用和遵守行政法律規范，實現行政法的調整目標。二是為準確地理解、適用和遵守行政法律規范提供依據。如何保證人們對行政法律規范準確理解，是保證準確適用和遵守行政法律規范的前提。行政法基本原則作為貫穿于行政法律體系，對行政法律規范的制定和實施起統率指導作用的基本原理或準則，有助于人們認識行政法的實質準確理解行政法律規范，從而保證適用和遵守行政法律規范的準確和統一。三是能夠發現并及時糾正行政法體系中的不協調現象，防止發生有悖于行政法整體調整目標實現的事件。
我國行政法基本原則的內容界定
首先，行政法基本原則應體現法治精神，即行政行為應體現合法性。我國已建立起包括行政組織人員法、行政行為和行政程序法、行政監督救濟法在內的中國特色社會主義行政法律體系。這個體系包括國務院組織法、行政訴訟法、國家賠償法等行政基本法，一批部門性行政法律、行政法規、地方性法規與行政規章，以及治安、工商、質量、金融、藥品、食品衛生等具體執法領域的部門行政法。行政法是僅次于憲法的獨立法律部門，是憲法的實施法，是動態的憲法又稱“小憲法”。行政法實踐著制度的各項基本原則，其中“法治”原則是核心。因此，我國行政法基本原則的確立當然應該體現制度的“法治”的基本精神，簡單地概括即是要保障公民個體自由和個體權利，實現公民各項權利的法治化。所以，行政法的基本原則有其自身部門法的基本特征。歸納我國行政法基本原則必須與憲法基本原則區分開來，但又必須與其保持一種母子法的關系。堅持強化行政法治建設，做到有法可依，有法必依，讓一切行政行為都在合法性原則框架內進行，對于建設法治政府，保障公民合法權利實現具有重要的意義。
其次，行政法基本原則應反映法的基本價值。法的基本價值有很多種，不同的學者作了不同的概括，但合理、公平、自由作為法的基本價值已被當今學術理論界普遍肯定。所有法律部門都應體現法的價值理念，作為獨立部門法的行政法也應體現法的根本價值精神，但我們不能否定法的價值在法律體系中應有其特定的價值排位，也就是說哪項價值更具有根本性。我國改革開放30年來，隨著經濟社會不斷深入發展，政府積極參加社會事務的管理，通過依法行政化解社會矛盾，解決民生問題，保證社會和諧發展。如果我們的國家不斷出現，很多矛盾和社會問題得不到合理有效解決，社會的穩定就得不到保證，人們的合法權益更沒有保障。另一方面，也值得我們注意，政府積極參與社會事務的管理，使得公權與私權經常接觸，出現權利和權力沖突的現實可能性就大大增加，很有可能出現政府行為以“維護社會秩序”和“保障公民權益”為借口越過楚河漢界侵犯公民的合法權利。所以，通過各種方式對行政主體的行政行為加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保證政府權力在法律的范圍內行使，防止政府濫用權力，助推法治政府的建設，以保護公民權的實現。”基于上述分析，可以得出結論，合理性原則應是行政法的重要價值原則，即通過對政府行政權力的限制以及使公民權利在受侵犯后能通過有效的法律手段得以維護，實現合理的法的價值目標。
行政法從近代誕生開始就是一種以權利為本位的法，而不是權力本位的法。到今天，它依然以權利為本位，只是這種作為“本位”的權利內容發生了變化，即由“自由權本位”發展到“福利權本位”——政府只能從盡量不干預公民權利發展到為權利提供服務。我們顯然不能從政府這一職能變化中得出結論說行政法的本位已經確實發展為了行政權利本位。
我國行政法基本原則的指導作用
當今我國社會行政事務復雜多變，無論立法者多么高明，也不可能事先預見今后所有的問題，無論法條制定得多么精細都無法做到面面俱到，而通過立法者事后補充立法漏洞或者修改法律去平衡個案中的不公由于過于遲鈍而顯得不切實際。另一方面，司法機關的法律解釋和法律適用對彌補法律漏洞具有極為重要的意義，基本原則就是法官用以彌補法律漏洞的重要武器之一。法律原則是法律共同體基于公平、合理等基本價值的信念而形成的比較一致和穩定的行為準則，原則往往是有彈性的，這一點使它不同于必須適用的規則。法律原則可能載于法條中，但很多情況下只表達在教科書和論著中，甚至只存在于人們的意識中。在我國行政法理論中，法律原則作為行政法淵源的地位并未確立。參閱一些中國行政法學教科書就會發現，大多數教材都只是把憲法、法律、法規、法律解釋等成文法列為行政法的淵源，很少有主張法律原則應當成為行政法淵源的。其實，行政法基本原則作為法律淵源具有重要的現實指導意義。行政法的基本原則作為直接調整行政法律規范的最主要、最具普遍的法律原則，貫穿于行政法律規范的最主要、最具普遍價值的法律原則，貫穿于行政法律關系之中。
根據上文中論述的行政法基本原則內容的界定標準，綜合分析國內學界一些觀點，可將我國行政法基本原則歸納為合法性原則與合理性原則兩個方面。我國行政法的基本原則對于發展和完善行政法治建設具有特別重要的功能。
維護行政法體系的統一、協調與穩定。行政管理領域和行政活動的廣泛性、多樣性和復雜性的特點，決定了行政法律規范的廣泛性、多樣性和復雜性。但是，由于調整性質相同的社會關系同屬于一個法律部門，這些廣泛、多樣和復雜的法律規范必然要體現統一的基本精神，彼此之間要相互協調。同時，雖然行政活動的特點決定了具體行政法律規范易于變動，但從總體上講，行政法又要維持相對的穩定性，不能朝令夕改。行政法的基本原則正是體現行政法的基本精神，能夠統一協調不同的行政法律規范。這種法理功能主要是通過統率、指導行政法律規范的制定、修改及廢止工作，保證不同層次的各種行政法律淵源的協調一致來實現的。
保證行政法律規范統一協調實施。行政法律規范和行政法律關系主體的廣泛性和復雜性，決定了行政法實施的復雜性。如果沒有行政法基本原則的統率和指導，其混亂無序狀況無法設想。行政法的基本原則對行政法律規范的統一與協調作用主要體現在：一是規范行政法律關系主體的行為，保證他們能夠按照統一的標準和要求適用和遵守行政法律規范，實現行政法的調整目標。二是為準確地理解、適用和遵守行政法律規范提供依據。如何保證人們對行政法律規范準確理解，是保證準確適用和遵守行政法律規范的前提。行政法基本原則作為貫穿于行政法律體系，對行政法律規范的制定和實施起統率指導作用的基本原理或準則，有助于人們認識行政法的實質準確理解行政法律規范，從而保證適用和遵守行政法律規范的準確和統一。三是能夠發現并及時糾正行政法體系中的不協調現象，防止發生有悖于行政法整體調整目標實現的事件。
我國行政法基本原則的內容界定
首先，行政法基本原則應體現法治精神，即行政行為應體現合法性。我國已建立起包括行政組織人員法、行政行為和行政程序法、行政監督救濟法在內的中國特色社會主義行政法律體系。這個體系包括國務院組織法、行政訴訟法、國家賠償法等行政基本法，一批部門性行政法律、行政法規、地方性法規與行政規章，以及治安、工商、質量、金融、藥品、食品衛生等具體執法領域的部門行政法。行政法是僅次于憲法的獨立法律部門，是憲法的實施法，是動態的憲法又稱“小憲法”。行政法實踐著制度的各項基本原則，其中“法治”原則是核心。因此，我國行政法基本原則的確立當然應該體現制度的“法治”的基本精神，簡單地概括即是要保障公民個體自由和個體權利，實現公民各項權利的法治化。所以，行政法的基本原則有其自身部門法的基本特征。歸納我國行政法基本原則必須與憲法基本原則區分開來，但又必須與其保持一種母子法的關系。堅持強化行政法治建設，做到有法可依，有法必依，讓一切行政行為都在合法性原則框架內進行，對于建設法治政府，保障公民合法權利實現具有重要的意義。
其次，行政法基本原則應反映法的基本價值。法的基本價值有很多種，不同的學者作了不同的概括，但合理、公平、自由作為法的基本價值已被當今學術理論界普遍肯定。所有法律部門都應體現法的價值理念，作為獨立部門法的行政法也應體現法的根本價值精神，但我們不能否定法的價值在法律體系中應有其特定的價值排位，也就是說哪項價值更具有根本性。我國改革開放30年來，隨著經濟社會不斷深入發展，政府積極參加社會事務的管理，通過依法行政化解社會矛盾，解決民生問題，保證社會和諧發展。如果我們的國家不斷出現，很多矛盾和社會問題得不到合理有效解決，社會的穩定就得不到保證，人們的合法權益更沒有保障。另一方面，也值得我們注意，政府積極參與社會事務的管理，使得公權與私權經常接觸，出現權利和權力沖突的現實可能性就大大增加，很有可能出現政府行為以“維護社會秩序”和“保障公民權益”為借口越過楚河漢界侵犯公民的合法權利。所以，通過各種方式對行政主體的行政行為加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保證政府權力在法律的范圍內行使，防止政府濫用權力，助推法治政府的建設，以保護公民權的實現。”基于上述分析，可以得出結論，合理性原則應是行政法的重要價值原則，即通過對政府行政權力的限制以及使公民權利在受侵犯后能通過有效的法律手段得以維護，實現合理的法的價值目標。
行政法從近代誕生開始就是一種以權利為本位的法，而不是權力本位的法。到今天，它依然以權利為本位，只是這種作為“本位”的權利內容發生了變化，即由“自由權本位”發展到“福利權本位”——政府只能從盡量不干預公民權利發展到為權利提供服務。我們顯然不能從政府這一職能變化中得出結論說行政法的本位已經確實發展為了行政權利本位。
我國行政法基本原則的指導作用
當今我國社會行政事務復雜多變，無論立法者多么高明，也不可能事先預見今后所有的問題，無論法條制定得多么精細都無法做到面面俱到，而通過立法者事后補充立法漏洞或者修改法律去平衡個案中的不公由于過于遲鈍而顯得不切實際。另一方面，司法機關的法律解釋和法律適用對彌補法律漏洞具有極為重要的意義，基本原則就是法官用以彌補法律漏洞的重要武器之一。法律原則是法律共同體基于公平、合理等基本價值的信念而形成的比較一致和穩定的行為準則，原則往往是有彈性的，這一點使它不同于必須適用的規則。法律原則可能載于法條中，但很多情況下只表達在教科書和論著中，甚至只存在于人們的意識中。在我國行政法理論中，法律原則作為行政法淵源的地位并未確立。參閱一些中國行政法學教科書就會發現，大多數教材都只是把憲法、法律、法規、法律解釋等成文法列為行政法的淵源，很少有主張法律原則應當成為行政法淵源的。其實，行政法基本原則作為法律淵源具有重要的現實指導意義。行政法的基本原則作為直接調整行政法律規范的最主要、最具普遍的法律原則，貫穿于行政法律規范的最主要、最具普遍價值的法律原則，貫穿于行政法律關系之中。根據上文中論述的行政法基本原則內容的界定標準，綜合分析國內學界一些觀點，可將我國行政法基本原則歸納為合法性原則與合理性原則兩個方面。我國行政法的基本原則對于發展和完善行政法治建設具有特別重要的功能。
維護行政法體系的統一、協調與穩定。行政管理領域和行政活動的廣泛性、多樣性和復雜性的特點，決定了行政法律規范的廣泛性、多樣性和復雜性。但是，由于調整性質相同的社會關系同屬于一個法律部門，這些廣泛、多樣和復雜的法律規范必然要體現統一的基本精神，彼此之間要相互協調。同時，雖然行政活動的特點決定了具體行政法律規范易于變動，但從總體上講，行政法又要維持相對的穩定性，不能朝令夕改。行政法的基本原則正是體現行政法的基本精神，能夠統一協調不同的行政法律規范。這種法理功能主要是通過統率、指導行政法律規范的制定、修改及廢止工作，保證不同層次的各種行政法律淵源的協調一致來實現的。
保證行政法律規范統一協調實施。行政法律規范和行政法律關系主體的廣泛性和復雜性，決定了行政法實施的復雜性。如果沒有行政法基本原則的統率和指導，其混亂無序狀況無法設想。行政法的基本原則對行政法律規范的統一與協調作用主要體現在：一是規范行政法律關系主體的行為，保證他們能夠按照統一的標準和要求適用和遵守行政法律規范，實現行政法的調整目標。二是為準確地理解、適用和遵守行政法律規范提供依據。如何保證人們對行政法律規范準確理解，是保證準確適用和遵守行政法律規范的前提。行政法基本原則作為貫穿于行政法律體系，對行政法律規范的制定和實施起統率指導作用的基本原理或準則，有助于人們認識行政法的實質準確理解行政法律規范，從而保證適用和遵守行政法律規范的準確和統一。三是能夠發現并及時糾正行政法體系中的不協調現象，防止發生有悖于行政法整體調整目標實現的事件。
一、行政權和公民權的作用以現代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然。現代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現產生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經濟發展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規定確立了行政權在現代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規范之意義及規范背后社會政治、經濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規依據、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規定細密、自由裁量有限、受監督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規定的行為，即“沒有法律規范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規定行為模式和實現行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。作為行政權的相對一方-個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創造性、積極性得到空前的發揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節。綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。
二、行政法關系的展開
法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系，即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監督行政關系，即有權對行政行為進行監督的國家機關、團體和個人在監督行政過程中發生的關系。由于團體、個人的監督權利必須通過國家權威真正得以實現，監督行政關系可主要指立法機關和司法機關對行政的監督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？首先，在行政實體法律關系中，法律期待的是行政權積極作用的發揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現而遭到破壞（比如經濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規或規章進行普遍的調整；（2）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經常地對他們予以監督和檢查；（3）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？〔1〕即使個人、組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執行力，它的破壞性后果已經造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律規定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當的程序性義務。問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現實的社會正義。〔4〕人類社會有許多經驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優勢地位。相對一方享有權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當地表明法律在這里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發生存在的，它們在既密切聯系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產領域之間必要的平衡和相互聯系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協調始終只是消除現存不協調的那個運動的結果”。〔5〕當然，從行政法的發展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。
三、行政法律制度的構筑
行政管理關系和監督行政關系經過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據這些原則和規則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現代各國行政法律制度的構建對我們的啟示。
法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業和活動；（2）任何人違反法律規定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規、規章在“法律責任”這一章下既規定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規定了相對一方違法所應承擔的責任形式。〔6〕依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷。現代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發生效力；（2）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規定之，行政規章、命令僅是內部行政規范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政，沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。〔7〕此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經脫胎換骨而形成現代的意義。前后的主要區別在于：（1）“依法”不僅指依據議會制定的法律，而且意味著依據行政法規規章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。行政法律制度自我運行所依據的各項原則和規則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統的行政檢查、處罰、強制執行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛生、環境、醫療保健、失業救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導是現代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當的責任。在行政法領域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監督制度（如有些國家的議會監察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2）行政公開制度是二戰后行政法的新發展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業秘密等為由限制了解權。“公眾的了解權和對了解權的限制構成行政公開的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監督制度賦予個人、組織較多的監督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。行政法律制度是開放的，順應社會經濟、政治、文化的發展、變遷，亞行政法律制度的數量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障－抑制”這一制度構筑邏輯作為現代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。四、“平衡論”的意義任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規律的真理性認識或理論，都是建立在關注現實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經歷一場人人皆已感知的大規模解構和建構運動，這一場運動涉及經濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人囑目。然而，嚴峻的現實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。“平衡論”關注現實并希望對我國制度和理論建設具有現實意義，這在前作《現代行政法的理論基礎》中已作詳述，現扼而言之，即：（1）依據“平衡論”基本原理，準確把握立法、執法、司法三個法制環節各自的重心和平衡及各法制環節之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協調地發展，擺脫行政機關與相對一方權利義務配置不平衡的法制現狀；（2）依據“平衡論”，可建立適應社會主義市場經濟體制要求的新型“政府-企業”互動模式，推動市場經濟的發育和成長；（3）依據“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統一的政治制度和行政體制；（4）依據“平衡論”，可全面、準確地認識現代政法的本質和作用，從而可重構既符合世界行政法發展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。
“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發展勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。
注：
[1]參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41－42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。
[2]參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.
[3]美國學者塞繆爾。亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯書店，1989年版）中指出：“現代政體區別于傳統政體的關鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。〔4〕參見WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPublicLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，MichiganLawReview，Feb1991.法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關注政府行為是否遵循程序而無需審查實質問題。
[5]《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。
[6]在國內，關于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規范所應承擔的責任；（3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。
[7][8][9]參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規范可循，以防止行政權之濫用，實質確保人民之權利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現代行政之任務。”
[10]參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6－7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當代復雜社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關”，“集合職能是制定和執行規章的機關出于對付集中的經濟權力的需要”。
一、行政權和公民權的作用
以現代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然。現代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現產生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經濟發展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規定確立了行政權在現代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規范之意義及規范背后社會政治、經濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規依據、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規定細密、自由裁量有限、受監督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規定的行為，即“沒有法律規范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規定行為模式和實現行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。
作為行政權的相對一方——個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創造性、積極性得到空前的發揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節。
綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。
二、行政法關系的展開
法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系， 即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監督行政關系， 即有權對行政行為進行監督的國家機關、團體和個人在監督行政過程中發生的關系。由于團體、個人的監督權利必須通過國家權威真正得以實現，監督行政關系可主要指立法機關和司法機關對行政的監督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？
首先，在行政實體法律關系中，法律期待的
是行政權積極作用的發揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1 ）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現而遭到破壞（比如經濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規或規章進行普遍的調整；（2 ）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經常地對他們予以監督和檢查；（3 ）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4 ）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5 ）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？ 1 即使個人、 組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。
然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執行力，它的破壞性后果已經造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡， 2 即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律規定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當的程序性義務。
問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現實的社會正義。 4 人類社會有許多經驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優勢地位。相對一方享有起訴權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當地表明法律在這里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。
概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發生存在的，它們在既密切聯系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產領域之間必要的平衡和相互聯系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協調始終只是消除現存不協調的那個運動的結果”。 5 當然， 從行政法的發展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。
三、行政法律制度的構筑
行政管理關系和監督行政關系經過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據這些原則和規則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現代各國行政法律制度的構建對我們的啟示。
法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、 社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以
外，可以從事任何事業和活動；（2 ）任何人違反法律規定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規、規章在“法律責任”這一章下既規定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規定了相對一方違法所應承擔的責任形式。 6 依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷。現代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1 ）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發生效力；（2 ）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規定之，行政規章、命令僅是內部行政規范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政， 沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。 7 此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”， 8 依法行政原則即經脫胎換骨而形成現代的意義。前后的主要區別在于：（1）“依法”不僅指依據議會制定的法律，而且意味著依據行政法規規章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為 9。由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。 行政法律制度自我運行所依據的各項原則和規則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。
Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受； 10 （2）傳統的行政檢查、處罰、 強制執行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛生、環境、醫療保健、失業救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導是現代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段； 11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當的責任。在行政法領域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。
Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監督制度（如有些國家的議會監察專員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2 ）行政公開制度是二戰后行政法的新發展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業秘密等為由限制了解權。“公眾的了解權和對了解權的限制構成行政公開的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”； 12（3 ）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監督制度賦予個人、 組織較多的監督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同起訴權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。
行政法律制度是開放的，順應社會經濟、政治、文化的發展、變遷，亞行政法律制度的數量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障—抑制”這一制度構筑邏輯作為現代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。
四、“平衡論”的意義
任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規律的真理性認識或理論，都是建立在關注現實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經歷一場人人皆已感知的大規模解構和建構運動，這一場運動涉及經濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴峻的現實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。
“平衡論”關注現實并希望對我國制度和理論建設具有現實意義，這在前作《現代行政法的理論基礎》中已作詳述，現扼而言之，即：（1）依據“平衡論”基本原理，準確把握立法、執法、司法三個法制環節各自的重心和平衡及各法制環節之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協調地發展，擺脫行政機關與相對一方權利義務配置不平衡的法制現狀；（2）依據“平衡論”，可建立適應社會主義市場經濟體制要求的新型“政府——企業”互動模式，推動市場經濟的發育和成長；（3）依據“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統一的政治制度和行政體制；（4）依據“平衡論”，可全面、 準確地認識現代政法的本質和作用，從而可重構既符合世界行政法發展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。
“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1 ）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發展
勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2 ）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3 ）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。
注釋:
1 參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。
2 參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。
3 美國學者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯書店，1989年版）中指出：“現代政體區別于傳統政體的關鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。
4 參見WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，Feb 1991. 法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關注政府行為是否遵循程序而無需審查實質問題。
5 《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。
6 在國內，關于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規范所應承擔的責任； （3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。
7 參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規范可循，以防止行政權之濫用，實質確保人民之權利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現代行政之任務。
8 同注7。
9 同注7。
10 參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當代復雜社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關”，“集合職能是制定和執行規章的機關出于對付集中的經濟權力的需要”。
一、行政權和公民權的作用
以現代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然。現代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現產生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經濟發展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規定確立了行政權在現代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規范之意義及規范背后社會政治、經濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規依據、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規定細密、自由裁量有限、受監督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規定的行為，即“沒有法律規范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規定行為模式和實現行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。 作為行政權的相對一方——個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創造性、積極性得到空前的發揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節。 綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。
二、行政法關系的展開
法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系，即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監督行政關系，即有權對行政行為進行監督的國家機關、團體和個人在監督行政過程中發生的關系。由于團體、個人的監督權利必須通過國家權威真正得以實現，監督行政關系可主要指立法機關和司法機關對行政的監督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？ 首先，在行政實體法律關系中，法律期待的是行政權積極作用的發揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現而遭到破壞（比如經濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規或規章進行普遍的調整；（2）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經常地對他們予以監督和檢查；（3）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？〔1〕即使個人、組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。 然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執行力，它的破壞性后果已經造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律規定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當的程序性義務。 問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現實的社會正義。〔4〕人類社會有許多經驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優勢地位。相對一方享有起訴權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當地表明法律在這里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。 概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發生存在的，它們在既密切聯系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產領域之間必要的平衡和相互聯系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協調始終只是消除現存不協調的那個運動的結果”。〔5〕當然，從行政法的發展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。
轉貼于 三、行政法律制度的構筑
行政管理關系和監督行政關系經過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據這些原則和規則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現代各國行政法律制度的構建對我們的啟示。
法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業和活動；（2）任何人違反法律規定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規、規章在“法律責任”這一章下既規定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規定了相對一方違法所應承擔的責任形式。〔6〕依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷。現代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發生效力；（2）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規定之，行政規章、命令僅是內部行政規范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政，沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。〔7〕此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經脫胎換骨而形成現代的意義。前后的主要區別在于：（1）“依法”不僅指依據議會制定的法律，而且意味著依據行政法規規章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。 行政法律制度自我運行所依據的各項原則和規則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統的行政檢查、處罰、強制執行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛生、環境、醫療保健、失業救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導是現代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當的責任。在行政法領域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監督制度（如有些國家的議會監察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2）行政公開制度是二戰后行政法的新發展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業秘密等為由限制了解權。“公眾的了解權和對了解權的限制構成行政公開的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監督制度賦予個人、組織較多的監督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同起訴權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。
行政法律制度是開放的，順應社會經濟、政治、文化的發展、變遷，亞行政法律制度的數量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障－抑制”這一制度構筑邏輯作為現代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。
四、“平衡論”的意義
任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規律的真理性認識或理論，都是建立在關注現實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經歷一場人人皆已感知的大規模解構和建構運動，這一場運動涉及經濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人囑目。然而，嚴峻的現實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。 “平衡論”關注現實并希望對我國制度和理論建設具有現實意義，這在前作《現代行政法的理論基礎》中已作詳述，現扼而言之，即：（1）依據“平衡論”基本原理，準確把握立法、執法、司法三個法制環節各自的重心和平衡及各法制環節之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協調地發展，擺脫行政機關與相對一方權利義務配置不平衡的法制現狀；（2）依據“平衡論”，可建立適應社會主義市場經濟體制要求的新型“政府——企業”互動模式，推動市場經濟的發育和成長；（3）依據“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統一的政治制度和行政體制；（4）依據“平衡論”，可全面、準確地認識現代政法的本質和作用，從而可重構既符合世界行政法發展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。
“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發展勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。
注：
〔1〕參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41－42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。
〔2〕參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw and Administrative Law，Canberra Bulletin of Public Administration，No16，October 1991．
〔3〕美國學者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯書店，1989年版）中指出：“現代政體區別于傳統政體的關鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。
〔4〕參見William N．Eskridge and Gary Peller，The New Public Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Michigan Law Review， Feb 1991．法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關注政府行為是否遵循程序而無需審查實質問題。
〔5〕《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。
〔6〕在國內，關于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規范所應承擔的責任；（3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。
〔7〕〔8〕〔9〕參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規范可循，以防止行政權之濫用，實質確保人民之權利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現代行政之任務。”
〔10〕參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6－7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當代復雜社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關”，“集合職能是制定和執行規章的機關出于對付集中的經濟權力的需要”。
〔11〕參見王名揚：《法國行政法》第三章第五節“行政合同”，中國政法大學出版社，1989年版；〔日〕室井力：《日本現代行政法》第十章“行政指導”，中國政法大學出版社，1995年版。
《教育法》中明確規定：“教育是社會主義現代化建設的基礎，國家保障教育事業優先發展。”教育是經濟發展，社會進步的基石和先導，是塑造未來的事業，所以教育領域的法制化和法治化是非常重要的話題。
我國現已有大量的調整教育活動的法律法規出臺，而且關于教育的立法活動還在不斷進行。但是現實情況是近年來涉及教育權，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權、殘疾兒童的入學權、教師的懲戒權等等問題的案件不斷出現，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權案最終按侵犯姓名權進行判決；有的援引了行政法的法律規定；有的是作為民事關系進行了解決，各地方法院在處理同類問題時依然存在大量觀點上的不統一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當前社會處于迅速發展和劇烈變革中，政治、經濟、文化各個領域對教育領域不斷滲透，教育主體多元，教育關系錯綜復雜，來自于社會的各種矛盾與教育領域內部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。
另外，從法律的價值上講，教育的法律控制的實現，不單是在于在立法上制定了多少倡導和維護教育法律關系和教育秩序的教育法律、法規，關鍵在于使這些教育法律關系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實現。教育法律適用過程是實現教育法律價值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價值的實現程度越高，即法律價值化程度越高。
所以，通過對教育法律關系的進一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準確、及時、正確地實現教育法律法規的適用，實現教育領域的法治的要求已經非常緊迫，這種要求已經深刻觸及了制度和法律的層面。
二、不同的觀點
2O世紀60年代，日本法學界對教育法的地位提出兩種對立的觀點，即“教育行政法規學”和“教育制度獨立自法說。”這一理論啟發了我國教育法學研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發了1993年至今仍未衰退的學術爭鳴，概括起來大致有以下觀點：
(一)完全獨立說
主張是以特有的教育關系作為調整對象，有特有的法律關系主體和法律基本原則并有相應的處理方式。
(二)隸屬說
持這一觀點的學者認為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個分支，不是獨立的法律部門，不具備構成部門法的條件。因為“教育法體現了國家對教育的干預和管理，或者統稱為國家調控教育的原則，這種調控在我國在大多數情況下都是通過行政行為實現的，因此，教育法就其基本性質而言，可以界說為調整教育行政關系的法規的總稱。”
(三)相對獨立說
認為教育法應脫離行政法，與文化法、科學技術法、體育法、文物保護法、衛生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學法、版權法、專利法、發明獎勵法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護法。
(四)發展說
認為目前教育法的調整對象仍以行政法律關系為主，調整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時調節著具有縱向隸屬特征的行政法律關系和具有橫向平等性質的教育民事法律關系。隨著教育法的繼續深入發展，調整對象、調整方法的繼續完善、教育法應當獨立。由于教育社會關系與其他社會關系有明顯的獨立性，這就為教育法歸成為一個獨立法律部門打下基礎。
以上的不同學說是在不同的基礎上，從不同的角度上提出的。筆者認為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關系的性質，從而使教育法律法規得到切實有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關系的性質，只有這樣，才能從理論和現實上解決問題。
三、解析教育領域內的社會關系
“教育關系”屬于行政關系，民事關系，還是其他性質的社會關系呢?調整這些關系的教育法律法規的性質如何界定?在司法實踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關的社會關系進行科學地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個部分。這是教育法學研究的一個基本問題，它不僅與教育法學的研究對象、教育法的分類、體系構成等直接相關，而且對教育立法活動和司法實踐也有著深刻的影響。
學校作為法人組織(有的學者認為高等學校具有法人地位，中小學不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發生著聯系，形成了不同的社會關系，下面對一些主要社會關系進行解析。
(一)我國教育與政府的關系
在我國政府《教育法》第十四條明確規定：“國務院和地方各級人民政府根據分級管理、分工負責的原則，領導和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務院領導下，由地方人民政府管理。”這說明政府對各級各類學校進行行政管理、行政干預和施加行政影響，學校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關系。
隨著大量社會力量介入教育領域，大量的私立學校紛紛建立，而私立學校的辦學自的來源不是國家權力，而是民事權利，權利的特點是“法不禁止便自由。”但是這種權利的運用方向是教育，而教育是一個利益沖突集中的領域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實現不同的目的，因此決定了這部分領域而不能完全交給市場，完全按照市場規律運作，如果出現“市場失靈”，將帶來極大的影響，因為教育是有時效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因為政府既不是投資者，也不是辦學者，所以政府必須有限介入，進行宏觀調控，對民間辦學權利明確界限但同時給予保護，《社會力量辦學條例》的頒行，一定程度上實現了政府的有限調控，在這個范圍內形成的就是行政關系，在此范圍之外形成的社會關系，應該定位為民事關系。
但是，政府在對學校的管理中關于學校的自主辦學權的內容必須要研究，因為隨著經濟的不斷發展，教育的民主化的不斷演進，學校需要更多的辦學自，實現政府的角色定位和權力的分化是必然的要求。
(二)學校與學生、教師的關系
教育法律法規的功能簡言之就是能夠實現“依法管理”和“依法維權”。
《教育法》第28條規定，學校及其他教育機構行使以下權力：“……2．招收學生或其他受教育者；3．對教育者進行學籍管理、實施獎勵或處分；4．對受教育者頒發相應的學業證書；5．對教師及其他職工，實施獎勵或者處分……”所以，從教育法的規定可以看出，學校是經《教育法》授權，行使國家權力，學校在行使這些權力時，與學生和教師之間形成的是行政關系，學校是行政主體，學生和教師是行政相對人。作為學生，在校期間要接受學校的管理，雖然在學理上有從不同角度形成的不同的認識，如公法上的特別權力關系論，教育法上的教育契約關系等等。但是學校出于教育目的，在法律規定的范疇內設立校規，對學生進行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務教育階段，在總體上應該被認為是行政行為；而涉及到學生在校內所使用的硬件設備，包括教學設施、伙食、住宿等完全可以根據合同進行約定，如果發生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學校還是有其特殊性，學生入校時需要和學生的監護人簽定相關的合同，不僅對學校的教學設施和服務標準進行約定，同時對管理的內容也進行約定，所以體現出了特殊性，公權力和私權利發生了一定的交叉，如果出現了糾紛，根據法學理論，我國一般是公權優先，可以按照行政關系界定，但大部分關系是作為民事關系界定的。隨著社會力量辦學規模的逐步壯大，對這部分領域進一步研究并作出相關規定是非常迫切的。
在學校內部，學校和教師之間的關系是一種由權責分配和學校工作的特陛所決定的管理關系。
《教師法》、《高等教育法》等都規定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現實中教師聘任制度和教師的資格制度、職務制度密切相關，而高等學校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實施資格認定，代替履行教育行政部門的職責；在教師職務評審中，高等學校作為法律、法規的授權組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認證還是教師職務評審過程中，高等學校和教師之間形成教育行政關系，中小學教師也面臨這個問題，所以學校和教師之間形成了微妙的關系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關系；而作為聘任人，學校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關系，在這雙重身份下，學校很難主動放棄行政職權；而且長期以來，教師和學校形成的復雜的人身依附關系、如人事關系、住房、子女就學等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學校和教師的關系主要還是行政關系，是內部行政關系。但在私立學校和教師的關系是合同關系。
(三)學校與社會其他組織的關系
學校作為一種社會組織，與它所處的內外環境構成了一系列的社會關系。學校和企業單位、集體經濟組織、團體、個人之間，既有互相協作、又存在著復雜的財產所有和流轉關系。在這些關系中，學校是以獨立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權關系、鄰里權關系和合同關系上。這些都是明確的民事關系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規定進行活動，不過由于我國還大量存在機關辦學的情況，所以學校在產權的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學校合并的過程中，出現了大量政府機關的財產權和學校的財產權無法區分，無法實現產權明晰。所以，進一步明確學校的獨立法人地位、實現政府的角色轉化和權力分化是非常迫切的事情。
四、結論
綜前所述，教育法律關系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關系，一般稱教育行政法律關系；另一類是橫向性的法律關系，一般稱民事法律關系，那么根據法律關系的不同，自然可以由行政法和民事法律進行調整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認為，不應當把“教育法”作為一個獨立的法律部門，“教育法”的外延應當包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關的教育法律法規調整的社會關系的性質和調整方法不具有獨特性，在現行的法律框架內就可以解決，如果按持“完全獨立”說的學者所論，“教育法”作為一個單獨法律部門，就會出現法律部門間的交叉，給立法和執法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領域的不斷發展，我們面臨的問題不是創新法律部門，而是實現公權利和私權利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學者和參與學習者在教育活動中的權利義務，并提供權利的有效救濟途徑和權力的恰當的實施方式。
同時對以下幾個問題需要進一步思考和研究。
(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質認定需要進一步研究
本文的以上觀點是基于為了解決現實問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質是不是行政法，如果是，學校當然是行政被授權主體，反之就面臨立論被全面的危險。
(二)政府在教育領域中的定位需要進一步確認
作為行政管理者必須和辦學者、出資者的身份有一定的區別，尤其是高等教育建設中，減少直接以行政手段干預學校工作，而可以采取規劃、審批新建高等學校、制定標準、評估和監督等手段對學校建設進行調控。從未來發展來看，教育領域的法治化發展和政府職能的轉變有密切的聯系。
(三)確認學校的法人地位，保護學校的法權利
雖然對學校的法律地位有種種不同的看法，但是學校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規定上看都是不容質疑的，但是現實中學校的財產權、人格權受侵犯的現象依然存在，尤其是行政辦學的情況下，行政權力和學校的法人權利間的沖突是經常存在的。
(四)繼續深化教師資格認定及相關職稱等認定的社會化
因為教師作為專業技術工作者在管理上應當體現更多的自由，使教師和學校能夠真正處于平等地位上進行對話，從而不斷提高教師的整體素質，使之能具有更大的創造性。
論文摘要:經濟法的基本理論問題一直困擾著人們。分清經濟法與行政法的不同之處，對于明確經濟法的地位，促進經濟法與行政法的有效實施，完成經濟法學的學科使命，具有非常重要的意義。
一、經濟法和行政法區分的評析
經濟法與行政法的區分，主要從以下幾方面進行:
(一)調整對象方面
行政法調整的對象是行政關系和監督行政關系。以行政法調整對象的范圍為標準，行政法一般分為一般行政法和特殊行政法。一般行政法是對一般行政關系加以調整的法律規范總稱，如行政基本原則、行政組織法、行政程序法。現在的行政法教科書主要論述的是一般行政法的內容，把它作為行政法學總論的部分;特別行政法是對特別的行政關系加以調整，如經濟行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法等，一般把它作為行政法學分論部分。由此而看，行政管理涉及社會生活的各方面，包括政治、經濟、文化、軍事、衛生、外交等。所以說行政法不調整經濟關系是不正確的。并且，隨著我國經濟體制改革的不斷深入，發生在經濟領域的行政管理關系會日益增多，這是一個不容否定的事實。當前，我國正在進行經濟體制改革，我們需要解決的是使用什么樣的行政手段進行經濟管理，經濟行政管理的“度”應是怎樣，我們不能由一種“對經濟全抓全管的政府”的這一極端走向“對經濟完全不管的政府”的另一極端，從而把調整行政管理關系作為主要調整對象，把確認和規范行政權作為主要調整功能的行政法排除在經濟管理之外是不可想象的。
對于有的學者認為行政法調整的是與經濟關系沒有直接聯系的組織經濟關系，也就是行政法所調整的對象不直接具有經濟內容，并以此把經濟法和行政法分開的說法，是值得商榷的。我們需要問的是:什么是“直接的經濟內容”，什么又是“間接的經濟內容”?直接和間接本身就是對一事物或一種社會關系而言的，如果說經濟法調整具有直接的經濟內容的社會關系，而行政法調整具有間接的經濟內容的社會關系，至少說明一點，這些學者看到了行政法也調整具有經濟內容的社會關系。
直接和間接的區別是什么呢?這里所講的“直接”或“間接”主要是從法律調整的手段而言的。隨著現代國家行政法功能的擴展，“秩序國家”向“給付國家”轉型，傳統秩序國家觀念下的命令行政已不適合現代行政法功能的變革趨勢，行政法一貫奉行的單方意志性在現代行政法理論和實踐上都已發生動搖。
(二)調整手段方面
用傳統的觀點看待行政法的調整手段，基本上都將行政手段看作是命令與服從式的，強制性的和單方意志性的。而現實中，民主思想的激蕩，福利國家的出現，使得現代行政法的功能大大突破了傳統的保護國家安全和獨立，維護社會公共秩序以及確保財政收入的消極行政作用，而向積極整備環境、經濟、地域空間等秩序行政方面，以及社會保障、公共義務的供給，資金補助行政等給付行政的方面擴展。行政調整手段由以前的行政主體與相對人之間不平等的地位已向平等協商的方向延伸。在行政法理論與實踐中出現了行政指導、行政合同、行政事實行為等現象。這些非直接權力性的行政手段的出現是現代行政法中合作、協商、民主精神發展的結果，也是現代市場經濟發展過程中對市場經濟調節失靈和政府干預雙重缺陷的一種補救方法，它是傳統意義上行政職權行為無法替代的。這些行政行為引起的法律關系將成為現代行政法調整的主要社會關系內容。同時，這些調整手段也是國家調整各種經濟管理關系時無法回避的手段。如果沒有認識到這一現象，而簡單的認為行政法制調整手段是命令與服從，是直接的行政命令方式，從而把行政法與經濟法簡單的區分開來，這是很幼稚的。
此外，我們還需要考慮一個問題:具備獨特的調整方法是否應是劃分獨立法律部門的一個標準?從法律層面上來講，調整方法只有民事、行政、刑事三種，當代的法律實踐還未催生出其他的調整方法。因此用調整方法來劃分法律部門是不科學的，即便是以此為標準，也不能把經濟法和行政法完全區分開來。
(三)主體方面
對于經濟法主體是否包括立法機關和司法機關的問題，目前學界尚未達成共識。有的學者認為:人為地賦予國家不同于行政管理者的經濟管理者的身份缺乏法律依據，毫無實際意義，且更易造成權力膨脹和權力運作的矛盾。法理學認為:我國法律關系的主體主要包括自然人、集體主體、國家和其他的社會構成。其中，國家機關，包括國家的權力機關、行政機關、審判機關和監察機關等，它們在其職權范圍內活動，能構成為憲法關系、行政法關系、訴訟法關系等多種法律關系的主體……由此可見，認為經濟法的主體包括權力機關、司法機關和行政機關，而行政法的主體只有行政機關是缺少法理學支撐的判斷。同時，我們還需要搞清楚一個問題:行政主體和行政法律關系主體是不同的。行政法律關系主體由行政主體和相對方構成，因此行政主體是行政法律關系主體的一部分。在區分行政法和經濟法主體時，必須在同一層面上進行討論，即對經濟法主體和行政法主體進行區分，而不是經濟法主體與行政主體的區分。如果只進行經濟法主體和行政主體的區分，勢必將縮小行政法主體的范圍。
(四)本質屬性方面
從現代意義行政法的起源來看，它產生于資產階級國家權能劃分之后行政職權獨立的基礎之上。資產階級革命勝利后掌握國家政權的資產階級迫切要求擺脫封建專制勢力的束縛，他們提出“民主”與“法治”的口號，以建立資產階級的民主政治，用法律來控制政府的權力。資本主義行政法便是在這樣的歷史背景下產生的。因為它在當時的目的就是為了控制政府權力的濫用，以充分保護公民權利。資本主義行政法的基礎理論被歸結為“控權論”。
與“控權論”對應的另一種理論是“管理論”。“管理論”產生于社會主義國家，它是在無產階級政權徹底粉碎資本主義國家政治、經濟體制的背景下形成的。因為社會主義國家建立后，國家迫切要解決的問題是鞏固革命成果，恢復國民經濟，建立和維持社會秩序的問題，強調和加強政府的集中管理是理所當然的。在這個時期，人們顯然不會和不可能過多地考慮控制和制約行政權的問題，相反，人們主要關注的是如何運用行政權去進行管理，去高效地實現鞏固政權和建設國家的目標。由此來看，單純的認為行政法即控權之法是不科學的。我們必須用辨證的方法歷史地來看行政法的作用。
隨著各國經濟的發展，“控權論”和“管理論”都不能適應社會政治、經濟、文化等各方面的發展需要。在資本主義國家，當自由資本主義進入壟斷階段，資本主義自身的缺陷暴露無遺，其盲目性、滯后性的經濟問題的出現又引致一系列的社會危害，如高失業率、環境污染等，管得最少的政府已不能符合時代的需要，政府這只“看得見的手”不得不積極干預社會經濟生活以解決日益尖銳的各種社會矛盾，于是是政府的行政權得以擴張。與此同時，由政府主持的經濟立法現象也日益增多，這種立法更加注重社會的整體效益和整體利益。社會主義國家政權鞏固后，各方面發展步入正軌，特別是經濟的復蘇要求政府改變以往全方位管制的作風，要在行政法范圍內加強對行政權力的限制。比如我國改革開放后，經濟由計劃向市場轉型，政治上也加強完善社會主義民義制度。在行政法上體現為一系列控制政府行政權力的法律規范的增加，例如《行政訴訟法》、《國家賠償法》的制定與實施。由此可見“控權論”和“管理論”相互滲透，借鑒對方的合理成分，以使自己的理論得以完善和發展。于是，一種新的行政法理論基礎應運而生并得以實踐，這就是“平衡論”。“平衡論”認為:行政權與公民權既要受到控制，又要受到保障;公民權既要受到保護，又要受到約束;行政權與公民權之間也應相互制約，又要相互平衡。“平衡論”彌補了“控權論”與“管理論”的缺陷，又吸收了兩者的長處。該理論貫徹于行政法的全過程，是行政立法、執法、審判的指針，也是評價行政法的根本標準。目前，“平衡論”為大多行政法學者所贊成，并且在客觀上被各國法律實踐所證實。
二、經濟法和行政法區分的誤區及其關系
(一)經濟法與行政法區分的誤區
為什么經濟法與行政法不能清楚的區分開?這里面的癥結在哪里，作者認為主要有以下幾點:
1.傳統與現實的交叉論證。傳統法理認為法律部門的劃分標準應有獨立的調整對象，并以此為標準建構一個國家的法律體系。隨著社會的發展，市場經濟的建設，經濟立法日益增多，經濟立法理念逐漸得到發展，私法中的平等、自治觀念受到人們的青睞并被公法所吸收(當然也出現了私法公法化的現象)。學者們為論證這些現象的重要性、劃時代性，千方百計要給它們在傳統的法律體系中謀求一席之地。為此，學者們千方百計地論證經濟法的獨立地位，殊不知這已是不同語境下的法律現象。首先是經濟法與民法進行論戰，但隨著《民法通則》的出臺，經濟法學者們不戰而退，縮小自己調整對象的范圍，把它定位于經濟管理關系，這樣又引發了經濟法和行政法的論爭。為了給自己的論證增加法理支持，人們開始對法律調整的對象進行改造，如有學者提出“按社會活動的領域和法律調整的宗旨來劃分法律部門”。那么我們要問:如果提出一種新的標準論證經濟法的獨立性，我們可以說經濟法是獨立的法律部門，但這種獨立的法律部門與行政法的獨立是兩種性質的獨立，在此基礎上論證經濟法與行政法的區分是沒有意義的。
2.對現代行政法了解的缺乏。很多經濟法學者在論證經濟法與行政法的區分時，明顯地表現是對行政法了解的缺乏，當然這也有行政法學者的原因。經濟法學者對行政法理論的了解還是停留在傳統的理論上，隨著經濟的發展，行政法自身也在不斷地進行調整和變化，其中最為明顯的一點就是行政法理論的發展。隨著行政法理論的發展，行政法的調整手段也在發生著變化，已從傳統的以命令、強制為主轉變為間接調整方法的運用。由于我國現代行政法研究較晚，因此行政法學者大多只注重對總論部分的研究和論證，表現在我國現有的行政法教科書中幾乎只涉及到總論部分的闡述，對分論部分的研究極為薄弱，部門行政法學與一般行政法學相比極不發達。的確，部門行政法的研究比較弱，但這與狹義的經濟法的本質屬性無關。 轉貼于
(二)經濟法與行政法的關系
1.狹義的經濟法應屬于經濟行政法。我們看到，現在所說的狹義的經濟法在法律性質上即是經濟行政法。經濟行政法所調整的社會關系是國家行政機關在經濟管理活動中所發生的各種社會關系(即經濟行政管理關系)，這種管理關系大多是無償、不等價的經濟關系，并且通過特殊的意識活動如行政命令、指示、調控、計劃、指揮及監督等方式形成，經濟行政管理關系日益注重對被管理者權利的考慮和把握，這反映了行政關系是由兩方面構成的:一是經濟行政機關對相對人經濟活動的管理;二是相對人對經濟行政機關行政權行使的監督，經濟行政法從法律屬性上應是部門行政法，即為行政法的亞部門。但我們不得不承認經濟行政法的研究相對落后，以至有的學者稱:我們可以把經濟法劃歸于行政法范疇，但是行政法學者對這些經濟行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的，因為從客觀上說，行政法學者與經濟法學者相比，在對經濟及經濟學的了解方面應該相對欠缺，故而影響其對國家調控經濟活動形成深刻認識，自然也影響經濟立法、執法等活動的效能。筆者并不想否認經濟法學者的貢獻，也不想否認經濟法的作用，我們想說的是經濟法學者不必要把經濟法的研究領域限制在狹義的范圍內，它應有更為廣闊的研究領域。
2.廣義的經濟法應是對整個經濟關系進行綜合調整的法律。我們認為:經濟法規范不可以由任何一個部門法所囊括，而是散見在各個法律部門的規范中，形成了經濟法規范的法域，這才是經濟法的本來面目。經濟法原本沒有必要與民法、行政法進行區別，經濟法應該是一個廣義的概念，它應該從國民經濟整體、系統的高度研究我國的經濟現象，以期待為市場經濟體制的完善進行理論的指導。而這種廣義的經濟法就是我們所說的經濟法學的研究范疇，它包括經濟憲法、經濟民法、經濟刑法、經濟行政法等，認識到這一點對研究經濟法學具有重要的意義。
三、結束語
明確經濟法地位的確立不一定非要求證它是一個獨立的法律部門對于經濟法的研究具有極其重要的意義。法律部門的劃分是對現行法律規范的概括，是屬于理論范疇的主觀意識，法律的創制和實用從來都是對現實中利益的沖突而為之。因此，法律部門的劃分不應成為各家的“圈地運動”，況且隨著社會的發展，經濟現象日益復雜。我們需要對經濟現象進行總體、綜合的考慮，由此可見，經濟法學的任務是極為重要的。
在當今的學術界，對于經濟法學科的獨立性問題，已經形成了共識，但是這種學科獨立性的確立工作還遠未完成，這寄希望于經濟法的基本理論方面取得突破性的進展。在這種學科的建設時，我們一定不要囿于傳統的部門法的理論構架，而應按照經濟法自身的特點來進行理論的建設，否則對經濟法的理論研究就如同走沼澤地，越陷越深。此外，對經濟法學的研究應綜合運用法學、經濟學、社會學以及哲學等各學科的研究方法，關注時代的要求，回答時代的課題，為市場經濟建設立章建制，促進經濟法立法的修改、完善，從而推動經濟法的實施，以完成經濟法學的學科使命。
參考文獻
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