時間：2023-08-11 09:14:07
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發表網為您精選了8篇民事訴訟法調解，愿這些內容能夠啟迪您的思維，激發您的創作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
（一）訴前調解協議是有法律約束力的在自愿完成調解后，調解協議制作成調解書后是具有相應的法律約束力，調解書中約束的權利和義務就歸屬到調解的當事人手里。也就是說，在一方當事人不履行調解書規定的義務時，另一方當事人可以向法院申請強制執行。人民調解協議則沒有法律依據，也就是說人民調解的執行力并沒有得到強制的保護。這樣就可能使雙方當事人的權利和責任流失，也使相對人的權益在無形中被損害。為能更有效的解決各類糾紛，對于選擇通過調解的方式解決糾紛的人來說也是對他們品格與誠信的考驗。
（二）前調解體現了對當事人程序選擇權的尊重訴前調解制度對于當事人來說是對選擇權的一種尊重。隨著大眾維權意識的高漲，各類訴訟案件的激增使法院的工作量也達到了一定的高峰，訴前調解己成為了法官們減少訴源和負擔的一種方式。在訴訟程序開始之前法院會告知雙方當事人申請法院調解，這為雙方當事人提供了一個低成本、便捷、快速的解決糾紛的方式，從而體現出在調解程序中雙方當事人選擇權的高度尊重。相反如果不能達成雙方當事人的合意的，法院即使有再大的本事，也不可能選擇調解的方式解決糾紛。
二、我國現行民訴中的法院調解制度的主要弊端
（一）調解中法官的職權效應大于自愿原則自愿原則，是指人民法院必須在雙方當事人自愿的基礎上進行調解。法官在審判案件的過程中掌握主動的調解權，逐漸形成了法官主導的訴訟調解模式，雖然我國民事訴訟法中明確規定了雙方必須處于自愿的條件下才能進行法院調解活動，不得強迫任何一方當事人，但有些當事人在面對嚴肅的司法程序時不能完全掌握訴訟中的支配權。
（二）案件事實不清，當事人權責不明只為不傷和氣而去解決當時事人之間的糾紛就成為了一種混淆判決和調解界限的不適當的選擇，而如果只是為了提高辦案效率，減少訴訟成本而草草結案，在很大程度上，往往損害了一方當事人的利益，即以一方當事人作出讓步而得以解決，就違背了公平與正義的社會價值理論。正如民法學專家徐國棟教授所說的，“調解本質特征即在于當事人部分的放棄自己的合法權利，這種解決方式違背權利是受國家強制力保護的利益本質。調解的結果雖然使爭議解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權利，這就違背了法治的一般要求”。這是對法院調解的一種褻瀆。《民事訴訟法》規定“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。”如果當事人選擇使用自己的處分權從而放棄自己的民事權利，是非不分的標簽可能就會落在法院的頭上，也就是說當事人即使達成了調解協議，當事人和法院的雙向選擇都不能夠盡如法意。我國民事訴訟法就有相關的規定在事實清楚的前提下，雙方當事人自愿接受調解的可以進行調解。
（三）調解過程中合法原則得不到遵守合法原則在我國民事訴訟法中的體現就是一切活動都用該符合法律的規定，包括調解雙方主體和行為。但是，對于法院的審判人員來說，降低案件的影響及復審率的同時，也使得案件的內容審核得不到保障，往往在權衡個人、集體、社會的權益中選擇性地觸碰到了相關的法律和法規的禁止性規定。這其實并不能及時有效地解決案件的糾紛，反而使調解陷入不可調和的僵局，徹底地破壞了司法審判程序的肅穆外表和一向公正的審判要求。
三、我國現行民事訴訟調解制度的改革和完善
（一）實行調審分離的調解制度,使調解制度重新進行整合為符合私法自治的要求，那么雙方當事人在民事調解中的支配權與處分權與自愿原則的聯系就成了關鍵。這種調解模式的優點在與將調解權與審判權分離開來，使得當事人的合意免受審判權的干涉，實現合意自由，從而有利于實現調解結果的公正，保護當事人的合法權益。同時，為幫助雙方當事人重新定位自己的立場和主張，法官對證據舉證的責任分配以及出示就成了影響當事人選擇哪種方式結案的一種因素。所以強調調審分離的制度是有必要的也是具有一定期待性的。
（二）收緊雙方當事人的“反悔權”如果在調解完成后雙方當事人并沒有認識到這是一種嚴格的司法行為，筆者認為法官在運行這個程序時就需要強調其司法的嚴肅性。只要雙方當事人在調解協議上簽上自己的名字，就應該知道法律效力的形成。反悔權輻射到的不僅是法律的威嚴，同時也是對另一方當事人合法權益的損害，因此一定要雙方當事人收緊心理的反悔的想法，當然，這也需要法院在其運行調解過程中專業以及合法化的透明的操作，真正地完成訴前調解的使命和意義。除了法院依職權主張進行調解之外，雙方當事人也可以向法院提交書面的申請，當然，調解的方式、期限最好以一定為宜，不能拖拉更不能暗箱運行。
（三）規范法院的調解方式“背對背”這種調解方式已經成為實務工作中主要的表現形式，即雙方當事人在沒有面對面的情況下，法院在雙方當事人之間成雙方達成一致的意見，這樣就使調解的透明度大打折扣，使得調解制度中的自愿以及合法原則被沖擊，這也方便了調解人員的暗箱操作。一是在調解之前應對雙方當事人進行法制教育。二是抓住當事人的心理特點，并掌握他們的性格特點。三是調解時雙方當事人必須到庭。如果調解時當事人不出庭公開表示對調解的拒絕，就不能體現自愿、合法的調解原則。日耳曼的古典文獻里有時稱法官為“尋找法規的人”，認為法官的作用不在與尋找一種新的解決方法，而是在尋找符合他周圍群眾意愿的解決方法。
改革開放30多年來，中國社會發生了巨大的變化：經濟迅猛發展，人們的各種觀念不斷更新，整個社會處于轉型時期。社會主體的多元化、利益需求的多樣化，使得社會中民事糾紛的類型呈現出多樣化、復雜化的特征；隨著人們法制觀念的不斷提升，公眾希望通過訴訟有效化解糾紛的訴求不斷增強。在這樣的背景之下，法制化進程不斷推進。就民事訴訟法領域而言，在立法層面，我國分別于1982年和1991年頒行了《民事訴訟法(試行)》和《民事訴訟法》，并于2007年對現行《民事訴訟法》進行了局部修訂；在司法層面，針對立法和司法實踐出現的問題，一些法院積極開展了有益的實驗性探索，以期最大限度地實現制度的預設目的，最高人民法院也制定了一系列的司法解釋；在理論研究層面，隨著解釋法學和比較法學研究的不斷成熟，近年實證研究和法律經濟分析等新的研究范式正在不斷發展，學術界對民事訴訟基本理論、基本制度以及體系化的研究正在邁向一個新的高度。然而，在肯定現有成績的同時，應當看到：在現行《民事訴訟法》以及一系列司法解釋中，對民事訴訟的一些制度、程序的規定，存在著一些不協調、不配套的地方。具體來說，一些制度相互之間存在著矛盾或缺乏體系性、呼應性的現象；有的程序和程序之間缺乏對各自預設功能的清晰定位，導致不同程序間出現目的混同、適用混亂等問題；一些制度缺乏相應的程序予以踐行，使得文本中的制度被架空和虛化或是出現了在實踐中缺乏統一和明確的程序規則等狀況；此外，在制度內部以及程序內部，同樣存在著一些不協調的地方。有鑒于此，筆者試圖通過對民事訴訟法領域現行有效的相關制度規范進行梳理，分析以上幾個維度所存在的問題，探索需要予以整合、銜接和協調的地方，以期為民事訴訟法律制度的完善提供一些有益的啟示。
二、基本制度與具體制度之間的協調問題
民事訴訟法中的各項制度的設立，都具有自己獨立的意義，服務于不同的具體目的，但就總體而言，同一民事訴訟法中的各項制度，它們的終極目的是統一的。因此，民事訴訟法中各種制度的設立，不僅應當考慮該制度設立的目的，還應當考慮它們與民事訴訟法其他相關制度的關系。民事訴訟法律制度主要包括基本制度和具體制度兩個層面的內容。基本制度與具體制度一同構筑了民事訴訟法律制度的主體。遺憾的是，在我國現行民事訴訟法中，存在著基本制度與具體制度之間的關系不協調的現象，其中表現比較突出的是審級制度與級別管轄制度、兩審終審制度與再審制度的不協調。
(一)審級制度與級別管轄制度之間的協調問題
審級制度的設立，從形式上講，是要通過若干不同等級的法院對同一案件進行審理，以實現審級制度維護司法的統一性和司法的正確性的功能，因此，在制度的設計上要考慮國家中不同等級的法院的分工，實行不同等級法院的職能分層。可以認為，審級制度的功能要通過一定的形式來實現，換言之，與審級制度相關的制度在設計時應當通過一定的形式來保障審級制度功能的實現。而我國級別管轄制度的設立，在立法上沒有充分地考慮審級制度形式與功能之間的聯系。從我國現行民事訴訟法規定的級別管轄的內容看，我國法院系統中的各級人民法院――從最低等級的基層人民法院到最高等級的最高人民法院都受理第一審民事案件，這樣的一種規定，與世界上多數國家民事訴訟法規定的最高等級的法院不受理第一審民事案件的做法有很大的不同。我們之所以這樣規定，主要是考慮到社會現實情況的復雜性，在特殊情況下由最高人民法院作為一審法院來對案件進行審理，這樣的一種考慮也許就管轄制度而言并無什么不妥，但如果與審級制度聯系起來看，這樣的一種規定就不一定恰當。我國多年來的司法實踐也證明，這樣的一種規定，在司法實踐中也不會被真正地適用。其實，即使級別管轄制度不對最高人民法院的一審案件的管轄權作規定，某些重大的案件在特別的情況下如果確實需要由最高人民法院作為一審法院，根據管轄權轉移制度也完全可以實現――管轄權轉移制度實際上就是一種在特殊情況下對級別管轄的調節。根據同樣的理由，在級別管轄中規定一些案件由高級人民法院作為一審法院也是沒有必要的。
因此，為了使級別管轄制度與審級制度協調，筆者建議，對現行民事訴訟法進行修改時，級別管轄考慮取消最高人民法院和高級人民法院的一審案件的管轄權，一審案件的管轄權原則上由基層法院行使，中級法院管轄一定范圍的一審案件。
(二)審級制度與再審制度之間的協調性問題
兩審終審制度作為民事訴訟基本制度中的一項，是我國審級制度的具體表現，它意味著在通常情況下，一個案件經過了兩級人民法院的審理即告終結。從制度建構的理念和目標角度來看，審級制度的設立初衷在于平衡裁判公正與裁判終局性、穩定性之間的關系。兩審終審的制度設計，為當事人提供了在不滿一審判決時向更高級別法院申請救濟的機會。然而這種機會不是無窮盡的，否則將導致裁判始終處于不確定的狀態，有違“司法最終解決”原則以及民事訴訟有效解紛的宗旨。鑒于此，在保障當事人審級利益之實現的同時，也必然要對這種救濟權利的行使進行規制，兩審終審制度于是發揮著這種救濟與限制相結合、相平衡的作用。
再審制度則是一種非通常的、特殊的救濟機制，它是在某些特殊的情形下，考慮到當事人合法利益的維護和國家法律公正性的維護，在裁判終局后開啟對案件再次進行審理的程序的糾錯機制。但是，我國民事訴訟法在兩審終審制度與再審制度的設立上，兩者之間缺少應有的相互協調性。兩審終審制度與再審制度同時在民事訴訟法中作規定，表明這樣的一種立法理念：在通常情況下，案件經過兩級法院的審判歸于終結；在特別的情況下，對裁判已經發生了法律效力的案件，可以通過再審這一特別制度進行救濟。兩審終審制度與再審制度的一致性在于兩者都是為了有效地保證案件審理的公正性，它們的區別主要在于前者是在通常情況下適用，后者是在特別的情況下適用；而兩者在形式上的沖突則表現為根據兩審終審制度產生出的司法裁判的終局性在適用再審制度時被打破。因此，從民事訴訟原理上講，兩審終審制度通過設立一審和二審程序得以反映，即一審和二審程序是民事訴訟解決民事糾紛的通常程序；再審制度則是通過再審程序來反映，即再審程序是民事訴訟在特別情況下適用的補救性程序。從性質上講，再審程序與一審、二審程序有根本性的不同，這是它們賴以建立的制度的性質所決定的，因此，再審程序的適用應當與一審和二審有所不同，包括在程序的結構上。而我們的民事訴訟法沒有表現出這一點――再審時根據案件原審的情況分別適用一審程序和二審程序，如果是適用一審程序，再審后當事人不服的還可以上訴。這實際上忽視了再審程序的補救性，無形中把再審程序等同于通常程序。從形式上看，再審制度通過借用通常程序在訴訟中發揮作用，好似是反映了制度之間的相互協調和配合，而實際上，這是混
淆了不同性質的制度的不同作用，使得再審制度沒有真正發揮其應有的作用，也沒有表現出再審程序的補救性。從再審補救性上講，再審程序應該是一種終審程序，因此，無論是一審審結的案件還是二審審結的案件，適用再審制度時，都應該是適用具有終審性質的再審程序。由此得出的結論是：享有再審權的法院應當是對案件具有終審權的法院，與二審終審相適應，作為補救性的再審程序只能適用一次，而不應當是反復地適用。結合我國現行民事訴訟制度，現行民事訴訟法需要變革的內容包括：改再審可以適用一審程序和二審程序為統一適用具有終審性質的再審程序；再審權歸案件的終審法院或案件終審法院的上級法院，取消基層法院的案件再審權；再審程序只可以適用一次。
三、程序與程序之間的協調問題
程序與程序之間的協調問題，既反映在大的、不同的程序關系上，比如，不同的審判程序(一審、二審、再審)之間的關系上，也反映在小的、同一審判程序中不同審判階段(立案階段、審前階段、開庭階段)的關系上。
(一)一審、二審、再審程序的協調：以管轄錯誤的救濟制度設立為例
民事訴訟法的基本特征之一是其程序性，這一特征在民事訴訟法中的審判程序中表現得最為突出。目前，我國民事訴訟法規定的訴訟案件的審判程序主要有普通程序、簡易程序、上訴審程序和再審程序，從階段上劃分，可以分為一審程序、二審程序和再審程序。一審程序是對案件進行全面審理的程序，它既要審理案件的事實問題，也要解決案件的法律問題，既要注意實體問題處理的合法性，也要保障程序適用的公正性。在兩審終審的框架中，二審程序既是上訴程序，也是通常意義上的終審程序：作為上訴程序，它具有續審的性質，即在一審的基礎上對案件繼續進行審理；作為終審程序，它具有終局性，即案件經過該程序的審理就歸于終結。而從上訴審的功能上講，它是通常程序中的監督程序和補救程序。再審程序則是特殊情形下的補救性程序，從一般意義上講，它是在案件裁判生效之后基于特殊情形而對案件再次進行審理的程序。上述三個程序，性質不同，功能不同，直接的目的有所差別，居于訴訟中的不同階段，但三個程序的最終目的是相同的――它們共同為實行民事訴訟的目的服務。因此，一部科學的民事訴訟法，應當反映出這些不同階段的程序之間的協調性，在這些程序中對一些制度的適用也應當是協調的。但是，現行民事訴訟法中則存在著一些不協調的規定，在此，我們以對案件管轄錯誤的救濟制度的設立為例進行說明。
按照現行民事訴訟法的規定，對于管轄權錯誤的救濟機制主要有三種：一是一審中的管轄權異議制度；二是對于一審法院作出的駁回管轄權異議的裁定，當事人有權上訴；三是再審程序中規定的可以將管轄錯誤作為申請再審的法定事由。現行民事訴訟法這三種針對管轄錯誤設置的救濟制度，在一定程度上存在著程序搭配不合理的問題，而核心的問題在于民事訴訟法將“管轄錯誤”作為再審的事由。
具體而言，再審程序對管轄錯誤進行救濟存在諸多不合理之處。第一，沒有注意到不同程序之間的關系，導致法律規定之間相互矛盾。第二，民事訴訟法將“管轄錯誤”作為再審事由，反映出一種錯誤的救濟理念：在通常程序中當事人不尋求救濟的，可以在非通常的程序中進行救濟。第三，對制度設立之目的和功能缺乏明確的認識，導致配置了不相適宜的救濟程序。管轄權制度的設立目的主要是為了便于審判權和訴權的行使，因此即使違反了管轄規定，也只會造成案件審理起來不方便、當事人進行訴訟不方便等后果。即使管轄已經發生錯誤，也主要是意味著相應的司法資源在一定程度上的浪費。如果在已經浪費了司法資源的基礎上，再進行一次管轄錯誤的“糾正”，只不過是使得管轄制度承載了本不屬于其應當承載的功能，并造成司法資源的進一步浪費，甚至間接鼓勵當事人挑戰司法的終局性和權威性。
基于上述認識，現行民事訴訟法修改應當將“管轄錯誤”作為再審的事由取消，并且可以按照同一思路，考慮進一步嚴格再審的條件，規定案件在一般情況下只有經過通常程序的審理和救濟才可以進入非通常的救濟程序，即通常情況下案件當事人應當在一審中實質應訴，并經過二審對案件的審理、判決，才可以提起再審。
(二)立案階段、審前階段與開庭階段的協調：從各階段的功能出發
審查程序(立案程序)、審前程序和開庭審理程序構成了民事訴訟一審程序的主要內容。這“三大階段”主要是依據其功能和目的不同進行的劃分，每一階段都承載著不同的任務，具備各自不同的特點，預設著不同的功用，從而使它們共同保障民事訴訟活動的順利、公正和高效進行。
立案程序解決的是應否將特定糾紛納入訴訟系屬的問題，決定著是否因為當事人行使訴權的行為而決定啟動訴訟程序。只有符合條件并獲得法院的立案受理，特定糾紛才能進入訴訟系屬中，即法院獲得審判權，當事人獲得訴訟主體地位。這就決定了立案階段的任務在于從形式上判斷某一糾紛是否具有可司法性，而并不牽涉其中的實體性問題。從域外視角來看，國外民事訴訟立案審查制度及相應程序體現出了形式性審查、區分要件和訴訟要件等特點。而我國《民事訴訟法》第一百零八條對條件的規定，將對“直接利害關系”、“管轄權”等事項的審查納入立案階段。由此可見我國的立案審查制度并不是一種登記性質的形式審查，而是一種牽涉實體內容的審查，具有權力行使前置的傾向；同時，在這種混雜了實體審查的程序中，缺失保障當事人程序參與權的機制，這種規定導致了民事訴訟的“高階化”和“難”問題。近年，眾多學者呼吁修改現行的制度，降低的門檻，實現“低階化”，在受理階段不再對實體內容進行審查，而是把對實體內容的審查留到訴訟開始以后的程序中進行。也就是說，立案審查程序與審前程序、開庭審理程序應當各有其不同的審查對象、審查范圍和審查方式，從而完成著不同的程序任務，而我國目前的制度和實踐將三個層面的程序之任務和審查對象相混同，使得本應在審前程序和正式的開庭審理程序中進行的活動被前置于立案審查程序中。
除了對立案程序的功能定位存在“錯位”現象外，我國目前針對審前階段和審理階段的程序設置同樣有待予以協調。對這兩個階段之任務的不同劃分模式，將會對審判效率、糾紛處理效果以及當事人訴訟權利行使等內容產生不同影響。在英美法系國家，為了避免訴訟拖延以及對陪審團的誤導，其在集中審理之前進行了大量的爭點整理、證據資格審查、證據收集和交換等活動。我國《民事訴訟法》和最高人民法院的《證據規定》的相關條文來看，我國的審前程序呈現出職權主義色彩濃厚、程序功能單一化且機能萎縮、法官主導而當事人消極被動等特征，相較于英美法系國家的程序設置，我國現有審前準備模式極易引發法院審判職能替代當事人訴辯職能現象，使法院與當事人之間處于對抗狀態∞。鑒于此，應當對審前程序與開庭審理程序的內容事項進行重新劃分，
但這一改革的前提要以對審前程序之功能的重新認識為基礎。從世界范圍來看，如今各國加大了對審前程序的立法重視程度以及實務上的運作幅度，使得原本處于近似邊緣化的一種前置訴訟架構逐漸轉變為甚至能夠決定或排斥普通庭審程序的一套相對獨立的體系，甚至在英美法系的一些國家，“審前”這個詞不再是審判的前奏，相反，它被設定為一個無須審判而結束案件的途徑。在我國的語境下，目前針對改革民事審前程序的觀點繁多，但多以提高庭審效率為出發點，沒有對審前程序的糾紛解決功能予以足夠的關注，也沒有賦予審前程序以相對的獨立性，這也是導致我國在審前程序與庭審程序的功能、事項劃分上欠缺合理性的原因之一。因此我國應當重視審前程序所具有的糾紛解決功能，“擯棄那種以裁判為本位的庭審中心主義，改革流水線式的審理構造模式，將我國原有的‘準備+庭審’的審理型一元訴訟結構模式拓展為‘審前程序+集中審理’的二元訴訟型結構模式，在庭審程序外提供多元的糾紛解決方式”。
同時，為了有效發揮審前程序的多元化功能，訴答程序、證據交換制度等配套性機制的設立和完善也是必不可少的。在當事人提出主張及舉證的準備之際，如果可以預先知道對方當事人基于什么樣的事實及資料提出主張及舉證、想進行什么樣的主張及舉證、對方當事人手頭是否掌控有利的證據等情況，那么就可以與之相對應地作出充分的準備，而且，也可以避免當事人提出無謂的主張，進而針對真正的爭議點來準備主張及舉證。
四、制度與程序之間的協調性問題
(一)審判組織制度與審判程序之間的協調性問題
審判組織制度是我國民事訴訟法的重要制度之一，《民事訴訟法》第十條對審判組織制度進行了總括性的規定。具體來說，審判組織分為合議制審判庭和獨任制審判庭兩種形式，《民事訴訟法》第四十條第一、二款分別對一審、二審和再審的審判組織的形式進行了規定。然而，深入分析上述條文后會發現，審判組織制度與審判程序類型之間存在著一些不相適應的地方。
現行制度將審判組織形式與程序類型簡單化對應，使得其相互之間缺乏適應性。依據《民事訴訟法》第四十條之一、二款之規定，一審普通程序的審判組織形式采用合議庭，簡易程序的審判組織形式采用獨任制審判庭，上訴程序和再審程序適用合議制。這種由程序類型決定審判組織形式的制度設計，不符合審判組織的功能預設，因為審判組織的形式應當與案件的性質相聯系，而不應當絕對化地與程序類型簡單掛鉤。民事訴訟法如此規定所帶來的問題是，在司法實踐中，一方面，許多并不屬于簡單的案件，但案件審理時法院適用了獨任制，從而在程序上也就選擇了簡易程序。另一方面，一些適用普通程序審理的案件，在審判組織制度上根據法律的規定應當適用合議制，但在案件的審理過程中，合議庭的存在只有形式上的意義，也就是所謂的形式上的合議制，實質上的獨任制。上述情況的存在，在相當的意義上說明簡單地將獨任制與簡易程序相聯系、合議制與普通程序相聯系，是不大適宜的，換句話說，在某些情況下程序的適用與制度的設立不應該簡單地對應，否則，它們之間的相適應性就可能出現問題。類似的情況同樣存在于二審程序和再審程序中。
(二)證人證言制度與證人證言運用程序之間的協調性問題
證人證言作為我國民事訴訟法定證據種類中的一種，由于缺乏與之相配套的具體的證人證言運用程序，因而在司法實踐中難以發揮應有的功能。為了最大限度地降低該缺陷所可能導致的消極后果，設立具體而明確的證人證言運用程序十分必要。從規范層面來看，我國通過《民事訴訟法》以及相關司法解釋對證人證言制度進行了一些規定，但這些規定均十分抽象，缺乏具體的程序性規則予以保障和實現。首先，只采用宣言式的方式規定了證人的作證義務，而沒有規定保障該義務得以履行的措施，在證人無正當理由拒不出庭的情況下，難以采取強制性措施，對傳聞證據之證據能力和證明力的采信不加限制，使得該種所謂的“義務”被虛化。其次，立法雖然規定了當事人及其訴訟人對證人進行質疑、詢問的權利，但沒有規定具體的進行質證和詢問的程序規則，也沒有規定在法律允許出具書面證言的情形下，相關主體如何行使其質證權利。而對于未經質證的書面證言是否具有可采性，法律同樣沒有予以明確。再次，完善且具有可操作性的證人保護制度缺位，有違權利和義務相統一原則。
上述種種程序性漏洞的存在，導致證人作證制度和證人證言這種證據形式難以發揮預期的功效，使得證人出庭難的問題一直難以消解。鑒于此，應當在明確和嚴守直接言詞規則的基礎上，構建具體的證人證言質證程序，并通過證人證言責任制度保障證言的真實性和客觀性，通過完善的證人權利保障制度和拒證特權制度，充分激發證人的作證積極性，從而實現證人證言運用程序對證人作證制度的配合與保障作用。
五、制度自身存在的一些問題：以證據制度和調解制度為視角
(一)證據制度領域之問題探析
證據制度在民事訴訟活動中扮演著非常重要的角色，其需要與訴訟制度相互協調，并且應當與相應的訴訟模式相配套。在民事訴訟證據的立法領域，我國存在較多的缺陷，總體上呈現出缺乏體系化的框架、缺乏具體程序規則和證據規則之配套、制度內部存在較多矛盾和含混之處等問題。下面將以上述證據規則幾個層面的功能為劃分標準，對現有證據制度和規則中缺乏協調性和可操作性的地方進行分析。
首先，在舉證責任分配制度方面，存在著標準混亂、缺乏體系性和統一性的問題。《證據規定》第五至第七條對舉證責任的分配制度進行了規定，其對舉證負擔進行分配所依據的標準及理論根據前后不一致，包括了依照證明對象的性質分配、依照法律構成要件的事實分配、依據危險領域說進行分配以及依照公平誠信原則進行分配。具體來說，第五條第一款是依據法律構成要件的事實來分配證明責任的，即采用的是羅森貝克的“規范說”；第五條第二款和第三款是依據證明對象的性質，即屬于消極事實或積極事實來分配證明責任的；第六條采用的是危險領域說，考慮到當事人之間的不平等地位，與證據的距離、獲取的便利程度不同等因素來分配證明責任；第七條采用的是依據公平、誠信原則等來分配證明責任。此外，《證據規定》第四條對舉證責任倒置的問題進行了規定，該條羅列了針對8種侵權糾紛，在訴訟中實行舉證責任倒置的情形，實際上第(2)款高度危險作業致人損害的侵權訴訟和第(5)款飼養動物致人損害的侵權訴訟并不屬于實行舉證責任倒置的情形，這樣一并規定進去，顯然易產生混亂。
其次，在證據的證明力問題上，存在著司法解釋中預設證據證明力大小，從而導致事實的判斷在規則中前后矛盾，判斷的結果具有相當的危險。在證明力的判斷問題上，主要存在法定證據制度和自由心證主義兩種模式。隨著法定證據制度之缺陷的不斷暴露，多數國家確立了自由心證原則作為判斷證據之證明力的基本原則，
并通過證據裁判原則和心證公開等制度來限制裁判者對自由心證的濫用。我國沒有關于證明力判斷標準和判斷方式的具體規則，僅僅在《證據規定》第六十四條進行了原則性的規定。根據該條的規定，證明力的判斷要以法律規定、邏輯推理和日常生活經驗為依據，因此既不屬于法定證據主義也不屬于自由心證主義，而是處于兩者的混合狀態，至于具體如何踐行，沒有明確的規范依據。在自由心證原則的語境下，證據之證明力不得進行預設，而是由裁判者依據良心和對證據資料的直接接觸進行判斷。而我國《證據規定》中的第七十七條，對證明力進行了一些預設性規定。該條將不同的證據種類加以類型化，其類型化的預期效果是，在證明效力上，前一種類型證據的證明力大于后一種類型證據的證明力或者反之。但該條的幾項規定在適用時可能會出現矛盾，因為其中的分類標準相互重疊。因此，從總體上對不同的證據種類預先設定其證明力的弊端與缺陷是顯而易見的：依據不同的規則，同一事實會被判斷出矛盾的結果，依據僵化的規則進行判斷，可能得出與客觀事實相反的結論。
除此之外，關于證據交換制度、舉證時限制度、強制答辯制度和證據失權制度之間的協調性問題，同樣有待解決。而需要明確的是，上述幾方面的問題存在著內在聯系：強制答辯制度、證據交換制度和舉證時效制度聯系緊密，三者配合適用，缺一不可。而在我國目前缺乏強制答辯制度的情況下，證據交換自然無法有效進行，導致原告難以有效行使變更或增加訴訟請求的權利；舉證時限制度的形同虛設，導致證據交換難以保證真實性和全面性，更無法完成爭點整理和確定。
(二)關于調解制度的思考
調解作為“東方經驗”，在糾紛處理的過程中發揮著特有的功用。從具體形態方面來看，其具有多樣性。如今，在“大調解”的背景下，法院調解在此格局中應當繼續發揮核心作用，但是對于目前制度中存在的一些模糊、不協調甚至是矛盾的地方，需要予以足夠的重視；同時，應當理性認識正在不斷興起的各類訴訟外調解與訴訟調解、審判制度之間的關系及其各自特點，從而為各種糾紛解決機制之間的優勢互補和良性互動奠定基礎。
首先，應當結合新近確立的司法確認制度，對訴訟外調解的效力進行反思。訴訟外調解與訴訟調解由于進行階段的不同以及調解主持主體的不同，在效力上存在著較大差異。訴訟調解作為法院行使審判權的一種方式，是與判決具有同等效力的機制，因此受到國家強制力的保障。目前存在的訴訟外調解形式主要是行政調解、人民調解、行業組織的調解以及仲裁機構內部的調解機構進行的調解等，這些主體主持下達成的調解協議，多數不具備直接的強制執行力，通常只具有合同性質的法律效力，需要經過一定的確認等轉換程序，在符合法定標準的情形下，調解協議的內容經過司法確認，以司法確認書的形式賦予強制執行力。從規范性文本的層面來看，目前只針對人民調解協議，通過《人民調解法》和《最高人民法院關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》確立了司法確認制度，且該制度的相關程序性規定尚不完善、不具體。面對種類繁多的訴訟外調解制度及其缺乏強制執行力的特點，需要思考的是：是否應當或有必要將人民調解協議式的司法確認制度推廣使用，即將該種確認制度運用到其他的各類訴訟外調解制度中去?為什么目前僅僅針對人民調解設置了該種確認機制?人民調解與其他訴訟外調解制度是什么樣的關系?筆者認為，目前關于人民調解協議的司法確認制度尚屬于確立初期，在程序的具體構建、審查方式和內容的明確、相關文書的配套以及救濟路徑的設置等方面均存在諸多不足，也即司法確認機制在人民調解領域處于尚未成熟化和完善化的階段，因此缺乏在現階段廣泛、普及適用的可行性，應當在實踐中對其逐步進行完善后，再予以擴大化地推廣適用。此外，對司法確認制度不應當產生過分的依賴或賦予其不適當的、過高的期望，調解制度存在和運行的根本的正當性基礎在于當事人之間的合意性和自愿性，因此，調解協議應當以當事人自愿履行為常態，當這種以合意作為靈魂和正當性基礎的解紛機制，在大多數情況下需要依靠強制執行力的保障來獲得當事人的履行時，我們就不得不承認，調解的正當性基礎將會淪喪，合意性被虛化，調解糾紛的徹底性降低了。
其次，應當正確認識多樣化的調解類型與訴訟調解、審判制度之間的關系及其正當性基礎。具體來說，應當明晰調解協議與調解書之間的關系，明確區分具有訴訟上效力的執行依據與具有合同性質的當事人合意之間的不同；對委托調解、協助調解和傳統型調解制度的各自性質、特點、效力及其與法院審判之間的關系進行明確；對傳統型訴訟調解制度中的一些不協調之處進行整合。尤其值得關注的是被稱為“訴前調解”、“立案調解”的新型調解制度。目前各地法院的立案調解模式并不完全相同，一般來說，立案調解模式是指當事人將糾紛訴諸法院后，在法院正式立案受理之前，根據當事人的申請或者征得其同意，在立案部門的法官等人員主持或者參與下進行調解或促成和解的模式。該種調解不同于普通的訴訟外調解，是在法院的參與和主導下進行的，但由于它發生在正式立案前，也即案件尚未進入訴訟系屬的階段，在此階段人民法院尚未獲得對特定案件的審判權，因此它也不同于傳統類型的訴訟調解。這些特征使得立案調解在性質定位和類型劃分上存在著正當性缺失的問題，并且在尚未立案時法院就介入實體內容的解決，似乎有違管轄制度以及訴權理論的要求。概言之，目前多種樣式的具有司法ADR性質的調解，在其性質、效力來源以及正當性基礎等問題上存在著一些模糊地帶，需要從制度上和規范層面予以完善和明確；而訴訟調解作為法院行使審判權并與判決具有同等效力的結案方式，與這些新型調解制度之間的關系還有待研究。
除了上述關于制度自身存在的一些問題外，還有其他一些制度性問題有待予以明確、完善或協調。例如：送達制度所面臨的一些實踐性困境，訴訟參加人制度中有關無獨立請求權第三人的相關規定，當事人申請回避制度中存在的一些問題，等等。
淺談民事訴訟調解方法及程序適用的理解
調解是民事訴訟的一項重要制度，是人民法院處理案件的一種結案方式，是人民法官的職責之一。民事訴訟調解是指在人民法院的主持下，在當事人互諒互讓的基礎上，就民事權利義務或訴訟權利義務問題達成協議，合情、合理、合法地解決民事爭議的訴訟活動。它有利于實現公正、效率和案件的執行，有利于節約訴訟資源，對迅速解決民事糾紛和提高審判權威起到了很大作用。人民法院作為社會正義的最后一道防線，事實上處于各種社會矛盾交織的風口浪尖上，有效地化解社會矛盾，是人民法院的審判工作所擔負的一項重要職能。最高人民法院要求，審理案件要當判則判，當調則調，調判結合，把案結事了作為民事審判的最終目的。人民法院審理民事案件如何能解決糾紛，化解矛盾成為一個重要研究課題。不得不使人們對司法調解進行重新審視。20__年，最高人民法院和黑龍江省高級人民法院對民事審判工作提出了更新、更高的要求，其中最突出的就是大力加強民事案件的調解工作，堅持將調解作為裁判案件的基礎并貫穿于訴訟活動的始終，因為民事調解在案件的處理當中有著平息矛盾、化解民間糾紛、促使義務人自動履行義務等的特殊功能，起著其他裁判方式不可替代的作用。調解是指發生爭議的雙方當事人，在負責解決糾紛的機關或者組織的主持下，自愿協商達成協議解決糾紛的活動。根據調解活動是否為人民法院所主持，民事糾紛的調解又分為訴訟中的調解和訴訟外的調解兩大類。其中，人民法院審判民事案件時主持的調解叫調解訴訟中的調解，也叫法院調解，是人民法院民事審判活動的重要組成部分，是一種具有中國特色的司法審判制度。一個案件能否調解成功，運用什么樣的調解方法是很重要的。根據民事審判實踐，我們常用的調解方法很多，比如有心理調解法、過錯剖析法、背靠背法、親情融化法、冷處理法、換人調解法、現談一下這幾種調解方法的具體運用。
一、心理調解的運用
有的民事案件，爭議很小，標的也不大，由于當事人之間對事實存在理解的偏差，導致雙方發生糾紛。有很多原告到法院，是為討一個說法、出一口氣、尋找心理平衡。比如一些名譽權侵權案件，經原告多次打招呼，被告人總是不聽，仍然我行我素，原告便到法院。對這類案件，被告往往都沒有道理，法官應當抓住當事人的心理，在庭審中，盡快查明被告錯在哪里；查明事實后，對被告加以批評教育，賠個不是，使原告得到一定的心理安慰，以消除雙方之間的隔閡或誤解，從而快速化解糾紛。
二、過錯剖析法的運用
一般來說，民事訴訟中原、被告雙方均存在一定的過錯，只不過是雙方承擔責任的多少不同罷了。由于雙方對責任分擔產生爭議，原告往往都是責任小的一方，其至法院，就是要法官作出公正的裁判。比如在處理人身損害賠償類糾紛時，一般都是雙方分擔責任，很少有一方承擔全部責任的案件。因此在法庭調查結束后，主審法官便可作一個小結，對責任大的一方進行批評教育，此后也要指出過錯小的一方在本案中應承擔的責任。總之，要出于公心、居于中立、說幾句公道話，盡管雙方都受到批評，只要責任劃分得清楚，他們還是認同的。在此基礎上，根據雙方過錯大小、經濟承受能力等因素進行調解，一般都能達到較好的效果，標的較小的案件甚至可以當庭清結。
三、分頭調解法的運用
分頭調解法又叫背靠背法，在很多民事案件處理過程中采取這種方法會取得一些意想不到的效果。此種方法可在庭前、庭中休庭或庭后進行，一般由審判員和書記員找一方當事人談話，再找另一方當事人談話，了解案件的一些實質性問題，通過溝通，使主審法官知曉兩方的情況，找準調解的突破口。在此情況下，再由審判員和書記員分別找雙方當事人，給他們講本案對其不利的情況，叫他們作出讓步。比如我們經常處理的民間借貸糾紛案件，在被告還貸困難的情況下，給原告做工作時，我們往往要講被告的困難和借貸風險、訴訟風險以及執行中可能遇到的困難等問題，或者說明《賒三不如現二》進行當庭兌現對其更有利。對被告講時，我們可以說，如果達不成協議，法院將會判決你在一定期限內返還原告本息，如再不自覺履行，還可能會被強制執行，低架子，但到時候損失可能會更大一點，不如訂個還款計劃，以后就按計劃履行。這樣，一個案件就很可能會調解成功，促使雙方達成協議。
四、親情融化法的運用
有些家庭矛盾是因一時之氣或因雞毛蒜皮的小事引起，有的矛盾越鬧越深，雙方都不愿放低架子，但從雙方內心深處來講是愿意和好的，希望有個中間人幫他們找個臺階下。如贍養糾紛，有的是父母與子女間的矛盾，有的是兄弟姐妹間對贍養問題互相推諉。此時，可與子女溝通，讓他們回想父母把他們拉扯長大成人的艱辛。你們也在養兒育女，鴉且有反哺之情、羊還報跪乳之恩，何況人乎？尊老愛幼、贍養老人是中華民族的傳統美德，也是每個公民應盡的義務。通過合情入理的教育，使其回顧過去親情的可貴，和目前因反目成仇帶來的情感傷害，使雙方能求大同、存小異，大事化小、小事化了。這樣，調解便會達到水到渠成的效果。
五、冷處理法的運用
善于捕捉調解信息、掌握調解時機是做好調解工作的重要環節。一般情況下，對民事案件的調解宜早不宜遲。對外力影響小、訴訟成本較小的案件在立案初期調解，效果會很好；但有些案件則相反，宜采用冷處理法。比如離婚案件，多年的夫妻從走向婚姻殿堂到走進法院大門，雙方必定經歷了激烈的思想斗爭和心理矛盾過程，有的是因為與對方父母關系僵化造成的，有的則是由于一時誤會或一時沖動所致，還可能兩頭受氣，此時宜采用冷處理的辦法，叫雙方回去考慮一段時間。在這段時間里，雙方的親屬、朋友、同事、同學等身邊的人必定會做一些和解工作，同時也幫助雙方解開一些疙瘩和消除一些誤會。之后，有的當事人會主動來撤訴，沒有完全想通的當事人也會有不同程度地動搖，主審法官可趁熱打鐵、加大調解力度，這樣，雙方和好的可能性便大大增加。但冷處理需要注意的是，不能久“冷”而不處理，同時要避免久調不結，尤其是要避免超審限的現象發生。
六、換人調解法的運用
法官遇到一些棘手案件，調解結案作為首選時，必然會付出很多的時間和精力進行調解。如遇到當事人沒有松動或松動不大時，會產生一些急躁心理，有時甚至會與當事人產生對抗情緒，這樣便不利于案件的審理，此時宜采用換人調解法。換人調解會減緩當事人的對抗心理，且調解人也許會變換一個角度進行調解。不同方法、不同的語氣、不同的切入點會給當事人一個全新的感受，但法律終究是相通的，說千道萬，此調解人與彼調解 人的調解觀點最終是一致的。雖然兩人事先未溝通、未商量，但當事人感到兩人觀點如此相同，便會打消疑慮，增強對法官、法院的信任感，這樣調解起來便容易多了。換人調解應不拘一格，不光是審判員間交換調解，還應包括人民陪審員、法官助理、書記員、人民調解員等，必要時，院長、主管院長、庭長等法院領導也可以親自出馬，利用其更高的威信、更強的影響力做當事人的工作，促進調解協議的達成。總之，調解的方法很多，我們要學會靈活運用；用什么方法、什么時間用，對一個案件的調解成功與否都是至關重要的。
一、民事調解制度的含義
民事訴訟調解是我國民事訴訟法的一項重要的基本原則。做好民事訴訟調解工作，對于及時化解矛盾，促進社會交易的正常流轉，具有十分重要的現實意義。《民事訴訟法》第九條規定“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決”。
所謂的民事訴訟調解制度，是指人民法院審理民事案件的過程中，可以在查明事實，分清是非的基礎上，根據自愿和合法的原則，主持并促使當事人雙方達成協議協商解決糾紛的制度。它不是對抗性的，也不是權威壓制型或者違背法律意識的“和稀泥”式的，而應當是當事人意思自治型的，尊重當事人的意思自治應當是現代調解制度的核心理念。
二、訴訟調解的法律規定及其適用
《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》于20__年12月1日起施行，其中對調解作了詳細的規定，其中下列民事案件，人民法院在開庭審理時應當先行調解：1、婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；2、勞務合同糾紛；3、交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛；4、宅基地和相鄰關系糾紛；5、合伙協議糾紛；6、訴訟標的額較小的糾紛。筆者理解：“應當先行調解”就是以“司法解釋”的方式將庭前調解確定為訴訟必經程序，以上“應當先行調解”的6種類型的案件，占各類民事案件的絕大多數。如果充分利用好先行調解制度，將對提高案件審理速度、及時化解民事糾紛起到很大的作用。同時，此《若干規定》及最高人民法院所公布的于20__年11月1日起施行的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》也對不適合進行調解的幾種民事案件進行了詳細的規定：“1、時被告下落不明的；2、發回重審的；3、共同訴訟中一方或雙方當事人人數重多的；4、法律規定應適用特別程序、審判監督程序、監督程序、公示催告程序和企業法人破產還債程序的；5、人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的”。這幾種類型的案件，由于其特定的案件性質，不適宜調解，或者法律規定不允許調解，因此，規定這幾類沒有必要調解的民事案件可以不用調解程序而直接進行審判。通過以上的規定，使審判程序更具有了可操作性。
三、在訴訟調解過程中應當注意的幾個問題
1、片面強調調解率的做法欠妥。近幾年，部分法院將調解納入崗位目標考核中一項加分的項目。在這種情況下，個別法院為了在層層的崗位目標考核中取得好成績，在審判工作中相對加大了調解的力度，有的法院給每個庭或者審判人員規定了一定的調解比例數額，使得許多法官為完成這一考核任務，隨意啟動調解程序。加之法律對調解權的待命和調解程序的啟動缺乏明確的規定，使得承辦案件的主審法官與合議庭認為必要時可以隨時組織當事人調解，也就是說，不管當事人是否同意，案件辦到哪里，主審法官的調解工作就可以做到哪里。一方面，法官為了達到限定的調解比例數額，隨意、隨時進行調解；另一方面，當事人從一開始進入訴訟程序，就受到法官主動的調解，使雙方當事人訴訟權利受到一定壓制，當事人自由選擇糾紛解決方式的訴訟權受到侵害。過分的強調調解，使法院失去調解本身所具有的獨特的公正價值。
2、物質力量對法官介入調解的影響。我國建立了錯案追究制度，大部分地區的法院將主審法官的錯案率與工資待遇、職務升降等直接掛鉤，導致主審法官在審理案件時面臨著錯判可能產生的風險和壓力，特別是在一些法律依據比較含糊或者不完備以及當事人雙方證據勢均力敵的情況下，為了規避風險，法官在審理案件時往往會無視調解的“自愿”原則，利用自己的特殊身份進行調解勸說，盡量說服當事人接受調解以達成調解協議，甚至有可能進行威脅或者誘導。只有在調解無望時才不得已采取判決方式結案。基于法官這種趨利避害的選擇，容易導致法官漠視當事人的權利，強行調解，久調不決，損害當事人合法權益的錯誤做法。
3、“事實清楚、分清時非”原則限制了調解功能的發揮。根據民事訴訟法的規定，法院應根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。查明事實、分清責任是判決的前提條件，而調解的含義本身就包括對某些界限不清的事實、責任含糊不究，互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的。當事人選擇調解的目的之一就是要提高效率，如果所有案件都要求在查明事實、分清是非責任的前提下進行調解，調解的優勢就會喪失，還不如判決更簡便、快捷。可見，一味要求查明事實、分清責任，既不尊重當事人的自由處分權，又耗時、費力，浪費法院的審判資源。新公布的《民事調解工作若干問題的規定》作出相應的規定“當事人可以自行達成和解協議、人民法院可委托單位或個人從事調解活動”。對調解范圍作出了擴大化的規定，甚至可以允許當事人庭外自行進行和解，同時對于此類調解協議，人民法院應當予以確認。但同時注意到，調解協議具有下列情形之一的，人民法院不予確認：1、侵害國家利益、社會公共利益的；2、侵害案外人利益的；3、違背當事人真實意思的；4、違反法律、行政法規禁止性規定的。以上幾類協議即使雙方當事人達成協議，法院也不應予以確認。特別要注意的是，有的案件當事人惡意串通，為逃避債務以訴訟調解方式轉移財產，逃避法律責任，損害國家、集體或他人的合法利益，如假離婚、假抵債、假清償等。對這類調解案件一定要慎重審理，認真審查，一旦審查確實，不但不能下發調解文書，還應對其進行相應的民事處罰。
4、法律及司法解釋對調解的規定過于簡單，審判實踐中難以操作。民事訴訟法及最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見 》設專章規定了調解，但內容簡單，過于原則，缺乏法官和當事人必須遵守的程序和規范。一方面造成法官在實施過程中隨意性很大，何時調解、如何調解，均由法官決定，沒有程序性的約束 ；另一方面，造成法官在實施過程中不敢大膽適用。對調解中自愿、合法的規定也過于原則，審判實踐中認識不一。
5、調解監督機制不健全。雖然民事訴訟法第一百八十條規定了“當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審”。但在實踐中，由于調解協議是當事人親自簽字，即使違法調解，調解協議內容違反法律強制性規定的還好，要求當事人提出“證明調解違反自愿原則”的證據，幾乎是陷當事人于舉證不能，一般沒有造成嚴重后果的，大都將錯就錯。而且人民檢察院對調解也無權提出抗訴，所以對調解的監督力度幾乎為零。
6、法官“調審合一”的雙重身份及“主宰者”的角色，在一定程度上影響著司法公正。民事訴訟法對調解的程序未作獨立、專門的規定，實行的是“調審合一”的調解模式。這種模式對降低訴訟成本、避免嚴格程序帶來的對抗性，具有一定的合理性和現實意義。但是，隨著司法改革的進一步深化，它在審判實踐中所暴露出來的弊端日益突出，如在案件審理過程中，法官常常身兼調解者和審判者雙重身份，而且法官的“主宰者”角色，使法官對運用調解方式還是判決方式結案，擁有較大的選擇權，有些能調解結案的案件，法官卻將調解走了過場；有些案件應當及時判決，法官卻在開庭后反復調解，久調不決。法官的這種身份勢必造成法官在身份上的沖突，一旦調解不成，容易使當事人對法院的公正和判決的正義產生懷疑，有損司法權威。
7、賦予當事人反悔權的規定有待完美。根據民事訴訟法的規定，調解書送達前任何一方當事人都可以反悔，而無需任何理由。因此，當事人在訴訟中達成的調解協議對當事人并無任何約束力。這對調解制度的發展產生了不利影響，損害了法院的權威和遵守調解協議一方當事人的利益，導致了審判資源的浪費，助長了當事人在調解中隨時意言行、不負責任的傾向。
8、當事人惡意調解問題。調解協議的達成往往是權利人一方作出某種程度的讓步以換取更大的主動權。由于社會誠信制度尚未建立，一些別有居心的人往往利用法院調解這個程序達到使對方讓步的目的，等調解協議達成后卻不按時履行協議規定的義務。而對方為了達成調解協議往往作出一一定的讓步，使權利人為了能使自己的權益得到最快的保護而所作的犧牲就完全白廢，也直接影響了法院的權威與公信力。如何避免當事人自愿調解的風險也成了法院必須要解決的問題。
9、審限對調解的影響應引起重視，根據民事訴訟法的規定，適用簡易程序審理的案件，應當在立案之日起3個月內審結。對于適用簡易程序審理的案件來講，因法官在同一時間段內審理的案件數量太多，導致實際分配到每個案件上的絕對時間是不到3個月的，并且有些案件在調解過程中需要實行“冷處理”，因法律及司法解釋未明確規定適用簡易程序審理案件的期限是否可以延長，導致有些本來可以采取調解方式解決的糾紛最后卻采用了判決方式解決。
【關鍵詞】刑事附帶民事訴訟；調解制度；立法缺陷；完善
一、刑事附帶民事訴訟立法缺陷
附帶民事訴訟調解過程中存在的許多問題是由于現行立法制度存在缺陷造成的。主要表現在以下方面：
首先，現行立法沒有關于提起附帶民事訴訟應當繳納訴訟費用的規定，這樣一來，被害人在提起賠償要求時便無需顧慮請求過高可能會給自己帶來的不利影響，往往會以遠遠超出實際損失的數額提訟，導致了濫用訴權現象的發生。由于附帶民事訴訟不收取訴訟費用，“作為一種公益性的服務，如果當事人對審判制度的利用完全不用再付出經濟上的代價，就可能導致一部分人的過度利用或不該得到服務的人不當受益，即濫訴現象的發生。”i所以當事人在提起附帶民事訴訟時都提出了較高的訴訟要求，甚至提出了精神損害賠償的要求，希望獲得更多的物質賠償。此外，司法實踐中有些律師及法律工作者也趁機哄抬數額，以抬高原告人訴請標的的方式來多收取訴訟費用。被告人面對數字龐大的賠償要求，難免會產生“反正賠不動，大不了坐牢”想法，這必然給刑事附帶民事調解工作帶來很大障礙。
再者，刑事附帶民事案件包括刑事部分和民事部分兩項內容，其工作量必然超過單純刑事案件。同時，附帶民事訴訟中的調解工作是一個非常復雜的問題，常常會在庭審之前、之中或者之后多次進行，即使調解成功了，被告人的家屬在湊錢物時也會耗費很多時間。這些都是影響案件能否在審限之內審結的重要因素。然而，由于附帶民事訴訟首先應當適用刑訴法，故在審限上與其他刑事案件的審理期限沒有任何區別。雖然，最高人民法院在2000年法釋（2000）29號《關于嚴格案件審理期限制度的若干規定》第1條中規定：“附帶民事訴訟案件的審理期限，經本院院長批準，可以延長兩個月。”但是由于該規定不是刑訴法的審限規定，需要履行報批程序，法官一般更重視法定審限內結案，不愿意再額外延長期限。刑事附帶民事訴訟案件包括刑事和民事兩方面的內容，其工作量要明顯大于單純的刑事案件，加之刑事附帶民事案件的調解需要對雙方當事人做大量的協商工作，法官在審理過程中往往為了在審限內結案，不得不壓縮調解的工作時間，一旦調解存在困難就匆忙判決，從而大大減少勒調解結案的數量。
最后，由于我國立法沒有明文規定積極賠償的法律效果，被告人往往擔心賠償后得不到從輕處罰，導致在調解過程中猶豫不決。其實，將賠償作為法定量刑情節，是許多國家刑法規定的普遍做法，如《意大利刑法典》第62條規定：“在審判前，通過賠償，或者在可能的情況下，通過恢復原狀，完全彌補了損害；或者，除第56條最后一款規定的情況外，在審判前，主動并有效地消除或者減輕了犯罪的損害或者危險結果是普通的減輕情節。”ii
二、刑事附帶民事訴訟立法完善
針對刑事附帶民事訴訟立法存在的缺陷，為了進一步提高刑事附帶民事訴訟調解率，應當對該項立法予以完善。
1、規定適當收取一定的訴訟費用。從法理上說，附帶民事訴訟解決的是與民事訴訟同樣的私權救濟問題，也同樣利用了法院的司法資源，理應由原告人預先繳納訴訟費用。附帶民事訴訟的原告需要交納訴訟費用，在外國的法律規定中也比較常見，如在法國、德國，法律都明文規定對刑事附帶民事訴訟收取訴訟費用。iii如果在附帶民事訴訟中收取訴訟費用，必然會促使原告全面衡量案件事實情況，預測自己勝訴的可能性有多大，考慮到如果被告人被判決無罪，或者不承擔民事責任，或者訴訟請求遠遠超出判決數額，從而這些費用只能由其自己負擔的不利后果，原告人便會慎重行使訴權。因此，收取訴訟費必然會對濫訴現象產生一定的遏制效果。
2、適當延長刑事附帶民事案件審理期限。刑事附帶民事訴訟是一項在一次程序中同時追究被告人刑事責任和民事責任的程序法律制度，iv由于刑事附帶民事案件需要較長的審理期限，為了提高審理質量，提高調解比例，有必要在立法中對刑事附帶民事案件的審理期限予以適當延長。在審限延長的情況下，必然增強法官調解的工作積極性，從而提高這類案件的處理效果。
3、將賠償情況作為對被告人量刑的法定情節。為了鼓勵被告人主動賠償，有必要在立法中規定被告人己經賠償被害人或其他權利人物質損失的，人民法院可以在量刑時考慮對被告人從輕處罰。因為正義的實現，并不僅僅表現為被告人受到了應有的刑罰處罰，而且被害人得到了應有的撫慰補償也是一個重要的衡量標準。對于被害人來說，獲得應有的物質補償往往比對被告人判處更重的刑罰更能產生心理上的慰藉，更能萌生案件己經得到公正處理的心理認同。v另外，“自愿的損害賠償還常常表明，就預防行為人繼續犯罪目的而言，不需要對他施加持續的影響。也就是由于行為人的損害賠償努力，刑罰的多種目的已經實現，制裁可被（在特定情況下明顯地）減輕”。vi
注釋：
i 王亞新.社會變革中的民事訴訟[M].中國法制出版社，2001：281.
ii 轉引自[意]杜里奧?帕多瓦尼.意大利刑法學原理[M].林，譯.法律出版社，1998：290.
iii 邵世星，劉選.刑事附帶民事訴訟疑難問題研究[M].中國檢察出版社，2002：77.
iv 肖建華.刑事附帶民事訴訟制度的內在沖突與協調[J].法學研究，2001（6）：55.
v 陳衛東.模范刑事訴訟法典[M].中國人民人學出版社，2005：28.
一、訴訟調解工作的基本情況
近年來。寶泉嶺農墾法院從促進案結事了、構建和諧社會的高度出發，充分運用“和”的理念，把訴訟調解貫穿于審判工作的各個環節。積極開展訴訟調解工作，堅持當事人自愿原則、查清事實分清責任原則、調解合法原則，取得了良好的法律效果。
(一)訴訟調解結案率兩年來呈上升趨勢
從最近兩年的情況來看，2009年全院共審結一審民商事案件1607件，其中調撤結案1267件。解撤率為78.85％，比上年上升了3.4％；2010年全院共審結一審民商事案件1480件。其中調撤結案1227件。調撤率82.91％，比上年上升了4.06％：2011年全院1至3月份，審結143件，調解107件，撤訴28將，調撤結案率為94.4％，比去年同期上升26.37個百分點。在此過程中，涌現了一批調解能手，表現突出的如全省調解能手共青人民法庭審判員李毅，全墾區調解能手二九人民法庭審判員李彬。
(二)法官對訴訟調解工作有統一的認識
當被問到“您在辦案過程中注重調解還是判決”時。100％的被訪法官選擇了“注重調解”。沒有人認為“調解不符合現代司法要求，是司法權威不足的無奈選擇”或是“調解就是‘和稀泥’，容易便當事人懷疑法官的能力與公正性”或是“訴訟周期短，沒有時間進行調解”。這充分說明了“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的要求已經深入全院法官心中。牢固扎根在法官的辦案意識中。其中，認為“調解有利于化解矛盾。從根本上息訴止爭”的占90％：認為“調解可以減少執行壓力”的占87％；認為“調解可以減少當事人訴累。節約訴訟成本”的占92％；認為“調解自由度大，工作量小，減輕辦案責任和風險”的占33％。
(三)法官的調解積極性較高
對于“您平均對每一件案件進行調解的努力次數”這一調查，平均努力2次的占62％，平均努力3次或以上的占28％，而只努力1次就不再嘗試調解的只占10％。對于“您認為以什么方式啟動調解程序最合適”這一調查，73％的被訪法官認為應由“法官主動建議”，認為應由“當事人申請”才給予調解的只占27％。因此，全院法官在調解工作中，多數人能積極投入，面對一兩次的失敗，仍能一而再、再而三地付諸努力。100％的被訪法官認為我國當前的調解制度是“基本合理”或“很合理”，沒有人認為“很不合理”。
(四)法官注重方式方法，將調解貫穿于審判全過程
對于“您注重在哪個階段進行調解”這一調查，63％的被訪法官注重“不分階段隨時進行”，17％的被訪法官注重在“送達中”，10％的被訪法官注重在“庭審中、后”，10％的被訪法官注重在“宣判時”。對于“您通常以什么方式開展調解工作”這一調查，17％的被訪法官常是“面對面”、獨自進行。18％的被訪法官常是“背對背”、借助他人，而65％的被訪法官常是將以上兩種方式“兼而用之”。對于“調解成功的案件的結果多數是什么”這一調查，有60％是“雙方以法官的主要意見達成和解協議”，有40％則“以當事人自行提出的協議達成和解”。這些都充分說明了全院法官對待訴訟調解工作，不僅積極性高，而且注重方式方法，調解水平較高，有一定的調解藝術，在訴訟當事人中有一定的權威。
(五)訴訟當事人及其家屬支持和配合訴訟調解工作
由于訴訟調解的優越性，以及隨著近年來寶泉嶺農墾法院司法公信力的提升和對訴訟調解工作的宣傳力度的加大，訴訟當事人及其家屬對訴訟調解工作的認同感也逐漸提高，不僅多數民事案件訴訟當事人能主動提出和配合法官給予調解，而且其家屬也能積極支持法院的調解工作。如關于“您是否曾遇到訴訟人及當事人的親屬從中挑唆當事人不接受法院調解”這一調查，80％的被訪法官為“較少”遇到或“很少”遇到，而“經常”遇到的僅占5％。
二、訴訟調解工作的主要做法
在調解工作中，寶泉嶺農墾法院根據轄區的情況和自身的工作特點，強化了立、審、執的每一個環節的調解，達到了以調出效目的。
(一)審查立案做調解
該院的立案庭及基層法庭的立案組在審查立案條件時，針對糾紛焦點、爭議要點，積極調解。對事實清楚、證據無異議的案件。了解當事人心態、掌握其動態。然后在當事人到場后，進行調解。要求干警必須做到“三心”：對當事人調解要耐心、為民排憂解難要誠心、調解是非曲直要公心。所以許多案件在立案的同時就結了案。
(二)送迭階段促調解
被告在受送達時往往火氣很大，要及時消火。不能簡單地一送了之，他們的做法是先“上課”，對一些證據確鑿、事清理明的案件，即向被告詢問對原告的訴訟請求有無異議，在被告表明有調解意向時，抓住機遇、趁熱打鐵，組織雙方協調解決，這樣不但調解成功率高，而且好多被告能跟來當即結案。
(三)證據交換階段引導調解
在證據交換階段，如果當事人對對方提供的證據無異議，對案件的事實能夠統一認識，即開展引導其走調解之路。
(四)庭前半小時搞調解
對排期開庭的案件，他們均組織當事人在開庭前半小時進行“談心”，如果能夠達成調解協議，及時調解結案；如果達不成調解協議，則開庭審理。
(五)邊宣判迪調解
積極履行判后釋明義務，讓敗訴方明白敗訴的原因，告之不主動履行所產生的后果及如何減少敗訴責任。
(六)積極指導人民調解工作，開展延伸調解
調動各方面的優勢，加強了與人民調解組織的聯系，以案釋法以案代訓，積極聘請人民調解員參與合議庭審理案件，邀請庭審觀摩。
三、訴訟調解工作中存在的主要問題
近年來，寶泉嶺農墾法院的民事調解工作雖取得了一定成效，但仍存在著一些問題：
1.法官對調解制度的認識存在偏差，即偏好調解和輕視調解并存。
2.調解工作機制創新不夠。
3.由于調解方法欠當及機制不健全等原因，導致調解質量或效率仍不高。
4.強制調解現象仍然存在。
5.法官調解率的高低存在明顯的個體性差異。
四、進一步加強訴訟調解工作的幾點建議
1.進一步明確調解指導思想，提高對調解工作重要性的認識，推動調解工作積極有序地開展。
2.進一步完善民事訴訟調解機制。
3.實行調審分離制度加強庭前調解工作。
關鍵詞：反壟斷法；民事訴訟；行政執法
中圖分類號：DF414 文獻標識碼：A 文章編號：1008-2972(2010)03-0087-05
一、反壟斷法實施中的行政執法與民事訴訟
經過13年多的千呼萬喚和反復醞釀，
《中華人民共和國反壟斷法》
(以下簡稱“《反壟斷法》”)終于在2007年8月30日獲得通過，自2008年8月1日起施行。無論是從《反壟斷法》規定的內容來看還是從學界長期以來關注的重點來看，我國反壟斷法的實施主要是指專門的反壟斷執法機構依法調查處理壟斷行為所進行的行政執法活動，而較少涉及有關主體(經營者、消費者)就壟斷行為追究民事責任而依法向人民法院提起的民事訴訟。實際上，這兩者都是反壟斷法實施的表現和機制，前者即所謂反壟斷法的公共實施，后者即所謂反壟斷法的私人實施，它們相互配合、相互補充，共同維護市場競爭秩序，缺少其中任何一個方面都不利于反壟斷法的全面和有效的實施。
由反壟斷法和反不正當競爭法共同組成的競爭法在總體上是兼具公法與私法性質的，但是相對于反不正當競爭法來說，反壟斷法更多地體現了公法的性質，其主要運用公法的方法調整市場競爭關系。相應地，凡是建立了反壟斷法律制度的國家和地區，都有各自形式的反壟斷執法機構，并且其所進行的執法活動在反壟斷法的實施中發揮著主導作用。而反不正當競爭法的情況則有所不同，有些國家(如德國)雖然有反不正當競爭法，但是并沒有專門的反不正當競爭執法機構，其實施是由受害者依法向法院提起民事訴訟。在我國反壟斷法的實施中，專門的反壟斷執法機構無疑也是處于主導地位的。一方面，反壟斷執法機構具有獨特的優勢，如擁有專門的執法人員和法定的執法權限，在調查取證的過程中有國家強制力的支持，因此相對于私人提起民事訴訟而言，專門機構的行政執法可能更為高效，也更有保障；另一方面，我國又是一個行政權力十分強大的國家，我國《反壟斷法》中的基本制度也主要是圍繞專門機構的行政執法來設計的。例如，該法在基本實體制度方面的規定明顯是針對行政執法而展開的，相關兜底條款(第十三條第一款第六項、第十四條第三項和第十七條第一款第七項)更是直接規定為“國務院反壟斷執法機構認定的”其他行為；第六章專門規定了反壟斷執法機構對涉嫌壟斷行為的調查；第七章法律責任中的大部分條文也是規定反壟斷執法機構追究違法者行政責任的內容。與之形成鮮明對照的是，該法在反壟斷法的私人實施方面僅在第五十條籠統規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”
但是，這并不是說作為反壟斷法私人實施的反壟斷民事訴訟不重要或者可有可無，相反，是具有重要的意義和作用的。首先，反壟斷民事訴訟有利于推動反壟斷法的有效實施。壟斷行為的受害人身處相關行業，對反競爭行為比反壟斷執法機構更敏感、更熟悉，且他們與壟斷行為有著切身的利害關系，允許其直接提起民事訴訟能夠充分發揮社會公眾的積極性，彌補專門行政執法力量的不足，節約行政成本，提升反壟斷法的實施水平。其次，允許利害關系人直接提起民事訴訟可以彌補反壟斷執法機構本身的局限性。政府的能力總是有限的，它只可能對一小部分壟斷行為進行查處。由于反壟斷執法機構通常更關注整體的競爭秩序和社會利益，因此有可能忽視對受害人個體利益的保護。通過反壟斷民事訴訟，受害者的合法權益可以得到應有的保護。此外，通過反壟斷民事訴訟，還可以對專門機構的反壟斷執法活動起到一定的制約作用，推動我國市場競爭文化的形成和發展。
盡管各國反壟斷執法機構的設置有所不同，法院與反壟斷執法機構之間的關系也不盡一致，但是私人提起的反壟斷民事訴訟與專門機構的反壟斷行政執法相配合的二元機制是世界各國和地區反壟斷法實施的普遍做法和明顯趨勢。私法的方法本來也是反壟斷法的調整方法之一，其主要體現就是私人可以依法對壟斷行為提起民事訴訟，請求損害賠償，在一些國家和地區甚至還可以請求懲罰性的賠償。在美國，私人提起三倍賠償的民事訴訟一直就是其實施反托拉斯法的非常重要的形式。一《謝爾曼法》第七條和、《克萊頓法》第四條的規定都確立了反托拉斯民事損害賠償制度。其他國家和地區也逐漸認識到私人反壟斷民事訴訟的重要性，建立和完善了各自的反壟斷私人實施機制。本來，歐共體條約沒有就當事人違反競爭法的行為在歐洲法院提起民事訴訟做出規定，但是歐洲法院在實踐中逐漸確認根據歐共體競爭法私人有權在成員國法院提起損害賠償訴訟。《歐共體理事會關于執行歐共體條約第八十一條和第八十二條競爭規則的1/2003號條例》(簡稱“1/2003號條例”)第十五條專門規定了“與成員國法院的合作”的內容。歐共體委員會還分別于2005年12月19日和2008年4月2日公布了《違反歐共體反托拉斯規則的損害賠償訴訟綠皮書》和《違反歐共體反托拉斯規則的損害賠償訴訟白皮書》，為私人提起損害賠償訴訟提供方法建議和法律框架，以進一步改進歐共體競爭法的私人實施機制。
雖然我國《反壟斷法》第五十條的規定比較籠統，但它畢竟確立了我國反壟斷法私人實施的基本依據，使得在我國私人提起反壟斷民事訴訟有了法律上的空間。不過，這種非常原則性的規定要在實踐中得到有效實施還需要進一步明確一系列具體的問題，既涉及案件的管轄和收案范圍、原告資格的界定、壟斷行為的認定范圍和民事責任形式等反壟斷民事訴訟本身的問題，也涉及反壟斷民事訴訟與行政執法這兩種實施機制之間的銜接與協調問題。在反壟斷法的二元實施機制并存的情況下，這種銜接和協調是非常重要的，其主要涉及反壟斷民事訴訟中原告資格的確定與行政執法前置問題以及反壟斷民事訴訟中法院與行政執法機構的協調與合作問題。通過這種銜接和協調，既要使得民事訴訟成為反壟斷法實施的一種重要的機制，又要盡量避免私人(特別是競爭者)濫訴行為的發生，以免影響市場競爭的正常開展。
二、反壟斷民事訴訟中原告資格的確定與行政執法前置問題
在承認和利用反壟斷民事訴訟機制的前提下，解決其與行政執法在程序上的銜接問題非常重要。其核心問題是反壟斷民事訴訟的提起是否需要經過行政執
法的前置程序。這里實際上還涉及相關其他問題。
反壟斷民事訴訟制度首先需要確定誰有權在什么條件下提訟，即原告的資格問題。原則上說，凡是因違犯反壟斷法的行為而受到損害的人都應是損害賠償的請求權人，都可以作為原告提訟。但是，可以作為反壟斷民事訴訟的原告的具體范圍是需要加以明確的。對于競爭者(經營者)來說，其作為對壟斷行為行使損害賠償請求權的主體是沒有問題的，而一般消費者，特別是間接購買者是否有資格對涉嫌壟斷行為提起民事訴訟，則是一個在理論上有爭議、在實踐中做法不一致的問題。這里不擬對反壟斷民事訴訟原告的具體范圍進行分析，而主要分析對原告資格有直接影響的另一個問題，即經營者或者消費者提起反壟斷民事訴訟是否需要反壟斷執法機構對有關壟斷行為進行調查并已做出該行為構成違法這一前置條件。對此，各個國家和地區的做法是不一致的。美國等多數國家沒有這一前置條件，但有些國家(如德國、日本、新加坡等)設置了這一條件。例如，日本《壟斷禁止法》第二十六條第一款規定了損害賠償請求權的訴訟主張限制，即該法第二十五條規定的損害賠償請求權，非于公正交易委員會做出有關的勸告審決、同意審決、審判審決或者責令繳納課征金的審決后，受害人不能對此主張訴訟上的權利。
應該說，這兩種做法各有其理由。規定前置條件的主要理由是反壟斷法的專業性強，由專門執法機構進行調查和認定壟斷行為可以保證反壟斷法實施的準確性，以其作為私人提起民事訴訟的前提可以避免兩者之間的矛盾，保證反壟斷法實施的統一性；專門執法機構受到經費預算與本身的職能的限制，在案件的選取上更為謹慎，以其為前置程序可以防止一些競爭者和消費者濫用訴權對經營者造成不應有的損害。而不規定前置條件的主要理由是保障受到壟斷行為侵害的經營者和消費者能夠充分地行使其訴訟權利，使其得到應有的賠償，也可以起到彌補專門反壟斷執法機構力量的不足，促使反壟斷法有效實施的作用；私人提起反壟斷民事訴訟雖然有可能引起一些問題，但理論和實踐表明這種問題的程度是有限的，而且這種問題的解決也可以通過其他制度來解決。從其他國家和地區的情況來看，絕大多數國家沒有規定這種前置程序，而且一些原來規定了前置程序的國家(如韓國)后來也取消了這一限制，因此總的趨勢是反壟斷民事訴訟不需要這一前置程序。
我國反壟斷法在起草過程中曾經規定了反壟斷民事訴訟的行政執法的前置程序，但后來取消了這一規定，因此現在的《=反壟斷法》中沒有這種前置程序的規定。這樣，從立法背景和條文解釋來看，應當認為我國的經營者或者消費者提起反壟斷民事訴訟不需要以反壟斷執法機構調查和認定經營者違法為前提。當然，對經反壟斷執法機構認定構成壟斷的行為，當事人向法院提起反壟斷民事訴訟的，法院受理更應沒有問題，只要在其他方面符合民事的條件。最高人民法院《關于認真學習和貫徹的通知》中也明確規定：“當事人因壟斷行為提起民事訴訟的，只要符合民事訴訟法第一百零八條和反壟斷法規定的受理條件，人民法院應當依法受理，并依法審判。”
根據以上的理解和規定，對未經反壟斷行政執法程序認定的涉嫌壟斷的行為提起反壟斷民事訴訟，法院原則上應予受理。但是，這里的壟斷行為主要是指壟斷協議和濫用市場支配地位兩種。對于非法的經營者集中行為來說，由于《反壟斷法》規定了事前申報審查程序，即該法第二十一條要求達到國務院規定的經營者集中申報標準，經營者必須向反壟斷執法機構進行申報，由反壟斷執法機構依法進行審查。該法第五十三條第一款還專門規定了對這種審查的救濟途徑，即先依法申請行政復議，對行政復議決定不服的可以依法提起行政訴訟。由此看來，某個經營者集中是否為非法的壟斷行為應由反壟斷執法機構(這里是商務部)來進行判斷，只有被反壟斷執法機構依法認定為非法壟斷行為的經營者集中，當事人才能向法院提起反壟斷民事訴訟。至于行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，排除、限制競爭的行為，即通常所說的行政性壟斷，由于其主體不是一般的市場主體(經營者)，而是行政主體，這種行為不屬于《反壟斷法》第三條所稱的“壟斷行為”，《反壟斷法》第五十一條規定的是“由上級機關責令改正”。反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議，但無權直接進行處理。這種行為如果給相關經營者和消費者造成了損害，受害者也是依據《中華人民共和國國家賠償法》的規定請求國家賠償，具體的是其中的行政賠償。
既然提起反壟斷民事訴訟一般不需要以反壟斷執法機構認定經營者構成非法壟斷行為為前提，那么對反壟斷執法機構正在調查的涉嫌壟斷行為(壟斷協議或者濫用市場支配地位)，當事人應被允許提起反壟斷民事訴訟。但是，為避免執法資源的浪費，防止行政執法和司法對同樣的案件做出不同的裁決，法院在一定的條件下應當中止民事訴訟程序，特別是對那些比較復雜、需要細致的經濟分析才能判斷行為是否違法，而反壟斷執法機構對相關情況已經作了深入調查，即將得出確定的結論的案件。對反壟斷執法機構做出的行政裁決，當事人可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。如果終局的裁決認定壟斷行為成立，當事人可以請求繼續審理民事損害賠償的訴訟。當然，對那些行政程序剛開始啟動，且案情簡單、不需要復雜經濟分析的案件，法院也可以不中止民事訴訟程序，而直接進行審理，但應與反壟斷執法機構進行協調，避免對同樣的行為做出矛盾的認定。
這里還涉及到對在實施《反壟斷法》第四十五條規定的經營者承諾制度和第四十六條第二款規定的壟斷協議中的寬恕制度，當事人是否可以提起民事訴訟的問題。關于前者，對反壟斷執法機構調查的涉嫌壟斷行為，被調查的經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執法機構可以決定中止調查。關于后者，經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。這意味著，在實行經營者承諾制度和寬恕制度時，反壟斷執法機構將會對涉嫌違法的經營者采取中止調查、免除或者減輕處罰的措施，以便在達到讓被調查者停止違法壟斷行為的目的的情況下，盡快了結該類案件，或者有效分化、瓦解卡特爾聯盟。但是，這兩項制度的實施不應損害當事人提起民事訴訟以獲取損害賠償的權利，因此它們不應影響相關當事人原告資格的獲得。
三、反壟斷民事訴訟中法院與行政執法機構的協調與合作問題
雖然在理論上和制度上來看，專門機構的反壟斷執法原則上不是我國反壟斷民事訴訟必經的前置程序，但是由于反壟斷執法機構的獨特優勢和在實施《反壟斷法》中的主導作用，因此我國反壟斷民事訴訟制度的有效實施在很大程度上有賴于在民事訴訟中法院與行政執法機構之間的協調與合作。
強調法院與反壟斷執法機構之間的協調與合作也是很多國家和地區的普遍要求和做法。就連原來不大重視反壟斷民事訴訟的歐共體，其理事會l，2003號條例在第十五條中專門規定了與成員國法院的合作問題：在適用條約第八十一條和第八十二條的審理過程中，成員國法院可要求委員會向其提供所掌握的信息或與適用共同體競爭規則有關的問題的意見。成員國將向委員會提供所有依據條約第八十一條和第八十二條所作的法院書面判決書的影印件。該影印件應在送達當事人后不遲延地送交委員會。成員國競爭主管機關可根據自己的動議，向其所在國的法院就其適用條約第八十一條和第八十二條的相關問題提交書面評論；在成員國法院同意的情況下，競爭主管機關也可提交口頭評論。適應統一適用條約第八十一條和第八十二條的要求，委員會可根據自己的動議，向成員國法院提交其書面評論。在征得相關法院同意的情況下，也可以做出口頭評論。出于準備其評論之目的，成員國競爭主管機關和委員會，可要求相關的成員國法院向其提交或確保向其提交為評估案件所有必要的文件。本條規定不損害成員國競爭主管機關依據本國法的授權向法院做出其評論的廣泛權力。同時，該條例第十六條還規定了共同體競爭法的統一適用問題：當成員國法院根據條約第八十一條和第八十二條對協議、決定或者行為(委員會對此已經做出決定)做出判決時，其決定不能與委員會所通過的決定相背離。它們也必須避免做出與委員會就其審理中的案件所作決定相沖突的決定。為此，成員國法院可以決定是否有必要繼續審理案件。這個責任不損害條約第二百三十四條規定的權利和義務。成員國競爭主管機關根據條約第八十一條和第八十二條對委員會已經審理過的協議、決定或行為做出判決時，決定不得與委員會所通過的決定相背離。雖然這里規定的歐共體委員會和成員國法院之間的關系不同于我國的反壟斷執法機構與法院的關系，但是其所體現的法院與反壟斷執法機構之間的協調與合作關系的基本精神是值得我國借鑒的。
反壟斷民事訴訟中的一個關鍵和復雜的問題是當事人如何有效舉證問題，這直接關系到訴訟的勝負。而反壟斷民事訴訟中的當事人舉證又是非常困難的，法院主動調查和收集證據也受到經費、精力等多方面的限制。相對來說，反壟斷執法機構在證據收集方面具有其獨特的優勢，如何將其收集的證據提供給當事人以及法院如何認定這些證據的效力是反壟斷行政執法與民事訴訟協調和銜接的一個重要方面。如果反壟斷執法機構能在證據方面給私人原告以幫助，法院又原則上認可這些證據的效力，這將有利于當事人民事訴訟權利的實現，也有利于節約在證據收集方面的成本，并且能夠盡量減少由于證據不足帶來的違法行為難以遭到追訴的情況。正是基于這樣的考慮，前述歐共體理事會1/2003號條例第十五條第一款規定，在實施《歐共體條約》第八十一條和第八十二條的有關程序中，成員國法院可以請求委員會移交其所掌握的信息。而在美國，反壟斷執法機構通過政府訴訟對所掌握證據的披露，也為私人訴訟原告提供了其以自身力量難以獲得的證據，一定意義上支持了私人訴訟。在我國，雖然飯壟斷法》沒有明確規定法院有權要求反壟斷執法機構提供其所掌握的相關證據，但是基于行政機關與司法機關之間的合作關系，這在實際操作中應該不是問題。當然，這種合作不是單向的，在法院掌握相關反壟斷案件的信息時，反壟斷執法機構也可以請求其提供。為了使得這種合作有明確的法律依據，將來的反壟斷法配套法規和司法解釋應當就此做出明確的規定。需要注意的是，雖然前述在實施經營者承諾制度和寬恕制度不影響當事人提起民事訴訟的資格，但是反壟斷執法機構不應當將在這種情況下獲得的當事人的相關信息提供給民事訴訟中的原告和法院，以免阻礙那兩項制度的有效實施。
反壟斷執法機構不僅在證據的收集上具有優勢，而且在有關行為性質的認定上也具有優勢，所以其關于違法行為的裁決對于民事訴訟同樣十分重要。反壟斷法具有明顯的專業性、政策性和政府干預性的特征，因此對壟斷行為的認定是很復雜的，尤其是在相關市場的界定、市場支配地位的認定、涉嫌壟斷行為是否存在合理的理由等方面需要運用大量的經濟分析方法。這對私人訴訟的原告及其律師和法院來說都是比較困難的事情。雖然反壟斷執法機構也面臨同樣的問題，但是相對來說，這樣的專門執法機構有較強專業力量的支持，其對相關政策的理解也更為透徹，因此其對壟斷行為的違法裁決一般應該得到法院的尊重，這也會給予潛在的私人原告以信息和信心。一些國家和地區還通過立法對于反壟斷執法機構的裁決在私人訴訟中的效力給予了進一步的認可。如美國克萊頓法第五條允許三倍賠償訴訟的私人原告引用具有最終效力的判決或者禁令作為初始證據使用，用以證明違法行為的存在。在我國，目前雖然沒有相關法律對此做出明確規定，但是基于我國的傳統和現實，建議法院在審理民事案件中承認反壟斷執法機構的裁決的證據效力，除非有相反的證據可。實際上，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十七條第一款也規定，國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證。雖然這種證據不屬于上述證據規則中規定的不需要舉證的事實，但是法院一般應尊重反壟斷執法機構的專業判斷。當然，從法律上來說法院仍然有權依法審查反壟斷執法機構的決定。為了協調反壟斷民事訴訟與行政執法的關系，對于反壟斷行政執法程序中的終局認定(經過行政復議或者行政訴訟程序)為不構成壟斷的行為，不應允許當事人提起民事訴訟。這與前述反壟斷民事訴訟不需要行政執法的前置程序并不矛盾。
[關鍵詞] 訴權保障；司法請求權；公正程序請求權
【中圖分類號】 D925.1 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）06-055-1
一、《民事訴訟法》修改與司法保護請求權
在司法保護請求權方面，《民事訴訟法》修改的主要內容有：
（一）規定當事人拒絕調解的，不進行先行調解
為構建社會主義和諧社會，我國鼓勵當事人使用ADR解決糾紛，但在實踐中也出現了法院強行要求當事人先行調解，不調不立，久調不立案的現象，損害了當事人的司法保護請求權。修改后的《民事訴訟法》第122條規定：“當事人到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外。”這一立法規定在先行調解中增加了“但當事人拒絕調解的除外”，法院在決定適用調解要以當事人不反對、不拒絕為前提。只要有一方當事人拒絕調解，先行調解的努力就告失敗，法院在此情況下就應當根據第123條的規定，對符合條件的糾紛，在7日內立案，以保障當事人依法享有的司法保護請求權。
（二）拓展了公益訴訟的當事人資格
隨著經濟社會的不斷發展，出現了各種社會矛盾糾紛，其中損害國家利益和社會公共利益的群體糾紛更是屢見不鮮，大規模的消費侵權糾紛、環境污染侵權糾紛層出不窮。從訴權行使的角度來看，由各個利害關系人自己單獨行使訴權往往比較困難或者不可能。因此，從保障訴權的角度看，有必要針對群體糾紛，設置科學的訴訟機制，以保障當事人司法保護請求權的實現。本次修改的《民事訴訟法》第55條對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。同時，新法確定了兩類主體有權提起公益訴訟，即“法律規定的機關和有關組織”。
（三）增設小額訴訟程序
小額糾紛在社會生活中普遍存在，如果審理小額糾紛的訴訟程序比較復雜，無疑會增加當事人的訴訟成本，使糾紛當事人被迫放棄權利的行使和利益的維護。為此，修改后的《民事訴訟法》第162條在簡易程序中增設了小額訴訟程序。新法將小額程序規定在簡易程序中予以特別規定，程序的設置與案件的性質、類型、爭議的金額、爭議事項的復雜程度等因素相適應，由此使案件得到妥當的處理。
二、《民事訴訟法》修改與公正程序請求權
本次《民事訴訟法》修改，不僅著力保障當事人訴諸司法保護請求權，還著力保障當事人的公正程序請求權。在公正程序請求權保障方面，本次《民事訴訟法》修改的主要內容有：
（一）規定了第三人撤銷之訴
為保護被生效裁判損害的案外第三人利益，有必要完善民事訴訟法上保護案外第三人利益的訴訟制度。為此，本次修改《民事訴訟法》時，在第56條上增加一款，作為第3款，規定：“前兩款規定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，作出該判決、裁定、調解書的人民法院提訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”第三人撤銷之訴的確立，為第三人提供了事后的程序保障，從而使他的公正程序請求權得以實現。
（二）完善了檢察監督制度
加強民事訴訟的檢察監督有助于保障當事人的公正程序請求權，修改后的《民事訴訟法》首先擴大監督范圍，明確規定人民檢察院對執行活動、調解書和審判監督程序以外的其他審判程序中的法律監督。其次，增加監督方式，規定了兩種檢察建議：再審檢察建議，訴訟違法監督檢察建議。最后，第210條強化監督手段，增加了調查核實權。
（三）增設行為保全制度
修改后的《民事訴訟法》第100條第1款增設行為保全制度，這一修改，豐富了民事訴訟中法院提供臨時救濟的手段和方式，對于法院判決內容的實現和法院提供最終救濟的充分性，都會有積極的影響，最終有助于保障訴訟當事人的訴訟目的得以實現。
三、結語
本次《民事訴訟法》修改為了實現當事人尋求司法保護和得到公正司法的愿望，運用了科學的指導，進行了一系列的制度創新，充分保障了當事人司法請求權和公正程序請求權。雖然尚有許多待完善之處，但順應了社會經濟發展的需要，更加完善了社會主義法治，更好的解決了社會矛盾，化解糾紛，維護了社會的公平正義，促進經濟更快發展，社會邁向更高層次的和諧與文明。
參考文獻：
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【關鍵詞】和解制度 和解程序 和解結果
一、德國民事訴訟和解制度
在德國民事訴訟中，1924年《德國民事訴訟法》中規定了強制和解制度，即在地方法院之前必須和解。后因該制度過于浪費時間受到批判而在1950年廢止。1976年《德國民事訴訟法》第279條規定了法官和解的義務：不問訴訟到何種程度，法院應該注意使訴訟或各個爭議點得到良好的解決。
為了促成當事人和解，在庭審開始之前，法庭會對案件進行中立陳述，解釋證據以及最終獲勝的機會。使雙方當事人了解，經過準備程序后，法院對于該案件的價值預判。這對于促成當事人的和解至關重要。對于訴訟和解的方案，德國民訴法規定，當事人達成的和解協議需要在法官的案卷上作為合同M行登記，在法庭上公開宣讀。經當事人明確表示同意以后，即具有強制執行力。其使用德國民法典的規則，特別是779條關于和解的重要規則：“當事人就其法律關系以互相讓步，例如以和解結束爭執的合同，如果按照合同條件，作為和解基礎的情節與實際事實不符，則該合同無效。”訴訟中的和解可以在訴訟過程任何階段進行，和解在其涉及的訴訟爭議內容范圍內有終止訴訟的效力。任何一方不履行和解協議的內容，都可以申請強執行力保證實施。
在實踐中，一審案件的和解率始終徘徊在案件總數的25%左右。德國和解比率低，和解的理念在德國也并未在司法實踐中得到重視。德國的《民事訴訟改革法》對于這種現象進行了規定，致力于強化和解理念的貫徹和程序上的優化。
二、日本民事訴訟和解制度
關于日本的民事訴訟和解制度。在日本民事訴訟中的和解，一般指當事人在民事訴訟的程序中就某種解決方案達成合意，而且在法院的認可和參與下以某種書面形式記錄下來并依此結束案件審理。
日本民事訴訟法第89條規定：法院不管在訴訟進行到何種程度，都可以嘗試和解，或者使壽命法官或者受托法官嘗試和解。即便如此，當事人在法院嘗試積極努力進行和解的情況下，依然不愿意進行和解。20世紀80年代后期，日本法院在實踐操作中創造了一種新的訴訟和解程序，稱為“辯論兼和解”程序。該程序的特點是，法官身著便裝，在其辦公室中而不是法庭上傾聽當事人的主張。法官一邊傾聽當事人的爭議點，一邊試圖尋找和解的機會。這樣取得了很好的效果，并且受到當事人雙方的喜歡。1996年在修改后的新的民事訴訟法中將此制度已明確的條文使其成為辯論準備程序中必要階段。新的民事訴訟法，為了促成和解的達成，總結以前家事審判、民事調停的經驗，設立了兩種新辦法：（1）民事訴訟法第264條規定了書面應諾和解條款方案。即在當事人因為居住偏遠地區出行不便或其他事由而出庭困難的情況下，該當事人事先以書面的方式，允許法院或受命法官或者受托法官所提出的和解條款的意思表示。并且當對方當事人在辯論程序的某個期日出庭候同意該和解條款方案時，則視為當事人之間達成了和解協議。（2）民事訴訟法第265條規定雙方當事人向法院提出和解申請的時候，允許法院或受命法官或受托法官為了案件的解決，自行制定適當的和解條款。該情況下，雙方當事人的申請必須是書面形式，同時在書狀上明確表示服從和解條款的旨意。法院在接受當事人的申請以后，需在口頭辯論等期日告知當事人或者以某種明確的方式告知當事人制定的和解條款。當事人在法院告知前，可以按照自己的意愿撤回和解申請，并且該撤回的意思表示無需經對方當事人同意。但是，如果當事人的撤回申請在法院告知以后，則該撤回無效。并且，視為當事人之間已經達成了和解協議。
三、美國民事訴訟和解制度
關于美國的民事訴訟和解制度。在美國國內相當長的歷史時期，受司法消極主義原理的影響，法官對于促進當事人達成和解持消極或反對態度。19世紀中葉，隨著美國經濟的迅猛發展，商事糾紛也開始激增，給法院的審判工作帶來了極大壓力。為了緩解法院的工作壓力，鼓勵訴訟當事人和解在實踐中作為一種解決糾紛的方案開始使用。但受到對抗制文化影響，美國對待和解的態度與美國國外的其他西方國家相比較顯得更為敵對一些。在20世紀30年代，受“社會干預”理論影響，調解作為解決分歧和糾紛的方式開始應用于勞動爭議和勞動申訴領域。其后不久，家事法領域也開始推行調解。20世紀70年代末到80年代初，美國法制建設的不斷完善，訴訟高峰在此時期開始出現。法院為了節約司法資源，致力于促成當事人在訴訟程序的早期階段達成和解，法院內形成了以法官積極管理案件為手段的促進和解運動。1983年，聯邦民事訴訟法進行部分修改，第16條修改后的第一條款規定，在任何訴訟中，法院可以以和解為目的依職權決定命令雙方當事人的律師或未有律師的當事人到庭參與審理前會議。并且，伴隨著證據開示制度的運用，和解率非常高，達到95%以上，以至于在美國只有不到5%的案件最終進入到審判程序。
四、英國民事訴訟和解制度
在傳統的英國民事訴訟中除了家事案件外沒有規定調解程序，所以法院在推動當事人達成和解方面的作用很有限。20世紀末，英國進行民事司法改革，改革的目標之一就是鼓勵法官促進當事人盡快的解決糾紛，英國司法界開始摸索調解解決糾紛案件的方式。在開始階段，首法官們要求調解必須是當事人意思自治的體現，必須是完全自愿的，不得強迫。現在，首法官們又同意法官可以休庭，要求當事人嘗試用調解的方式結案。目前，上訴法院也開始強調用最適當的解決糾紛的方式來解決所有按鍵。
參考文獻：
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