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[關鍵詞]民族；民族主義；法治
[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 ― 2234（2015）06 ― 0030 ― 03
一、民族主義的概念
一如韓寒所拍電影《后會無期》中經典臺詞所言“聽過很多道理，依然過不好這一生。”國內外眾多學者從不同角度對“民族主義”的概念進行界定，依然難以全面闡述“民族主義”的內涵。E?B?哈斯曾用“盲人摸象”的比喻來形容學者們對“民族主義”概念的研究：民族主義是只大象，研究者是個瞎子，每個研究者只摸到“民族主義”大象的一個部分。①
從語言學的角度分析，“民族主義”是由“民族”和“主義”兩個單語詞組合而成的復合詞。“民族”是“民族主義”的基礎，所以，明確“民族”的內涵是理解“民族主義”概念的前提。
在我國的話語體系下探討“民族”和“民族主義”的概念，首先需要清晰認知的是，“民族”是個西方概念。英文用nation一詞表示“民族”，源于古希臘文ansci到拉丁文nasci、natio再到英文nation的衍變，在詞義上也由“生育”、“生存之物”逐步擴展為“具有同一出生地的居民團體，亦即擁有某一特定地理區域的人類團體”②以及我們現在所說的“民族”。觀“民族”一詞的語義發展過程可知，“民族”一詞最初僅具有生物學、社會學和地理學上的意義。但是在法國大革命時，nation成為“國家”的同義詞，具有了政治色彩。有詞典將“民族”解釋為：有著相同血緣、生在相同國家、受同一政府庇佑的眾多家庭。③韋伯曾言：“在談到‘民族’這個概念時，我們一再指出它同政治實力的關系。”當“民族”被賦予濃厚的政治色彩時，我們就不得不將其與“國家”聯系起來。“民族”與“國家”都是政治概念，但是兩者關系卻錯綜復雜：有民族無國家、單一民族的國家、多民族的國家。我國的國家形式是統一的多民族國家，所以下文所要探討的內容都是以我國的國家形式為邏輯起點的。
正如“民族”沒有得到一個普遍的、明確的解釋一樣，“民族主義”的概念也處于“百家爭鳴”的狀態。縱觀國內外學者的研究，可以將“民族主義”的內涵概括為如下幾類：第一，從心理學上分析，民族主義是一種情感，是一種個人忠于國家的心理狀態，④是一種情感歸屬、民族認同的愛國動力；⑤第二，在政治上，民族主義是一種政治運動，是一種追求民族利益、為民族生存、平等、獨立、發展服務的社會實踐運動；⑥第三，從理念上分析，民族主義是引起民族主義情緒、推動民族主義運動的理念原則；⑦第四，民族主義具有多種含義，兼具多種特質。安東尼?史密斯將民族主義的含義總結為：以民族情感為前提的民族的語言或象征、爭取民族利益的社會和政治運動、民族信仰和民族意識形態這三者中的一種或多種。⑧筆者認為，民族主義兼具主觀與客觀雙重意義，首先，民族主義作為一種“主義”，就是一種主觀上的思想觀念，統一的思想觀念反映在國家體制上就表現為意識形態。當主觀上的思想觀念推動政治運動時，民族主義的思想就會成為一種追求利益的政治力量。民族主義是民族主義觀念，同時也是民族主義實踐。
根據上述闡述，筆者將民族主義的內涵分為三類：一是表現為強烈民族情感的民族主義，即對本民族歷史文化、民族精神的強烈認同和歸屬；二是作為政治運動的民族主義，即為追求民族平等、民族發展而進行的社會運動；三是作為意識形態的民族主義，即貫穿在國家體制中的基本價值和理念。
二、 我國制定法對民族精神的吸收――表現為民間法的存在
法治進程分為外源型和內發型兩種發展模式，我國的法治進程主要采用的是外源型的發展模式。在改革開放時期，我國大規模移植外來法律，短時而快速地建構起了我國的法律體系。在我國的法律語境下，法律的范圍主要是指制定法，即由立法機關依法定程序制定的表現統治者意志的由國家強制力保障實施的強制性規范。雖然制定法大多是舶來品、缺乏我國傳統的法治文化基礎，但是卻成為統治者治理國家的依據。我國建立起的制定法的法制體系，只是制度層面上的法律的建構，但是法治觀念以及法律的基本價值并沒有深入人心，因為我國的民族本土文化資源并沒有被我國的法律體系所吸收。
德國古典哲學家費希特認為，民族之所以為民族，不僅包括土地、經濟、政治等因素，“民族精神”才是其根本，它是民族的靈魂，“民族精神”主要體現在一個民族的精神生活和文化生活方面。⑨所以，民族精神與民族文化作為一個民族的根本，是立法者制定法律時不容忽視的，也是執法者在管理國家過程中必須予以重視的。德國著名學者薩維尼認為，法并不是立法者有意創制的，而是世代相傳的“民族精神”的體現，只有“民族精神”和“民族共同意識”才是實在法的真正創造者。薩維尼指出，法律應表現出民族的個性、民族的共同意識和信念，法律的發展動力是民族精神，法律就像藝術和音樂一樣是民族文化的自然體現，法律同民族共發展，立法者只能揭示和展現民族精神和民族意識來作為法律，立法者絕不能通過立法手段來創建法律。⑩薩維尼以絕對性極端性的觀點表達了民族文化這種本土資源對一個國家法治發展的關鍵作用。
法制是指法律制度和法律體系的建構和完善；而法治首先不僅僅表現為法律制度的建構和完善，更主要地表現為一種文化、生活方式。{11}主張法律本土資源論的蘇力認為，中國的法治之路必須注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統和實際。{12}中國本土的法律資源在現實中具體表現為”民間法“。民間法是一個外延極其寬廣、內涵極其豐富的包容性概念，具體包括諸如習俗慣例、家族法規、行業規章和村規民約、宗教規則及官方非正式經驗等形式。{13}梁治平先生從傳統文化角度將民間法概括為地方性知識，謝暉教授以規范法學為視角認為民間法是一種與制定法這種硬制度相對應的軟制度；蘇力教授從法律來源方面出發將民間法視為一種本土法律資源。不管從何種角度去理解民間法的內涵，可以明確的是，民間法不是官方法、不是制定法。法律，作為一種行為規范，所起的作用不應該僅僅是靠國家強制力維持的表面上的威懾作用，而應該是深入人心，以自身的合理性來說服人們去遵守它，從而實現對社會秩序的規制目的。從我國的社會現實來看，我國有著濃厚的鄉土社會的傳統，即我們生活在一個“熟人社會”中，人與人之間的關系大多是靠風俗、習慣來支撐，所以在我國的法治中必須重視民間法的作用。在立法上，制定法可適當吸收民間法的內容，如我國民法中規定的公序良俗原則，就是對現實中存在的民間傳統的尊重，這就使得我國立法在重視科學立法的基礎上兼顧民俗中的“人情”理念，增強了立法的合理性，實現了情理法的融合；在司法中，可適當引入民間法作為裁判規范來增強判決的可接受性和執行力，在現實中，已經出現了地方法院援引風俗習慣進行裁決的案例，并且收到了極好的司法效果，所以實踐證明民間法的司法適用是可行的。
三、 民族平等與政治訴求――表現為民族區域自治制度的建立
斯大林用“四個共同”對“民族”進行闡述：民族是一個穩定的共同體，這個共同體的成員有共同語言、共同地域、共同經濟生活、文化上的共同心理素質。{14}這一定義概括出了民族的文化性、地理性、社會性，然而依據這一解釋并不能清晰地區分“民族”與“種族”、“部族”等相似概念，因為后者也同樣具備社會-文化性。安德森對“民族”作出的解釋是：民族是一個想象的在本質上有限同時享有的政治共同體。{15}這一定義賦予民族主義強烈的政治色彩，認為民族是一個政治共同體，將民族與國家掛鉤。民族在社會-文化屬性上同種族、部族難以區分，但是民族不同于兩者的是，民族具有政治屬性，生活在民族中的共同體具有政治訴求，這種政治性訴求在我國即表現為各民族追求民族利益、爭取民族平等、民族發展，而并非是各民族均要求建立自己民族的國家。民族和民族主義是現代化的產物，農業社會的社會組織無法為共同體提供平等的政治訴求。民族主義的政治屬性強調民族的政治權力、成員的平等。民族主義在觀念上形成后，就會締造出民族，政治訴求隨之而來，堅持民族平等、維護民族利益的民族主義思潮和運動就會隨之興起。民族主義不僅僅應當停留在思想上的民族情結、民族認同中，而且要建立相應的制度來保障共同體地位上的平等、權利的享有、政治事務的參與等。
我國在確立國家政治體制、構建法律制度時，從我國的現實國情出發，充分尊重少數民族地位，本著各民族平等、各民族共同發展的原則，通過建立民族區域自治制度授權少數民族根據本民族特殊的風俗自主管理本民族事務、制定自治條例、可變通執行國家相關法律和政策，以此來實現少數民族人民的政治訴求。如果我國不實行民族區域自治制度，對所有民族所有區域均整齊劃一地實行同一政策，勢必造成對少數民族風俗習慣、、文化生活的侵犯，終將導致少數民族對國家法律的不遵守對國家政策的肆意違反。作為政治訴求社會運動的民族主義，對我國法律提出的要求就是：國家法律不能不立足于民族現狀而死板地統一硬性調整所有民族和區域，而是要在統一規范的基礎上照顧少數民族利益，為少數民族提供平等的法律地位與權利。
四、 民族主義與自由主義――自由民族主義的法治觀
自由，是一種法律保障下的生存空間，是個人不受社會與政治控制的權利。{16}自由主義既是一種意識形態，又是一種政治實踐，還是一種法治觀念。自由主義觀點認為人是理性的，自由主義所關注的是理性的個人，與集體主義相對的個人主義是自由主義的基礎。個人主義認為：集體是由個體組成的，集體的性質和利益都是由個體決定的，集體是為了服務個人利益而存在并發展起來的，離開個人集體將不復存在。{17}建立在個人主義理論基礎之上的自由主義認為：國家并非一個實體，而是一個用來組織一批人在規則約束下進行有規律活動的理論上的構造和模型。{18}根據自由主義觀點，國家在根本上是由具體的個人組成的，應當將個人權利放在首位，將對個人權利的保護視為目的，而國家權力只是保護個人權利的手段和方式。但是在我國，由于自古以來就有著傳統的家本位思想以及在以后形成了深厚的民族凝聚力，民族主義在我國有著悠久的歷史傳統和社會根源。與自由主義相對，民族主義在現代社會表現為一種強烈的國家和集體意識，強調國家利益和集體利益高于個人利益以及國家擁有強大的管控權力。作為意識形態的民族主義在法治層面就表現為以國家和集體利益為基本價值的民族主義的法治觀，與民族主義法治觀相對的是以個人主義為價值導向的自由主義法治觀。
民族主義以民族情感為紐帶，在現實中主要表現為愛國主義，不可否認的是，民族主義的推崇有助于增強國家和民族的凝聚力，但是從現代法治要求的充分尊重人民法律地位和保障人民權利的角度出發，我國法治的基本價值在注重民族主義理念時，可適當吸收自由主義精神。張君勱在《立國之道》中曾言：“一個國家對于自由與權力，仿佛人之兩足、車之兩輪，缺其一即不能運用自如。個人自由寄托于國家之上，國家全體亦賴于自由而得其鞏固之道。此即今后立國之要義。從這觀點看，中國民族政治之一線光明，即在自由與權力平衡之中。”{19}在張君勱的思想中可以看出，他是將民族國家本位與個人自由本位置于同等地位的。民族主義，以群體歸屬、集體利益為指向；自由主義，以個人自由、個人利益為宗旨。如何將兩種理念融合，整合進同一個意識形態呢？自由民族主義理念的出現，在一定程度上是對民族主義的意識形態和自由主義的意識形態這種只具有單一理念的意識形態的創新。
五、 結論
上述分析是以民族主義的三種不同內涵為層次展開的，可見民族主義對我國法治建設的影響是多方面、持續性的。在我國法治建設的初期，民族主義作為一種民族精神影響我國制定法的內容；在我國法治發展的現在和未來，也起著法律精神和基本價值理念的指導作用。所以，我們在審視我國法治發展的過程中，要重視民族主義的作用，同時，也要理性地對待民族主義的內容，兼具吸收自由主義精神的部分理念。
〔參 考 文 獻〕
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人權、、法治國諸概念皆來自西方，國外對其認識觀點紛呈，國內學者對其界定也是難成一致。為了保證邏輯統一，首先應界定人權與。
（一）人權界說人權的定義，較有代表性的如下：1、“在無產階級看來，所謂人權，是指建立在一定社會經濟基礎上的而為憲法所確認的公民基本權利和自由。”2、“人權即人的權利，它反映了人在社會關系中的地位，是一定主體的一種資格和優勢，是被一定的社會意識或社會規范認為是‘正當的’行為自由，這種行為自由總是同社會和主體的利益有關，并有其他人相應的義務作保證，人權的性質和范圍受社會的經濟結構以及相應的文化發展所制約，歸根到底決定于人們的物質生活條件。”3、“科學的人權概念應當是：人權是以一切人作為主體的那種具有普遍意義的自由平等權利。”4、“人權即人的權利，是人（或其組合）應當享有和實際享有的，并被社會承認的權利的總和。”5、“人權是人按其自然屬性和社會本質所應當享有的權利。”6、“人權就是人依其自然屬性和社會屬性享有和應享有的權利，它受社會經濟和文化發展的制約。”7、“人權一詞，依其本義，是指每個人都享有或都應該享有的權利。這包含兩層意思：第一層指權利，即‘是某某權利’；第二層指觀念或原則，即，‘每個人都享有或都應該享有權’。”8、“無論從歷史發展看，還是從現實情況看，人權的發展均呈三種形態：一、應有權利，二、法定權利，三、實有權利。所謂應有權力是人按其本性，在社會發展一定歷史階段的客觀條件下，應當享有的權利；所謂法定權利，是指以法律形式將應有權利加以肯定，使之法律化、制度化；所謂實有權利，是人們在特定的法律制度下，實際享有的權利。應有權利變為法定權利，法定權利變為實有權利，是一個復雜而又充滿斗爭的過程。”
綜合以上各觀點，筆者認為，人權是受人類社會的經濟結構以及相應的文化發展所制約的，具有普遍意義的，每個人之所以為人都享有或都應該享有的權利。人權實質上是普遍的自由權和平等權，并以應有權利、法定權利和實有權利三種形態存在。
（二）界說
2004年1月11日至17日在智利首都圣地亞哥舉行的第六屆世界憲法大會的主題是“：老概念、新世界。”的確，國內外學者在不同的年代立足于不同的背景，通過層出不窮的闡釋將“”這個“老概念”帶入一個個“新世界”。同志認為“是什么呢?就是民主的政治。”許崇德教授認為，的實質是民主政治，“如果再加上形式要件,那么，應是實施憲法的民主政治。”張慶福先生認為，“就是民主政治、立治或者說憲法政治。它的基本特征就是用憲法這種根本大法的形式把己爭得的民主事實確定下來，以便鞏固和發展這種民主事實。”以上觀點都認為是民主政治，或的核心要素是民主政治。這種概念里沒有人權的地位，更無法回答如何解決人權與民主的沖突。
關鍵詞：法；法治；傳承
有太多的法學家試圖對法這個字進行全面的定義，可惜“法”力無邊，至今還不能完美的闡釋這個奧妙無窮的“法”字。“法”雖未曾完美闡釋，我們卻可以切身的感受到它無處不在的身影，從某種角度上來說“法”只是一個我們抽象出來的概念，但由“法”出發，落實于法治卻是現代社會發展中實實在在的目標。法治的概念無論從廟堂之高，還是處江湖之遠，都認為是社會的完美狀態，但隨之而來伴隨著一絲困惑：中國的法治，究竟該怎么走，它會采取何種方式去發展？
一、法治學說
法治該怎么走，現在有諸多觀點，筆者認為主流上應當為三種：第一種是權利本位說；第二種是部門法論者的法條主義；第三種是法律文化論和本土資源論。
第一種權利本位說。權利本位是一個西方背景下的理想，權利這個名詞對于國人來說本身是一個舶來品，對權利的定義用中文語境來說很難與西方概念完全一致，比如權利的范圍究竟有多大，權利的限制有哪些，以及在不同文化上權利是否有所不同？從理想主義角度來看，權利本位是完美的，可完美的是理念是不現實的，因為中國與西方的社會環境不同，很多可能知道法治，但對權利究竟是什么卻非常陌生。舉個例子，每個人有獨立平等且自由的權利，但實際上父母和孩子權利天然是不可能對等的，父母有更多的義務，孩子更多的是權利。在筆者看來權利本位只是一種理想狀態，我們應盡量在實踐中貫徹權利，但是不能迷信權利，在我國建設社會主義初級階段應當注意培養深厚的法治土壤，而不是去樹立概念上的空中樓閣。
第二種是法條本位，這個可能跟九十代的法律萬能論有一定關系，但是根據任何一本現有的法理學教材來說，法律不是萬能的。法治如果光靠法條去實現，是不太可能的，所以法條主義是法治進程的重要組成部分，但不是全部。
那第三種是法律文化論和本土資源論說，法律文化論和本土資源論基本上是立足于我國的現狀，這一學說注意到了中國傳統文化的強大慣性以及中國本身發展法治所存有的社會基礎。這一學說仍然存在一定問題，就是該學說在一定程度上對于我國鄉土社會和商業社會交叉的復雜狀態有所忽略，簡單的說：鄉土社會的文化浸入到了城市，但是城市的文化是商業的，所以城市里有它各種文化混合的一面，不能一概論之。
綜上三種觀點，筆者認為法治應該是在傳承中進化的。有人或許會有反駁，中國法律的框架以及諸多的概念不都是移植的么？甚至連法治這個詞本身都是西方過來的，怎么在傳承中進化？是的，我們現在所應用的法律概念、框架基本上都是舶來品，可我們應當注意到中華法系雖然已經成為歷史，但其歷史的慣性卻一直影響我們到現在。
二、法治的本土化原因
法治正如同我比喻中所說的橘子一樣，它一方面要考慮自己吸收的是什么，另一方面它要考慮自己立足的土壤是什么？前者衡量法律移植的優勢，后者比較傳統的影響。
筆者將進行分塊論證我國法治需要在傳承中進化的原因，分別是思維模式、風俗習慣、人性。
（一）思維模式
思維模式，是人們考慮問題的角度及其方法，中國人的思維無論是現在還是過去，大都是以經驗式為基礎的，我們喜歡于歷史中尋求經驗，一般不進行邏輯或者創新思維。按照普通思維，我舉一例，比如法官斷案是按照邏輯三段論進行推理的，而邏輯三段論是大前提、小前提、結論三段構成，一般來說有嚴格的順序編排，但是現實往往不是按照這個邏輯來的。我國的法官總是先從小前提入手，即所謂的事實，先事實審再法律審。不管大前提設置的多么完美，如果小前提沒辦法解決的話，邏輯是成立不了的。實踐操作中，為了讓事實確立，我國法官往往會先導入經驗在進行邏輯上的配套，小前提才可能成立，所以在中國從事法律，有點類似于英美法系，邏輯是要為經驗服務的。另外一種經驗告訴我們，從事法律，需要擁有本土的經驗，當這片土壤上有著它獨特的文化厚度，邏輯雖然可以拿來用，但很多事情都不是光靠邏輯可以成功的，所以本土經驗往往占有巨大的市場。
（二）風俗習慣
鄉土中國是先生提出的一個概念：整個鄉土都是熟人，所有的生產方式都是經驗，幾乎一個人存于世上的一切都是經驗式的。中國有這種文化在里面，它不好的一面需要吸收優秀的制度去逐漸改進，它好的一面卻需要加以傳承。我國由于是成文法國家，法律界曾經有些忽視自己最為寶貴的習慣法，不過近來逐漸引起了重視，學界也產生了一批學者對此進行了深入的探索。
進一步探索風俗習慣的問題，國家的權力很大，但也有其延伸不及的地方，這個欠缺地帶在鄉村中非常明顯，但是鄉村仍然需要治理，怎么治，村干部來治。村干部是來自于本土的，他處于本土這個熟人社會，在利益的衡量中，他會偏向于熟人社會，因為他沒有升遷的希望，而且他必須生活在鄉土中。經驗告訴他，怎樣處理本土產生的糾紛，才能更大程度的維持本土的秩序與平衡，所以在鄉村中，一個深得人心的村干部是公正的化身。蘇力教授曾說在涉及鄉村的案子，聰明的法律人就會去尋求村干部的幫助，并做出在法律范圍內的讓步，這樣即維護了法律的尊嚴，又尊重了鄉土的習慣。
（三）人性
人的天性是向往自由的，但自由是受限制的。這種限制最為重要的一面即是法律，人性有雷同，法律卻不同，為什么？關鍵在于兩者出發點或者基礎是不相同的。
西方關注的是神的世界，所以他們的思想充滿了神性，如上帝面前人人平等，這幾乎是信仰上帝中西方人的共識，如若沒有這種神性基礎，筆者認為人人平等是不可能存在于人性的。神性化的理念，往往存在于最完美的理想化中，沒有神性的淵源就沒有平等的概念，這個淵源來源于人們深刻的信仰。相對于西方，國人更為關注的是人的世界，所以我們的思想充滿了倫理，而倫理的出發點是倫理綱常，而不是人人平等。倫理綱常因為有群臣父子的理念也就無法包涵人人平等，它更多關注與人人的和諧相處，講究秩序的穩定，隨著歷史的發展，我國發展出了一整套倫理觀念，并讓這一套理念與法律水融，影響直至現在。當然西方也有倫理，這種倫理同樣貫徹于社會的方方面面，但是他們的倫理沒有發展出更為完整的與法律融合的模式，縱觀西方法律歷史，西方法律有一定的倫理觀念摻雜其中，卻不是以倫理觀念作為法律的哲學基礎。
三、法治本土化反思
分析了法律本土化的原因，就可以看出我國的法律價值和西方的有相同的地方，有相同卻側重點不一樣的地方，也有不一樣的地方。筆者不反對西方法律的引入，但反對整套西方法律價值體系的引入，我國的法律理想不是西方的法律理想，兩者背景不同，基礎不同，若強要模仿，總是會產生水土不服，其花費的成本較為巨大。
如若引進西方的法律，還要注意的是，這是一種被吸收了的理念，是積淀在我國本土法之上的，法律制度引入不是一蹴而就的，必須要進行本土化的改造。我們就必須要排除法律工具化的思想，工具可以采取拿來主義，而法律則不行，法律在性質上就決定了它不可能是工具。很多人會誤解我們拿西方的法律制度來用，法律可以被移植，就是一種工具，工具化的法律是危險的，因為它不被信仰嘛，而法律是要被信仰的。
一、法治的概念探索
東西方的學者都曾對法治的概念進行過定義，但是各國學者進行定義的出發角度卻是各異的，因此也產生了各異的法治概念。一般而言，西方學者對法治的定義主要有以下幾種：
1法治是國家或政府必須服從的某些原則。
2法治是制約國家或政府的強制權力。
3法治是一種社會普遍存在法的觀念。
4法治是通過普遍的規則約束政府行為，維護個人自由權利的制度。
5法治是實施規范的原則、和制度的總體。
從以上幾種較為普遍的定義我們可以看出，其實西方學者也并未直接給予法治以某種定義，只是就其某方面或者說是最為根本的一個方面給予說明和定義而已。其實在西方的法律思想史和法學史上，直接定義法治的并不多見。因為法治本身就是一個歷史的范疇，它是隨著人類文明的發展而發展的，是一個流動的概念，并不是僵化不變的。所以，客觀上來講，對其下一個放之四海而皆準的定義是不可能的。況且，各國政治發展的水平也不相同，不可能有同一語境下的法治概念。
盡管我們無法對法治定義一個精準而通用的概念，但法治本身所蘊涵的一些根本的性質和價值追求，對于全人類來說是一樣的。
二、法治的發展歷程
在西方，“法治”這一術語最早由古希臘雅典“七賢”之一的畢達庫斯提出。柏拉圖在晚年意識到法律的作用明確提出了法治國的方案，他說，每一個城邦都應該有法律的支配，如果一個國家的法律處于從屬的地位，沒有權威，我敢說這個國家一定要毀滅；然而，我們認為如果一個國家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個國家就會獲得諸神的保佑和賜福。柏拉圖之后，其學生亞里士多德在認真思考“由最好的一個人和最好的法律統治，哪一方面較有利”這個之后，明確主張“法治應當優先于一人之治”，他說：“法治應當包含兩重意義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應當是制定得良好的法律。”因此，可以說，亞里士多德最早對法治的內涵作出了精致而完美的解釋。以至于后來西方文明的發展進程中，西方學者對法治的理解都或多或少的受到了亞里士多德這一解釋的影響。直到今天，人們在探討法治的含義的時候，仍然將“法律獲得普遍的服從”和“良法”作為法治的應有之義。
在古代，幾乎與亞里士多德提出法治含義的同一時期，先秦法家也提出了“以法治國”的主張。但法家這一主張主要是針對中國當時儒家的“禮治”、“德治”而提出，并沒有將其視為“法治”。
在美國，潘恩、杰弗遜將法治理論在治國實踐中加以運用，并堅定的宣布：在專制國家中國王是法律，在自由和民主國家中法律應是國王，國家權力源于憲法，而憲法來自人民的同意和契約。
從法治的發展歷史來看，法治的發展歷程其實也是人類文明和法理念的發展歷程。隨著人類文明的進步，隨著人類對自身關懷的增加，法律的作用不斷增強，于是法治的概念產生并得到較好的發展土壤。但是，在亞里士多德以及以后的時代里，人們對于法治的認識，更多的仍然將其視為維護社會秩序的工具，視為統治者實施更好統治的工具，人們對法的遵守更多的是處于一種被動的狀態，即懾于法的威力而被動的遵守法律，以達到法治的效果。而中國先秦法家所提出的“以法治國”的方略更是一種工具性的概念。如今，各國學者在吸收亞里士多德關于法治的經典含義的同時，也開始探詢法治更為根本的東西，也即法治所要達到的價值目標。
三、法治的價值追求
在如今的政治經濟環境下，實行法治是必然的趨勢。人類文明發展至今已達到相當高的程度，人們對法律的認識也達到較深的水平。從文藝復興對人的本質、尊嚴、個性、自由的發現和肯定，從資產階級革命提出的天賦人權、自由、平等的口號以來，人們不再束縛于君主的強權政治與特權之下。這種人文精神孕育了法治的心理、觀念和思想。
在法治內涵及構造的探索道路上，同時也是進行著對法治的價值追求的探索。
（一）法律至上——法治的表象價值
在討論法治的內涵及構造的時候，法律至上已經成為一種公認的法治構成要素。其實這種法治的表現形式也是其表象價值。應該說，法律至上是亞里士多德時代以來人類一直致力追求的狀態。亞里士多德所謂的“法律獲得普遍的服從”也即法律至上的另一種表達方式。而從西方學者對法治的不同定義來看，其共同點即是法律需獲得至上的地位，而這種地位的最根本表現即是政府和統治者服從于法律。
1從法律獲得普遍服從的角度來講，法律至上應該是兩個方面的。
一個方面是統治者服從法律，在如今的國家形態下，即政府及管理者服從法律；另一個方面則是人民服從法律。應該說，第二個方面的服從是比較容易實現的，雖然違法現象不能杜絕，但國家形態發展至今也已經有了較為健全的糾正機制。而人們關心的是政府權力受到制約。在社會生活中，我們的發展水平還離不開人的治理，所謂“徒法不足以自行”便是這個道理，即使是亞里士多德認為應該由法律來統治，但也不得不承認的人的作用。因此所謂將“法治”與“人治”相對立時，對立的也僅僅是在“法治”的狀態下，“人”的權力受到了法律的制約，而“人治”的狀態下，“人”的權力無限膨脹，超過了法律規定的限度，以至于法律至上只是至上于人民而至下于統治者，不成為真正的法律至上。因此，人們更為關心的是政府及管理者服從法律。如果沒有政府及管理者對法律的服從，而這種法律也不能稱其為是至上的法律。
2從法律至上的語境來講，法律至上應首先是有一個價值判斷。
法律至上并非是法便至上。筆者是堅持“惡法非法”論。因此，在筆者看來，所謂法律至上也必須是良法至上，也即推崇亞里士多德的“良法之治”。因為，法律至上不僅是一個事實判斷，而應首先是一個價值判斷。在有的學者看來，法律的制定本身就是反映社會發展的過程。因此，法律不能違背客觀規律。而法律至上不僅是法律制定的問題也是法律運行的問題。也就是說，在法律制定的時候應真實反映客觀規律，而在法律運行的時候，法律規范應高于其他任何社會規范。所謂法律至上的價值判斷，就筆者看來，其實也就是一個判斷惡法與良法的過程。譬如納粹統治時期的德國，在希特勒的統治下也有法律，但是希特勒的法律以及為執行法律而設置的黨衛軍、蓋世太保等機構都是為了實施其種族滅絕政策的。而種族滅絕本身就是違反人類社會發展規律的。這種法律以及實施法律的機構不可能稱之為真正意義上的“法”，因此在那樣的國家里，也不可能有真正的“法治”，即使該國中所有政府機構以及官員都是嚴格遵循法律而行為的。當這種法律本身就已經違反了人類發展客觀規律的時候也就不稱其為法，對其的遵守也不能說是“法治”。從這樣一個例子來看，法律至上確實更應首先是一個價值判斷的過程。
3至上的最重要保證——法律高于權力。
法律本身也是一個性的概念，在人類尚存的時候，社會的穩定，人民權利和自由的保障都離不開法律，而法律不是自行發揮作用的，需要一定的機構來執行，因此完全拋開“人”的作用而談法治也是不太現實的。因此，所以在努力向“法治”國挺進的時候，人的作用也是不能忽視的。而這里所謂的“人”，并非指人民，而是一國的統治機構。統治機構既是制定法律的權威也是執行法律的權威，因此在法治國中，統治機構的權力一定要受到法律的制約，法律應該是最高權威，而不是統治機構。具體講來，即政府的權力應是有限的，行政權力不能超越法律而干涉人民的生活。更直接的說法便是法律應高于權力。統治機構代表著權力，雖然法律經由這種權力而產生并具有強制力，但是這種權力在賦予法律以強制力以后也應該服從于這種法律的強制力，否則，法律的強制力便是不完整的，也談不上進行法治。法律高于權力是法治的重要保障，也是法律至上的重要保障。法治只能以民主制度為基礎，是對由國家占主導地位的傳統法律制度和法律理念的否定。它的運作絕不可能采取傳統的單向運行模式，即由政府或國家官員立法并實行從上而下對一般大眾的單純管理、執法和適用法律的模式，而必須采用從一般大眾到政府以及從政府到一般大眾的不斷的立法、規范、監督、反饋和修正的“良性雙向運行模式”。
（二）人文關懷——法治的本質價值
以上所述法律至上只是法治的表象價值，而法治的最根本的價值應該是人文關懷，即對人類本身的關懷。法律的出現本身即是為了人類社會的有序，并不是為了阻礙其發展，因此，法律從根本上來說，應該是以人為本的。而人文關懷中最核心的便是人文精神，它是人文關懷的直接表象，并且從文藝復興開始，人文精神便占據著各國思想家思考的一部分。
1人文精神的涵義。
有學者將人文精神的要點概括為：（1）重視終極追求，執著探求超越現實的理想世界和思想人格。（2）高揚人的價值，否定神和神學對人的束縛。（3）追求人自身的完善和理想的實現，在肯定人欲的合理，反對禁欲主義的同時，亦反對人性在物欲中湮沒。（4）謀求個性的解放，建立人際間的自由、平等關系，實現自身的價值，反對宗法等級關系及與其相應的意識形態束縛。（5）堅持理性，反對迷信、盲從和認識領域的強制服從。
2法治與人文關懷。
如果說從中世紀之神化世界到近現代的人化世界是人類歷史上具有革命性意義的偉大轉折的話，那么，法律從神的奴仆轉化為人類精神的象征則是這一偉大轉折的直接后果。根據早期法思想來理解法的話，法即代表著公平正義，是人類的永恒追求。從文藝復興到資產階級革命再到現今的以人為本，人類對自身的關懷不斷增加，而這種關懷更是體現在法律的制定以及實施中。從根本上來講，法律始終是維護社會秩序的工具，也是實現人的價值的工具，而人才是最終極的目標與關懷。
人類所追求的自由、公平、正義、權利，都需要由法律來加以規定，從而賦予了憲法以最高的權威，因為憲法是這些人類基本權利的載體。可見人類其實是用法律來實現對自己的終極關懷的。我們不能把法律理解為完全工具性的東西，在實現人類自身價值的目標上，它也是工具性的，但是就其本身所體現的人類價值來說，它應該是價值性的。因此，要求法律至上的價值追求其實也是法治的人文關懷必然導致的趨向。在法學剝去神學的外衣后，法律所體現的便是保障一個個個體的自由與權利，即使在設定義務的時候也是為了保障權利的實現。法律至上其實也就成為本質上的人的至上。因此，法律規則的至上絕不是宣揚一種冷冰冰的規則理性，而是高揚一種以人為中心的人道精神、人權精神和人文精神。
縱觀人類文明的發展歷程，在推動人類文明向前發展的動因中，雖然因素占了很大的作用，但是任何制度的構建都是為了使人自身得到更大的發展。資產階級革命也好，無產階級革命也好，資產階級宣揚的或者無產階級宣揚的理論，統統都是為了人的發展，為了解放人類自身，為了使人類遠離于束縛之外。當然這種遠離并非絕對的沒有任何約束。所謂自由并非無限制的自由，因此法律的存在便是為了以一種社會公認的契約賦予人們以更大自由和行使權利的空間。法律是社會發展的必然需要，但也從另外一個方面深刻反映了人類追求永恒的正義以及用法律這樣一種形式固定住自身權利的過程。規則是人類理性的要求，而規則所反映的內容則是人類自身人文精神的映照。
法治并不是單純治人，法律至上也好，法律規則的普遍服從也好，其實都是法所反映的人類人文精神的需要。康德說：“人類誠然是足夠罪惡的；不過他必須把寓托在人的人格中的人道看作是神圣的。在全部的造物中，人所希冀和所能控制的一切東西都能夠單純用作手段；只有人類，以及一切理性的造物，才是一個目的本身。”因此，在法治建構中，人并非法的對立面，人永遠是目的，法永遠是人的方式和手段。當法律的制定和運作的全過程反映人類人文精神的需要時，法律的至上性便成為這種人類自身發展的必要條件。只有法律成為最高權威，才能保證人類的基本權利不被踐踏，也才能保證人類得以實現對自身的關懷。因此，有學者也說：“法治：人類關懷自己的一種方式。”因此，從法治所要實現的本質目標上來看，都是為了使人類獲得更為根本性的發展，而人文關懷便成其為法治的本質性的價值追求。
關鍵詞：檢察文化；檢察文化價值；檢察文化模式；檢察理念與知識體系；檢察管理文化；檢察公眾文化
中圖分類號：D916.3 文獻標識碼：A 文章編號：1672—3104（2012）05?0082?06
一、檢察文化研究與建設中存在的
問題
（一） 檢察文化理論研究方面的問題
1. 描述性的檢察文化內涵定義
當前，檢察文化的內涵多從文化學的視角出發，以描述性定義為主。比較有代表性的如：檢察文化是檢察機關和檢察人員在履行法律監督職能中形成的價值觀念、思維模式、行為準則以及與之相關的物質表現的總和，是法治文化的組成部分，體現檢察制度的基本屬性，傳承、吸收中外優秀法律文化，是本質上的統一性與表征上的多樣性的有機結合，具有導向、凝聚、約束、激勵等價值功能。[1]檢察文化是指融注在檢察人心底的法治意識、法治原則、法治精神及其價值追求，是檢察機關的組織、制度、設施所具有的文化內涵，是檢察干警在工作和日常生活中的行為方式，是有關檢察的法律語言、法治文學藝術作品和法律文書中所反映和體現的法治內涵及其精神。[2]這些定義體現了檢察文化內涵的多元性，將檢察文化描述為“價值觀念（標準）、規范制度、行為方式、思維方式、法治精神、法律語言、文學作品”及有關的“物質表現”。筆者認為，描述性的定義難以體現檢察文化的根本屬性，不能很好地界定檢察文化，容易把檢察文化分解成上述看起來分離的各個部分，而不是從整
體上把握檢察文化，從而也導致了下述對檢察文化構成把握的不足。
2. 經驗化的檢察文化構成多元“線型”結構模式劃分
關于檢察文化構成，即檢察文化的組成部分，存在多種不同的分類，但其劃分標準或理論依據顯現不足。代表性的有以下幾種：認為檢察文化包括檢察理念文化、檢察組織文化、檢察設施文化、檢察行為文化、檢察制度文化、檢察語體文化；[2]或者認為檢察文化包括表層的檢察形式文化、中層的檢察制度文化和深層的檢察精神文化；[3]或者認為檢察文化包括精神文化、制度文化、行為文化和環境文化四個層 次；[4]或者認為檢察文化包括物質文化、制度文化和認知（精神、理念）文化。[5]上述對檢察文化組成部分的劃分主要依據作者的個人經驗，欠缺理論方法；以檢察文化的多個下位概念依次“線型”地排開羅列來界分檢察文化的組成部分，欠缺邏輯性和嚴謹性。這些概念本身就難以界定，相互之間還存在內容上的重合，顯得極不嚴謹。比如，對檢察行為文化的界定存在很大困難。因為，現代的文化定義傾向于更明確地區分現實的行為和構成行為原因的抽象的價值、信念以及世界觀。換一種說法，文化不是可以觀察的行為，而是共享的理想、價值和信念，人們用它們來解釋經驗，生成行為，而且文化也反映在人們的行為之中。[6]（36）又如，檢察組織文化是“指檢察機關依據法律規定，在長期實踐中形成的行政體制、運作機制和管理方法所具有的內涵”，“同時，檢察組織文化也有隱性的一面，例如，檢察機構沿革與建制所具有的文化內涵，檢察機構的性質與職能，檢察機構的制度與管理……”[2]。這一界定很不清晰，似乎檢察組織文化屬于有關檢察組織的制度文化的內容，而與管理學理論與實踐中提及的“組織文化”①存在明顯差別。再如，從邏輯上而言，理念文化和制度文化難以界分清晰，制度文化包括制度的理念，又與理念文化發生重合。總之，這種經驗化的多元“線型”結構模式缺乏劃分的理論依據支撐。
3. 單純性的檢察文化性質界定
關于檢察文化的性質，多強調檢察文化的法律屬性，普遍認為檢察文化是法律文化的組成部分，是檢察權運作制度的總和；[5]是檢察制度的法律文化性格，而正義本位必須凸顯為檢察文化的性格。[7]或者認為，檢察文化在從屬關系上是法治文化的有機組成部 分；[1]是社會中存在的與檢察法律制度相關的價值觀念、制度規范、程序規則和行為方式總和。[2]上述對檢察文化性質的界定，雖然使得檢察文化建設與檢察工作本身緊密聯系起來，避免了將檢察文化單純化地淪為機關娛樂文化，但對一些檢察文化實踐現象欠缺解釋力。比如，其無法解釋檢察文化實踐中形成的管理文化。又如，在社會公眾之中形成的有關檢察活動的認識、態度、觀念、評價等，也無法用單純的法律文化性質去解釋。因此，檢察文化不能單純地理解為法律文化的分支或組成部分。
（二） 檢察文化建設實踐的泛化和簡單化
檢察文化建設實踐存在兩個趨勢：要么把從物質到精神、從有形到無形等方方面面的東西均視為檢察文化，無所不包，導致實踐無從入手；要么把檢察文化簡化為單純的文化活動，諸如讀書、下棋、打球以及各類文體競賽等。[8]許多檢察機關的檢察文化建設演變成了一種純粹的形式，簡單地等同為引入文化概念（比如，提煉出一些院訓、精神和理念，但僅是形式層面的，沒有明確的和深刻的含義，沒有層次化和體系化），營造文化環境（比如，在辦公樓懸掛名言，建立圖書室，綠化美化庭院等等），強化文化關懷（比如，更多地關心干警家屬，從優待警），豐富文化載體（比如組織開展各類文體活動）等等一些簡單行為。這些行為只是較低水平的文化建設和文化育檢。這種檢察文化建設實踐的泛化與簡單化源于上述對檢察文化的內涵、構成和性質以及檢察文化實踐徑路研究的欠缺。
【關鍵詞】法律信仰；中西法律文化；法治
梁治平教授的《新波斯人信札》一書于2000年4月由中國法制出版社出版，全書共94千字。凡讀過或聽說過孟德斯鳩《波斯人信札》一書的人，都會知道本書名的由來。有趣的是我是先讀《新波斯人信札》，再讀《波斯人信札》，這次是重溫《新波斯人信札》。本書共收信札十一封，由五位作者寫成。第一至七封信由梁治平寫成，第八封信由東岳撰寫，第九封信由徐友軍撰寫，第十封信由齊海濱撰寫，第十一封信由賀衛方撰寫。本書作者多人，行文風格各異，但大家的思路非常接近，所成各篇，正好互相補充。選擇讀本書最初是因為書名和形式內容較新穎，后來發現其文字表述也較為通俗易懂，讀畢不僅對中國法文化傳統有了一定程度的了解，而且引發了一些思考，真是受益匪淺。
一、傳統與歷史
說到傳統，就不能不提歷史，不懂傳統，你就沒法正確認識中國，而不清楚歷史，你就弄不懂傳統。傳統并不就是歷史，它只是歷史地形成的。
中國的歷史確實讓人著迷，因為它本身就是一個沒有揭開的謎。它沒有歐幾里德幾何學，但有許多驚人的科學發明；它不講焦點透視和黃金分割律，卻有無數足以流傳千古的藝術杰作；它不曾信奉上帝，但有著千百年一脈相承、深入人心的道德觀念。甚至在中國，事事都要受道德支配，沒有什么問題不能翻譯成善與惡的語言，也沒有什么沖突不能借道德手段解決。在這里，道德不僅是個人的，而且是官方的，某些道德戒律，要靠政府官吏和國家法律來執行。
人們不僅應了解祖國的傳統，更應該尊重它。可喜的是，中國教育一直把傳統歷史文化教育放在比較重要的位置，小學起我們就開始學歷史，至少對中國古今甚至中外歷史都頗有了解。相比美國教育，完全崇尚科學教育，而對歷史教育不屑一顧，我國這點是值得稱贊的。只是我們的教育方式、形式有待改進，應試教育實則為廣大學生反感，這大概也是年輕人討厭歷史的原因之一吧。結果使中國人粗略地了解歷史，卻不尊重它，反而叛逆地去追求外來傳統文化。
二、中西法律文化
法等于刑！這便是中國古法的神圣傳統。故法不能至上，不能作自由的尺度、權利之保障。它的全部社會功能，不過是令行禁止四個字。這種法，只能是帝王權力的延伸，是執行統治意志的手段。因此法很難為人們所信仰。
中國古代歷史很著名的儒法之爭，儒家力主禮治，實則從人心入手，強調教化作用，甚至主張建立一個沒有法律的國家。與其相反，法家絕不相信禮能夠成為社會秩序的支柱，更不相信只依靠教化手段就可治理好國家。他們認為，只有嚴刑峻法，賞罰分明，才可能國富兵強，立于不敗之地。相比之下，我更贊成法家的觀點，畢竟一個社會只依靠禮治就想和諧是不太現實的，那只是儒家的幻想。當然法治的同時也應當輔之以禮，二者相結合效果才更佳。
其實，“法治”是中國近百年來有志之士夢寐以求的。可惜傳統中國從未有“法治”的觀念及事實，因為中國從未有過作為法治前提或基礎的公民社會。自古迄近代，中國從未有過獨立自主自由的公民身份，從未曾以個人為本體或本位。在那漫長的時代，身份法或身份規則是一切社會關系的基礎，個人從來是作為宗族的“零部件”而存在的。
中西法律文化的相同之處在于，法是一種“社會的有組織的暴力”，此外，法的概念一定與某種秩序有關。而不同之處在于，希臘人之所以把法律看得崇高，甚至創造出“自然法”這樣神圣觀念來，那是因為希臘的法是與正義、公平、理性和權利這些基本概念聯系在一起。法與權利往往是同一個字。中國古代的法律，無論在理論還是實踐上都與權利的概念無關，它幾乎就是刑的同義語。
應當承認，對中國傳統法律進行探討是一件困難的事情。困難在于文化本身的復雜性和多層性。就傳統的法律文化來講，歷代的立法自然反映了一種文化，但一般百姓對法律、法庭、法官等的態度也同樣是法律文化的組成部分，不同地域，不同民族的法律文化的差異也是不容忽視的。舉個例子，許多民族古代都有實行審裁法的記載，博學的法學家瞿同祖先生認為這方面“唯一的可能的例外是中國，中國人中找不到神判的痕跡。”
三、法治建設
選擇人治還是法治，它在中國知識界成了問題主要原因恐怕在于在中國悠久的傳統中，沒有過實行法治的歷史。關于法與道德，總的來說，法律體現的是一種社會精神價值，這是它為什么離不開社會道德的終極原因。法律與道德是相互滲透、彼此依靠的，如果代表至善和正義的道德與代表神圣和公平的法律之間的紐帶變得脆弱不堪，更大的社會危機就將臨近了。
在當今中國應堅定不移地選擇法治，但這最需要的也許是時間。我們的責任只是，在中國經濟改革的大背景下，注重研究和解決中國的實際問題，就是創造累積資源。的確，將依法治國作為治國方略的確立與基本的經濟形態從計劃經濟向市場經濟的轉向結合起來，我們的社會真正是在經歷著滄海桑田一般的變化。雖然法治的過程有坎坷，也有不盡如人意，但我們應對此抱一種寬容態度，并堅信法治的未來一定是美好的。
四、結語
Abstract:Based on the crucial concepts coined by Professor Fei Xiaotong, four ideal types have been created in this article. It also presents the major forms of wielding various types of power relating to the above-mentioned ideal types. Finally, with the help of ideal types, it summarizes different periods of social change in Chinese rural region.
關鍵詞:《鄉土中國》 社會結構 理想型
Key words: social structure ideal type
作者簡介:徐鵬(1986-),男,湖北武漢人,武漢大學社會學系碩士研究生,研究方向為經濟社會學。
費教授在《鄉土中國》中所涉及的重要概念頗多,而讓廣大社會學者高度重視且被大量引用的概念客觀地說只有兩個:其一是差序格局,其二是禮俗秩序。誠然,這兩個概念的確能夠精辟地描述中國鄉土社會的組織結構和權力結構,從而反映出了傳統鄉土社會的的本質特征。然而,與上述概念相對應的“團體格局”和“法治秩序”這兩個概念,同樣也是對用來與鄉土社會作比較的“西洋社會”特征的精煉表征,但后兩個概念往往沒有受到足夠重視。在本書的序言里,費教授曾談到:“它不是一個具體社會的描寫,而是從具體社會里提煉出一些概念。”費教授稱之為“從具體社會中提煉出的一些概念”,其實就是韋伯所謂的“理想型”概念,而這些概念不僅僅展現中國傳統的鄉土社會,也反映著西洋社會的某些特征。可見,要想清晰地勾勒出鄉土社會的總體特征,還需要將各種相關的理想型概念都利用起來。
在筆者看來,費教授創造出成對的理想型概念,一方面是為了用比較的方法更好地突出中國鄉土社會特征,另一方面則是因為注意到單純地用成對概念的某一方面不能夠完整地表述一種社會結構。既然《鄉土中國》中的概念并非只能描述中國的鄉土社會,而這些概念本身又是具有豐富內涵的理想型概念,那么,將這些概念進行兩兩組合應該能對一般社會結構進行更為全面系統地表征。基于此想法,下面將從人際關系結構和社會秩序結構這兩個維度出發,運用差序格局――團體格局、禮俗秩序――法治秩序這兩對概念,來建構四種理想型意義上的社會結構類型。
一、差序格局――禮俗秩序
差序格局――禮俗秩序這一理想型結構是對中國傳統鄉土社會的描述。在這樣一種社會結構中,人與人之間靠著私人聯系而組成了一張以己為中心的人際關系網,在這張網中,站在網的向網的中心看去,里面的人都可以認為是“公”的,是自己人;相反向網的看去,那些人成了“私”的,與自己關系疏遠,不是自己人。每個人都是人際關系網的一個結點,離自己越遠的結點,與自己的關系也就越淡漠,聯系也越不緊密。為了維持這張關系網的彼此關聯,就需要用一種結實的連帶物將每個結點連接起來,這種連帶物便是“禮俗”。“禮”是儒家所講的“恭寬信敏惠”,強調的是人倫差序;“俗”是民間所自發形成的風俗習慣。在鄉土社會中,人們被動地接受“禮”的教化過程,同時也將當地的風俗習慣主動地內化于個人心里來指導行動,通過“禮俗”的社會化過程,人際關系網也越來越穩定,而鄉土社會的秩序也因而得以形成并保持下來。
由于靠禮俗來維持秩序的社會結構往往是缺乏變動的、單純繼替的,因而在這類社會中往往是以長老統治(教化權力)為其主要的權力形式。有經驗的老年人是絕對的權威,年輕人也都愿意接受老人對于他們的教化;而教化的過程使年輕人逐漸形成“現存的結構就是合理的”這樣一種共識,于是共識的生成反過來對差序格局――禮治秩序的社會結構予以了強化,使之得以穩定延續。
二、差序格局――法治秩序
以差序格局――法治秩序為表征的社會可以認為是在傳統鄉土社會中加入了法治的秩序形式,從而使禮俗的作用力處于弱化的地位。在這種社會中,人際關系形式依然是“差序格局”類型的,亦即是以“自我主義”為基礎的推己及人的社會;但是,維持社會秩序的基礎發生了變化,由禮治轉向了法治。法治是靠一系列得到共同認可的法律條文來保障的,而不再以傳統文化和民俗來維系社會的穩定。這就使得人們從長老那里習得的經典傳統對于秩序的維系沒有太大意義,人與人之間社會關系需要用符合法律規定的契約來予以重新規范。因此,這種社會就與費教授所描述的處于社會變遷中的那種社會表現出一致性:“新的環境發生了,人們最初遭遇到的是舊方法不能獲得有效的結果,生活上發生了困難。人們不會在沒有發覺舊方法不適用之前就把它放棄了。舊的生活方法有習慣的惰性。但是如果它不能答復人們的需要,它終必會失去人們對它的信仰。”對于秩序維持而言,“禮俗”是維持秩序的舊方法,而“法治”則是新方法。
處于變遷中的社會中,會有某些更快地接受法治秩序的“文化英雄”出現,他們就相對于那些固守禮俗的人們更加易于適應變遷的社會,能夠處理這個社會中的新難題,進而易于取得他人的信任。這樣。這些“文化英雄”對于信任他、跟從他的人們就有了某種支配權力,也就是費教授稱謂的“時勢權力”。可見,在差序格局――法治秩序的社會結構中,時勢權力是其主要的權力結構形式。(長老權力允許繼續存在)
三、團體格局――禮俗秩序
當一個社會的人際關系結構呈現出團體格局的形態時,就與上述基于差序格局的兩種社會結構類型表現出較為明顯的差異性。團體格局不是以己為中心向外推延,而是人與人之間有著平等的地位,他人不能侵犯自己的權利;同時每個人又都主動地將自己的部分權利交給某一團體,使自己與團體構成特定的聯系。團體本身是個超于個人的“實在”,“是一個控制各個人行為的力量,是一種組成分子生活所依賴的對象,是先于任何個人而又不能脫離個人的共同意志”。 [1]在這樣的人際關系結構中,其實是有兩種關系存在:其一是團體中的個人與個人之間的關系,其二是個人與其所屬的團體之間的關系。這種雙重關系顯然與差序格局中只強調人與人之間的關系截然不同。為了使雙重關系在平衡中保持下去,就應該有一種力量能夠充當上述兩種關系之間的連接物;當這種連接物是“禮俗”時,便構成了“團體格局――禮俗秩序”的社會結構類型。這種結構類型的典型代表便是農村中的民間借貸社,這個借貸社的社員都屬于借貸社這個團體,而這種借貸社的運行并沒有所謂的法律條文予以規制,而是依靠著社員之間的信任、感情以及當地的民俗來維持它的運行,在這種團體結構中的秩序形式便可以稱為“禮俗秩序”。
在這種團體格局里,常常會選出一些具有權威的人,他們對團體中的其他人有一種強制權力;當有人違背了這個團體的規范時,就會出面行使他們的權力,對違規者予以制裁。但是,這種團體里的“規矩”并非成文的法律,而是“禮俗”,這給那些掌有權力者將個人意志強加于團體的機會;一旦那些權力所有者濫用權力,那么“橫暴權力”就產生了。值得一提的是,這種團體權力形式與差序格局――禮俗秩序中的“長老權力”并不一樣,后者的權力是源于長老經驗豐富而受人尊敬,而前者的權力則是源于團體中的其他人將自己的部分權利主動交予個別權威,使這些權威手中握有支配團體中他人的權力。這種團體中權力的授予形式其實是單方面的,也就是一方只讓出自己的權利、同時接受他人的控制,而另一方則接受他人讓出的權利而控制他人。只要這種“讓出權利――接受讓出的權利”這一過程完成,團體中的權威就出現了,而且這種權威成為團體中的權利代表并對他人有絕對的控制權,而被控制者只能接受控制,這種單方面不均衡的權利轉移使得橫暴權利得以滋生。
當然,說團體格局――禮俗秩序這種社會結構只存在橫暴權力未免太過武斷,因為在這種結構中掌有權力者不一定都是蠻橫暴力、濫用權力的人,只不過這種結構更有利于橫暴權力得以培植出來。如果將橫暴權力和同意權力作為權力結構連續譜的兩個極端(這兩個端點其實都是理想類型),那么團體格局――禮俗秩序這種理想型社會中的權力形式應該更加靠近于橫暴權力這一端,卻不與之重合。
四、團體格局――法治秩序
團體格局――法治秩序這一社會結構是在現代社會中逐漸建立起來的,其出現的標志就是科爾曼所謂的“法人行動者”的出現。法人行動者是“法團”這一特定團體格局的成員。在這一結構中,人際關系結構是體現在法團團體中的“法人行動者”之間的互動聯系上。這種聯系是受到“法治”的制約與影響;或者換個方式表述,就是受到了科爾曼稱為“規范”的影響。(法律條文也可被看做是某種規范)規范的出現源于一些人看到了規范帶來的益處,也看到不遵守規范帶來的危害;人們依據規范,放棄了一部分對自身行為的控制,但是也獲得了對他人行為的一部分控制權,這樣控制權就在每一個行動者那里廣泛地分配;人們能夠通過部分地服從他人的控制來使他們自身的效用最大化,同時也能夠獲得對其他一部分人的控制。這種控制權轉移不是團體格局――禮俗秩序那種結構中的單方面的轉移,而是一種互為牽制的雙向轉移,因而能達到一種平衡。
但是也會出現規范對一部分人有利而對其他人不利的情況。一些行動者服從于那些制定規范的人;當一方服從于另一方成為一種合法地共識的時候,規范變得有了效率;進一步說,越是承認這種共識,那么規范顯得越有效率,正是這種共識及其強化過程順利解決了團體格局――禮俗秩序這一結構中的不均衡的困境。
當對團體格局――法治秩序這種社會結構予以了描述以后,可以繼續探討其中形成的權力形式。由于這一結構的秩序是由法治或曰“規范”來保證的,而“規范”的效率又是源于對支配關系的“共識”及其強化過程,因此,這一結構中的秩序最終是建立在團體成員的共識之上;基于共識的權力支配關系正是“同意權力”的典型特征。但是,不能因此就說該社會結構中只有同意權力。和團體格局――禮俗秩序中的權力關系相似,團體格局――法治秩序這種社會結構中一般是橫暴權力與同意權力并存的,只是更靠近于同意權力這一端罷了。
五、“理想型”的現實表征
上文已將由差序格局――團體格局、禮俗秩序――法治秩序這兩對概念兩兩組合所構成的四種“理想型”社會結構予以了描述。但是分析到此不能完結,因為理想型本身只是分析工具,它的建立最終是為理解現實服務的。正如理想型概念的創立者韋伯所言:“理想類型在本質上僅僅是有關聯系的抽象概念,這些聯系由我們設想為事件之流中的不變者,作為發展賴以實現的各種歷史實體”;并且,“構成理想類型概念的目的始終不是對類的相似物的分明認識,而相反是達到對于文化現象的獨特性質的分明認識”。可見,理想型只有拿到現實中進行運用才是有其意義的。
筆者看來,從解放前到改革開放,再從1992年“南巡”講話以來,中國鄉村社會在人際關系結構和社會秩序結構上發生了巨大的變遷,前者表現為由“差序格局”向“團體格局”的演進,后者則體現在“法治秩序”逐步取代“禮俗秩序”。而鄉村社會的權力結構也經歷了這樣一種變遷過程,即從傳統教化權力(長老權力)向著橫暴權力與時勢權力共存方向發展,最后走向基于法治的同意權力。為了清楚完整地描述中國鄉村社會結構的變遷歷程,現以“差序格局”和“團體格局”作為人際關系結構連續譜的兩個極端,以“禮俗秩序”和“法治秩序”作為社會秩序結構連續譜的兩個極端,將中國鄉村社會變遷階段表述出來。
參考文獻:
大概是基于某種固有觀念，當我們談論法治時總免不了想當然地與強制和服從相關聯，從而法治不是和我們相親相關的事物，反而是人們相仇相對的事物。對此，我們不需要過多地責怪，誰能阻止人們對法律及法治的這種深深誤解呢？我在此想要談的，是與此種觀念相反的理念：法治，是人們相互間利益妥協的正義。要理解這一問題，既需借助于有關法治發展的歷史，也需說明法治賴以存在的社會背景之特征。
可以說，法治主要是個與近、現代歷史相關的概念。談到近、現代法治的發展，人們不會忘記兩個國家的歷史，一個是英國，另一個是法國。前者是現代法治的真正源頭，后者卻系統地提出了現代法治的相關理念，如自由、平等、博愛、人權、法治等。當我們深入到兩個國家的歷史時，不難發現：現代法治，在人類社會進入編年史意義上的近、現代之前，即公元12世紀左右，就在英倫三島開始孕育。它在英國的成功與完善，恰恰經過了一個漫長的英國社會各階級之間的利益沖突、交涉和妥協過程。如果沒有英國社會各階級之間利益的妥協，那以，法治距我們究竟有多遠，還是一個我們可以隨意假設的問題。但是，當英國人因為掌握了人們之間的妥協智慧而獲得法治的成功之時，與英國隔海相望的歐洲大陸，特別是法國，人們雖然對產生自英國的現念（包括法治）崇尚有加，因而有了狂飆突進的與現代法治理念緊密相關的啟蒙運動。然而，在有關法治的實踐操作上，法國人卻并沒有像英國人那樣來得冷靜、理性。我們知道，法國大革命和英國的“光榮革命”相比較，驚心動魄有余，而沉靜理性不足。后者充分體現了英國人在沖突的價值觀念之間善于磨合、協商、妥協的特征；但前者則正好相反，它體現了處于大革命時期的法國人在不同的價值觀念間不肯妥協、沒有商量、難以協調的特征。結果是，法國人的法治，和英國人相比較，姍姍來遲。今天，英國人和法國人都崇尚法治、踐行法治。但世人在談到法治時，更為青睞的還是英國式法治。這種歷史的比較，使我們不難發現在法治的歷史演進中，人們之間的利益妥協在其中的決定性作用。
談到法治賴以存在的社會背景，人們公認為有三個方面。即商品-市場經濟、民主政治和多元化的精神文化。這三個方面的和諧存在與發展，都與人們之間的利益妥協須臾不可分離。即沒有利益妥協，就不會有商品-市場經濟、民主政治和多元化的精神文化，從而也不會有以它們為背景和基礎的現代法治。
對法治賴以存在的基礎-商品-市場經濟、民主政治、多元化的精神文明及其與人們利益妥協之關系的分析，旨在進一步說明，法治自身不但建立在上述基礎之上，而且更進一步地建立在人們相互之間的利益（經濟利益、政治利益、精神利益）妥協基礎之上。法治的規范標志-法律事實上就是人們間利益妥協的規范文本，是不同利益主體之間商談、妥協后的契約文本。
知曉了利益妥協與法治之間的內在關系，還需稍加說明的是：在利益妥協基礎之上形成的法治，所代表的是人類的真正正義。因為利益妥協意味著不同利益主體在自治基礎上的自主選擇和參與，所以，它比任何賜予給人類的一廂情愿的、獨斷的正義更具有包容性、豐富多彩性和現實可靠性。
