時間：2023-08-07 09:23:48
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發表網為您精選了8篇行政處罰與行政強制措施，愿這些內容能夠啟迪您的思維，激發您的創作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
在《行政訴訟法》頒布十幾年之后，對行政強制措施的含義和范圍仍存在較大的模糊性。這說明我國對行政強制措施性質、形態的認識還存在許多空白。本文擬從對行政強制措施的范圍、形態和可訴性問題進行探討。
一、“行政強制措施”的概念和特征
(一)概念和特征
要論述這個問題首先要從行政強制制度說起。中國的行政強制制度由行政強制措施制度與行政強制執行制度所構成。所謂的行政強制，是指行政主體為了保障行政管理的順利進行，通過依法采取強制手段迫使拒不履行行政法義務的相對方履行義務或者達到與履行義務相同的狀態；或者處于維護社會秩序或保護公民人身健康、安全的需要，對相對方的人身或財產采取緊急性、即時性強制措施的具體行政行為的總稱。行政強制的對象是拒不履行行政法義務的行政相對方，或對社會秩序及他人人身健康和安全可能構成危害或其本身正處在或將處在某種危險狀態下的行政相對方。行政強制并非適用所有違反行政法律規范的相對方，但相對方必須是違反了特定的法律、法規，符合適用行政強制的條件。行政強制的目的是保證法定義務的徹底實現，維護正常的社會秩序，保障社會安全，保護公民的人身權、財產權免受侵害。從這個定義中可以看出行政強制措施，系指國家行政機關為了維護和實施行政管理秩序，預防與制止社會危害事件與違法行為的發生與存在，依照法律、法規規定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產進行臨時約束或處置的限權性強制行為。
行政強制措施作為一種獨立的具體行政行為，又作為行政強制行為的一個構成部分，具有下列法律特征：
一是強制性。它意味著當行政機關實施行政強制措施時，對象人負有容忍的義務，否則要承擔法律后果。使用行政強制的行政主體，應該有嚴格的條件限制，都必須有法律予以明確的規定，特別是牽涉到對人身的強制措施時更是如此。
二是非處分性。在行政強制措施中，無論作為基礎性的有關強制措施的行政決定，還是對這一決定的執行，都不具有“處分性”。換句話說，它一般是“限制”權利，而不是“處分”權利。一般來說強制措施的實施，多是在具有現實且急迫的危險時才能啟動，多針對相對方的人身或者財產，以保護相對人和社會利益為目的。這一點與行政強制執行不同。
三是臨時性。任何行政強制措施都是一種中間行為，而不是最終行為，因而具有臨時性。如扣押、凍結、暫扣證照等，都是一種臨時性的保障措施，不是行為的最終目的。其一般目的是“保證法定義務的徹底實現，維護正常的社會秩序，保障社會安全，保護公民人身權、財產權免受侵害。”
四是實力性。行政行為有意思行為與實力行為之分，前者是一種決意的表達，往往表現為一種行政決定、行政命令等，后者以作出物理性的動作為特征，如對人身的強制約束。不管怎樣行政強制措施都是一種行政行為，因而具有行政行為的一般屬性，即確定力、拘束力、公定力、執行力。
第五具體性。行政強制措施是行政主體為實現特定的行政目的，針對特定的行政相對人及行為或特定的物，就特定的事項所作出的具體行政行為。正因為它是具體行政行為，所以一些雖在形式上掛有“措施”而內容上帶有“普遍性”的行為就不應被入“行政強制措施”的范圍之內。
第六可訴性。行政強制措施在法律救濟上適用行政復議和行政訴訟。根據《中華人民共和國行政復議法》第6條第（二）項和《中華人民共和國行政訴訟法》第11條第（二）項的規定，行政相對人對行政主體的行政強制措施不服的，可以申請行政復議和提起行政訴訟。
（二）與相關概念的區別
在上面的論述中，我們對“行政強制措施”的概念內涵與法律特征作了探討，這屬于對行政強制措施“內在”的研究。在這里還有一個重要的任務是劃清“行政強制措施”與其他外部概念——而這些概念是最易與它相混淆的——之間的界線，細心探測“行政強制措施”的外部“邊界”，這屬于對行政強制措施不是什么的研究。
1、行政強制措施與行政處罰
中國早在1996年業已制定了行政處罰法。行政處罰是指行政機關或其他行政主體依照法定權限和程序對違反行政法規范尚未構成犯罪的相對方給予行政制裁的具體行政行為。“行政處罰”行為已被作了嚴格界定。按理說，兩者的“界河”較為明晰。但由于行政強制措施與行政處罰都屬具體行政行為，而且兩者的某些行為手段在形式上相同，如“暫扣證照”，這給我們的區分工作帶來困難。
區分“行政強制措施”與“行政處罰”，并非純粹基于學理上界定概念的需要，它涉及到在行政執法階段對法律的適用。某一行政行為如果被界定為“行政處罰”，那它就必須受制于《中華人民共和國行政處罰法》，我們必須按行政處罰法的標準去衡量該行政行為的合法性；相反，如果該行政行為被確定是“行政強制措施”，那它就不受行政處罰法的約束，而應受中國行將制定的《中華人民共和國行政強制法》規制。
1）處分權利與限制權利。行政處罰與行政強制措施，其法律效果是不同的。行政處罰是對行政相對人權利的最終處分，如沒收財產之所以是行政處罰，因為它是對相對人財產所有權的最終剝奪即處分；而行政強制措施是對相對人權利（特別是財產使用權和處分權）的一種臨時限制，如查封財物之所以是行政強制措施，因為它不是對該財物所有權的最終處分，而僅是在短期內對該財物使用權和處分權的臨時限制。
2）是否以違法為前提，是否具有制裁性。行政處罰是一種行政制裁行為，因而必然以行政相對人的行為違法為前提；行政強制措施不是一種行政制裁行為，因而與行政相對人的行為是否違法沒有必然聯系。它可以針對相對人的違法行為，也可針對相對人的合法行為。
3）中間行為與最終行為。行政強制措施是一種中間行為，它是為保證最終行政行為的作出所采取的一種臨時性措施，它沒有到達對事件最終處理完畢的狀態。如扣押財物，扣押本身不是最終的目的，它是為保證爾后行政處理決定的最終作出和執行所采取的臨時措施。行政處罰則是一種最終行政行為。它的作出，表明該行政違法案件已被處理完畢。如沒收財物，它表達了行政主體對該財物的最終處理。
4）立法上的表現形式。一般說來，從法律法規上看，行政處罰作為一種罰則，被規定在“法律責任”這一章節中，而行政強制措施被規定在“執法檢查”的章節中。我國已有“行政處罰”的單行法，等“行政強制”的單行法制定以后，兩者的立法形式就更易區別了。
需要提醒的是，我們不能簡單地根據行為“形式”、“手段”認定行為性質，因為有的行為形式既可作為“行政強制措施”的一種手段，也可作為“行政處罰”的一種手段，這需對照上述標準作具體分析。
2、行政強制措施與行政命令
目前在中國，行政命令既可作為抽象行政行為的一種形式，也可作為具體行政行為的一種形式。作為前者，當然沒有必要比較。作為具體行政行為的行政命令，系指由行政主體作出的強制要求相對人進行一定的作為或不作為的意思表示。行政命令是個意思行為，行政強制措施是個物理行為，這作為它們之間理論上最主要的區別標準是沒有問題的。問題在于我們時常發現，不少行政強制措施在實施時同時被伴隨行政命令，幾乎大多行政強制措施都以行政命令為程序上的附助手段，如要驅散人群，必然同時命令被驅者離開。這時，如何解決行政強制措施與行政命令之間的界線，會使我們感到困惑。我們認為，這里應區分以下不同情況對待：
1）如果行政主體在前面作出一個行政命令，而且該命令尚未最終生效，事后根據該命令實施一種強制行為，那么，事前的行政命令作為獨立的具體行政行為對待，事后的行政強制行為也作為獨立的行政強制措施行為對待。
2）如果行政主體在前面作出一個行政命令，并且該命令已獲得最終效力，事后根據該命令實施一種強制行為，那么，事前的行政命令作為獨立的具體行政行為（命令性決定）對待，事后的行政強制行為便作為“行政強制執行”而不是“行政強制措施”對待。
3）如果行政主體在實施行政強制措施過程中或與實施行政強制措施同時作出行政命令，那么，這種命令只是行政強制措施中的一個程序上的告誡環節，它被行政強制措施行為所吸收，不能作為一個獨立的具體行政行為（行政命令）存在。
二、“行政強制措施”的種類
通過以上的分析可以看出，行政強制措施在其屬性有“強制”的限定，但就其所包含的內容而言，行政強制措施并不是僅指某個特定的行為方式，而是指具有強制屬性的一類具體行政行為。因此，行政強制措施是一個概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形態的具體的行政強制措施。
有些學者在論及行政強制措施時明確指出，“行政強制措施包括預防性強制措施、制止性強制措施和執行性強制措施”。預防性強制措施，是指行政主體對可能發生危害行政管理秩序的人或物，依法采取的即時性強制措施。預防性強制措施適用的主要特點是：相對方的行為或物即將對社會或公共利益產生危害，非采取即時強制不足以防止危害結果的發生。制止性強制措施，是指行政主體對正在實施危害行政管理秩序的相對方采取的限制其財產或人身自由的即時性強制措施。制止性強制措施適用的主要特征是：相對方危害社會的行為已經發生，非采取即時制止性強制措施不足以遏制違法行為的繼續和發展。執行性強制措施，是指行政主體為了保證法律、法規、規章和其他行政規范性文件以及行政主體本身作出的行政決定所確定的行政相對方的義務的實現，采取一定的強制措施，迫使拒不履行相應義務的相對方履行義務或通過其他法定方式使相應義務得以實現。換言之，行政強制措施既可以適用于行政強制執行的場合，以實現已生效的具體行政行為；也可以適用于調查、取證或可能對相對人的人身、他人或公共利益造成危害的場合，以保證具體行政行為的作出。還有的學者以行政強制行為的調整對象為標準將其分為：對人身的強制措施和對財產的強制措施；以行政行為使用目的和程序為標準，把它分為即時性強制措施和執行性強制措施。可見，場合的不同，目標追求的差異，都使行政強制措施呈現不同的形態，與相對人權益的關系，法律對其規范和要求的側重點，也有許多差異。
本文為了論述的方便，按羅豪才老師的分類方法。對人身的強制措施主要是指公安、海關、國家安全機關、醫療衛生等行政機關，對那些對社會有現實威脅或拒不接受有關機關作出的人身處罰，拒不履行法定義務的相對方采取的限制其人身自由或迫使其履行人身義務的強制措施。根據目前有關法律、法規規定，對人身的強制措施主要有以下幾種：強制拘留、強制扣留、限期出境、驅逐出境、強制約束、強制遣返、強制隔離、強制治療、強制戒毒、強制傳喚、收容審查、強制履行等。
對財產的強制措施，主要是指行政主體對負有履行法定財產義務卻拒不履行義務的相對方，所采取的迫使其履行義務或達到與履行義務相同狀態的強制措施。主要有：凍結、扣押、查封、劃撥、扣繳、、強制銷毀、強制檢定、強制許可、變價出售、強制抵繳、強制退還等。從這里可以看出在我國行政法理論以及實踐中行政強制措施的多樣性和復雜性，并且和容易侵犯到相對人的合法權益，所以對他應該有一個明確的規制方法，我們不企求整齊劃一的方法，但有一個統一的認識對我們研究這樣的一個復雜的多樣的行為將會有意想不到的好處。
三、“行政強制措施”的可訴性分析
《行政訴訟法》明確將行政強制措施納入人民法院的受案范圍，并不表明任何形態的行政強制措施都具有可訴性。某一具體的行政強制措施是否具有可訴性，還取決于該行政強制措施是否達到了自身的獨立性和成熟性，取決于它與相對人權益的關系。行政強制措施的獨立性和成熟性，是指行政強制措施作為一個獨立完整的具體行政行為是否已經成立。而行政強制措施與相對人權益的關系則是法律上的利害關系，即行政強制措施的采取是否影響或可能影響相對人的合法權益。
一般來說行政主體實施了行政強制措施，緊隨其后又實施了行政處罰或其他具體行政行為。這時的行政強制措施就與緊隨其后的具體行政行為形成了無法割舍的關系。在多數情況下，這種行政強制措施的實際作用就是保障或輔助后續的具體行政行為的作出。在后續的具體行政行為作出后，行政強制措施應理解為已被具體行政行為所吸收，而不再具有獨立的意義。另一種情況是行政主體采取了行政強制措施以后，因種種條件和原因，沒有必要、也不再實施后續的具體行政行為。這時的行政強制措施就成為一個直接影響相對人權益的、獨立、完整的具體行政行為。產生第一種結果的行政強制措施因其不具有獨立性和完整性，而沒有可訴性，相對人對這種強制措施的異議和權利請求，可以歸并入對后續具體行政行為的異議和權利請求之中。產生第二種結果的行政強制措施，在特定的場合和特定的行政活動中，是獨立完整并且是唯一的，對相對人權益的影響也是獨立和直接的。因而這種行政強制措施具有可訴性。
綜上，行政強制措施是一個范圍較寬廣的概括性、包容性概念。因適用場合和追求目標不同，在實定法上的名稱和實際存在的形態有很大差異。行政強制措施是可訴性具體行政行為，但并不是每種行政強制措施都具有可訴性。一個特定的行政強制措施是否具有可訴性，取決于它是否是一個獨立完整的已經成立的具體行政行為及其與相對人權益的關系。因此，在行政主體合法的情況下，為了保障行政管理的順利進行，維護社會秩序或保護公民的人身健康、安全的需要，采取強制措施使相對人履行或達到履行義務的狀態。首先行政執法人員要提高素質，知法、懂法，行政執法人員代表了國家、政府的形象，他行使法律授予的權力，但不能；其次行政執法人員要依法行政，按照法律的程序、規定采取強制措施，實施的相對人屬弱勢群體，在執法過程中，體現人性化執法，在采取強制措施的同時，保證公民人身健康、財產的不必要損失。行政強制措施具有可訴性，相對人可依法保護自身合法權益，使行政機關采取行政強制措施行為受到監督，更有效地規范行政強制措施，構建社會主義和諧社會。
參考文獻資料：
1、《行政法學》羅豪才主編北京大學出版社1996年版；
2、《行政法與行政訴訟》姜明安主編北京大學出版社與高等教育出版社1999年版；
3、《行政法學》葉必豐著武漢大學出版社2003年修訂版；
4、《行政法學》胡建淼著法律出版社1998年版；
關鍵詞：行政強制措施 行政處罰 行政命令 區別 可訴性 分析
在《行政訴訟法》頒布十幾年之后，對行政強制措施的含義和范圍仍存在較大的模糊性。這說明我國對行政強制措施性質、形態的認識還存在許多空白。本文擬從對行政強制措施的范圍、形態和可訴性問題進行探討。
一、“行政強制措施”的概念和特征
(一)概念和特征
要論述這個問題首先要從行政強制制度說起。中國的行政強制制度由行政強制措施制度與行政強制執行制度所構成。所謂的行政強制，是指行政主體為了保障行政管理的順利進行，通過依法采取強制手段迫使拒不履行行政法義務的相對方履行義務或者達到與履行義務相同的狀態；或者處于維護社會秩序或保護公民人身健康、安全的需要，對相對方的人身或財產采取緊急性、即時性強制措施的具體行政行為的總稱。行政強制的對象是拒不履行行政法義務的行政相對方，或對社會秩序及他人人身健康和安全可能構成危害或其本身正處在或將處在某種危險狀態下的行政相對方。行政強制并非適用所有違反行政法律規范的相對方，但相對方必須是違反了特定的法律、法規，符合適用行政強制的條件。行政強制的目的是保證法定義務的徹底實現，維護正常的社會秩序，保障社會安全，保護公民的人身權、財產權免受侵害。從這個定義中可以看出行政強制措施，系指國家行政機關為了維護和實施行政管理秩序，預防與制止社會危害事件與違法行為的發生與存在，依照法律、法規規定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產進行臨時約束或處置的限權性強制行為。
行政強制措施作為一種獨立的具體行政行為，又作為行政強制行為的一個構成部分，具有下列法律特征：
一是強制性。它意味著當行政機關實施行政強制措施時，對象人負有容忍的義務，否則要承擔法律后果。使用行政強制的行政主體，應該有嚴格的條件限制，都必須有法律予以明確的規定，特別是牽涉到對人身的強制措施時更是如此。
二是非處分性。在行政強制措施中，無論作為基礎性的有關強制措施的行政決定，還是對這一決定的執行，都不具有“處分性”。換句話說，它一般是“限制”權利，而不是“處分”權利。一般來說強制措施的實施，多是在具有現實且急迫的危險時才能啟動，多針對相對方的人身或者財產，以保護相對人和社會利益為目的。這一點與行政強制執行不同。
三是臨時性。任何行政強制措施都是一種中間行為，而不是最終行為，因而具有臨時性。如扣押、凍結、暫扣證照等，都是一種臨時性的保障措施，不是行為的最終目的。其一般目的是“保證法定義務的徹底實現，維護正常的社會秩序，保障社會安全，保護公民人身權、財產權免受侵害。”
四是實力性。行政行為有意思行為與實力行為之分，前者是一種決意的表達，往往表現為一種行政決定、行政命令等，后者以作出物理性的動作為特征，如對人身的強制約束。不管怎樣行政強制措施都是一種行政行為，因而具有行政行為的一般屬性，即確定力、拘束力、公定力、執行力。
第五具體性。行政強制措施是行政主體為實現特定的行政目的，針對特定的行政相對人及行為或特定的物，就特定的事項所作出的具體行政行為。正因為它是具體行政行為，所以一些雖在形式上掛有“措施”而內容上帶有“普遍性”的行為就不應被入“行政強制措施”的范圍之內。
第六可訴性。行政強制措施在法律救濟上適用行政復議和行政訴訟。根據《中華人民共和國行政復議法》 第6條第（二）項 和《中華人民共和國行政訴訟法》 第11條第（二）項 的規定，行政相對人對行政主體的行政強制措施不服的，可以申請行政復議和提起行政訴訟。
（二）與相關概念的區別
在上面的論述中，我們對“行政強制措施”的概念內涵與法律特征作了探討，這屬于對行政強制措施“內在”的研究。在這里還有一個重要的任務是劃清“行政強制措施”與其他外部概念——而這些概念是最易與它相混淆的——之間的界線，細心探測“行政強制措施”的外部“邊界”，這屬于對行政強制措施不是什么的研究。
1、行政強制措施與行政處罰
中國早在1996年業已制定了行政處罰法。行政處罰是指行政機關或其他行政主體依照法定權限和程序對違反行政法規范尚未構成犯罪的相對方給予行政制裁的具體行政行為。“行政處罰”行為已被作了嚴格界定。按理說，兩者的“界河”較為明晰。但由于行政強制措施與行政處罰都屬具體行政行為，而且兩者的某些行為手段在形式上相同，如“暫扣證照”，這給我們的區分工作帶來困難。
區分“行政強制措施”與“行政處罰”，并非純粹基于學理上界定概念的需要，它涉及到在行政執法階段對法律的適用。某一行政行為如果被界定為“行政處罰”，那它就必須受制于《中華人民共和國行政處罰法》 ，我們必須按行政處罰法的標準去衡量該行政行為的合法性；相反，如果該行政行為被確定是“行政強制措施”，那它就不受行政處罰法的約束，而應受中國行將制定的《中華人民共和國行政強制法》規制。
1）處分權利與限制權利。行政處罰與行政強制措施，其法律效果是不同的。行政處罰是對行政相對人權利的最終處分，如沒收財產之所以是行政處罰，因為它是對相對人財產所有權的最終剝奪即處分；而行政強制措施是對相對人權利（特別是財產使用權和處分權）的一種臨時限制，如查封財物之所以是行政強制措施，因為它不是對該財物所有權的最終處分，而僅是在短期內對該財物使用權和處分權的臨時限制。
2）是否以違法為前提，是否具有制裁性。行政處罰是一種行政制裁行為，因而必然以行政相對人的行為違法為前提；行政強制措施不是一種行政制裁行為，因而與行政相對人的行為是否違法沒有必然聯系。它可以針對相對人的違法行為，也可針對相對人的合法行為。
3）中間行為與最終行為。行政強制措施是一種中間行為，它是為保證最終行政行為的作出所采取的一種臨時性措施，它沒有到達對事件最終處理完畢的狀態。如扣押財物，扣押本身不是最終的目的，它是為保證爾后行政處理決定的最終作出和執行所采取的臨時措施。行政處罰則是一種最終行政行為。它的作出，表明該行政違法案件已被處理完畢。如沒收財物，它表達了行政主體對該財物的最終處理。
4）立法上的表現形式。一般說來，從法律法規上看，行政處罰作為一種罰則，被規定在“法律責任”這一章節中，而行政強制措施被規定在“執法檢查”的章節中。我國已有“行政處罰”的單行法，等“行政強制”的單行法制定以后，兩者的立法形式就更易區別了。
需要提醒的是，我們不能簡單地根據行為“形式”、“手段”認定行為性質，因為有的行為形式既可作為“行政強制措施”的一種手段，也可作為“行政處罰”的一種手段，這需對照上述標準作具體分析。
2、行政強制措施與行政命令
目前在中國，行政命令既可作為抽象行政行為的一種形式，也可作為具體行政行為的一種形式。作為前者，當然沒有必要比較。作為具體行政行為的行政命令，系指由行政主體作出的強制要求相對人進行一定的作為或不作為的意思表示。行政命令是個意思行為，行政強制措施是個物理行為，這作為它們之間理論上最主要的區別標準是沒有問題的。問題在于我們時常發現，不少行政強制措施在實施時同時被伴隨行政命令，幾乎大多行政強制措施都以行政命令為程序上的附助手段，如要驅散人群，必然同時命令被驅者離開。這時，如何解決行政強制措施與行政命令之間的界線，會使我們感到困惑。我們認為，這里應區分以下不同情況對待：
1）如果行政主體在前面作出一個行政命令，而且該命令尚未最終生效，事后根據該命令實施一種強制行為，那么，事前的行政命令作為獨立的具體行政行為對待，事后的行政強制行為也作為獨立的行政強制措施行為對待。
2）如果行政主體在前面作出一個行政命令，并且該命令已獲得最終效力，事后根據該命令實施一種強制行為，那么，事前的行政命令作為獨立的具體行政行為（命令性決定）對待，事后的行政強制行為便作為“行政強制執行”而不是“行政強制措施”對待。
3）如果行政主體在實施行政強制措施過程中或與實施行政強制措施同時作出行政命令，那么，這種命令只是行政強制措施中的一個程序上的告誡環節，它被行政強制措施行為所吸收，不能作為一個獨立的具體行政行為（行政命令）存在。
二、“行政強制措施”的種類
通過以上的分析可以看出，行政強制措施在其屬性有“強制”的限定，但就其所包含的內容而言，行政強制措施并不是僅指某個特定的行為方式，而是指具有強制屬性的一類具體行政行為。因此，行政強制措施是一個概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形態的具體的行政強制措施。
有些學者在論及行政強制措施時明確指出，“行政強制措施包括預防性強制措施、制止性強制措施和執行性強制措施”。預防性強制措施，是指行政主體對可能發生危害行政管理秩序的人或物，依法采取的即時性強制措施。預防性強制措施適用的主要特點是：相對方的行為或物即將對社會或公共利益產生危害，非采取即時強制不足以防止危害結果的發生。制止性強制措施，是指行政主體對正在實施危害行政管理秩序的相對方采取的限制其財產或人身自由的即時性強制措施。制止性強制措施適用的主要特征是：相對方危害社會的行為已經發生，非采取即時制止性強制措施不足以遏制違法行為的繼續和發展。執行性強制措施，是指行政主體為了保證法律、法規、規章和其他行政規范性文件以及行政主體本身作出的行政決定所確定的行政相對方的義務的實現，采取一定的強制措施，迫使拒不履行相應義務的相對方履行義務或通過其他法定方式使相應義務得以實現。換言之，行政強制措施既可以適用于行政強制執行的場合，以實現已生效的具體行政行為；也可以適用于調查、取證或可能對相對人的人身、他人或公共利益造成危害的場合，以保證具體行政行為的作出。還有的學者以行政強制行為的調整對象為標準將其分為：對人身的強制措施和對財產的強制措施；以行政行為使用目的和程序為標準，把它分為即時性強制措施和執行性強制措施。可見，場合的不同，目標追求的差異，都使行政強制措施呈現不同的形態，與相對人權益的關系，法律對其規范和要求的側重點，也有許多差異。
本文為了論述的方便，按羅豪才老師的分類方法。對人身的強制措施主要是指公安、海關、國家安全機關、醫療衛生等行政機關，對那些對社會有現實威脅或拒不接受有關機關作出的人身處罰，拒不履行法定義務的相對方采取的限制其人身自由或迫使其履行人身義務的強制措施。根據目前有關法律、法規規定，對人身的強制措施主要有以下幾種：強制拘留、強制扣留、限期出境、驅逐出境、強制約束、強制遣返、強制隔離、強制治療、強制戒毒、強制傳喚、收容審查、強制履行等。
對財產的強制措施，主要是指行政主體對負有履行法定財產義務卻拒不履行義務的相對方，所采取的迫使其履行義務或達到與履行義務相同狀態的強制措施。主要有：凍結、扣押、查封、劃撥、扣繳、強制拆除、強制銷毀、強制檢定、強制許可、變價出售、強制抵繳、強制退還等。從這里可以看出在我國行政法理論以及實踐中行政強制措施的多樣性和復雜性，并且和容易侵犯到相對人的合法權益，所以對他應該有一個明確的規制方法，我們不企求整齊劃一的方法，但有一個統一的認識對我們研究這樣的一個復雜的多樣的行為將會有意想不到的好處。
三、“行政強制措施”的可訴性分析
《行政訴訟法》明確將行政強制措施納入人民法院的受案范圍，并不表明任何形態的行政強制措施都具有可訴性。某一具體的行政強制措施是否具有可訴性，還取決于該行政強制措施是否達到了自身的獨立性和成熟性，取決于它與相對人權益的關系。行政強制措施的獨立性和成熟性，是指行政強制措施作為一個獨立完整的具體行政行為是否已經成立。而行政強制措施與相對人權益的關系則是法律上的利害關系，即行政強制措施的采取是否影響或可能影響相對人的合法權益。
一般來說行政主體實施了行政強制措施，緊隨其后又實施了行政處罰或其他具體行政行為。這時的行政強制措施就與緊隨其后的具體行政行為形成了無法割舍的關系。在多數情況下，這種行政強制措施的實際作用就是保障或輔助后續的具體行政行為的作出。在后續的具體行政行為作出后，行政強制措施應理解為已被具體行政行為所吸收，而不再具有獨立的意義。另一種情況是行政主體采取了行政強制措施以后，因種種條件和原因，沒有必要、也不再實施后續的具體行政行為。這時的行政強制措施就成為一個直接影響相對人權益的、獨立、完整的具體行政行為。產生第一種結果的行政強制措施因其不具有獨立性和完整性，而沒有可訴性，相對人對這種強制措施的異議和權利請求，可以歸并入對后續具體行政行為的異議和權利請求之中。產生第二種結果的行政強制措施，在特定的場合和特定的行政活動中，是獨立完整并且是唯一的，對相對人權益的影響也是獨立和直接的。因而這種行政強制措施具有可訴性。
綜上，行政強制措施是一個范圍較寬廣的概括性、包容性概念。因適用場合和追求目標不同，在實定法上的名稱和實際存在的形態有很大差異。行政強制措施是可訴性具體行政行為，但并不是每種行政強制措施都具有可訴性。一個特定的行政強制措施是否具有可訴性，取決于它是否是一個獨立完整的已經成立的具體行政行為及其與相對人權益的關系。因此，在行政主體合法的情況下，為了保障行政管理的順利進行，維護社會秩序或保護公民的人身健康、安全的需要，采取強制措施使相對人履行或達到履行義務的狀態。首先行政執法人員要提高素質，知法、懂法，行政執法人員代表了國家、政府的形象，他行使法律授予的權力，但不能濫用職權；其次行政執法人員要依法行政，按照法律的程序、規定采取強制措施，實施的相對人屬弱勢群體，在執法過程中，體現人性化執法，在采取強制措施的同時，保證公民人身健康、財產的不必要損失。行政強制措施具有可訴性，相對人可依法保護自身合法權益，使行政機關采取行政強制措施行為受到監督，更有效地規范行政強制措施，構建社會主義和諧社會。
參考文獻資料：
1、《行政法學》羅豪才主編 北京大學出版社 1996年版；
2、《行政法與行政訴訟》姜明安主編 北京大學出版社與高等教育出版社 1999年版；
3、《行政法學》葉必豐著 武漢大學出版社 2003年修訂版；
4、《行政法學》胡建淼著 法律出版社 1998年版；
關鍵詞：行政強制措施；行政處罰；濫用現狀
中圖分類號：DF34 文獻標志碼：A 文章編號：1673－291X(2009)05－0221－02
一、目前公安實踐領域中對行政強制措施的認識存在的問題
(一)學理上對行政強制措施含義的理解
通常所言的“行政強制措施”在行政法學體系中指的是“行政強制”，是與“行政處罰”、“行政許可”、“行政征收”等居于同一層面上的具體行政行為。
1、行政強制措施的含義和特征。行政強制措施是指行政主體為了保障行政管理的順利進行，通過依法采取強制手段迫使拒不履行行政義務的相對人履行義務或達到與履行義務相同的狀態；或者出于維護社會秩序、公共安全以及公民人身、財產安全的需要，對相對人的人身、財產采取緊急的即時性強制措施的具體行政行為的總稱。
(1)行政強制措施的主體是作為行政主體的行政機關或法律法規授權的組織。適用行政強制措施的主體，應有嚴格的條件限制，都必須由法律、法規予以明確規定。行政機關或法律、法規授權的組織在其本身沒有直接采取行政強制措施權力的情況下，它們可以依法申請人民法院實施強制。
(2)行政強制措施的對象是拒不履行行政法義務的行政相對人或危及社會秩序、公共安全以及公民人身、財產安全的行政相對人。行政強制措施并非適用所有違反行政法律規范的相對人，但相對人必須是違反了特定的法律、法規，符合適用行政強制措施的條件。
(3)行政強制措施的目的是保障法定義務的徹底實現或維護社會秩序、公共安全以及公民人身、財產安全。其目的多在于控制，一般不具有懲罰性。
(4)行政強制措施的法律性質是一種具有可訴性的具體行政行為。行政強制措施屬單方行政行為，由行政主體單方面作出，無需相對方同意。但相對方不服行政強制措施，可以依法向人民法院提訟。
(二)公安行政強制措施的理論分類：
公安行政管理涉及治安秩序管理、出入境管理、戶政管理、消防管理等方面的業務內容，這些管理業務都涉及行政強制，但本文重點談治安秩序管理中的行政強制措施。
1、以其適用目的為標準，可將行政強制措施分為即時性強制措施和執行性強制措施。即時性強制措施簡單地說就是在緊急的情況下法律賦予特定行政機關的一種緊急處置權。其目的在于預防某些情況的發生或者制止某種危害行為。即時性強制措施的主要特征是具有緊迫性，行政處理和執行同步，相對方必須無條件執行，即先執行后爭訟，這一特征區別于行政強制執行。即時性強制措施包括強制帶離現場、盤查、約束、扣留、收容審查，使用警械和武器等。
執行性強制措施，是指行政主體為了保證法律、法規、規章以及行政主體本身作出的行政決定所確定的行政相對方的義務的實現，采取一定的強制措施，迫使拒不履行相應義務的相對方履行義務或通過其他法定方式使相應義務得以實現。執行性強制措施包括查封、扣押、凍結、劃撥、扣繳、抵繳等直接強制執行措施和代履行、執行罰等間接強制執行措施。
直接強制，是指在采用代執行、執行罰等間接手段不能達到執行目的，或無法采用間接手段時，執行主體可依法對義務人的人身或財產直接實施強制，迫使其履行義務或實現與履行義務相同狀態的強制執行方法。直接強制是一種實力較強的強制方式，因此其運用在不違背現行立法規定之外，還必須堅持一定的合理度。
代履行，又叫代執行，是指義務人不履行法律、法規等規定的或者行政行為所確定的可代替作為義務，由行政強制執行機關或第三人代為履行，并向義務人征收必要費用的行政強制執行方法。
執行罰是指有關行政主體在相對人逾期拒不履行法定義務時，對相對人處以財產上新的制裁，以迫使相對人自覺履行法定義務的行政強制執行方式。執行罰是多數國家均采用的一種強制執行手段。
2、以其調整的內容為標準，可將行政強制措施分為人身方面的強制措施、財產方面的強制措施和對經營活動(行為)方面的強制措施。
對人身方面的強制措施包括：責令嚴加管教、責令嚴加看管和治療、約束、責令不得進入體育場館觀看同類比賽、強制帶離現場、責令停止活動立即疏散、收容教育、收容審查、強制戒毒、強制性教育措施(勞動教養)、強制傳喚等。對財產方面的強制措施包括：查封、凍結、扣押、劃撥、扣繳、收繳、追繳、強制鏟除等。對經營活動方面的強制措施包括：責令改正、取締。
(三)法理上對行政強制措施的定位
具體行政行為的種類繁多，理論上的歸納一般包括如下：行政征收、行政許可、行政確認、行政監督、行政處罰、行政強制、行政給付、行政獎勵、行政裁決。
行政強制措施在一定情況下是獨立的具體行政行為，如預防性、制止性的行政強制措施大多數如此。但在多數情況下，行政強制措施是從屬性的具體行政行為，如執行性的行政強制措施大多數是從屬性的具體行政行為。另外，個別的行政強制措施既可以是獨立的具體行政行為，也可能成為從屬性的具體行政行為，如盤問、收審等。
有學者認為，行政機關申請人民法院強制執行不屬于行政強制的范疇，而應屬于司法強制。也有有學者認為行政機關申請人民法院強制執行，實質上是行政權的延伸，故應歸人行政強制的范疇。
(四)實踐中對行政強制措施的認識誤區
通過調查發現，實踐中很多人搞不清什么是行政強制措施，行政處罰與行政強制措施不分。實際上，行政處罰與行政強制措施的區別主要體現這些方面：
1、性質不同。行政處罰是對行政違法行為的事后制裁，是一種最終的處理結果，非經法定程序任何人不得改變。而行政強制措施是行政執法過程中的重要手段和保障，它既不是最終的處理行為，也不是制裁，適用過程中只要達到行政目的，行政強制措施即可解除。
2、目的不同。行政處罰的主要目的是為了懲戒行政違法行為，使行為人承擔一定的法律責任，以教育其遵守法律。行政強制措施的目的是為了預防或制止違法行為的發生或繼續，以及促使被強制人履行法定義務。
3、法律后果不同。行政處罰是為了最終制裁相對方的違法行為，因而在處罰內容上主要表現為課以或增加相對方的義務。行政強制措施的適用是為了保障行政執法的目的得以實現，其本身不給相對方課以或增加義務。
4、適用的頻率不同。行政處罰適用一事不再罰的原則，即一事一罰或一次性處罰，不能對同一事多次進行處罰。行政強制措施可以適用一次，特殊情況下也可以對同一相對方持續適用，直至達到行政目的。
5、訴訟結果不完全相同。行政強制措施是羈束的行政行
為，訴訟中對違法或適用不當的，人民法院只能判決撤消。部分行政處罰行為是自由裁量的行政行為，對其中顯失公正的，人民法院可以判決變更。
此外，二者實施的對象也不盡相同。行政處罰的對象是違法的行為人，而行政強制措施的對象不一定是違法的。
二、公安實踐中運用行政強制措施存在的濫用現狀問題分析
(一)濫用現狀問題之―――程序問題。這一問題的主要表現是不嚴格依照法定程序實施行政強制措施，或者實施行政強制措施不規范、任意實施。造成此類問題的主要原因有二，一是立法滯后，立法不健全，關于行政強制措施的法律依據過于分散。二是程序意識差，權力意識太強。
行政強制措施的一般程序，是指實施各類行政強制措施都應遵循的程序規定。如行政主體實施行政強制措施應給予相對人陳述和申辯的機會；除當場采取行政強制措施外，事前須經行政主體負責人批準，然后，由兩名以上行政執法人員實施等等。在對財物實施查封、扣押時，行政人必須出示執法身份證件，并當場交付當事人查封、扣押決定書。當場實施查封、扣押的，應當當場交付當事人查封、扣押清單，并應當在規定時間內補辦查封、扣押決定書，送達當事人。行政機關發現當事人的財物已被其他國家機關依法查封的，不得重復查封。
凍結存款應當由特別法規定的行政主體作出決定，并且不得委托其他行政機關或者組織作出該決定。行政主體凍結存款應當書面通知金融機構。
(二)濫用現狀問題之二――比例原則的問題。現代行政法面臨的一個核心問題是如何將國家權力(包括警察權)的行使保持在適度、必要的限度之內，特別是在法律不得不給執法者留有相當的自由空間之時，如何才能保證強制權的行使是適度的，不會為目的而不擇手段，不會采取總成本高于總利益的行為。在大陸法中，這項任務是通過對手段與目的之間關系的衡量來實現的，也就是借助比例原則來進行有效的控制。
關鍵詞：證據先行登記保存；行政強制措施；爭議
《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第三十七條第二款規定：“行政機關在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法；在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內及時做出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。”在《農業行政處罰程序規定》中，第三十一條、第三十二條、第三十四條、第三十五條也對證據先行登記保存進行了描述。
1證據先行登記保存的法律性質爭議
1.1行政強制措施說
首先，“先行”二字的含義是行政機關在收集證據遇到法定緊急情況時，即證據可能滅失或者以后難以取得，對證據予以先行登記保存，以便日后按照法定的方式和程序使之成為法定證據形式。其次，“登記”主要是指對證據進行現場清點、登記造冊。再次，“保存”是證據先行登記保存的內在本質和目的，行政相對人負有不得銷毀或者轉移的義務。《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）第九條規定了強制措施的種類：限制公民人身自由，查封場所、設施或者財物，扣押財物，凍結存款、匯款，其他行政強制措施。第十八條規定了強制措施的程序。從立法層面上看，證據先行登記保存符合行政強制措施的保全性、暫時性、控制性特征，應當屬于行政強制措施。《<中華人民共和國行政強制法>釋義與案例》明確了《行政處罰法》第三十七條中的“登記保存”為行政強制措施，同時也明確了《中華人民共和國動物防疫法》（以下簡稱《動物防疫法》）中規定的發生動物疫病時對易感動物和動物產品采取的“隔離”“撲殺”“銷毀”歸為《行政強制法》第九條第五項“其他”行政強制措施。從司法實踐層面上看，證據先行登記保存已為判例所實踐，特別是新的《行政訴訟法》修改后，擴大了可訴行政行為的范圍。
1.2程序性職權說
首先，在一般情況下，證據登記保存多發生在立案之后，依據《行政處罰法》和《農業行政處罰程序規定》的規定，“證據先行登記保存”設置在一般程序的調查取證環節中，行政機關可依職權行使。但是，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，可以在立案前，經負責人批準，即可對證據予以先行登記保存。其次，“登記”是對證據的現場清點、登記造冊，是在證據可能滅失的情況下采取的緊急措施。再次，“保存”僅是對證據物理上的管理，側重于保持原樣，并不涉及對其實質內容的固定、分析、提取等，“保存”的證據需要后續做出必要的處理才能作為處罰依據。最后，關于登記保存后的處理。對先行登記保存的證據，應當在七日內作出下列處理決定，并告知當事人：（一）需要進行技術檢驗或者鑒定的，送交有關部門檢驗或者鑒定；（二）對依法應予沒收的物品，依照法定程序處理；（三）對依法應當由有關部門處理的，移交有關部門；（四）為防止損害公共利益，需要銷毀或者無害化處理的，依法進行處理；（五）不需要繼續登記保存的，解除登記保存。程序職權說與行政強制措施說的主要區別在于對“保存”的理解，證據登記保存是行政處罰過程中的一項程序性職權措施，本身并不是具體行政行為，沒有限制當事人對其財產的處置，這與法律賦予行政機關詢問當事人的職權并無不同，而其施加給相對人的保管義務，也與當事人應當如實回答執法辦案人員詢問的義務沒有本質區別。同時，在《農業行政處罰規定》中，并沒有將證據先行登記保存制度明確定性為強制措施，從農業部行政立法的角度認為是程序性職權措施，且在農業行政處罰實務中，各地農業行政執法機關大多表示認同。根據《農業行政執法文書制作規范》的規定，證據先行登記保存明顯區別于查封、扣押等已明確的行政強制措施，在證據先行登記保存文書格式中沒有告知當事人的訴權。據此，從農業立法和農業執法實踐可以看出，農業部采用了程序職權說。
2一線執法隊伍可以采用程序職權說
1衛生行政執法中取締的特點
1．1對象
主要是未取得合法資格的組織和行為，如對非法行醫行為的取締，即是對未取得醫師資格的人禁止其從事非法醫療活動。
1．2性質
普遍將取締規定在罰則中，而不是規定在《衛生監督》章節中，這是導致認為取締是行政處罰的原因之一。
1．3表述
①直接規定取締。如《傳染病防治法》第七十條，這種立法模式較為普遍。②以其他間接地方法表述，多以“責令停止違法活動”來代替取締的用語，如《醫療機構管理條例》第44條。兩種立法形式在目的和效果上是一致的，前者的內涵和手段更為豐富，除了可以責令停止違法活動之外，還可以采取扣押、查封與非法經營活動相關的財務等措施;而后者的表述更為直白、手段較為單一。但是“責令停止非法活動”不屬于行政處罰，而是一種行政強制措施。
1．4規定
對衛生行政執法中取締的規定過于簡單，往往只規定取締行為的適用情形，至于取締可以采取的手段和程序等缺乏明確的規定，尤其是將取締行為和行政處罰行為規定在同一條文中，模糊了取締行為的性質。
2存在的主要問題
2．1沒有設計取締的程序
由于取締是行政強制措施，行政處罰法的有關規定并不能規范取締行為，而《行政強制法》尚在制定之中。衛生行政執法中同樣沒有取締程序的規定，在這種情況下，只能將取締視為處罰，使取締受行政處罰程序的約束。
2．2沒有對取締具體手段的限制
上述衛生法律規定取締的，無一例外沒有規定取締的具體手段。這給行政機關采取取締時留下了巨大的空間。在《中華人民共和國行政處罰法》施行前，衛生行政主管部門用行政處罰的罰則作為取締的手段。例如，1996年10月10日衛生部在衛監發【1996】63號《關于在食品衛生監督中如何理解和適用“取締”問題的復函》中明確指出:《中華人民共和國食品衛生法》第四十條所稱取締，系指衛生行政部門對未依法取得衛生許可證或者偽造食品衛生許可證從事生產經營者，采取收繳、查封和公告等方式，終止其繼續從事非法的食品生產經營活動的行政處罰，其中的收繳是典型的行政處罰。
2．3沒有規定取締的救濟途徑
在1996年前，取締的救濟適用于《行政處罰法》的有關規定。但在《行政處罰法》施行后，當事人對取締不服時，相關規定無法從現行衛生立法中找到。取締作為行政強制措施，與行政處罰的功能相同。當相對人違法不履行行政法義務時，行政機關可以采用兩種否定性的行政手段，一是行政處罰，另一便是行政強制。
3完善取締制度的若干建議
3．1取締的設定
取締作為行政強制措施的法定形式，其設定應依照即將實施的《行政強制法》的規定。
3．2取締的主體
取締應當由有取締權的行政機關在法定職權范圍內依法行使。行政機關不能將取締委托給社會組織行使。根據取締的法律規定，有兩種情形。3．2．1單獨行使取締措施衛生行政機關單獨行使取締措施，主要限定在衛生執法專業領域，比如《執業醫師法》等。3．2．2多方行使由多個行政機關行使取締的，主要有兩種情況:①違法行為具有程序連續性:例如，在取締無照經營中，由于取得許可證或執照的過程包括了多個行政機關的前置行為，所以，工商、衛生等行政機關都可以在各自的職權范圍內采取取締措施。但實踐中，經常采取最后環節處理的做法，即哪個機關為最后作出許可的，就由哪個機關處理。通常無照經營行為由工商行政機關處理。②違法競合與責任競合:在違法行為發生競合的情況下，應當采取聯合執法或綜合執法的辦法。
3．3取締的形式
取締應當采用書面形式。根據依法行政原則，實施行政強制措施必須使用《衛生行政執法文書規范》規定的或者省級衛生行政部門根據工作需要補充的相應文書，但上述文書種類中，除行政控制規定有專門的《衛生行政控制決定書》外，取締和銷毀均沒有專門的文書種類，目前在衛生行政執法中沒有統一的取締形式。有一種意見主張，應以《衛生監督意見書》作為實施取締行為的法定文書。本人認為，取締采用《衛生監督意見書》并不合適。按照衛生部《衛生執法文書規范》規定，衛生監督意見書是對被監督單位和個人提出指導性和指令性意見的文書，也可對雖有違法行為但情節輕微可以不予以行政處罰的行為，責令其整改時提出指令性的監督意見。此外，衛生監督意見書是要求管理相對人自行履行整改措施的文書，是其自身的主動行為。而取締是由衛生監督部門采取的終止違法行為的主動行政行為，不存在管理相對人是否履行的問題。所以使用衛生監督意見書下達取締決定，缺乏應有的權威性，從法律形式上欠妥當。同時，執法文書的名稱應當與內容一致，應以《取締決定書》的形式向當事人表達行政執法機關的意圖，也與《行政處罰決定書》對應起來。
3．4取締的手段
3．4．1責令立即停止違法活動責令停止生產、經營活動是衛生行政執法中常用的取締措施，目的是立即制止當事人的違法行為，避免違法行為造成損害。
3．4．2查封、扣押有關專用財物對于違法行為人專門用于無證生產、經營藥品和配制制劑的工具、設施設備、原輔料、藥品或者制劑等財物，既是違法行為的證據，又是沒收和采取行政強制措施的對象。因此，對上述有關財物，行政執法機關必須依法予以查封、扣押。
3．4．3保全有關資料與無證生產、經營藥品和配制制劑行為有關的文字材料、資料，如有關的合同、票據、賬簿等，其中的絕大多數是食品藥品監管部門依法實施行政處罰的強有力的證據材料。食品藥品監管部門必須加強檢查、發現并予以保全有關的資料。
3．4．4查封非法場所無證生產、經營的藥品或者配制的制劑，對公民的身體健康構成極大的威脅，因此，食品藥品監管部門在對其非法行為依法進行查處的同時，可以對該場所實施查封的行政強制措施。
3．5取締的程序
取締應當分為簡易程序和一般程序。簡易程序適用于案情簡單、當事人對違法事實無異議、應當且可以當場取締的情形。如取締無照攤點等。一般程序適用于案情復雜、當事人對違法事實有異議、不能當場取締，以及應當與其他行政行為共同使用的情形。比如，執法行為中既有處罰決定也應采取取締措施等。
4取締的救濟
4．1救濟的適用范圍
對于行政強制措施的救濟，《行政復議法》與《行政訴訟法》已作了規定。需要注意的是，《行政訴訟法》第11條第1款第2項有關行政強制措施的規定，分為對人身和對財產兩類。但衛生行政執法的行政強制措施，其種類要比行政訴訟法的規定復雜。比如，查封措施，《行政訴訟法》的含義是對財產的查封，衛生行政執法中的查封，作為取締手段，針對的是經營場所。
4．2取締的時效
取締的申請復議或提訟的時效應當與行政處罰相同。在與行政處罰共同做出的情況下，分別規定取締與處罰的復議時效與訴訟時效，將會給執法機關、當事人與爭議處理帶來不便。
目前沒有對先行登記保存與行政強制措施的范圍作明確的規定，學界也存在著爭議。有學者認為先行登記保存屬于行政強制措施范圍之內的，是行政強制措施的一種，因為兩者在屬性方式上具有相同性。筆者認為先行登記保存與行政強制措施是存在區別差異的，雖然在某些層面上也出現了交叉的區域，但是兩者并不具有從屬性，不能混為一談，或者是說在兩者之間不能簡單地畫上等號。本文以城市管理行政執法為背景，談談兩者的聯系與區別。
一、適用情形不同
《行政處罰法》與《行政強制法》分別對先行登記保存和行政強制措施作了規定。《行政處罰法》第三十七條規定，行政機關在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法；在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內及時作出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。
《行政強制法》第二條規定，行政強制措施是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。城管執法工作中以對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制為主。
通過以上條文可以看出，先行登記保存從法律性質層面來說，它是行政處罰程序的組成部分，是一種證據收集的主要手段之一，是保證證據不被滅失或流失的一種重要措施。行政強制措施的定義對比先行登記保存，除“防止證據損毀”近似外，其適用更為廣泛，還包括了制止違法行為、避免危害發生、控制危險擴大等情形。它是行政機關直接作用于當事人財物上的強制力，比如說扣押。而先行登記保存只是登記保存的行為，體現不出強制力的存在。
二、適用對象不同
城市管理行政執法事件中采取行政強制措施主要是扣押，即對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制，其實施對象是財物。而先行登記保存的實施對象是證據，要成立證據，必須要符合關聯性、合法性、有效性三個基本特征。雖然現實中許多證據也是通過財物的形式表現出來，但財物卻不是證據的唯一的表現形式。《行政訴訟法》第三十一條規定，證據的表現形式有書證、物證、視聽材料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄、現場筆錄。許多與當事人違法行為相關的財物如運輸工具等未必可以作為證據，而很多證據如未取得瓶裝燃氣許可證進行燃氣經營案件中的送貨單等書證就不是以財物的形式呈現。因此兩者不是包含與被包含的關系，在實踐中確有交集但并非完全重合。換句話說，先行登記保存的對象并不一定能成為扣押的對象。
三、控制方式
在《行政強制法》第九條中明確列舉的行政強制措施種類中并不包括先行登記保存，雖然第五項出現了“其他行政強制措施”的兜底條款，但是顯然，將先行登記保存納入兜底條款中的范圍會顯得比較牽強。因為行政強制措施強調的“強制”二字，在一定程度上體現了國家強制力保障效應，同時采取行政強制措施最后實現了對涉案財物暫時性控制的效果，就如上文所述的是對公民、法人或者其他組織的財物實施了暫時性的控制行為，要充分體現“控制”一詞在條文中的存在價值。
而在先行登記保存中，行政機關只是一個登記保存的行為，并未通過行政威懾方式對涉案的證據采取控制約束行為，也沒有實現對證據的暫時性控制。
四、行為性質不同
根據條文規定可以看出，先行登記保存與抽樣取證是并列存在的，是屬于收集證據的方法的一種，行使先行登記保存證據只是行政機關在行政處罰過程中所采取的一種取證手段，只是行政處罰這一具體行政行為中的一個環節，是整體與部分的關系，而不具有個體性和獨立性。可以說先行登記保存僅是一個行政事實行為，尚不足以構成具體行政行為，因此先行登記保存不具有獨立的可訴性。
而行政強制措施是獨立的限權性具體行政行為，是具有可訴性的。《行政復議法》第六條第二項和《行政訴訟法》第十一條第二項明確規定：公民、法人、其他組織對行政機關作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結財產等行政強制措施決定不服的，可以提起行政復議或行政訴訟。《行政強制法》第八條也有規定有申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。
五、期限不同
《行政處罰法》中明確規定采取了先行登記保存措施后，應當在七日內及時作出處理決定，但此處的處理決定是針對保存證據的行為而言的，而不是對整個行政處罰作出決定。因此當期限滿七日后，先行登記保存措施自動解除。法條中沒有對先行登記保存設置延期規定，換句話說，先行登記保存的期限不具有可延性。而行政強制措施在符合法定條件的情況下可以延長時限。如平時工作中經常采取的扣押措施，一般不得超過三十日，但是情況復雜的，可以經過行政機關負責人的批準延長期限，但是延長的期限不得超過三十日，當然法律、行政法規另有規定的除外。
談到期限，筆者對先行登記保存的七日的法定時間的合理性有一些看法，認為這七日法定時間的設定存在一定的不合理性。根據執法工作實踐來看，有些行政處罰的案件，這七日期限完全不能滿足行政處罰操作程序的要求。如行政處罰過程中，有待送檢的需要通過第三方進行某方面專業的事實認定，由于受到這七日法定時間的限制，即行政機關在查處這類案件時受到行政處罰程序規范的約束，因此不能有效地查處違法案件。而在實際執法中，比如在查處排放的污水水質不符合國家有關標準的案件中，要通過檢測來確定排放的污水水質是否符合國家有關標準，這項工作的進行，城管執法機關自身并不具備資質，因此肯定要委托第三方專門機構進行該項檢測。所以說對于此類案件，讓行政機關七日內做出處理決定不符合客觀實際。這是一個比較現實的問題，因此先行登記保存的期限設定應該根據現實執法情況更加合理的區別對待。
一、行政強制和行政強制執行
行政強制，是指行政主體為實現一定的行政目的，保障行政管理的順利進行，對行政相對方人身及財產自由、行為等采取的強制性的具體行政行為的總和。包括日常行政管理需要采取的行政手段、對涉嫌違法行為采取暫時控制性的強制措施、對違法行為的行政處罰等。
行政強制執行，是指公民、法人和其他組織拒不履行法律規定作為或不作為的義務和行政決定設定的新的義務，行政機關或人民法院依法采取強制措施，迫使其履行義務的具體行政行為。
行政強制執行的特征：
1、行政強制執行的前提：行政強制執行以行政相對方不履行法律規定的義務和行政機關依法設定的新的義務為前提。
2、行政強制執行的主體：根據法律、法規的規定，行政強制執行的主體有兩類，一種是行政機關依照法律、法規的授權對行政相對方直接采取強制執行措施，另一種由行政機關向人民法院提出強制執行申請，由人民法院執行。
3、行政強制執行的客體：行政強制執行的客體可以是物，也可以是行為，還可以是人。
4、行政強制執行不允許進行執行和解。所謂執行和解就是指在指執行過程中，申請執行人和被申請執行人自愿協商，達成協議，解決爭議，從而終結執行程序。在民事強制執行中，執行和解是法律允許的，但是行政強制執行，法律則不允許執行和解。
行政強制是推進行政監管的重要手段，行政強制執行是實施行政強制的根本保障，我國現行的行政強制制度是以申請法院強制執行為主，行政機關自己直接執行為輔的制度，工商行政管理機關直接強制執行只有加處罰，有條件地將查封、扣押財物拍賣抵繳罰款，個別規章規定對拒絕、拒絕行政監督行為實施處罰等少量的措施。
二、工商行政管理行政強制執行中的困惑和問題
工商行政管理機關肩負著監管市場的重要職責，為預防、制止或控制危害市場經濟秩序的違法行為的發生，必須確保其行政強制行為的有效實施。筆者作為工商行政管理機關的基層執法人員，在實際的執法中，感到行政強制執行難，困擾著工商行政管理職能的履行，行政強制執行在制度上和實踐中存在一些問題。
1、行政強制措施的設定權不明確。設定工商行政管理行政強制措施的有法律、法規和規章，在部門規章中設定行政強制措施的比較多，行政機關的權力是國家賦予的，行政強制措施作為行政機關重要的職權，在部門規章中自我設定行政強制措施顯得有些尷尬，如國家工商局頒布的《工商行政管理暫行規定》第四十三條第二款關于對拒不執行有關暫停銷售，聽侯檢查，不得轉移、隱匿、銷毀有關財物命令的，工商行政管理機關可以視情節給予處罰的規定，在實際執行中就感到有些名不正言不順，而且在這樣一部規章中的條款能否作為執罰的依據尚待商榷。對拒絕、抗拒工商行政管理的給予直接制裁，具有少數部門規章中有規定，法律、法規一般都沒有給工商行政管理機關設定該項權利。這種由部門規章自行設定行政強制執行措施做法，使行政機關行政強制權大打折扣。
2、行政強制的設置零亂。工商行政管理是一個綜合性的市場管理部門，涉及法律法規多，工商行政管理的行政強制措施的設定散見于多個法律、法規和規章，由于不同法律、法規、規章制定的時期和背景的不同，貫穿了不同的立法理念，因此而造成對違反市場秩序的行為，因主體的不同，違反的法律不同，而依法能夠采取的行政強制措施不一致。這種不一致不但沒有必要，而且又易造成實際運用的差錯。如屬于《企業法人登記管理條例》規范登記管理的企業，如抗拒監督檢查，工商行政管理機關則可以依據《企業法人登記管理條例實施細則》給予處罰，對工商行政管理行政處罰不自覺繳罰沒款的，可以依據該細則通知銀行，予以劃撥。其他性質企業的登記管理法規無此類規定，現在按《企業法人登記管理條例》登記的企業已很少，更多的是公司類企業，而《公司登記管理條例》卻沒有似的規定；《打擊投機倒把暫行條例》設定了查封、扣留、凍結銀行帳號、強制劃撥銀行存款等行政強制措施；《無照經營取締辦法》、《產品質量法》、《商標法》設定了查封、扣留的財物的行政強制權，《反不正當競爭法》設定了
對抗拒執法的處罰權，但對拒絕監督檢查的予處罰的規定不全面。大量其他法律、法規很少有查封、扣留、凍結銀行帳號、銀行劃撥、對拒絕和抗拒監督檢查行為給予處罰等很有必要的行政強制權的設定。《銀行法》實施后，實際廢止了工商行政管理機關由規章賦予的銀行凍結、銀行劃撥的強制執行權。面對如此零散、零亂的行政強制權的設定和或強或弱的行政強制權，執法人員容易憑經驗、憑感覺、憑需要而不是根據法律、法規采取相應的行政強制措施，造成亂作為。
3、行政強制行為缺乏應有的法律的保障。如工商行政管理機關依法行使職權，有關當事人應當接受和給予協助，但在實踐中拒絕檢查、抗拒執法的現象時有發生，實際中登記保全、封存、
查封等行政強制措施無法正常實施，對此有關法律沒有賦予工商行政管理機關對抗拒監督檢查行為直接給予制裁的權力，面對這類情況的違法行為，執法人員束手無策、望洋興嘆，使監管無法進行。雖然法律規定對抗拒、阻礙依法執行公務的，可以移送公安機關依據治安管理條例處罰，但在行政執法實踐中行政機關感到這種 “移送”是那么的“遙遠”，只能是“望梅止渴”。對沒有實施暴力的拒絕、抗拒監督檢查行為，如其移交公安機關處罰，不如同時賦予行政機關直接處罰權力，由行政機關直接依法制裁。另外，現行的工商行政管理機關直接強制執行的手段軟弱，很難
實現行政強制執行的終結。
4、行政強制的“軟”也在一定程度上導致行政強制的“濫”。由于工商行政管理機關行政強制執行的局限性和客觀因素造成的行政決定的執行難，行政執法人員為了實現行政目的，正門行不通，走偏門強行推進，這種做法在我們這樣一個人治氣氛較濃的國家的實踐中顯得十分湊效。這就可能造成了行政執法人員行政強制思想上的錯位和手段上的不規范。如工商行政管理機關經常參加的地方政府慣用的組織多個行政機關（甚至包括非行政機關）開展的集中整治行動，就是因為行政機關的強制執行的手段有限，只有靠多部門、多人員的氣勢強力推進行政監督，在這樣的整治行動中，往往強調的是結果，而不顧過程，其中的方式和手段能否確保依法行使是可想而知的。另一方面，行政強制的“軟”使行政處罰變成“行政協商”，處罰也流行了“折扣”，因而行政執法中常常出現討價還價的場面，失去了法律的尊嚴。
5、申請法院強制執行不暢。申請法院強制執行作行政機關最終最有力的強制執行手段，在實踐中存在不少問題，一是程序繁瑣，時間長，特別是申請法院強制執行需在行政決定的法定起訴期限屆后（一般三個月后），時間拉得過長，容易造成執行難，影響行政效率；二是法院在處理行政強制執行案件中隨意性較大，也不能保證行政決定執行的及時和到位，有時客觀上實行了執行和解；三是由于部門利益，法院向行政機關收取費用，申請強制執行還可能增加行政機關額外開支，行政成本的增加造成行政機關往往不愿向法院申請強制執行，還不如用“土辦法”好。
6、行政處罰文書的有效性與申請強制執行的矛盾。依據《行政處罰法》，行政處罰文書一經下達就是有效的法律文書，當事人應當在規定的期限內自覺履行，當事人對行政處罰不服申請行政復議或是提起訴訟的，行政處罰不停止執行。按照《行政處罰法》，當事人逾期不履行行政處罰決定，行政機關主要依靠申請法院強制執行。然而，《行政訴訟法》第六十六條：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在規定期間不提訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行”，這就意味著
行政機關實施行政處罰必須在處罰決定送達之日起三個月后才能申請法院強制執行，這顯然不利于對違法行為的及時制止和查處，其負面影響是顯而易見的，并可能造成違法行為的延續危害和違法者逃逸處罰。同時，行政機關為了確保行政處罰的實施，一般都作出了對到期不繳納罰款的，每日按罰款數數額的百分之三加處罰款的決定，三個月后申請法院強制執行，處罰金額翻了兩番，使本來就難以執行的案件增加了更大的難度，在實際中加處罰一般也難以兌現，這樣又失去了法律文書的嚴肅性。申請行政復議或提起訴訟不中止行政處罰的執行，與《行政訴訟法》第六十六條規定產生矛盾，《行政訴訟法》的這一規定，在一定的期限否定了行政機關行政決定的有效性，剝奪了《行政處罰法》賦予行政機關可申請法院強制執行的權利。筆者認為，《行政訴訟法》這一規定的立法目的是為了保護行政相對方的合法權益，而客觀上是放縱了違法者，違法者違法得不到及時查處，侵害了更多人的權益，背離了立法者的本意。
針對工商行政管理行政強制執行的諸多問題，應本著有利于實現行政目的，保障有效實施行政管理，提高行政管理的效率和質量，規范行政強制行為，從而有效地維護市場經濟秩序和更好地保護公民、法人和其他組織合法權益的指導思想，從法律制度入手，按照行政強制法定的原則（由法律設定強制執行措施），盡快制定行政強制執法和工商行政管理組織法，明確賦予與工商行政管理職能相適應的行政強制執行權，對長期肩負著整頓和規范市場經濟秩序重任的工商行政管理機關，在權力上要給足，在使用上要從嚴，產生后果的責任要分明。從理順行政強執行機制入手，研究必要的法律規范，加強公安機關對行政機關依法行使職權的保護，堅決打擊拒絕、抗拒行政執法的行為，增強法院強制執行的力度和申請法院強制執行的可操作性，可探索建立專門的行政強制執行機構，集中行使行政強制執行權。從規范行政執法人員行為入手，強調依法行政，嚴禁過多過濫使用行政強制權，在實施行政強制之前，只要情況允許，行政機關應當先采取一般管理手段解決，然后才考慮行政強制，要解決行政管理手段單一的問題，拓寬行政管理方式，少動用行政強制手段，強調、鼓勵和說服自覺履行；一旦申請法院執行，要積極配合法院，及時掌握違法者的經營動向和資產情況，為法院提供執行信息。
（⒈復旦大學 法學院，上海 200438；⒉南京師范大學 泰州學院 ，江蘇 泰州 225300）
摘要：本文從《行政強制法》的立法理念出發，論證了其是我國藥監強制措施制度的基石，為制度的完善指明了方向。在具體剖析《行政強制法》對我國藥監行政強制措施規范及影響的基礎上，提出了完善我國藥監強制措施制度的相關建議，以期為提升我國藥品行政監管水平做出些許貢獻。
關 鍵 詞：藥監強制；行政強制法；法治化
中圖分類號：D922．16 文獻標識碼：A 文章編號：1007－8207（2015）08－0091－07
收稿日期：2015－03－06
作者簡介：盧靜（1983—），女，安徽阜陽人，復旦大學博士研究生，南京師范大學泰州學院講師，研究方向為民商法、醫藥法。
基金項目：本文系南京師范大學泰州學院院級課題“藥品監管法律制度研究”的階段性成果，項目編號：E201203。
近年來屢屢發生的惡性藥害事件亟待有力的科學治理，這一現實需求表明，我國藥品監管體制已經進入改革深化的關鍵階段，我國的藥監執法制度應加快進一步完善的步伐。《行政強制法》作為一部規范行政強制設定和實施的重要法律，對我國藥品監管執法制度的完善起到了重大的推動作用。作為藥監執法重中之重的行政強制措施更應在立法的推動下，完成制度重構，以規范藥監執法活動，為維護人民生命安全提供強有力的保障。
一、藥監強制制度的正當性基礎
⒈健康權——基本人權之一。健康是維持個人尊嚴與發揮潛能的基本條件，目前許多國家承認國民應享有健康請求權，并將與健康權利相關的內容納入憲法保障，以確保社會發展與對民眾權益的積極保障功能。藥品與人的健康權息息相關：藥既可以治病，亦可能致病；既可以強身，亦可能戧身；既可以活命，亦可能禍命。藥品治療疾病、恢復人身健康的作用與損害人機體功能的副作用同存。作為特殊產品的藥品，因其具有極高的利潤，致使部分藥品生產者和經營者目無法紀，大量制造、違法銷售假劣藥品，使公眾的健康權受到極大的威脅。為了防范藥品危害，最大限度地提升藥品效用，需要政府充分發揮主導作用，對藥品從研發到生產，從銷售到使用乃至上市后的不良反應進行監測，實行全過程、無縫隙管制，最大限度地抑制藥品的危險性，發揮其有效性。因此，政府監管是必要的，藥監強制行為亦是政府在藥品管理領域的得力手段。
⒉藥監強制對健康權的保護功能。許多國家通過立法規定政府負有保護公民健康權的職責，“如芬蘭憲法第19條、南非憲法第27條、日本憲法第25條、愛爾蘭憲法第45．4．2條，均規范政府有義務保障民眾獲得健康照護服務的權利。”［1］在我國，健康權的立法保護涉及多個法律部門，如憲法、民法、刑法等。憲法規定了最基本的人身權利，刑法對健康權的保護力度很大，雖然“中國人偏好刑事打擊，但在藥物不良反應規制上目前尚無人論及刑者”，［2］而且由法條規定來看，只有那些嚴重侵害健康權的行為才能夠構成刑事犯罪，而且這類情況發生時一般都已經產生健康損害后果，因此這都是事后措施。由于行政行為具有及時性、主動性、專業性、廣泛性等特點，因此，在大部分情況下，公民健康權的保護還應依賴行政法律的保護。
二、藥監強制制度的法治化：
以《行政強制法》為基準
⒈藥監強制法治化溯源。藥監強制行為在藥品監督管理執法實踐中廣泛存在，由于其強制性、單方意志性以及對被強制方財產權、人身權的直接限制，可能對藥監強制相對方的合法權益構成潛在威脅。英國學者J·賴茲認為：“政府的權威不能以武力或武力的威嚇作為基礎，它依賴于政府執法中所謂的體現的正義、公平并真正以公共福祉為目的的實際行政。”［3］因此，對藥監強制行為進行精確化、具體化的適法性控制是依法治國理念的要求，也是我國藥品監管的現實需求。國家要實行法治，把法律作為主要的治國方式，意味著權力將受到法律、權利的制約，以從整體上提高社會控制的效率。如《行政強制法》第43條關于“行政強制執行時間限制與拒絕給付禁止”的規定就透射出這樣的利益博弈：公民權的保障與行政權的限縮。［4］制約機制是現代行政法機制不可或缺的重要組成部分，通過制約行政權的非理性膨脹保護相對方的合法權益，同時又制約相對方濫用權利，維護行政秩序。
基于法治的理念，藥監強制權是必須受到一定限制的，［5］藥品監督管理執法中大量存在的強制行為，存在事實認定和法律適用的諸多問題。如藥監強制行為的特征、執行主體、程序、法效果等方面規定的缺失，導致對此類案件的適法性認定存在諸多爭議；藥監強制以及藥監強制與行政處罰并處案件的案由歸類等問題。現代國家出于權利保障的目的，普遍設置分權機制，因為分權機制源自防止濫用權力的原理。［6］這些執法與司法實務中存在的難題暴露了藥監強制法律體系的不健全。從法律技術上來看，這就要求把藥監強制行為納入法律調整范圍進行精確化、具體化的適法性控制。
⒉《行政強制法》——我國藥監強制法治化的基石。《行政強制法》第1條明確規定：“為了規范行政強制的設定和實施，保障和監督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益，根據憲法，制定本法。”該條折射出其立法目的，即賦予行政機關必要的強制職能，以保證行政機關履行職責， 維護公共利益和公共秩序；同時，為避免和防止強制機關濫用權力，保護公民、法人和其他組織的合法權益免受不當強制行為的侵害，對行政強制的設定和實施進行了規范。《行政強制法》的實施無疑將有利于藥品監管行政行為的統一。因此，以《行政強制法》的規定為基準清理藥監強制的現有規定，審視現行藥監行為的合法性，在法律框架內創新藥監新方式，結合藥監執法特殊性和有關法律規定要求，加強藥監強制制度建設尤為必要。
三、藥監強制行為法治化
（一）梳理抽象藥監強制行為——法規清理
⒈理順藥監強制相關規定是藥監強制法治化的首要之舉。我國的藥品監管歷史雖然不長，但是相關部門出臺了大量法律、法規和規章。盡管出臺了眾多的法律、法規和規章，但對于藥品監管卻沒有形成一套完整的規范藥品生產、流通、使用各個環節的法律體系。在現有的法律法規層面，藥品流通受到《藥品管理法》《中華人民共和國行政許可法》《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國價格法》《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國刑法》等諸多法律的調整。在規章和配套文件層面，藥品流通的規章和規范性文件多為國家食品藥品監督管理局頒布，少數涉及藥品的廣告、價格、互聯網等的法律和規章由國務院、國家食品藥品監督管理局、國家工商局、發改委、衛生部、商務部等行政主體頒布。分別涉及藥品綜合監督與管理、藥品經營許可管理、藥品廣告管理、藥品價格管理、進口藥品管理、生物制品管理等方面。［7］
⒉以《行政強制法》為藍本進行藥監強制法規清理。《行政強制法》出臺后，原有設定行政強制的規章或規范性文件還大量存在，超越設定權限的行政法規、地方性法規也未得到系統清理。據統計，上海市有效的149件地方性法規中涉及行政強制規定的法規為50件，涉及的行政強制事項為111項，其中，存在與《行政強制法》規定不一致、行政強制權的設定與行政強制主體的規定明顯不符合等問題。按《行政強制法》要求需要修改的法規17件、涉及修改的事項30項。國務院于2011年下發的《關于貫徹實施〈中華人民共和國行政強制法〉的通知》要求：“規章、規范性文件存在設定行政強制措施或者行政強制執行，對法律、 法規規定的行政強制措施的對象、條件、種類作擴大規定，與行政強制法規定的行政強制措施實施程序或者行政強制執行程序不一致等情形的，要及時予以修改或者廢止”。但截至目前，僅有國家工商行政管理總局等少數單位對本部門規章中不符合《行政強制法》的規定作出了適當的修訂。地方性法規清理機制的欠缺，造成了行政執法及司法裁判面臨著在浩繁的法律規范中甄別找法的問題。《行政強制法》的頒布是對抽象藥監強制行為進行合法性梳理的重要契機。
在有關藥監強制舊制度與新法規的適用問題上，需要有關法制部門進行深入研究，結合藥品稽查實踐，盡快開展法律法規的清理和修訂工作，以規范和統一行政行為。應以《行政強制法》為上位法，對于由《藥品管理法》、《藥品監督行政處罰程序規定》等法律法規建立起來的行政強制制度，在法律保留原則的指導下進行逐一梳理和明確；同時，應結合一線稽查執法的實際，及時制定并落實有關詳細操作規范。行政強制法引起的藥監強制制度結構性重塑，重要內容即應從中央到地方的各級立法部門、藥監主管行政部門把列入清理范圍的地方性法規和規章中有關藥品監管行政強制的規定全部梳理出來，再從現行法律、行政法規和國務院及國務院部門規定中查找設定藥品監管行政強制事項的上位法依據、實施機關、強制條件、強制程序、強制期限等規定以及法律責任，認真對照《行政強制法》及有關法律、行政法規，依法提出保留、修改和廢止的意見，對規章以下規范性文件的進行清理，廢除藥品監管領域內無上位法依據的行政強制規定。
（二）審視現行具體藥監強制行為——以“取締”為例
現代法治是由三個主要要素構成的，包括法律法典的制定、法律的實施和法律的實現。現代法治中的上述三個要素缺一不可。［8］立法機關制定相關法律規范后，由執法機關或者司法機關將立法機關制定出來的法律與相關的事態予以結合，即是法律的實施。如果司法或執法未能落實立法的目的，那么法律的實現這一終極目標也很難達成。所以，藥監制度法治化的構建也必須著眼于具體的藥監強制行為的實施是否具備合法性。
⒈現行的具體藥監強制行為。《行政強制法》第9條將行政強制措施的種類分為：限制公民人身自由；查封場所、設施或者財物；扣押財物；凍結存款、匯款；其他行政強制措施。筆者查閱了我國各級、各地藥品監管部門網站公示的行政強制措施項目，經歸類分析，現行藥業領域行政執法的強制措施主要有如下幾種：⑴查封、扣押。包括查封扣押可能危害人體健康的藥品及有關材料；查封扣押可能流入非法渠道的麻醉藥品和精神藥品；查封扣押可能危害人體健康的疫苗及有關材料；查封扣押假劣或者質量可疑的疫苗；查封、扣押已經或可能造成醫療器械質量事故的產品及有關資料。⑵封存相關的疫苗；⑶停止拒絕抽檢的藥品上市銷售和使用；⑷暫停藥品銷售；⑸口岸藥品檢驗所不予抽樣的進口藥品，但已辦結海關驗收手續的藥品，對已進口的全部藥品采取查封扣押；口岸藥品檢驗所檢驗不符合標準規定的藥品，應采取查封扣押；⑹先行登記保存等等。由以上分析可見，藥品監管行政執法基本不涉及限制公民人身自由和凍結存款、匯款這兩類行政強制措施，查封、扣押等行政強制措施在藥品監管執法中廣泛使用，封存、暫停銷售等措施也大量存在。除此之外，藥品監督管理人員在進行市場監督檢查過程中，如果發現被檢查方無法提供藥品或醫療器械的合法來源，或無法提供藥品相關生產、經營資質證明和有關批準文件，執法人員可對這些無證非法銷售藥品、醫療器械的場所予以取締。可見，取締在藥監執法領域中被廣泛使用。但取締無證非法銷售藥品、醫療器械的場所是否屬于藥監強制行為，如果答案是肯定的，取締行為就必須遵循《行政強制法》的相關規定。
⒉藥監強制中“取締”行為細解。《行政強制法》以列舉的方式規定了行政強制措施的種類，同時規定了“其他行政強制措施”的兜底條款以防掛一漏萬。但是，這種規定方式的局限性是明顯的。在藥監行政執法實踐中普遍適用且在多部特別立法中明文規定的“取締”行為的法律屬性并未在該法中予以規定。“行政取締活動已成為行政機關制止和處罰各類非法經營行為和非法組織而采取的措施的統稱”。［9］“就實質意義而言，類似先行登記保存、取締、責令停止銷售、責令停止經營活動等措施究竟是否屬于行政強制措施則不無爭議”。［10］行政取締活動以其反應迅速、執行力強等特點，及時解決了一系列危害市場秩序、公民藥品安全等問題。但取締活動也常因其依據不足、屬性不清、程序不當、極易侵犯當事人合法權益而飽受爭議。在《行政強制法》頒布實施之前，執法部門對取締活動的屬性存在很大分歧，因而執法實踐中取締時而被當作一種行政強制措施看待，并游離于《行政處罰法》等行政法律法規適用范圍之外。
關于“取締”的法律屬性，有學者認為“取締”屬于行政處罰：“所謂取締是指對非法主體及非法活動予以解散終止的處罰形式，取締非法主體及非法活動實際就是從法律上消滅該主體及其活動，使其不復存在。應當說它是適用于一種徹頭徹尾的違法過程，是一種嚴厲的處罰措施”。［11］否認行政處罰說的學者認為：“任何一類行政處罰都有特定內容，也就是具有特定的作用和社會功能。依法取締并沒有特定的內容，非法組織被依法取締以后仍然繼續存在，并不能使其消失。依法取締不過是一種外在的形式，而實際內容應當是沒收非法財物。沒收當事人的非法財物也就實際上取締了非法組織。因此，把依法取締作為行政處罰是一種誤解。［12］贊成行政強制措施說的認為：“行政機關依法取締的事項，是需要依法行政許可的事項，被取締的人一般未取得行政許可而非法從事行政許可事項的活動。被發現后取消其進行違法活動，并未給予其制裁，因此，不能定性為行政處罰。因依法取締具有一定強制性，將其定性為行政強制措施更為合適。”［13］還有觀點認為：“取締本身僅僅是目的，缺乏特定的內容，為達到取締的目的而采取的措施才具備行政行為的特質。如采取的行為是扣押、查封等暫時性控制或限制的措施，則該行為構成行政強制措施；如采取的行為是沒收違法所得、罰款等，則該行為構成行政處罰；如采取的行為是責令改正則該行為構成一項普通的行政決定。所以當取締活動陷入爭訟時，爭訟的標的本身不是取締而是為達到取締目的而采取的相關行政行為”。［14］持相同觀點的人亦認為：“取締”是國家對違法活動采取的一系列制止性、制裁性措施的統稱，這些措施既可能包括行政強制措施也可能包括行政處罰。［15］
筆者認為應結合實踐情況判斷取締的行為類型，其可以為行政強制，也可以是行政處罰或行政命令。藥監行政命令與藥監行政處罰密切關聯，藥監行政命令有時發生在行政處罰之前，有時是與行政處罰同時實施，有時是與行政處罰選擇適用。但藥監行政命令與行政處罰也存在著諸多不同：一是性質不同。命令屬教育性的，而處罰則屬法律制裁，有懲罰性。二是形式不同。如藥監執法中做出的責令相對方限期等行為，不屬行政處罰。三是實施程序不同。與藥監行政命令相比，藥監行政處罰更容易侵害相對人的權益，造成侵害的后果更為嚴重，因此相關法律對行政處罰特別規定了聽證程序。藥監行政命令與藥監強制也存在諸多不同：藥監行政命令本質上是一種意思表示，行政機關本身并不具體實施一定行為，其實施有賴于行政相對人的主動配合才能產生預期的法律效果。而藥監強制是一種客觀存在的行為，以動作形式作出，其實施并不依賴于行政相對人的配合。藥監行政處罰與藥監強制的主要區別在于藥監行政處罰是一種制裁性行為，是對違反藥監行政管理秩序的懲罰，因而必然以相對人的違法為前提。而藥監強制措施是一種保障性行為，是為了維護和實施行政管理秩序，預防、制止違法行為的發生或為保障事后的處理行為能順利進行而作出的。可視具體情況并結合行政行為的分類要件對藥品管理中采取的取締行為進行靈活確認。
“進入20世紀中期以后，行政系統在履行管理職能時需要大量的行政法規作為支撐，而同時立法機關則與這些行政規范的距離越來越大，尤其是他們難以對行政權行使中的技術規則有深層次的理解”。［16］《行政強制法》實施之后，厘清諸如行政機關、藥監機關取締活動的屬性，通過行政規章、部門規章的進一步詳細規定解決其法律適用問題應成為必要之舉。這些方式及其執行機關只能由法律設定，下位法應有對立法的“規定權”，行政規章以下規范性文件雖無行政強制措施“設定權”，可以依據上位法來規定行政強制措施，這樣也有利于行政執法活動的展開。［17］
四、在《行政強制法》框架內創新藥監
強制執行方式
⒈創新藥監強制行為模式。《行政強制法》以開放性的法條，為引進其他藥監強制方式預留了空間。在現有法律框架內引入新的藥監強制手段是緩解執行難的應有之義。因此，如何針對行政領域和行政對象的不同狀況與特點，尋找到適當的“其他藥監強制方式”，成為我國破解行政強制執行難的一個思路。
在治理醫藥領域商業賄賂行為過程中，衛生部曾推行了采取公布涉嫌賄賂的藥品企業“黑名單”的做法；［18］藥品不良反應信息通報制度也是我國藥品監督管理部門為保障公眾用藥安全而建立的一項制度。《藥品不良反應信息通報》公開以來，為推動我國藥品不良反應監測工作，保障廣大人民群眾用藥安全起到了積極的作用。［19］此外，上海市食品藥品監督管理局及時數次虛假藥品（醫療器械）信息網站的公告，以確保群眾藥（械）使用安全。［20］嚴格意義上來說，這三種藥監領域內的執法行為不屬于現有法律明確列舉的強制行為，但皆是通過公開對違法藥企進行否定性的評價，間接督促其履行安全制藥、合法經營的義務，性質與“公布違法事實”類似。
⒉“公布違法事實”方式的探索。從比較法來看，美國FDA于2005年創立了藥品安全信息查詢庫，并對該查詢庫內的信息實時更新，在現有信息出現變動或更改時將其標示出來，方便普通公眾查詢官方的安全藥品信息內容。同時，FDA也十分重視藥品不良反應事件的報告工作，為醫務人員和公眾開發了一個單一的網絡入口，專門用于藥品不良事件報告工作，方便醫務人員和公眾報告藥品不良反應問題。［21］在日本和韓國亦有違法事實公布制度：對于違反或不履行行政法上的義務的，行政廳向大眾公布其事實，并根據社會批評這一間接的、心理的強制來確保履行義務。
當下我國藥品安全重大事故時有發生，為了打擊各類社會影響惡劣的行政違法行為，各地行政機關大量采用違法事實公布這種社會治理手段，取得了顯著成效。“違法事實公布手段在具體行政領域已獲得了初步運用，并取得了比較明顯的實施效果，應當引起行政法學的關注。”［22］違法事實公布本身并不對違法行為人直接帶來法律上的不利，而是通過對違法行為人的社會非難造成其心理上的壓力，迫使其履行行政法上的義務，屬于一類確保義務履行的間接強制手段。
總體上來說，公布違法事實是一種具有多元化治理功能的規制手段，在實踐中既可以作為一類獨立的行政處罰或一般行政處罰結果的公開，也可以作為公共警告或行政強制執行手段。作為保障行政法義務得以履行的間接強制執行手段，違法事實公布在很多具體行政領域得以推行，已經成為有效遏制相關領域違法勢頭的重要手段。所以，公布違法事實作為藥監強制制度的新生手段，在信息社會的時代背景下有更強的生命力和發展空間。隨著網絡和通訊技術的不斷發展，違法事實一旦被行政機關在公眾媒介上公布，便會立即引起全社會關注并引發公眾的譴責。對于違法藥企而言，公布違法事實則會對其商譽和社會形象造成負面影響，甚至還會因此而被市場淘汰，諸如此類的精神壓力可以迫使行政相對人盡早履行義務。所以公布違法事實可確保行政法義務履行的實效性而成為藥監強制的重要手段。
我國藥監強制行為法治化依然任重道遠，《行政強制法》對藥品監督管理中的行政強制適用提供了統一的標準，可以有效避免各部門、各地區藥監強制的隨意性和差異性，有助于引領我國藥監強制制度走向法治化。藥監強制法治化的核心內容是以《行政強制法》為基準，審查抽象藥監強制行為——清理諸多相關制度規范以及探究具體藥監強制行為的合法性。藥監強制法治化完善不僅有利于規范藥品監管機關的執法行為，有效實現自身行政管理職能，而且可以凈化藥品市場環境，維護公共衛生秩序，捍衛民眾的生命健康權。
參考文獻
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