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上訴人李文與被上訴人中國A銀行股份有限公司西湖市B支行、第三人許成、王達路、張眾因委托理財合同糾紛一案，不服西湖市人民法院做出的（2013）五民初字第438號民事判決，依法提起上訴。
原審法院經審理查明，第三人張眾從其賬號為**的賬戶中取款20萬元，并以此資金在被告中國A銀行股份有限公司西湖市B支行（以下簡稱B支行）處開設賬戶，賬號為**。2010年4月7日，原告李文以轉賬開戶的方式在被告處開設賬戶，同時開通短消息通知業務。原告還曾于2008年7月25日開設了賬號為**的基金賬戶，2008年7月28日購買了產品名稱為“銀行匯理行業成長”的基金產品，填寫了《中國A銀行客戶資料登記表》及《個人客戶風險承受能力評估問卷》。2011年11月4日，原告李文用第三人許成的身份證在被告處開設賬戶，賬號為**。開戶時賬戶金額為10元。2011年11月13日，第三人王達路以許成的名義填寫了一份《中國A銀行理財產品認購/申購委托書》，并在銀行打印部分打印上產品代碼為**，購買低風險保守型現鈔金額2902737.70元的金鑰匙人民幣理財，但王達路在此時間并沒有辦理相關理財產品的職責，且2013年第三人王達路因涉嫌偽造金融票證被西湖市公安局立案偵查。至此，原告李文因與王達路簽訂的理財產品委托書效力問題發生糾紛，訴至法院。法院審理認為，在簽訂委托書之后，原告并沒有證據能夠證明在尾數為3219的銀行卡中有2902737.70元資金被被告成功劃扣，在被告的業務系統中亦無任何存檔記錄，且原告在2008年7月曾在被告處購買了一次基金產品，原告對理財產品的購買流程應當是知曉的，因此，原告與被告之間的委托購買理財產品的合同成立但尚未生效。由于王達路被公安局立案偵查，對于被告是否監管不力承擔民事責任還應由法院繼續審理后才能查明，故判決駁回原告李文的訴訟請求，案件受理費35363元由原告李文負擔。原告依法提起上訴。
二審期間上訴人李文提交證據證明與王達路之間短信來往，證明王達路以被上訴人名義向上訴人推薦理財產品，并占用了220余萬元的理財本金；《借據》證明王達路已經承認占用了上訴人185萬元的事實。法院認為，李文沒有收到《產品說明書》，沒有簽訂《中國A銀行理財產品協議》，也沒有向委托書中確定的理財賬戶匯入現鈔2902737.70元的情況下，該委托書應視為雙方就購買銀行理財產品所達成的一個初步意向，由于李文及許成并沒有與西湖B支行簽訂《中國A銀行理財產品協議》，在委托書約定的理財賬戶中也沒有2902737.70元的資金匯入，也就是說李文并沒有實際購買委托書中約定的理財產品，雙方簽訂的《中國A銀行理財產品認購/申購委托書》沒有生效，且王達路在為李文代辦賬戶資金往來業務時并沒有利用運營主管的職務身份，李文將兩個銀行卡及密碼交給王達路保管、使用的行為為其私人行為，王達路代李文管理銀行卡及密碼亦為私人行為，不具有職務行為特征，亦不構成表見。故法院審理判決駁回上訴，維持原判。
爭議焦點
原告主體資格
原告訴訟主體資格問題涉及到案件的證明責任分配，訴訟結果的承擔。本案的原告主體問題，主要是關于案例中涉及的委托書簽名和實際使用人不同而導致的訴訟主體確定問題。委托書的簽字雖然是第三人王達路以第三人許成名義所填寫的，但是根據第三人許成所講他并不實際擁有該銀行卡，且委托書上的賬戶也是原告李文使用其身份證開戶，開戶資金也是原告李文的。
雖然委托書的簽名為第三人許成，但實際的擁有人確是本案原告李文，因為原告李文與被告之間存在侵害與被侵害的權利爭議事實、其與被告存在權利保護的爭議事實，而且原被告之間存在民事法律關系，筆者認為，法院認定李文是本案適格的主體是正確的。
理財產品認購書效力
銀行委托理財產品認購書有無效力的問題，涉及到糾紛當事人之間的民事權利義務的分配問題。本案所涉及的許成與B支行之間簽訂的委托書是由第三人王達路自行填寫的，委托書上的客戶簽名也是由第三人王達路自行簽字的，并非許成本人簽名，雖然委托書上所使用的賬戶系原告使用第三人許成的名義開設的，但是實際使用人是原告李文，李文無法證明該委托書的簽訂是其授權王達路代替第三人許成簽署，而且案件在一審兩次開庭過程中雙方當事人乃至第三人許成、王達路都對委托關系的客觀存在沒有異議，所以本案系委托合同沒有異議，即原告李文委托被告員工王達路為其購買理財產品，根據理財產品的購買流程來看，原告首先應在被告處存入足額資金，與被告簽署理財產品協議并進行風險承受能力測評，以開通理財服務功能。原告李文認為將理財產品的內部操作流程和程序強加于上訴人是違反公允原則的，但是對于理財產品的購買來說，程序流程本身就是相當嚴格的，客戶必須按照銀行規定的流程才可以完成委托事宜并促成委托購買生效。
本案一審原告在2008年7月曾在被告處購買了一次基金產品，原告對理財產品的購買流程應當是知曉的，所以依據被告所提供的《中國A銀行理財產品協議》范本4.4條的約定“乙方（A行）與甲方（客戶）簽訂《理財產品認購/申購委托書》的行為并不代表甲方已經成功認購對應產品，甲方認購成功的數額以乙方實際劃轉的資金為準?！痹媾c被告在簽訂理財委托書之前并未與被告簽訂理財產品協議，且在簽訂委托書之后原告沒有證據證明將委托書確定的金額2902737.70元匯入其所開設尾數為3219的理財賬戶中，所以被告無法凍結并扣劃相應款項，在其業務系統中也沒有任何存檔記錄，筆者認為委托合同沒有支付相應對價，原告與被告之間的委托購買理財產品的合同成立但尚未生效。
西湖B支行的過錯及責任
在委托書的效力確定之后，有關人員的過錯及責任該如何確定？銀行職員王達路的行為效力該如何認定以及是否屬于職務行為則是本案的爭議的焦點問題。從上文的分析中，可知認購委托書雖然成立但是沒有生效，因為沒有支付相應的對價，但是原告李文認為購買理財產品的資金在簽訂委托書之前已經交給銀行職員王達路，是王達路的職務不作為行為導致資金沒有匯入理財賬戶中，而且王達路私自使用了李文賬戶里三四十萬元。從案件有關事實來看，2011年11月初王達路被李文要求還錢，在無錢償還的情況下，李文要求王達路出具關于理財方面的單據，即為本案的委托書。該委托書是王達路在未經被上訴人同意下私自偽造的，私自蓋上了自己保管的業務專用章。由此可見，委托書并不是銀行真實意圖的表示，王達路雖然為銀行員工，但無相應的授權，所以委托書對于銀行來說是不產生法律效力的，王達路私自偽造蓋章應屬個人行為。
從本案來看，王達路在西湖B支行的職務是運營主管，此任職期間也沒有辦理相關理財產品的職責，是李文基于和王達路的私人關系才將其銀行卡及密碼均交給王達路保管，王達路在為李文代辦賬戶資金往來業務時并沒有利用運營主管的職務身份，而是直接使用李文交給的銀行卡以及銀行卡密碼。由此可見，李文將兩個銀行卡及密碼交給王達路保管、使用的行為應屬于兩人之間委托關系，王達路代李文管理銀行卡及密碼也是出于私人行為，不具有職務行為特征，故不構成表見。鑒于此，兩審法院均認為，銀行對其職員非職務行為導致的損失應無過錯，故不承擔責任。
幾點啟示
合理界定委托理財合同書的性質與效力。由于委托理財業務是近幾年發展起來的一項金融服務，委托理財合同關系尚未在合同法層面上予以規制，金融監管法規也更多的側重于從監管金融機構的視角來規范，而很少對民事主體之間的關系予以關注。合理界定委托理財合同的法律性質是解決相關問題的基礎。有些地方法院已經試圖在其規范性文件中解釋委托理財合同，將金融類委托理財合同限定為是受托人和委托人為實現一定利益，委托人將其資金、證券等金融類資產根據合同約定委托給受托人，由受托人在資本市場上從事股票、債券等金融產品的交易、管理活動。這意味著受托人提供的服務包括交易和管理兩大層面的內容。從合同法視角來看，現階段對委托理財合同的性質大致有委托法律關系說、法律關系說。借貸法律關系說、行紀法律關系說、合伙法律關系說、信托法律關系說，雖然委托理財在某些性質上與這些合同的特點有重合的部分，但是委托理財合同也與這些合同類型存在明顯不同，無論將委托理財納入上述任何一種制度中予以規范和調整都有與現實實務的操作不協調甚至矛盾的問題。實際上，委托理財合同是兼具委托合同、信托合同和借貸合同性質的“無名合同”，它集管理、委托、融資于一身，是市場經濟條件下出現的新的合同類型，其法律性質和內容可以從監管層面上予以適當的指引，但是不宜過多強制性地干預。但是為了減少委托理財合同效力和法律后果上的不確定性，作為主導格式合同擬訂一方的金融機構應該盡可能將合同的要素規制清晰，應適當考慮消費者（投資者）基本權利的保障，并應嚴格遵守既有的有關委托理財業務相關監管法規的要求來披露相關信息和保障消費者（投資者）的合法權益，應徹底杜絕“霸王條款”現象發生。
司法機關裁決委托理財合同糾紛時應充分尊重當事人合意。正因為委托理財合同是一種民商事法律關系，主體之間的權利義務應通過合同來約定和規范，故司法機關在解決有關糾紛時應充分尊重既有的委托理財合同及其相關附屬協議。在平衡銀行與消費者（投資者）利益關系上，不宜簡單地從消費者（投資者）是弱者的出發點來推定和裁判，尤其是對于委托理財合同的效力問題，更加應該持謹慎的態度，沒有充分的法律和事實依據，不宜否定合同或認定專業合同的部分條款無效。法院要尊重當事人意愿，從當事人之間的合意來進行界定效力問題從而達到相關權利人之間的利益平衡。
本案裁判否定了委托理財合同的效力，是充分考慮了當事人之間的意思表示情況而做出的裁判。司法實踐中在委托理財合同效力上最易于發生爭議的是，合同中有關理財收益的保底問題。如果委托理財合同有保底收益條款時，合同是否有效，保底條款是否有效？根據最高院2008年就《河北省勞動和社會保障廳與亞洲證券公司有限責任公司委托理財合同糾紛申請再審案》所出判決書，河北社會保障廳與亞洲證券公司之間簽訂了《委托購買國債協議》及《補充協議》，委托人（投資人，河北社會保障廳）將資金交付受托人（投資機構，亞洲證券公司）進行投資管理，以委托人的名義在受托人處開立了資金賬戶，本應是委托理財協議（委托法律關系），卻因合同中存在了固定本息回報保底條款，并說明超額部分歸屬受托人所有，因此，法院認定雙方之間系列協議的性質為民間借貸法律關系。借貸屬于金融機構業務，本案中的受托人亞洲證券公司是不具有吸儲資格的金融機構，因此上述系列協議無效。固定本息保底條款的存在使得委托理財合同成為了名為委托實為借貸的合同。因此被法律判定為無效?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理金融類委托理財合同糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》第一條規定：“金融類委托理財合同中的保底條款，原則上不予以保護。對于履行此類合同發生的損失，法院應當根據當事人各方的過錯程度以及公平原則，確定各方當事人應當承擔的責任。”這里也沿襲了最高法院案例的觀點，但是也僅規定“原則上不予以保護”。銀行監管機構對于“保證收益”問題有一定的規范，即《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》第二十四條規定，“保證收益理財計劃或相關產品中高于同期儲蓄存款利率的保證收益，應是對客戶有附加條件的保證收益。商業銀行不得無條件向客戶承諾高于同期儲蓄存款利率的保證收益率?！薄吧虡I銀行不得承諾或變相承諾除保證收益以外的任何可獲得收益”。這里也強調了不得“無條件”地對收益進行保底，其內容與最高法院的判例精神是一致的。該文件還進一步對商業銀行向客戶承諾保證收益的附加條件做了明晰，即附加條件可以是對理財計劃期限調整、幣種轉換等權利，也可以是對最終支付貨幣和工具的選擇權利等。商業銀行使用保證收益理財計劃附加條件所產生的投資風險應由客戶承擔。
銀行應加強對員工的管理并理性平衡銀行與客戶利益關系。近年來銀行員工私售理財產品（所謂的理財“飛單”）的現象時有發生。本案雖然不是員工擅自代售未經銀行許可的理財產品，但是員工與客戶的私人交易易于被解讀為銀行行為，其性質上有類似私售理財產品的某些特點。為此，銀行需要加強內部控制，防止員工未經銀行許可而擅自銷售各種理財產品。首先，應強化理財業務的銷售和內部控制機制，明確各環節的流程和相關人員的職責。其次，要加強對員工的思想教育，強化員工的制度觀念和內控觀念，要求員工嚴格按制度和規程來處理每一筆業務。再次，要建立對于理財銷售的常態化監督機制，各種業務票證、交易記錄均應有常態化的事中事后監督約束。此外，銀行應建立消費者（投資者）購買理財產品的教育和輔導機制，提醒、警示消費者（投資者）陷入“飛單”或未經銀行許可的其他銷售陷阱中。
關鍵詞：保險合同糾紛；司法外；解決機制
中圖分類號：F840 文獻標識碼：A 文章編號：1008-4428（2013）10-111 -03
保險合同是保險關系雙方之間訂立的一種具有法律約束力的協議，而保險合同糾紛就是保險雙方在保險合同的簽訂和履行過程中發生的權利義務爭議及利益沖突。如何妥善處理保險合同雙方的糾紛，也成為保險業不得不認真面對的問題之一。
一、保險合同糾紛的主要特征
除了具備合同糾紛的一般特點外，因為保險的特殊性和專業性，保險合同也具備獨有的特征。
（一）保險合同糾紛較為復雜性
由于保險合同自身的特殊性，保險合同一般涉及到多方的關系人，同時在保險的不同階段以及保險合同的各部分內容上都可能出現糾紛，因此保險合同糾紛的復雜性主要體現在糾紛主體和糾紛內容上。在糾紛主體上，由于與其他合同關系不同，保險合同關系涉及到保險人、投保人、被保險人以及受益人等，因此不同關系人之間都有可能產生合同糾紛，都有可能成為糾紛主體。在糾紛內容上，不同保險人之間有可能在承保、理賠、退保、投保資格、保費及支付等許多問題上產生矛盾，其中以理賠糾紛最為常見。由此可見，與一般合同糾紛相比，保險合同糾紛具有復雜性特征。
（二）保險合同糾紛專業性較強
就單個保險合同而言，保險合同是一種射幸合同，保險人履行合同與否取決于事件是否發生，這一特點決定了保險合同雙方權利義務的不確定性，從而有別于一般的基于等價有償原則的合同。另外保險合同上的條款大多由專業性的詞匯和語句組成，有著專業性的解釋。在保險合同的解讀上出現分歧時，就很可能導致保險合同糾紛。再者，保險合同也具有較強的跨學科專業性，涉及保險學、統計學、人口學、法學等若干專業學科。保險合同中的費率釐定是基于專業的保險精算基礎之上，因此在費率方面產生的保險合同糾紛頗具專業性。
二、保險合同糾紛司法解決機制缺陷分析
由于保險消費者對保險合同糾紛的解決途徑了解不多，通常要么最后不了了之，要么就通過訴訟的途徑來解決。司法解決機制固然是解決糾紛的一種可行途徑，具有權威性、強制性和徹底性等優勢，是目前最常用的保險合同糾紛解決方式。但在解決保險合同糾紛的應用中，司法解決機制也顯現出自身的一些缺陷。
（一）消費者角度
對消費者而言，訴訟程序過于繁瑣，需要很高的綜合成本投入，這也是許多消費者對維權望而卻步的原因之一。一方面，訴訟具有嚴格的規范性，這使消費者面臨著巨大的舉證壓力。另一方面，訴訟費用高昂，這使得消費者經濟狀況受到較大壓力。另外訴訟還存在延遲問題，整個訴訟過程耗費時間長，無法解決消費者對賠償金的燃眉之急。
（二）保險人角度
對保險人而言，訴訟也并非是解決糾紛的完美途徑。一方面訴訟對保險公司帶來較大的負面輿論影響，無論訴訟結果如何，保險公司都將面臨著公司形象上的損失。另一方面，基于對消費者的保護，法院在審理保險糾紛案件時通常具有傾向性，這就使保險公司在訴訟中處于不利地位，很可能受敗訴而遭受經濟損失，同時應對訴訟的過程也將增加保險公司的運營成本。另外，保險合同糾紛訴訟對保險業而言也是一個不利的影響，行業形象和消費者信任都很可能因為訴訟導致的社會輿論而受損。
（三）社會角度
由于保險合同本身具有高度專業性，法院在處理保險訴訟案件時會有許多問題難以認定。一方面這增大了法院處理這一類訴訟時的壓力，導致法院司法效率低下。另一方面受限于專業能力，法院也可能給出不合理的處理結果。大量的保險合同糾紛訴訟增加了法院的司法成本，另一方面可能出現的處理失當也可能加劇訴訟雙方的矛盾，引發更大的社會負面影響。
三、保險合同糾紛司法外解決機制優勢分析
司法外解決機制主要是區別于司法程序之外的各種解決糾紛的方式，主要包括談判、調解、仲裁等多種形式，出現于雇主與雇員的勞資談判中，之后漸漸在各種糾紛處理中得到很好地應用和發展。司法外解決機制具有自愿性、靈活性、高效性和經濟性的特點，這使得它在解決保險合同糾紛的應用上存在著許多優勢。
（一）快速化解矛盾，盡早解決糾紛
和司法解決機制相比，司法外解決機制具有靈活、高效的特點。通過司法外解決機制，可以給出當事人雙方都較能接受的解決方案，迅速解決糾紛，讓被保險人盡快挽回損失。另一方面，司法外解決機制一般是非公開的，相對而言不會產生負面的社會輿論，也便于保險人樹立起良好形象。
（二）重塑保險人與投保人之間的良好關系
司法外解決機制是一種非對抗性的解決方式，通過當事人雙方的積極溝通和解來達成糾紛的解決，從而可以避免因訴訟而導致雙方的關系惡化。糾紛的司法外解決有助于維持保險人與投保人之間的良好關系，也有助于保險公司的形象維護和客戶關系維持。
（三）有利于未來保險行業的健康發展
保險業的發展和良好的行業形象是密切相關的，司法外解決機制的靈活高效可以迅速有效地解決保險合同糾紛，避免過多訴訟案件對保險業造成不利影響。
四、保險合同糾紛司法外解決機制國際借鑒
（一）德國保險合同糾紛司法外解決機制
為了提高保險糾紛的解決效率，德國設立了保險投訴局。保險投訴局是一個具有法人資格的民間組織，其運營資金由加入組織的保險公司提供。保險投訴局有自己的程序規則，由保險投訴官負責解決糾紛，對于低于一定金額的糾紛保險投訴官的決定具有最終效力，雙方必須遵守。德國民事訴訟法還規定了某類糾紛須先由其他調解機關進行處理，調解未成功的才可以。保險投訴局被認可為“其他調解機關”，說明其在司法外解決機制中有著重要地位。
（二）瑞典保險合同糾紛司法外解決機制
瑞典十分注重司法外解決機制在解決民事糾紛中的應用，一些行業性組織在其中起到了很大作用。在保險合同糾紛方面，其司法外解決機制主要有個人保險委員會和患者保險協會兩種。個人保險委員會是由瑞典保險聯合會設立的專門負責涉及保險賠償糾紛的行業組織，其運營費用由各個保險公司承擔。保險消費者在跟保險公司交涉遭拒絕后可選擇由個人保險委員會處理。其處理意見沒有法律約束力，僅具有參考價值，但實踐中大部分保險公司都能遵守?；颊弑ｋU協會則主要負責醫療事故發生后的糾紛處理，其裁定同樣沒有法律約束力。以上兩個協會都能迅速高效地處理糾紛，且對消費者的投訴都不收取任何費用。盡管都不具備法律約束力，但大部分保險公司都能遵守裁定結果。
（三）英國保險合同糾紛司法外解決機制
英國的保險合同糾紛司法外解決，主要由金融服務局負責?！督鹑诜张c市場法》的制定將原先承擔這一職能的保險投訴局納入金融服務局之下，由其統一對金融業和保險業進行管理監督，法律規定所有保險公司都必須成為今日服務局的會員并承擔其運營費用。保險消費者與保險公司發生糾紛并交涉未果后，可以向金融服務局提起投訴而無需支付任何費用。金融服務局一般按照和解、裁定、仲裁等步驟來解決糾紛，其對10萬英鎊以下的保險糾紛的裁定具有法律約束力。
五、我國目前保險合同糾紛司法外解決機制現狀概述
目前，我國保險合同糾紛司法外解決機制主要有以下幾類：
（一）消費者協會調解
消費者協會在糾紛解決中能起到較大的作用，其具備經濟性和效率性的特點。但由于保險的專業性，而消費者協會中缺乏保險領域的專家，同時缺乏透明嚴謹的程序，因此消費者協會在保險合同糾紛的解決上具有很大的局限性，難以達到理想的效果。
（二）仲裁機構仲裁
我國的仲裁機關主要解決民商法上的合同糾紛，保險合同糾紛也在其處理范圍之內。雖然仲裁具有專業性和高效性，但由于保險合同中對仲裁的規定大多落于形式，且仲裁機構又僅設置在地級城市，因此鮮少有通過仲裁途徑解決保險合同糾紛。
（三）保險監管部門的行政解決
保監會及其派出機構具有處理保險消費者投訴的職能，雖然存在保險監管部門對有關保險合同糾紛的投訴不予以受理的規定，但實踐中仍有對這一類投訴的處理。作為行政機關，保險監管機構還是難以直接對保險合同糾紛在實體上進行調節，只能通過對保險公司的違法違規行為進行行政處理，因此其糾紛處理能力十分有限。
（四）保險行業協會的仲裁或調節
為了提高保險合同糾紛處理的效率，減少糾紛解決的成本，我國開始在各地的保險行業協會建立保險合同糾紛處理機制試點。然而目前各個試點的糾紛解決機制缺乏統一性，特別在人員組成、運營費用、糾紛解決程序、審理方式、裁定效力等方面都沒有統一的規定。若要保險行業協會在保險合同糾紛的處理中發揮更大作用，則應該對這一司法外解決機制加以改革，使其早日趨于成熟。
六、對完善我國保險合同司法外解決機制的建議
從國際上保險合同糾紛司法外解決機制經驗看，我國可以對目前保險行業協會的仲裁調解機構加以改革，建立一個具有高效性、經濟性、公正性、及時性的司法外解決機制。
（一）建立獨立、統一的保險合同糾紛司法外解決機構
為規范保險合同糾紛司法外解決機制，我國應當由保險協會牽頭組織、保監會負責監管，建立一個在運行上完全獨立、規則統一的保險合同糾紛解決機構。對機構設置、人員組成、運營費用、解決程序、裁定效力等方面進行規定。以此推動保險合同糾紛司法外解決機制的快速發展，提高機構的權威性和消費者的信賴度。同時，為了保證機構運營的獨立性，鼓勵更多非政府組織介入，逐步削弱政府機關參與調解工作。
（二）方便保險消費者通過司法外解決機制解決合同糾紛
借鑒國際上的保險合同糾紛司法外解決機制，應當為消費者通過這一機制解決糾紛提供便利。在發生糾紛并與保險公司交涉未果后，就可以通過各種途徑提出投訴。同時，應當對消費者的投訴免收費用，由保險公司來提供糾紛解決機構的運營費用。
（三）優化司法外解決機構的人員設置
在解決保險合同糾紛時，需要更多律師、保險領域的調解員、仲裁員及專家參與其中，并盡量弱化調解機構與保險公司之家的關聯關系。另外，糾紛解決人員中應當有消費者利益的代表，這一人員可由消費者協會負責推薦。
可見，司法外解決機制對保險合同糾紛的解決起著舉足輕重的作用，也和保險消費者、保險公司以及保險業切身利益密切相關。因此，建立有效、獨立的保險合同糾紛司法外解決機構是解決我國目前保險合同糾紛訴訟困擾的當務之急，也是我國保險消費者權益保護的一項重要舉措。
參考文獻：
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作者簡介：
【關鍵詞】民間借貸；委托理財；利息；違約金；可得利益
一、案情簡介
甲（貸方）與乙（借方）在合同中約定，茲乙向甲借款人民幣3000萬元整，甲將該款項連同乙方提供的相當于借款金額40%作為保證金，存放于某指定賬戶，乙方可在借款期限1年內管理上述資金并將其投資于股票，同時以年利率12%支付給甲方相應利息。合同中同時載明以下情形將視為乙方嚴重違約，如乙方未能在下一個交易日證券市場開盤前或下一個銀行工作日內（兩者以較早為準）向甲方帳戶追加保證金，以致指定帳戶的總市值低于人民幣2400萬元時，甲方有權實施平倉并收回本金及1年利息，并提前終止本協議。
在甲方將上述款項借出僅2個月時，乙方未能按約定及時補倉，且經催告，仍未能及時履行。甲方因此實行平倉，除收回本金外，另收取乙方全年利息計人民幣360萬元整。
乙方隨后提出如下主張：
1.本合同實質為委托理財合同，由于股票投資存有風險，甲方提出年利率12%的本息固定回報率違反市場不可能存在恒高收益率的經濟規律，作為合同核心部分的“保底條款”無效，整個委托理財合同歸于無效；
2.其次，即使合同有效，由于甲方出借資金僅2個月，卻要求乙方支付全年利息，違背民法之公平原則，權利義務嚴重不對等。同時違約條款安排中約定違約金高于實際損失的30%，屬過分高于情形，應予以降低。
二、焦點分析
該類案件的焦點主要集中在以下兩個方面：
1.如何界定合同性質，合同是否有效。固定本息回報率的條款是否會被視為委托理財合同中的“保底條款”？還是僅被看作民間借貸合同的主要條款？
2.如合同有效，甲乙對“乙方嚴重違約，甲方可平倉且收回全年利息”的約定，是為約定違約金的安排？抑或為甲方于合同簽訂時已對其可得利益損失作出約定？
（一）合同性質界定
區別于以投資銀行作為管理人，通過獨立帳戶募集和管理委托資金，投資于股票、基金等金融工具的典型委托理財，本案中，甲方將指定賬戶及資金的自主使用權賦予乙方，同時明確表述締約目的，即純粹追求固定本息回報，對乙方管理資產所得的收益除約定利息外并無預期，其并非“保底條款”除保底收益外，收益還隨著利好情況增長。
綜上分析，筆者認為，界定合同的性質，不應僅憑條款體現出來的交易形式，更應根據其本質加以判斷。該合同實質上為乙方向甲方進行借款融資，期限屆滿后本息歸還的借貸合同。實務中，將此類看似有“保底條款”的“委托理財合同”視為“借貸合同”的觀點也被最高人民法院法官采納，“對于這種名為委托理財，實為借貸之情形，應認定雙方成立借款合同關系，以借款合同糾紛確定案由，并適用相關法律、行政法規和司法解釋的規定”。[1]
在明確以借貸性質的基礎上，“年利率12%”，就不再被認定為無效的“保底條款”，應視為借貸中的本息條款，同時“年利率12%”尚不超過銀行同類貸款利率的四倍，合法有效，應受保護。
（二）“收回全年利息”條款性質及合法性界定
合同中提及，乙方如未能按約補倉，將構成嚴重違約，甲方可提前終止協議并在次日平倉收回本金及1年利息。甲方出借僅2個月，卻收回全年利息，引發爭議。下面筆者對該條款從兩個角度進行解讀：
1.違約金
根據《合同法》第114條，當事人可以約定一方違約時根據違約情況向對方支付一定數額的違約金。同時，根據《合同法》司法解釋二第29條，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。
討論違約金是否過高，作為判斷基礎的實際損失是關鍵。根據解釋二，由于違約金以實際損失為基礎，兼顧考慮預期利益，我們可看出，實際損失與預期利益為互相獨立的概念，實際損失，應僅指積極損失，不包含可得利益。結合本案，若乙方在2個月的借用期間，未支付利息，則甲方的損失此處為積極損失，而實際上甲方已收回全年利息，積極損失為0；甲方如未獲得乙方依約履行后，其本可得到的另10個月利息，則此處為預期利益損失。根據前述，預期利益損失不包含于實際損失，因此可得知甲方收回全年利息，如視為約定違約金條款，則必將導致違約金高于實際損失的30%。
筆者認為，將“收回全年利息”條款視為約定違約金的安排，有牽強之處。實務中，約定違約金的一般表現形式為：需支付違約金XXX元，違約金為損失的X倍或者支付損失X%的違約金。本案中，未提及“違約金”字眼，因此“收回全年利息”的約定可不視為“約定違約金”。筆者認為將其視為乙方違約，甲方要求其賠償可得利益損失的約定更為合理，詳見第二種解讀方式。
2.可得利益
《合同法》第113條確定了我國民事立法采用了完全賠償的原則，即積極損失外，違約方還應對非違約方的可得利益，即合同履行后可以獲得利益進行賠償。[2]
本案中，乙方在提前歸還借款的情況下，甲方喪失了因該借款合同可以獲得的，在合同簽訂時可預見的1年利息收入，此種損失屬于可得利益損失范疇?？傻美鎿p失的計算方式，可分為預先約定和事后確定兩種?！八痉▽崉罩?，只要可得利益損失賠償糾紛案件當事人事先有此約定，且不違反法律禁止性規定，不損害國家、集體利益或第三人合法權益的，人民法院應確認此約定有效，并優先適用此方法計算可得利益損失賠償額”。[3]結合本案，在合同標的如此高的情況下，雙方預先對嚴重違約事由和可得利益作出約定，旨在進行風險控制，且由于年利率在利息保護范圍內，可得利益并非畸高，該意思自治合法有效應得到尊重。故筆者認為，可采可得利益角度解讀該條款，并傾向于甲方收回全年利息的行為應得到支持。
三、合同風險控制
由于篇幅有限，本人對降低該類合同被認定為無效的風險作如下控制建議：
1.雙方可明確約定合同為借貸性質，資金的自主使用權在乙方，甲方預期利益僅限約定期間固定本息回報，利率控制在保護范圍內，此有助于確保合同性質及合法有效；
2.避免在條款字面上出現“違約金”字眼，防止違約金過高被降低，雙方可添加如“對可得利益作出如下明確約定”等文字，明確“甲方收取全年利息”的性質非違約金約定而為如乙方違約，甲方對可得利益損失的預先約定。
參考文獻：
[1]吳慶寶.最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題.金融裁判精要卷(增訂版)[M].北京:中國法制出版社,2011,1:136.
[2].合同法司法解釋實例[M].北京:人民法院出版社,2006,1:246.
一、企業民間集資的主要法律風險
（一）易演變為“非法吸收公眾存款”
所謂非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的融資行為。與此相關的還有“變相吸收公眾存款”，即未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行與吸收公眾存款性質相同的義務。概言之，非法吸收公眾存款，其具備三個基本特征：（1）未經中國人民銀行批準；（2）向社會不特定對象吸收資金；（3）承諾在一定期限內還本付息。
我國《刑法》第176條規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接負責人，依照前款的規定處罰。
（二）易演變為“非法集資”
何為“非法集資”呢？1999年中國人民銀行《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》中指出，非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。概言之，非法集資有以下四個特點：
1.未經過有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資以及有審批權限的部門超越權限批準的集資。
2.承諾在一定期限內給出資人還本付息；還本付息的形式除了貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式。
3.向社會不特定對象即社會公眾籌資資金。
4.以合法形式掩蓋非法集資的性質。
非法集資與非法吸收公眾存款很容易混淆。兩者的主要區別有兩點：一是非法集資是集資行為未經包括中國人民銀行、證監會、發改委等多個部門的批準，而非法吸收公眾存款僅指吸收存款行為未經中國人民銀行批準；二是非法集資是指以發行股票、債券、投資基金、證券或其他債權憑證的方式或名義向社會不特定多數人集合資金，而非法吸收公眾存款不要求借發行股票債券等名義，與銀行吸收儲蓄類似。
此外，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪也極易混淆。
集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的關鍵區別是：集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的單一犯罪客體（指侵犯金融管理秩序）不同，集資詐騙罪的犯罪客體屬于復雜客體，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私財產的所有權。行為人是否具有非法占有的目的，是集資詐騙罪區別于其他非法集資類犯罪的主要因素。某種非法集資行為如果其主觀目的是非法占有并且又采用了詐騙的方法，則即使其符合其它非法集資類犯罪的要件，也將被認定為集資詐騙罪。實踐中，凡是非法向不特定多數人集合資金，有非法占有目的又采取詐騙方法的，定集資詐騙罪；雖有詐騙方法，但沒有非法占有目的或者無充分證據證明有此目的的，定非法吸收公眾存款罪。浙江東陽本色控股集團有限公司原董事長吳英的罪名是集資詐騙，德隆唐萬新的罪名是非法吸收公眾存款，兩案的主要區別就在于前者明知自己沒有有償還巨額債務的能力，具有非法占有的目的。作為商人應以誠信為本，一般來說一開始就直接以非法占有為目的的情況是比較少的。但是，需要注意的是，在通過民間借貸融資獲得資金后，因各種原因導致無力償還，為了掩蓋無力償還的事實，虛構事實，繼續融資，這將可能會導致從原先的“借貸”，隨著事態的發展演變為“詐騙”。
《刑法》第192條規定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產。
二、企業民間集資的合法形式
（一）合法的民間借貸
最高人民法院1991年8月13日的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定，民間借貸的利率可以在不超過銀行同類貸款利率4倍的范圍內適當高于銀行的利率。最高人民法院在1999年2月9日的《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》中規定：“公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效……”
由于企業和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護。所以可以由個人作為中介，財務處理上出借方企業可先將資金借給法定代表人或企業可以信賴并控制的某個人，該個人再將資金借給實際使用資金的企業。實踐中，除了要求借入資金的企業提供可靠的抵押或質押或第三方保證擔保外，還會要求該企業的法定代表人和股東提供連帶責任擔保，甚至于法定代表人及自然人股東的配偶也會被要求提供連帶責任擔保。通過自然人替身模式的轉換，實質為企業間借貸就變為自然人和企業之間的合法民間借貸，銀行同期貸款利率四倍以內的利息就可以得到保護。
（二）企業內部集資或“員工持股計劃”
我國現行法律允許企業在規定的范圍內進行職工持股的集資行為，該行為并不屬于非法集資。
關于企業內部集資，《中國人民銀行關于加強企業內部集資管理的通知》（銀發[1989]174號）中規定了相關的法律程序：
1.企業內部集資一般應該采取發行企業內部債券的方式。
2.企業內部集資金額最高不得超過企業正常生產所需流動資金總額。
3.企業進行內部集資，必須制定集資章程或辦法，經企業的開戶金融機構審查同意后，報中國人民銀行審批。
4.中國人民銀行對企業內部集資實行統一管理，分級審批。
5.企業內部債券可以在企業內部轉讓，但不得公開上市轉讓，企業應該在內部制定專門機構辦理內部轉讓事宜。
6.對企業內部集資活動的日常監督與管理，由當地人民銀行委托企業的開戶金融機構負責，中國人民銀行要定期進行檢查。
其實，企業內部集資相當于目前市場上非常流行的“員工持股計劃”（ESOPS）。員工持股計劃是一種由企業職工擁有本企業產權的股份制形式。企業職工通過購買企業部分股票（股權）而擁有企業的部分產權，并獲得相應的管理權。企業在內部或者外部設立專門機構（員工持股基金會）以借貸方式向員工募集購股資金，員工購買本公司的股票（股權）從而成為公司的所有者。
在我國，聯想是職工持股計劃的創立者。1994年，聯想創造性地成立了員工持股會，將35%的分紅權分到每個員工身上，并在2000年將其轉化為股權，使員工真正成為企業的主人，大大激發了員工的創造力，推動了企業的發展。因此，在聯想歷史上，這次股權變動被稱為“值得樹碑立傳的35%”。
（三）委托理財
委托理財是指客戶將資金或其他金融資產交付給受托人，并由后者將該資金投資于證券、期貨等交易市場或者以其他金融形勢進行管理，所獲得的利益由雙方按約定進行分配，或者由受托人收取代管費。
近年來，隨著大量委托理財業務的實施，因委托資金遭受損失而在委托人與受托人包括監管人之間產生的合同糾紛案件大幅上升。此類案件一般涉及的法律關系都較為復雜，涉案金額巨大，社會影響面廣。
2005年12月27日，德隆刑事第一案的德恒證券非法吸收公眾存款案塵埃落定。該案中，德恒證券作為一家證券公司，其開展委托理財業務無可厚非，其最終被認定為非法吸收公眾存款，最關鍵的是其與客戶簽訂的委托理財合同中約定了保底條款，采取承諾到期后歸還委托管理的資產本金并支付固定收益的方式，與多家企業、個人簽訂委托協議，并借此吸收了數百億資金。
該案例關涉到兩家大型公司，美國大都會人壽保險公司(MetropolitanLifeIn-surance，MetLife)與美國雷諾茲—納貝斯克公司(RJRNabisco)。案件的起因源于RJRNabisco公司與美國著名的KKR公司之間的杠桿收購計劃，該計劃使得RJRNabisco公司的債務水平升至近于百分之九十的水平，而對于MetLife公司來說，債務水平的驟升使得與其同樣的原公司債權人手中的債券價值將降低。在包括MetLife公司在內的原債權人的合同利率此時將難以保證，因為根據原來的RJRNabisco公司的資產結構訂立的合同利率在現在發生了巨大變化的資產結構下，債務違約的風險顯著的提高了。且不提新舊債權人之間的在償債方面是否具有不同的優先權利，在如此之高的債務違約風險下，任何一項債務無法償還都有可能導致整個資金鏈條的破裂，直接導致公司的破產。對原有債權人來說，此時不僅僅是債券價值的下降導致了資本損失，更為重要的是原有債權人的債權可能無法完全清償或者更甚得不到清償。然而本案的焦點在于，在MetLife公司與RJRNabisco公司訂立的原債券合同中沒有明示性的條款表明MetLife公司這樣的債權人有權阻止RJRNabisco公司與KKR公司進行的杠桿收購交易。無奈之下，MetLife公司也只能認為在原債權合同中應當隱含有而非明示的賦予MetLife公司權利的條款。經過法庭審理之后，法院的判決拒絕承認該項所謂隱含條款，認為既然沒有明示的條款進行限制，雙方也為就此在訂立債券合同之前進行協商，那么法院認為不能強加給RJRNabisco公司該項合同之中未明示的義務。在法院對此案進行判決之后，“事項風險”條款(“eventrisk”provi-sions)在公司債券發行中的普遍運用，從一定意義上充分顯示出了司法判決對于金融合同條款的影響，即在金融合約后續安排方面對金融合同條款中有著一定的促進作用，促使合約條款的變化，加強了對債權人一方的利益保護。“對于一個1989年(即法庭做出判決的當年)數量超過300家的直接債券發行的樣本，32%包含事項風險條款，而1986年由相同企業發行的債券中(包含事項風險條款)的比例僅為3℅?！保?］由此，該案可以讓我們清晰地感受到，至少在國外的司法環境之中，司法判決對金融合同條款的影響是舉足輕重的，對于金融合同條款的變化有著近乎直接的作用。換句話說，金融創新的發展在金融合同條款這樣的微觀、具體的層面上，司法判決的作出頗具重要意義。從另一個角度來看，該類判決的正確性顯得并不是那么重要，因為無論正確或錯誤的判決，對于金融創新的作用的產生都不會受到影響，而唯一影響的則是這種作用的導向，正確或錯誤的判決都有可能產生積極的導向，反之亦然。對于該案例，需要指出的是，作為以判例法為法律淵源的美國，上述判決的作出具有造法的效果，這是判決影響力輻射范圍大小的一個重要因素。
二、金融創新的內涵
我們分析司法判決對于金融創新的影響，首先需要準確辨析被影響的主體———金融創新的形式，即要對金融創新的具體內涵有一定的理解與認識。像大部分有爭論的學術名詞一樣，金融創新的概念也沒有一個統一的定義，而大多數的定義也都是基于經濟學大師熊彼特關于創新的定義而衍生的。熊彼特“認為創新就是建立一種新的生產函數”并“把一種從來沒有過的關于生產要素和生產條件的新組合引入生產體系”。［2］從這一點上來看，創新既有技術上的創新，也有組織管理上的創新。就金融創新的內涵而言，不論是認為“金融創新就是創新金融工具和金融服務，并使之運用于金融活動的一種商業行為”還是認為“金融創新乃是針對傳統和歷史而言，它指的是歷史上為存在過的、與傳統不同的新事物的創造過程”，［3］都只不過是對于金融創新的外延、范圍大小做了不同的界定，但就金融創新的動機或動因并未改變。金融創新的驅動因素包括了增加利潤降低成本的動機、防范或規避風險的要求、規避監管制約、利用新技術等，這些因素促使著金融領域的變化不論是從上至下還是從下至上都對一國的經濟產生了深刻的影響。因此，我們可以從宏觀和微觀兩個層面來看待金融創新的內涵。
在宏觀層面，金融創新可以從時間的縱向角度來理解，整個金融領域在金融歷史上的各種重大的變革、重大的金融事件都可以說與金融創新緊密地聯系在一起。比如，經濟危機、金融危機的爆發以及其后各國對于經濟領域的應對手段的變化。不僅如此，經濟制度上的創新、重大技術創新、一國金融體系的變化、各種金融中介的涌現和金融監管手段的變化也都可都可以視作是一種宏觀層面的金融創新。舉例來說，各國在金融領域經營管理的模式選擇主要是分業模式或者混業模式，而各國根據各自不同的國情決定由一種模式向另一種模式的轉化，就是一種宏觀層面的金融創新。因此，宏觀層面意義上的金融創新會對一國經濟以及金融行業產生重要的影響。在微觀層面，金融創新就相對表現的更為具體，是指金融產品創新或者說金融工具創新、金融服務創新。微觀層面金融創新不僅包括像CDS(CreditDefaultSwap，信用違約互換)、CDO(CollateralizedDebtObligation，擔保債務憑證)、MBS(Mortgage－BackedSecurity，抵押支持證券)等這類全新的金融工具的出現，同時還包括金融合約中的舊有條款變化或者新合約條款的增加。在具體的金融活動中，這些微觀層面的金融創新會顯現出更為直接的作用。以銀信合作理財產品為例，在銀行貸款額度受到監管層嚴格制約的環境下，銀信合作這種金融創新的形式可以充分利用信托的制度優勢，使得銀行可以控制表內貸款空間，將資金通過信托的更寬廣的投資渠道投入其他領域，使表內資產轉移為表外資產，既可規避貸款額度制約又可規避法律對銀行進入業務領域的限制。綜合來說，從宏觀層面與微觀層面審視金融創新，我們可以看出金融創新不僅僅是表現為國家力量對經濟環境進行調整和處理金融中的內部矛盾，同時，也表現為金融領域中的市場主體對于追求利潤最大化、規避風險與掙脫監管束縛的自然反應。金融創新的影響范圍也同時體現了包括國家經濟、金融行業以及金融消費者的利益等多個方面，任何微小的變化可能都會引發或者就是一種金融創新。
三、法院制度與司法解釋
(一)法院制度
談及司法判決的影響，就不可避開一國的司法體系，更重要的則是該國的審判制度。我國的審判制度也就是法院制度，包括了法院的設置、法官制度、審判組織及其活動在內的法律制度，這里主要談及的是法院的設置。根據我國憲法和關于法院組織的法律法規的規定，我國的法院設置包括了四級法院，從審判制度角度講，我國實行的是四級兩審終審制。我國法院的組織體系構成是:地方各級人民法院、專門人民法院以及最高人民法院。地方各級人民法院包括有基層人民法院、中級人民法院和高級人民法院。其中基層人民法院包括了縣、自治縣人民法院、不設區的市、市轄區人民法院;中級人民法院包括了在省、自治區內按地區設立的中級人民法院，在中央直轄市的中級人民法院，省、自治區轄市和自治州的中級人民法院;高級人民法院則主要是設于省、自治區、直轄市。我國的專門人民法院的設置是針對特定部門審理特定案件，主要有軍事法院、海事法院、鐵路運輸法院等。而最高人民法院則是作為我國的最高審判機關，其可以依法行使國家最高審判權。不同于我國各級檢察院之間的領導與被領導關系，我國各級法院之間是監督與被監督的關系，并統一受最高人民法院監督。從審理上訴案件的法律規定來看，且不論專門法院的特殊情況，能夠做出最后終審判決的法院只能是中級人民法院、高級人民法院以及最高人民法院。因此，在我國法院組織結構的設置之下，審級高的法院做出的判決對各行業而言往往具有較大的影響力，案件的輻射面也更廣，而最高人民法院做出的判決無疑影響更大。同時，就法院內部而言，下設審理各個類型案件的法庭，如民庭、刑庭等，值得一提的是，在金融領域，自我國浦東新區法院與2008年設立國內首個金融審判庭以來，我國其他省市的法院也先后設立了金融庭。專門的金融庭的設立對金融創新活動來說，每個案件判決的作出對于金融領域都有著特別的意義。與中國政治經濟制度完全不同的美國，具有雙重的法律體系和司法體系，美國的法院系統主要包括了聯邦法院與州法院兩大系統。美國聯邦法院主要審理的是涉及聯邦法律、不同州當事人之間以及聯邦政府為一方當事人的案件，該系統由聯邦最高法院、聯邦上訴法院、聯邦地方法院和聯邦專門法院構成。州法院體統則包括了州初審法院、州上訴法院和州最高法院。在大部分采用兩審上訴法院制度的州，州上訴法院是州中級上訴法院，而州最高法院則相當于州終審法院。處于美國的該種法院制度之下，在審理案件的實踐當中，聯邦法院受理案件的比例非常小，“以1999年為例，美國各州初審法院共受理案件34934115件，終審法院受理258356件。州各級法院受理案件35192471件，與聯邦法院同年受理案件總數374968件相比，州法院審理的案件占州法院和聯邦法院審理案件總和的99℅?！保?］由此可見，美國法院體系的構成使得州法院作出的判決對社會活動各領域的影響更為重要，那么人們進行經濟活動時也更為關注各自州法院的司法判決。
(二)司法解釋
在談及美國法院司法判決的影響時，有一點值得注意的是，作為判例法國家的美國，其法院的判決可以作為日后審理其他案件的先例，具有一種拘束力。因此，我們還可對于中外法律淵源的不同來比較法院判決的影響。美國的法律淵源主要包括了普通法、衡平法、成文法、憲法以及各級行政法令、法規，其中的普通法即是以過往的案例為判決基礎。那么，在美國的法律體系中，法院作出的判決在遵循先例的原則下，對于日后其他的同類案件也會具有法律效力，尤其是在美國各州有著各自的州法律之時，州法院的判決對于在該州境內的經濟活動的影響就顯得更為突出了。比如美國各州有著不同的公司法，在加州的一項關于公司債券合約的新判決，就使得該州從事公司事務的主體不得不對該判決加以重視。而在作為成文法國家的中國，并不認可判例作為法律的淵源。我國的法律淵源主要包括有憲法、法律、最高國家行政機關的行政法規和法規性文件、地方國家機關的地方性法規和法規性文件、規章、民族自治地方的自治條例和單行條例、特別行政區的規范性法律文件以及國際條約。因此，各級法院的判決都不可能產生造法的行為，在我國的法律淵源當中，也并未包括任何可以由法院制定的法律。在前文已提及的國外案例中，法院判決的影響其實是表現在判決中的解釋性條款對訴爭事項的解釋，而這種解釋對于判例法國家而言，可以成為法律的淵源。誠然，對我國法院來說，雖然同樣也有著一種司法解釋的權力，但是這種權力完全不同于立法解釋。根據最高人民法院的規定，“人民法院在審判工作中具體應用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋”，“最高人民法院的司法解釋，具有法律效力”。［5］從理論上看，我國最高人民法院的司法解釋不同于判例法中的司法解釋性條款，它并不是法律，它只是針對審判工作中的具體應用法律。例如，云南省高級人民院就股份轉讓合同的履行期限跨越了新舊公司法時如何適用法律的問題向最高人民法院請示，在此問題上，最高人民法院對于該案中股份轉讓協議的效力作出的答復就是司法解釋的一種形式。［6］
因此，即便我國法院的判決無法像美國的判例法那樣能夠產生造法的效力，但是，如果法院在審理案件的過程中，就相關的具體問題向最高人民法院請示，再根據最高人民法院的批復并適用法律作出判決，該項判決從某種程度上來說可以達到近似的效果。因為，此時的判決代表了一種法律的傾向，對于該項判決所涉及的領域來說會產生一種無形的約束力，司法實踐中的司法解釋從某種程度上被視為了法律。而對于其他沒有請示最高人民法院，而是適用法律法規和規定類的司法解釋審理案件的法院來說，其所作出的判決則不會達到前述造法的效果。當然，對于享有司法解釋權利的最高人民法院來說，其所作出的終審判決對于案件所涉的領域，也當然會對其他案件產生一種類似的普遍法律效力，雖然從本質上講，司法解釋不是法律，不屬于我國的法律淵源。至此，在司法審判對金融創新的影響的問題上，我們可以認為，基于我國與美國的法院組織制度不同、法律淵源不同，在司法審判中，我國法院作出的判決無法像美國法院那樣對于之后的其他案件具有普遍法律效力，從而判決的影響力難以具有穩定性。因此，我國法院判決對于金融創新的影響的途徑主要體現在兩個方面:一是審級高的法院由于在兩審終審制度下作為終審法院有著“一錘定音”式的權利，因此，一項判決的作出不僅僅表明了法院對該金融事項的意見，同時也向公眾傳達了一種法律上的具有權威性質的傾向;另一方面，如果在某個金融案件的審理過程中，最高人民法院對該案中涉及的問題(以批復的形式)作出了司法解釋，那么法院適合用該司法解釋作出的判決對于今后的其他案件，如同判例法國家遵循先例的普遍法律效力一樣，有著近似的效果，金融活動的后續安排也會因此而發生變化。而這兩種途徑，也同時可以認為是法院判決可以發揮保護金融消費者利益作用的路徑。
四、舉例分析———法院裁判對具體金融合同條款的影響
經過對金融創新的內涵分析和對我國審判制度的分析之后，我們談到司法判決對于金融創新的影響需要再次明確的一點是，司法判決的影響之所以重要，就在于一項判決的作出會直接或間接第作用于金融創新中的各方主體。這些主體包括了金融監管機構、金融消費者與投資者、金融機構以及案件涉及的金融行業，如信托業、證券業等。對于金融監管機構，一項司法判決可能會適用了相關的監管法律，可能與當前的監管政策相符，尤其是在司法裁判受政策導向影響較嚴重的我國;對于金融消費者、投資者、金融機構來說，司法判決的作出不僅僅關系其自身的利益，同時也會改變其后續的金融安排，因為就前述的法院判決的影響途徑而言，判決的影響會改變他們對金融事項的預期，從而設法保護自身利益，防范法律風險;對金融行業來說，整個行業可能會因為該項判決所反映的法律傾向而可能調整該行業的盈利模式、格式合約文本等，以應對可能的法律風險。同時，因為法院作出司法判決的過程也是法律的適用過程，對于法律有明確規定事項，判決是比較容易預期的，而對于法律沒有明確的事項，法院判決對金融創新的影響就顯得格外明顯，也更加重要。
(一)以“保底條款”為例的分析
此處的“保底條款”，筆者是以我國法律沒有明確規定效力的委托理財合同之保底條款為例。所謂委托理財合同保底條款是指“人們對各種委托理財合同中委托人向受托人作出的保證本金不受損失，超額分成;保證本息最低回報，超額分成;保證本息固定回報，超額歸受托人等約定的統稱?！保?］例如，在上海里奧高新技術投資有限公司訴慶泰信托投資有限責任公司一案中，［8］原告上海里奧高新技術投資有限公司與被告慶泰信托投資有限責任公司簽訂了一份《資金信托合同》和一份《補充協議》，雙方在《資金信托合同》中約定了由上海里奧作為委托人與受益人，慶泰信托為受托人，并約定了上海里奧的信托財產的收益率以信托合同期內慶泰信托運作信托財產的實際收益率計算，超過10%的部分作為被告的管理傭金;但是，雙方同時在《補充協議》中約定了被告慶泰信托保證原告上海里奧的信托財產的年收益率固定為10%。因此，法院在判決時認為，上海里奧和慶泰信托在《補充協議》中另行約定的原告應收取被告支付的固定信托利益條款屬保底性質，因違反信托法律關系應當遵循的公平原則，應確定為無效條款。在這個案例中，法院對保底條款的效力認定為無效，而事實上，在我國司法實踐當中，我國法院對于委托理財合同當中的保底條款一般都認定為是無效條款。上海市高級人民法院還曾對外稱“委托理財合同中往往約定‘受托方保證委托方交付的資金或資產本金不受損失，并按期向委托方支付保底收益’之類的條款，對該類合同條款的效力，上海法院一般認定保底條款無效。對于認為委托理財合同的保底條款無效的認定理由，大致有如下幾個方面的考慮。其一，認為委托理財合同的保底條款有違民法中的公平原則與等價有償的原則，保底條款的設定使得當事人的權利與義務嚴重不對等，理財公司也多以“顯失公平”作為抗辯。其二，根據我國相關法律法規的精神表明，不支持委托理財合同保底條款的效力，比如我國《證券法》第143條規定，“券商不得以任何方式對客戶證券買賣收益或者賠償證券買賣的損失作為承諾”，又如《期貨交易管理暫行條例》第二十九條中也規定了“期貨經紀公司不得向客戶作獲利保證”，認為保底條款的設置有違商法精神。其三，從委托的角度認為委托人與人是平等合作關系，應當共享利益、共擔風險。然而，基于法律層面之上，我國法律除了對于特別的幾個領域的保底條款有明確禁止以外，在其他的金融領域，我國法律對委托理財合同的保底條款并未有明確或直接的禁止性規定，反而在非法律層面上的規定也有承認保底條款的效力，比如《江蘇省高級人民法院關于審理委托理財合同糾紛案件若干問題的通知》第二條第(二)項的規定，“對于被認定為有保底條款的委托合同的效力，除受托方為證券公司外，一般應認定為有效，委托人請求受托人按照約定返還本金及約定回報的，人民法院應予支持”。
從法院的判決對委托理財合同保底條款的影響來看，大多數不支持保底條款效力的判決所產生的影響力應當使得保底條款在委托理財合同中出現的可能降低。但是在司法實踐中，委托理財合同保底條款糾紛案件的數量并未降低，保底條款仍是理財糾紛的主因之一。［10］就委托理財合同本身而言，委托理財合同可以吸取大量的社會閑散資金，是民間金融中的一種籌資渠道，當大量的資金以通過這種渠道聚集時，在保底條款的刺激下，受托人的投資可能會變得更加冒險，從而增加了投資風險，加劇了投機行為，對于維持金融環境的穩定不利。并且，若承認保底條款合法，則可能“將產生整個證券市場風險放大的負外部性效應”。［11］因此，法院判決保底條款無效可以對這樣的金融活動進行限制、防范風險。但是，保底條款的設置同時也是對購買者一種吸引和對受托人的激勵，對于我國相對保守的投資者(主要是居民散戶)來說，如果沒有保底條款，大多數居民未必會去購買委托理財產品，在這種情況下，通過否定保底條款的效力則可能無法達到限制通過簽訂委托理財合同進行上述金融活動的效果。因為，既然通過判決減少委托理財合同保底條款會使得居民不購買委托理財產品和居民本身就選擇不夠買委托理財產品的效果是一樣的，那么，對不少居民散戶等中小投資者來說，保底條款的法律效力可能并不是那么重要，保底條款仍然具有吸引力，保底條款才是吸引其購買委托理財產品的原因。因而，這里的問題就在于，在這種情況下，法院的判決雖然否定委托理財合同保底條款的效力，看似維護公平，在現實中卻可能導致代為理財的受托方肆無忌憚地在合同中簽訂保底條款，因為，他們既可以籌得大量資金進行投資，賺了可以得到豐厚獎勵，賠了則可以保底條款無效為由逃避責任。“我發展客戶時當然說‘有效’;但假如我成了被告，對方向我索要20%的資金回報率時，當然是‘無效’為好。”［12］此時，投資者的利益就受到了傷害。在此，筆者并非要對委托理財合同保底條款是否應該有效以及法院如何判決效果最優進行討論，而是通過法院對于該條款的效力而產生的影響來分析法院裁判與金融合同條款的關系。結合前文所述，法院否定保底條款的效力并不一定從委托理財合同中消除了該條款的設置，反而因為受托人的肆無忌憚而繼續存在或者有加劇的可能。由此看來，上述保底條款的例子可以說明幾點問題:一是法院判決確實能影響到金融合約條款創新，二是法院裁判的影響力可能與判決的正確與否無關，法院認為公平的判決也可能導致消極的影響，三是我國法院的判決不能為之后的同類事項提供普遍穩定的約束力，因為沒有以法律的形式對所涉事項進行確認，比如“保底條款”在某些情況下法院也可認為有效，當事人仍有可能簽訂保底條款。
(二)對“PE對賭第一案”影響的預期
關鍵詞：金融監管 民間借貸 企業融資 融資渠道
中圖分類號：F852.55 文獻標識碼：B 文章編號：1006-1770(2012)01-053-03
銀監會主席尚福林在2011年第四次經濟金融形勢通報會上指出：2011年以來，民間借貸市場異?；钴S，表現出進入門檻較低、外部監管不足、內部約束不強、投機性高、參與主體擴大等特點。在少數熱點地區，眾多居民和企業參與其中，高利貸乃至非法集資活動抬頭，有的甚至純粹是金融傳銷，完全脫離實體經濟，對部分地區社會和金融穩定造成一定影響。目前，盡管民間借貸在客觀上拓寬了中小企業的融資渠道，解決了民營經濟的部分融資需求，但是，我國一些地方也出現了與民間借貸相關的債務不能及時清償、債務人出逃甚至被逼自殺、中小企業倒閉等事件。因此，民間資融問題已引起高層和社會各界的廣泛關注。
一、我國民間借貸非正常發展及其后果
在趨緊的宏觀貨幣政策下，民間借貸迅速發展，在不少地區甚至于可以與當地銀行體系分庭抗禮。據中國人民銀行溫州中心支行公布的《溫州民間借貸市場報告》透露，溫州市金融辦對350家企業的抽樣調查結果顯示，2011年一季度，企業自有資金、銀行貸款和民間借貸三者比例是56：28：16。截至8月末，溫州市各銀行機構貸款余額6123億元，而民間資本超過6000億元，且以每年14％的速度繼續增長。又據《安邦信息》透露，浙江省80％的小企業靠民間借貸維持經營，年息最高達180％另一民間借貸熱點地區鄂爾多斯匯集在民間金融系統的資金量至少在2000億元以上，當地民間金融系統規模則已遠遠超過當地銀行存款存量規模。
銀監會2011年三季度經濟形勢分析會估計民間借貸市場規模已達3萬億；中金公司9月底《中國民間借貸分析》報告稱，2011年中期限民間借貸余額3.8萬億，同比增長38％。民間借貸蔓延之勢可見一斑。
民間借貸恣意發展引發了如下后果：
(一)大量民間資本脫離實體經濟，實業“空心化”現象嚴重。由于對房地產價格的一度失控，創造了房地產開發暴利的一個又一個神話，加之在信貸緊縮、流動性緊張等因素的影響下，民間借貸價格被逐步推高。隨著近年來房地產調控而民間借貸利潤走高，民間閑置資本逐漸從房地產轉移到民間借貸上。為追逐高收益，大量民間資本脫離實體經濟，實業“空心化”現象嚴重。同時不斷從緊的房地產政策，讓投資房地產的資金難以脫身。當實體經濟發展無法支撐過高的資金成本時，崩盤是唯一結局。
(二)高利貸常常與黑社會關系糾葛，暴力收貸現象時有發生，嚴重影響社會穩定。民間借貸易引發高利貸、中小企業資金鏈斷裂甚至破產以及非法集資、暴力收貸導致人身傷害等違法犯罪問題。例如2011年9月27日跳樓自殺的溫州正得利鞋業有限公司老板沈奎在跳樓前三天每天被民間借貸的債權人跟蹤追債并遭遇恐嚇，精神幾近崩潰。
(三)企業不堪重負。雖然靠民間借貸解了中小企業燃眉之急，但高息負債則限制了效益。借貸資金在退出生產經營后，增值有限，企業難以支付到期債務，往往通過吸收新的高息本金來償還到期的高息負債，拆東墻補西墻，形成惡性循環，嚴重影響企業健康發展。民間借貸高利率不僅嚴重侵蝕和損傷企業，而且導致非機構化，非專業化以及非信用化導致的風險高度擴散問題。
(四)擾亂了金融秩序，民間借貸風險甚至向銀行體系蔓延。一是造成銀行吸存難度加大，存貸比下降。據《豐源信息》透露，9月份前半個月工、農、中、建四大國有商業銀行的存款比8月末大幅減少，有相當資金流向了民間金融市場，以及從民間金融市場流向了高利貸企業，流向了投融資公司，另外由于銀行存款搬家，存款總額下降，銀行提供服務的能力和效率隨之下降；二是民間融資收回剛性強，銀行收貸的合法手段與民間融資清收的手段相比較顯得蒼白無力，銀行維權更加困難，銀行壞帳大幅上升；三是現金大進大出，擾亂了現金管理秩序；四是少數銀行員工在高利息和引誘下或在巨大的資金償付壓力下，鋌而走險利用職務便利作案，危及銀行資金安全。
二、民間借貸非正常發展的原因分析
(一)市場資金面偏緊，銀行貸款無法滿足。今年以來，勞動力成本剛性上漲、原材料成本上升、人民幣升值等多重原因擠壓利潤空間，企業用工結構性短缺現象突出，市場需求放緩，同時節能減排壓力上升，資金成本不斷抬高，煤電運等要素供應偏緊，資源對外依存度越來越高等，企業經營環境不斷惡化，實體經濟資金出現結構性緊張，資金成本上升，貨款拖欠現象嚴重。國家統計局的數據顯示，1月份7月份，在31萬戶規模以上企業中，虧損面為12.7％，但是虧損額增幅1月-2月為22.2％，1月-6月上升到41.6％，1月-7月份上升到46.9％，由于貨幣緊縮政策基調未變，銀行信貸規模仍在嚴控之中。為防范風險，銀行的風險偏好決定了貸款青睞“重點企業”、“骨干企業”，“壘大戶”現象更嚴重，中小企業融資環境愈加惡化。每當信貸政策趨緊時，地下金融就會繁榮，民間非正規的金融組織迅速發展、地下錢莊盛行，大量中小企業被迫通過民間借貸解決燃眉之急，導致民間利率高企。金融資金鏈條緊張、非法融資案件上升。另外，貸款規模的緊縮，此前的過度融資造成在續貸時面臨資金鏈斷裂風險。
(二)部分企業偏離主業盲目投資和擴張，在資金鏈緊張時被迫引入高息民間借貸，加速企業的消亡。不少企業家在經營順利時常常頭腦發熱，熱衷于“資本運作”，嚴重偏離主業，或投資房地產，或投資成立擔保公司小額貸款公司，或盲目“圈地”上新項目，動輒要做行業“老大”，結果在資金面緊張時讓民間借貸介入，無疑于飲鴆止渴。
(三)一些國有企業甚至上市公司從銀行獲取低成本貸款后轉入民間借貸賺取高額利差，或借以“理財產品”，或借以“委托貸款”方式，或干脆直接流入民間高利貸。中國科學院金融研究所金融市場研究室副主任尹中立撰文認為，自1993年以來的民間高利貸風潮皆有商業銀行和國有企業作為資金的主要供應方。
(四)擔保公司和小額貸款公司的不規范運作助波推瀾。民間借貸異?；钴S且演變為高利貸、非法集資等違法違規活動的趨勢明顯，部分非融資性擔保公司和小額貸款公司在高利潤驅使下參與上述違法違規活動，擾亂了正常金融秩序，給融資性擔保機構和小額貸款公司的形象和聲譽帶來了嚴重的沖擊。
(五)部分銀行從業人員懈于履職造成一定比例的信貸資金違規操作。
(六)相關法律、法規不完善。1999年2月，最高人民法院公布的《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批
復》規定，公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效，因此，對自然人作為一方主體的民間借貸，其合法性是確定的。但是，企業間拆借的合法性仍不為我國的法規和司法解釋所認可。1986年國務院版布的《中華人民共和國管理暫行條例》。1990年最高人民法院出臺的《關于審理聯營合同糾紛若干問題的規定》、1996年人民銀行的《貸款通則》均禁止企業間的借貸行為。12月6月，最高人民法院發出了《關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經濟發展維護社會實踐的通知》，要求要依法保護合法的借貸利息，依法遏制高利貸化傾向。在實際民間借貸糾紛中，高利貸問題十分突出，但由于規避法律的手段高明，被告盡管以利息計算過高抗辯，但往往因舉證困難而承擔舉證不力的后果，從而會間接保護了在合法形式掩蓋下的高額利息。
三、規范民間借貸的對策建議
(一)建議國家制定民間借貸監管制度，推進民間借貸陽光化進程。第一，制定專門的民間借貸法律規范或條例，將民間借貸行為納入法制規范的框架內，對民間借貸中介機構的性質、資格、廣告行為和運作模式予以規范，做到有法可依，有章可循；建議借鑒香港、澳門等地區的做法，對現行《刑法》進行修訂，增加高利貸相關罪名，對利率畸同，具有社會嚴重危害性的高利貸行為進行刑事制裁，加大對暴力收貸和地下錢莊的打擊力度。第二，進一步明確民間借貸的監管部門，加強行業管理，促進民間借貸業務健康有序發展。第三，完善征信體系建設，將民間借貸信息納入征信管理體制，促進民間借貸運作的透明化。第四，加快利率市場化建設，建立民間借貸市場價格指導體系，引導民間借貸利率正常合理化發展，減少投機行為。第五，對于發生的案件和苗頭性問題，加大打擊力度，切實保護社會公眾的財產安全。
(二)建議地方政府要加強社會公眾教育，提高公眾抵御非法集資的能力，要引導大眾摒棄追求暴富心理，引導企業家堅守主業，引導企業發展堅持科學的節奏，切莫盲目擴張。進一步加大對金融政策、有關法律法規的宣傳力度，定期對非法金融業務典型案例予以公開報道。通過電視、報刊和網絡，公益廣告，營造良好的輿論氛圍，引導社會公眾認識非法集資的危害性，樹立正確的投資理念，盡力消除非法集資等非法金融活動生存的土壤。督促銀行業金融機構加快開發能夠滿足老百姓理財需求的金融產品，豐富社會公眾的投資渠道，將一部分民間借貸活動導向正規的金融活動。同時，要加強對“影子金融”的管理，嘗試建立民間借貸登記制度，按照“誰審批設立，誰負責監管”原則，要求和督促各級政府相關部門對融資性擔保公司和小額貸款公司擔負起日常監管之責，要發揮行業自律組織的積極作用，對已成立的擔保公司、小額貸款公司要定期進行合規性檢查。同時建議地方政府設立專門部門管理與民間借貸密切相關的企業，如典當行、寄售行、投資公司，投資咨詢公司、互助社、租賃公司、信托公司等。
(三)建議銀行業金融機構要加強信貸管理，構筑銀行貸款與民間借貸防火墻。銀行業金融機構要嚴格執行貸款新規，密切關注授信客戶信貸資金游離主業、發放委托貸款等行為，防止套取銀行貸款用于高利放貸。審慎開展與擔保公司、小額貸款公司等機構的業務合作，一旦發現涉足高利貸的及時中止合作。切實加強銀行從業人員教育，引導從業人員自覺抵制民間借貸的高息誘惑，對于銀行員工以個人名義或借用銀行名義充當資金掮客、參與民間借貸活動的，加大查處和問責力度，涉嫌犯罪的及時移交司法機關。要加大對小企業金融服務的支持力度，創新還款方式，緩解“還舊借新”對小企業造成的資金壓力，努力降低小企業對民間借貸市場的過度依賴。
作者簡介：
國聯信托的內部人士王偉（化名）談及高遠置業，唏噓不已。
一年多前，國聯信托被委托發行一樁單一房地產信托，金額1億元，借款方為胡潤女富豪榜上榜企業家鄒蘊玉，借款平臺就是高遠置業旗下公司。
王偉解釋理由，“我們國聯信托本地化比較明顯，江蘇以外的業務不是太高，地產項目就更少。而高遠置業實力不錯，我們就接了這單生意”。
此后情形讓國聯信托大跌眼鏡。上述單一信托計劃成立剛過不久，國聯信托就發現，高遠置業旗下項目進展異常緩慢，承諾證照辦理也比計劃滯后超一年。
“2012年年中，我們發現鄒蘊玉借入了大量民間資金、利息，同時還有其他多家信托融資，公司實際上已資不抵債，于是緊急提出提前結束信托計劃，但未能成行。”王偉透露。
國資控股的國聯信托很少遇到業務合作企業如此快速 ，王偉告訴《21CBR》記者，“我們馬上在法院高遠置業，2012年8月就進行了開庭審理，我們的目的是進行資產保全”。
國聯信托后來一直為當時果斷感到慶幸。新華信托、中泰信托等信托公司之后也陸續發現問題，并與高遠置業對簿公堂。其中，新華信托涉及資金8.5億元，且為集合信托，壓力巨大。
王偉表示，現在做地產信托，除非是萬科、保利這么大企業的業務，大家都是忐忑不安，誰知道哪個是下個高遠置業。
山雨欲來風滿樓，信托業從過去的高歌猛進，變得有點戰戰兢兢。有人說，信托業是中國影子銀行的代表，僅僅幾年時間，資產規模就超過了保險業。以信托為代表的高利率銀行理財產品亦是中國富裕階層除房產之外，最重要的家庭財富存放方式。
現在，它的背后挺立著嚴峻的風險陰影。信托是否會潰敗？這是一個無法回避的問題。
安信“不安”
2012年的安信信托明顯壓縮了房地產信托規模，同比收縮比例約33%。
“現在案子還沒有宣判，從庭審來看，被告方（純高地產）較為強勢?！币晃弧鞍残判磐性V昆山純高地產案”的知情律師4月27日對《21CBR》記者稱。
安信信托的一場噩夢，歷時四年未休。
2008年，國務院出臺4萬億經濟刺激方案，房地產市場應聲崛起，2009年下半年開始，房價已勢如脫韁之馬。房企的瘋狂融資帶動了地產信托發行，2009年房地產信托融資出現可怕的膨脹。
立足長三角地產市場的上海純高集團，在2009年火爆的房地產市場背景下，雄心勃勃打造聯邦國際昆山現代產業服務（一期）項目（即“昆山.聯邦國際”），不過當年三季度開始，一些銀行已開始收緊開發貸，純高融資迫切需要新的融資途徑。
于是，總部同位于上海的安信信托和純高集團開始接觸，雙方一拍即合，利用信托資金對純高進行輸血。不過據《21CBR》記者2013年3月旁聽雙方開庭獲知，當時昆山純高并不具備開發商二級資質（純高人提供的證據顯示），按照銀監會要求，信托公司不能對其進行信托貸款。
或為了規避監管上障礙，安信信托采取了“受益權信托”模式，簽訂了“陰陽合同”。首先，安信信托發起并設立總規模6.27億元的“昆山.聯邦國際”信托，期限3年。其中信托優先受益權募集資金為人民幣2.15億元，由投資者以資金認購并持有；其余為一般受益權，由昆山純高以其持有的“昆山.聯邦國際”項目土地使用權及在建工程項下資產收益權認購并持有。
在簽訂上述財產權信托同時，安信信托還與昆山純高簽訂了一份信托貸款合同，將優先募集2.15億元貸款給純高集團。
出于對這種復雜信托模式背后風險的考量，安信信托進一步要求簽訂《資金監管協議》，要求昆山純高按照“信托專戶最低現金余額表”向信托專戶內劃款，據《21CBR》記者獲取材料顯示，這一現金余額相當于保證金，要求較為苛刻，其中信托成立360天，賬戶最低保證金在本金10%，此后要陸續累計到信托到期時本金的66%。
“這個現金要求很不合理，2.15億還沒有完全到賬使用，就需要繳存保證金，資金占用很大?！崩ド郊兏呷嗽?月庭審中稱。
2010年，房地產市場遭遇了史上最嚴厲調控，形勢直轉急下，僅一年時間安信信托的投機變成真正風險，當年9月18日，按照上述“信托專戶最低現金余額表”，昆山純高需繳存第一期保證金就未能打入賬戶。
《21CBR》記者從昆山.聯邦國際一位業主獲悉，2010年初，昆山.聯邦國際部分已經交付業主，并承諾90天內辦理房產證，但一直到當年年中仍未辦妥。
安信信托感到害怕，馬上找到昆山純高，要求提前結束信托計劃，但遭到了拒絕。此后，昆山純高又陸續以位于上海長寧、青浦等地區的數棟房產作為抵押，簽訂了補充擔保協議。
2012年9月23日，上述貸款3年期滿，昆山純高仍一直拖延未予以兌付，最終違約。記者3月初從庭審獲悉，安信信托已向法院提起申請通過拍賣等方式，處置上述抵押的“昆山.聯邦國際”項目和在建工程償還債務。不過，截至發稿日，法庭仍未予以宣判。
在“昆山.聯邦國際”項目中，信托一般受益權由昆山純高以其持有的“昆山.聯邦國際”項目土地使用權及在建工程項下資產收益權認購，作為信托增信措施。
“這種結構在某種意義上，是一種假增信?！苯鹫\同達（上海）律所高級合伙人許海波對《21CBR》記者稱。這種劣后受益權持有人和資金使用方為同一人，實際上就是“左右手的關系”。
這種所謂增信不久后再一次重現。
2011年1月份，剛剛遭遇上述昆山純高保證金違約（2010年9月18日）三個月后，安信信托再入手一個地產項目浙江金磊房地產開發有限公司股權投資信托（下稱“金磊房地產信托”）。
這一項目同樣采用受益權信托模式，優先受益權3.5億元由投資者持有；由東宸建設等項目公司債權人以其持有項目公司8.3億元債權認購該信托的一般受益權。
《21CBR》記者獲悉，浙江金磊項目公司的實際控制人和東宸董事長均為祝鐘書，上述昆山純高增信模式再現！
同時，安信信托此次更為激進，該信托項目以“金磊.星匯花苑”的土地使用權及在建工程作抵押擔保。當時抵押物價值為5.02億元，優先級受益權為3.5億元，抵押率高達70%，高于一般房地產信托默認的50%抵押率上限。
后來，金磊公司以按揭及調控等原因造成資金緊張為由，向安信申請辦理預售許可證，在推進預售證辦理的過程中，安信信托工作人員前往項目所在地諸暨辦理在建工程抵押時竟然發現，金磊公司提供的政府部門確認回函根本得不到當地機關的認可，“回函”系金磊公司偽造。
安信信托今年4月26日在官網上披露稱，在金磊項目中，項目公司實際控制人因深陷民間債權人糾紛，致使其串通信托計劃資金監管銀行違約開設網銀，并私刻公章挪用銷售保證金。
得益于偶然發現金磊公司違規，安信信托立即采取司法查封凍結相關土地資產的保全措施，并經過數月協商，在2011年底提前退出該項目，僥幸逃離。
《21CBR》記者獲悉，目前浙江金磊仍然訴訟重重，危如累卵。2013年4月底，該公司因建設工程分包合同糾紛正被溫州當地公司。
故事還沒完。幾乎在金磊項目成立的同時，安信信托在2011年4月份再次上馬了“泰宇花苑”項目開發貸款集合資金信托計劃，項目總計4億元。
然而，據悉2012年安信在賬戶查詢過程中發現，借款方2012年2月23日挪用信托貸款2000萬元償還到期銀行貸款。此后，事態進一步升級，去年7月泰宇花苑開發商卷款逃跑，留下了10多億元債務和一個爛尾樓。
《21CBR》記者了解到，安信信托拒絕變賣上述泰宇花苑項目還款，目前已經在走破產重整之路。同時，按照信托計劃，今年4月25日，安信信托將對上述信托計劃進行兌付，但是截至發稿日，安信信托官網仍未披露兌付公告。
一陣陣地產信托驚魂之后，相較2011年，2012年的安信信托明顯壓縮了房地產信托規模，收縮比例約33%。
安信信托2012年年報披露，“由于非常態方式管理的信托業務占比上升，在法定信托展期期間，公司作為受托人履行法定盡職管理職責，預計可能形成風險和損失”。預計費用由年初的“0”飆升為7585萬元，信托賠償準備金也由年初1653萬上升為2338萬元。
在此背景下，該公司去年歸屬于上市公司股東的凈利潤只有1.08億元，同比減少44.8%！
“飛蛾撲火”的游戲
信托天生和房地產契合，一般行業承受不了這么高的融資成本，也做不出地產信托這么大的量。
為何安信信托不斷受房地產之累？
新華信托一位高層對記者解釋：“信托天生和房地產契合，信托融資成本比較高，一般行業承受不了這么高的成本，也做不出地產信托這么大的量。而且以前做一單房地產集合信托，信托公司平均收益4%都不止，現在平均收益基本下降到2%左右，但仍高于其他類型信托。”
安信信托并非一個孤立樣本。
《21CBR》記者從多位信托人士處獨家獲悉，今年涉身信托糾紛，或涉及房地產（借款方為地產公司、或者有地產抵押）的信托公司除了安信信托，還包括新華信托、中泰信托、中信信托、重慶信托、東莞信托、中融信托、國聯信托等。
“中信—舒斯貝爾”是影響力較大的事件。
2013年5月3日，“中信—舒斯貝爾特定資產收益權投資集合信托計劃”的抵押物——青島舒斯貝爾地產、青島乾正置業項下土地使用權在山東省法院司法拍賣廳進行第三次拍賣。原因很簡單，中信信托認為，舒斯貝爾對信托資金進行挪用，多處違規。于是在中信信托申請下，山東省高級法院對信托計劃中的上述兩個地塊進行查封，并作為中信信托產品抵押物進行首次拍賣。這一事件再次警醒信托的風險。
“中泰信托與高遠控股對簿公堂”案則更為激烈。中泰信托涉案為一款單一信托產品，2011年底成立，投資金額3100萬元，信托資金分兩次發放給高遠控股，年利率18%。而高遠控股2012年下半年資金鏈開始出現問題，公司盤子鋪得比較大，2013年初，債權人已開始清算公司資產。
這是典型的信托潰敗。但這樣的事態似乎不斷發酵，越來越多。
今年4月9日晚，珠江控股（*ST珠江）關于股權融資借款到期的公告，按合同約定，到2013 年 3月 29 日，公司應歸還重慶信托2.1億元（約占凈資產的88%）借款期限已到，但公司尚未償還。
重慶信托的困境并非僅限于此。2012年9月25日與重慶信托再次簽訂信托貸款協議，*ST珠江向重慶信托融資借款2.5億元，期限兩年，然而此時的房地產銷售收入大幅減少，旅游酒店業務大部分屬于投入期，虧損較大。
珠江控股披露稱，“由于國家對房地產行業的政策調控，銀行和信托貸款對房地產行業也大幅度調高了門檻”。
不過上述信托仍然在重慶信托董事會獲得了通過，據記者獲悉，此次融資，珠江控股支付了高昂的代價，共支付 16.07%年利息及相關財務費用給重慶信托。
然而，信托成立尚不足3個月，珠江控股就公布2012年虧損1.26億元，并宣布無力償還信托貸款本息。重慶信托成為“冤大頭”。
記者查閱珠江控股近幾年的年報發現，該公司已在2011和2012連續兩個會計年度凈利潤為負值，且虧損逐漸加大，若2013年繼續虧損，公司將面臨退市。
目前，珠江控股已與重慶信托協商借款的展期事項，配合辦理該筆融資展期的相關手續。對于銀行和信托貸款融資大門基本關閉，并連年虧損的珠江控股，除了展期，重慶信托或已沒有多少選擇。
大考到來
按照中金公司統計，2013年到期信托規模達2816億元，總還款額高達約3100億元。
從某種意義上，房地產信托是目前信托業的縮影。
此前，信托最大的對象是為地方政府的基建融資，但因房地產調控，正規的銀行體系“不好意思”為陷入融資之困的房地產“輸血”，于是信托開始粉墨登場。
“房地產領域一直是可承受融資成本最高的領域之一?！币患倚磐泄镜纳虾I務總經理對記者稱。房地產非常需要錢（融資），房地產的狂熱又能給得起價（比較高的利率） 。信托化解了中央政府對房地產的嚴厲調控，信托成了房地產最重要的“輸血方”。自然，也帶來了巨大的兌付問題。
據用益信托工作室估算，2011年、2012年、2013年房地產（集合資金）信托到期規模分別是544億元、1573億元、1974億元。2013年仍然是房地產信托的兌付最高峰期，其中，2013年兌付頂峰在二季度出現，達1301億元。
如果再算上單一房地產信托，按照中金公司統計，2013年到期信托規模達2816億元，總還款額高達約3100億元。
中國信托業協會最新公布的數據顯示，2013年第一季度末，房地產信托存量7701億元，高于去年末的6880億元，在信托資金中占比9.4%。如果算入信托資金曲線流入地產項目的，其數據或不止于此。
安全兌付的前提是房地產市場不會有大的起落。
“一些信托公司每個即將到期的信托都是專人盯防，房產公司稍微出現點情況，有的信托公司就會協商提前終結信托計劃?！鄙鲜鲂氯A信托人士對記者稱，一些地產公司本身經營沒問題，僅僅因為社會或者媒體關注，信托公司也會選擇提前終止，防止聲譽受影響。
以四川信托為例，這家公司重組剛滿2年，但在2011年和2012年兩年里，四川信托就瘋狂發起73只房地產信托，規模合計258億元。
2013年四川信托需兌付的地產信托近百億元，壓力可想而知。今年4月26日，川信公布一則《俊發地產股權投資集合資金信托計劃提前終止公告》，這款信托計劃按計劃要6月份進行兌付，但出于風控、聲譽等考慮提前終結了項目。
危機已被“嗅出”？
銀監會出臺8號文，就是防止包括房地產信托在內的非銀行融資快速上升。
盡管房地產不再上演“投資不敗”的神話，依然很少有人擔心房地產信托會出問題。理由是，如果有危機，這將是影子銀行的系統風險，政府一定會出手，于是就不會存在危機！
但一些案例似乎證明，“定心丸”并不存在，市場正“嗅出”危機的味道：熱衷于購買高利率信托理財產品的投資者突然失去了興趣，一下子警覺起來。
渤海信托發起了一款地產信托“蘇州嘉盛項目集合資金信托計劃”，募集時間為2012年12月18日到2013年1月4日，存續期為兩年，預期發行規模為2億元，但最后實際僅募集了7880萬元，不足預期募集規模的40%。
記者查閱了該款信托的說明書，其預期收益率為10%左右，已算比較高。
“這在以前是不可想象的，前兩年只要收益率夠高，信托基本沒有說賣不掉的?！鄙鲜鲂氯A信托人士稱。
無獨有偶。同樣在今年年初募集資金的東莞信托一款地產信托也遭遇市場用腳投票，該信托名為“恒信高富集合資金信托計劃”，信托財產用于向佛山市三水高富地產發放房地產開發貸款，預計發行規模為兩億元，但在20多天的推介期內，實際僅募集到6660萬元。
該信托預期收益率為9%-10.5%，是一個非常有吸引力的收益水平。有知情人士透露，信托募資不足，部分因為東莞信托在廣東地區地產信托的失利，導致了公司信托產品公信力有所下降。投資者非常敏感，不買賬。
據上述人士介紹，2012年4-5月份，東莞信托發起了一款“東莞信托—恒信嘉粵集合資金信托計劃”，資金用于向廣東嘉駿投資置業有限公司發放房地產開發貸款，期限18個月。嘉粵集團為該筆借款提供連帶責任保證擔保。
但僅僅半年時間，嘉粵集團已經向廣東省湛江市中級人民法院提起重整申請并宣告進入重整程序，“東莞信托目前仍沒有完全消除這個項目的影響，完善地解決問題?！鄙鲜鲋槿耸糠Q，上述佛山三水地產項目和嘉粵集團項目信托結構、項目地域等方面都頗為相似，不免引起投資者的顧慮。
今年4月15日，安信信托再次推出一款地產信托“安信—新湖控股流動資金貸款集合資金信托計劃”，以信托貸款的方式為新湖控股有限公司融資2億元補充現金流。
此次，安信信托依然冒險，上述信托計劃并未抵押股權或土地，完全憑借新湖集團擔保增信。安信信托的理由是，新湖控股2010年、2011年分別實現銷售收入4.23億元、13.14億元，2012年前9個月實現銷售收入11.79億元，按此趨勢，2013年末可實現銷售收入約20億元。表面看來，一切似乎沒有問題。
但市場觀察的情況顯示，截至2012年末，新湖中寶共進行了超過10次信托融資，涉及渤海信托、華鑫信托、安信信托、華融信托、廈門信托等五家信托公司。截至2013年4月2日，新湖集團為進行信托融資，已將持有的新湖中寶股份33.22億股質押，占公司總股本的53.07%。
“對于股權質押信托，此前信托行業默認在總股本的30%-40%以下，如果比例過高，當信托兌付出問題，處理股權會出現流動性問題?！鄙鲜鲂氯A信托人士稱。這意味著新湖中寶已“踩過線”。這也迫使安信信托不得已降低投資門檻至20萬元，否則擔心沒有足夠的投資者來“捧場”。
如果按照目前的局勢發展下去，會不會整體上出現沒有足夠的投資者“捧場”的現象？
這讓監管者非常憂慮。為了控制不斷膨脹的影子銀行的風險，銀監會近期出臺了《中國銀監會關于規范商業銀行理財業務投資運作有關問題的通知》（即8號文），針對并加強包括信貸、信托等非標準化債權資產的風控力度。
關鍵詞：金融穩定；金融風險；金融市場；金融基礎設施；評估報告
Abstract：In 2008, Shandong province’s economy appeared to go downward. In the process, the macroeconomic management policy turned around in time and exerted counter-cyclical effect; in particular, the financial system played a positive role in supporting economic development，structural upgrade and growth mode transfer. The banking industry manifested the strong ability to resist risk, and other financial industries fluctuated obviously. In the next, the regional financial stability will be dependent on the effectiveness of the execution of macroeconomic management policy, which could reverse the downtrend of economy as soon as possible.
Key Words：financial stability，financial risks，financial market ，financial infrastructure，assessment report
中圖分類號：F830文獻標識碼：B文章編號：1674-2265（2009）04-0007-05
一、區域經濟運行與金融穩定
（一）經濟發展取得多方面突破
2008年，山東省認真貫徹各項宏觀政策，努力把握調控方向、節奏和力度，積極應對前所未有的困難和壓力，實現了經濟平穩較快發展。一是經濟總量邁上新臺階。區域生產總值逾3萬億元，連續18年保持兩位數增速。二是結構調整繼續推進。第一產業增加值突破3000億元；第三產業增速領先第二產業1.9個百分點，占比與全國的差距較上年縮小0.43個百分點。三是消費、投資的協同拉力增強。消費持續增長，與投資增速差由2003年的37.9個百分點縮小到0.1個百分點；投資結構優化，三產投資加速17.1個百分點。四是經濟發展方式持續轉變。7大裝備制造業增加值和利潤增速超過平均水平16.1和15.1個百分點，高新技術產業比重提高1.5個百分點；萬元GDP能耗持續下降，COD和SO2排放分別下降5.7%和7.2%。五是國民收入全面增長。地方財政收入增速繼續高于GDP水平，稅收占比提高0.3個百分點；規模以上工業利潤增速高于產值1.2個百分點；城鄉居民收入分別連續7年和5年保持兩位數升勢。
（二）經濟發展中面對的不確定性增多
當前最主要的風險是2008年下半年以來形成的收縮效應循產業鏈條傳遞，經濟下行壓力加大。因子分析顯示，2008年反映經濟增長潛力的因子持續上升；反映經濟增長協調性、工業經濟成本和經濟增長穩定性的因子均大幅下行。目前比較突出的問題有：
一是企業投資意愿下降。2008年，全省工業利潤增速為6年來最低，虧損企業虧損額增長3.2倍。377戶監測企業4季度投資指數為-7.9%，同比下降21.9%。二是外需制約加重。全省8個主要出口行業貿易額和利潤大幅下挫，受影響產品的范圍由勞動密集型向資金技術密集型蔓延。規模以上企業出口業務增速降至7年來最低。三是企業經營壓力加大。企業投資和存貨價值損失較重，資金周轉減緩。規模以上工業企業增加值和銷售收入增速均降至近7年最低點。377戶監測企業4季度資金周轉指數和利息保障倍數降至5年來的最低點。四是房地產市場持續低迷拖累經濟增長。2008年商品房施工和銷售面積增長率同比分別下降1.3和13.8個百分點；房屋空置面積增長率提高19.6個百分點。房地產業行業關聯性強，其走勢對經濟全局影響重大。
二、金融業與金融穩定
（一）金融業發展與改革
1. 金融發展取得較好成效。銀行業保持較高發展水平，對經濟周期的反調節作用增強；證券業在股市大幅波動中實現盈利，期貨市場交易量創歷年最好水平；保險業市場潛力進一步釋放，保費收入增幅比上年提高6.6個百分點。
2. 金融服務繼續改善。銀行業向縣域延伸加快，城商行縣域覆蓋面升至42%，股份制銀行新設8家縣（市）機構；新型農村金融機構設立16家。金融業的服務密度和服務效率總體改善。
3. 金融改革持續推進。已改制國有銀行深化經濟資本管理和績效考核機制。農行山東省分行轄區各縣域支行全面推行“三農”事業部改革。恒豐銀行及3家城商行與戰略投資者合作；農村合作機構資格股取消進度達36.6%。
4. 金融創新活躍。信貸產品、理財產品體系日益豐富，國際業務產品創新加快。農村金融方面，房屋抵押、林權抵押、土地經營權流轉等開始試點。政策性農業保險試點縣由20個增至60個。證券公司資產證券化、集合理財等創新型業務開始起步。
（二）金融業穩健性評估
1. 銀行業穩健性評估
（1）核心穩健性指標大幅改善。參照銀行業穩健性核心指標綜合測度顯示，2008年各類銀行業機構穩健性評估值較上年大幅提高7.5個百分點，改善幅度高于上年。一是資本充足率大幅提高。全省法人機構資本凈額增長1.3倍，資本充足率提高3.4個百分點。二是資產質量相對穩定。銀行業機構不良貸款賬面余額和不良率分別下降34.7%和4個百分點。年累計處置不良貸款832.6億元。表外業務墊款較上年下降27.8%。三是盈利快速增加。全省銀行業機構凈利潤增長36.3%，平均資產利潤率較上年提高14個基點。手續費收入和投資收益占營業凈收入比例提高1.1個百分點。四是撥備缺口顯著縮小。專項準備缺口減少535.4億元，撥備覆蓋率提高17.2個百分點，歷年虧損掛賬下降61.6%。五是流動性漸趨寬松。四季度以來，銀行體系流動性由一度偏緊轉為充裕。年末，全省法人機構簡單加總的備付率為7.2%；法人機構凈存放同業規模增長85%。六是負債穩定性增強。年末法人機構核心負債率為55.2%，同比提高4.8個百分點，支撐了機構加大長期資產配置，中長期貸款增幅高于全部貸款3.7個百分點。
（2）潛在風險及脆弱性仍然突出。一是不良資產處置難度逐漸加大，預計損失率較高。存量不良貸款中，逾期半年以上的占69.6%。五級分類中可疑和損失類貸款占比56%。不良貸款處置難度加大，現金收回比率僅為19.5%。年末，全省不良非信貸資產187億元，預計損失率73%。表內應收未收息增長79.4%，有10.1億元已歸入不良資產。二是貸款質量向下遷徙率高企，行業性信貸風險突出。四季度不良貸款率出現明顯反彈，法人機構反彈1.5個百分點。全年貸款向下遷徙率高于向上遷徙率5.9個百分點。一般加工業不良貸款率明顯上升。下半年來，房地產業信用風險呈現升勢，年末不良貸款率3.3%，其中法人機構為4.7%。三是信貸集中風險進一步積聚。政策性和股份制銀行十大客戶貸款占比均超過30%；農信社有6家機構占比20%以上。大客戶預警戶數比上年增加27戶。四是利率下行沖擊銀行盈利。四季度利率水平明顯下降，加權平均利率同比降低0.65個百分點，78.8%的調查機構凈息差減少在100個基點以上。壓力測試顯示，城商行面臨的利率風險大于農村合作機構，全省城商行綜合測算的利率風險敏感度為105.2%。五是部分中小機構脆弱性明顯。農村合作機構全部授信關聯度高達92.4%，仍有30家資本充足率為負值。14%的法人機構核心負債率低于40%，29.3%的機構流動性缺口率低于-10%的警戒值。高負債機構偏多，貸存比高于90%的機構有11家。
2. 證券業穩健性評估
（1）證券業穩健經營的基礎改善。一是抗風險能力增強。法人券商凈資本增長96.5%，自營股票市值占凈資產的比例下降19.89個百分點。齊魯證券在全國分類評級中跨越兩級，成為31家A類公司之一。二是企業上市和后備資源培育取得進展。全年有18家公司IPO，11家公司再融資，境內融資額占全國的2.83%，較上年提高1.28個百分點。后備上市企業增加93.92%。三是上市公司風險有效化解。轄區96家境內上市公司，前3季度主營業務收入和凈利潤分別增長10.5%和30.7%。8家特別處理上市公司中，6家已撤銷退市風險警示或特別處理。9家上市公司實施并購重組。
（2）證券期貨業抗風險能力面臨考驗。一是法人券商業務結構風險較大。齊魯證券和中信萬通證券的經紀業務占營業收入比例分別達97.95%和75.15%，受市場波動影響，2008年凈利潤下降52.5%。據齊魯證券測算，券商盈虧平衡點處于深滬兩市成交額500億元左右，市場不景氣可能導致財務風險。二是股權價值低迷風險突出。2008年全省上市公司市值損失5048億元，股權衍生的抵押、擔保融資和資本市場再融資能力下降。三是負財富效應影響消費信心和能力。年末上證綜指距離250日均線有40%的距離，估算全省投資者損失超過700億元。四是期貨市場與現貨市場規模不匹配。山東省大宗產品現貨資源豐富，但轄內期貨機構數量少，交割倉庫數量占全國市場份額一直在4.5%左右徘徊。
3. 保險業穩健性評估。2008年，保險業整體實力增強。財險公司扭轉了持續虧損局面，利潤率提高15.74個百分點；綜合費用率低于全國平均水平2.8個百分點。壽險業務結構優化，內涵價值較高的保障型產品及續期業務高于全國7.9和5.35個百分點。市場集中度不斷降低，人身險市場的CR4（最大4家機構市場占比之和）較上年下降5.73個百分點。
但保險業存在問題依然突出：一是總體發展水平偏低。保費收入占全國比重較上年下降0.24個百分點。雖然保險密度、深度分別提高33.74%和0.24個百分點，但仍低于全國平均水平。二是市場結構問題突出。財產險長期過度依賴車險業務，車險保費收入占比78.54%，企財險增速僅為2.79%，其它險種大幅度萎縮。投資型人身險發展迅猛，保障型產品發展不足，傳統類壽險保費收入占比僅為15.08%，投連險、萬能險業務大幅上揚49.72%。三是業務波動風險加大。產險市場呈現收縮苗頭，新車保險、企財險、貨運險下半年增勢放緩。部分壽險產品非正常退保風險較高，退保率達3.54%。銀郵投資連結險、躉繳產品市場波動隱患較大。四是盈利壓力上升。財險業務費率不斷降低，車險和企財險平均費率分別下降0.22和0.01個百分點。壽險預定利率偏高，一年期存款利率低于壽險保單2.5%的預定最低負債成本，保險投資以固定收益類資產為主，“利差損”風險加大。銀代業務手續費從2-3%逐步上升到7-8%，處于虧損邊緣。五是聲譽風險不斷積累。某人壽公司銷售誤導引發投保人集中投訴、退保事件；賠付效率較低；信貸保險業務出現理賠糾紛。
4. 金融業綜合經營狀況
（1）金融控股公司發展狀況。2008年，轄內2家金融控股公司（以下分別簡稱國際信托和萊鋼集團）發展態勢總體良好。一是金融控股架構穩定。國際信托向泰信基金公司增資，控股格局穩定。萊鋼集團金融股權架構未受山東鋼鐵集團組建影響，對齊魯證券控股比例下降5.72個百分點，仍為控股單位。二是經營狀況出現分化。國際信托2008年主業發展較快，并表總資產和利潤大幅增長。萊鋼集團年內經營波動較大，投資收入和利潤總額大幅下降。三是風險管控能力加強。國際信托實施了自營與信托業務分離。萊鋼集團突出防控關聯交易風險。
兩家金融控股公司的主要風險點：一是監管規范缺失，現行法律法規未對金融控股公司明確界定，市場準入、業務監管缺位，分業監管難以約束母公司特別是實業型控股公司的行為。二是實業型控股公司負債率較高。萊鋼集團負債率69.7%，貸款余額較年初增加75.69億元，行業經營風險加大。
（2）交叉性金融業務發展狀況。交叉性金融業務呈以下特點：一是與股票市場關聯度高的業務大幅調整，證券交易第三方存管戶和銀行基金業務同比大幅下降。二是基于信托關系的理財類產品快速增長，人民幣理財客戶同比增長59%，銷售額增長177%；投資性險種保費收入增長52.87%。三是銀行間市場跨行業交易風險防范增強。銀行機構向證券公司、保險及基金機構的拆借和證券回購業務均大幅下降，且期限縮短。四是資產管理類工具快速發展，22.7億元信貸資產證券化出表；企業年金托管額較上年增長38.8%，托管企業增加24.2%。
交叉性業務風險有所上升。部分增長較快的投資性產品虧損引發的投資者質疑和索賠增多。監管和風險控制體系長期缺位，不利于交叉性金融業務穩健拓展。
5. 金融業監管評估。2008年，全省金融業監管效能繼續提升。一是監管體系建設加快。人民銀行完善了反洗錢現場檢查和支付結算等制度；外管局制定了銀行執行外匯管理規定情況考核辦法；銀監局完成了非現場監管部門分設，建立起風險早期預警系統；證監局實施股價異動和信息披露聯動監管；保監局加強行業誠信測評，規范了銀行等制度。二是執法力度加強，各監管部門繼續加大對違規行為的查處和市場環境整治力度。三是風險防范、督導成效明顯，銀監局督促銀行業主動暴露隱性不良貸款113億元，查處“假按揭”并糾正超比例授信等風險行為；保險業出臺行業服務質量規范和票決制。
金融監管面臨的突出問題：一是監管合作停留在一事一議的層面，部門間工作配合缺乏深度。二是對金融業相關的中介機構監管不足。三是對高風險機構監管不到位，部分相對脆弱法人銀行的風險行為未得到及時有效控制。
三、金融市場與金融穩定
（一）貨幣市場交易劇增，風險降低
省內機構在銀行間市場交易量突破4萬億元，大幅增長56.8%，其中，現券交易劇增2.4倍，債券回購占比65.6%。自省外累計凈融入資金1.95萬億元，增長26.4%，資金流入居全國第4位。
隨著市場資金由結構性趨緊轉向充裕，年末，拆借和質押式債券回購加權平均利率分別創歷史和2005年以來新低。降息預期促使會員調整投資結構，固息債券占新增持債的97%，余額占比85.5%，較年初上升6個百分點。年末，全省市場參與者持債余額1067億元，增長51%。VaR實證表明，在95%的置信水平下，質押式回購存量和持有債券的最大損失為 20.17億元，比上年下降61%。
（二）票據市場活躍，收益水平下移
2008年政策和經濟環境均促使票據供給增加，商業票據累計簽發額增長22%。8月份以后，為釋放流動性和維持頭寸管理靈活性，銀行票據貼現激增。年末銀行承兌、貼現余額增長35.6%和51.5%。票據貼現率市場化水平提高，轄內7家全國性銀行、3家地方法人銀行實現與Shibor直接掛鉤；貼現率由年初最高的近8%降至3%左右，貼現收益下移。
票據市場擴容隱含的風險：一是銀行承兌匯票風險敞口加大，銀行資產風險上升；二是無真實貿易背景的融資性票據存在較大道德風險。
（三）外匯市場參與度提高，衍生業務發展緩慢
全年外匯市場會員交易62.1億美元，增長62.6%。其中，結售匯占97.6%，提升0.5個百分點；詢價方式交易增長81%，比重96.6%，升高10個百分點。遠期業務雖然增長105%，但只占交易總量的1%。
商業銀行代客外匯衍生產品交易僅占涉外收支總額的5%左右，其中遠期結售匯占85％。外匯掉期業務剛剛起步，其它衍生業務尚未開展。目前政銀企均對外匯衍生產品較為生疏，相關的會計、稅務、統計監管等制度建設不健全，公眾運用市場工具規避、對沖匯率風險的能力偏弱。
（四）黃金交易大幅增長，市場風險積累
2008年國際金融市場低迷，推動黃金市場升溫。全省金交所11家綜合類會員交易增長77%，自營交易增長173%。商業銀行紙黃金成交量和成交額分別增長2.92和3.24倍，平均成交價格上升7.8%。伴隨國際金融市場震蕩和美元變動，金價波動的風險加大。
（五）民間借貸放量擴張，利率水平攀升
年內民間借貸發生額逐季減緩，與信貸調控反向變化，對正規金融的替代特征明顯。3114個監測樣本全年累計借入資金增長84.37%，償債率為98.9%，處于較高水平。雖然年內法定利率頻繁調整，但民間借貸利率持續攀升，全年加權平均利率13.23%，升高1.03個百分點，顯示民間借貸資金需求旺盛。目前，98.1%的民間借貸主體為個體工商戶和中小企業，經營面臨的困難增多，借貸違約風險上升。據省高級法院統計，前11個月全省借款合同糾紛超過10萬件，同比上升31.9%。
（六）直接融資下降，融資方式多樣化
2008年直接融資結構顯著變化，轄區中期票據發行實現零突破，有2家大型企業獲得發行注冊資格；全省28家非金融公司累計運用債務融資工具籌措資金645.6億元，居全國前列。商業銀行次級債規模擴大，已有4家商業銀行累計發行次級債券17億元，當年新增5億元。但由于股票市場低迷，融資功能暫失，全年直接融資量、占比同比分別
下降56.6億元和7.2個百分點。
四、金融基礎設施與金融穩定
一是金融法律制度進一步健全，金融法治環境繼續改善，落實銀行債權、依法經營、法律監督等環節改善明顯。全年銀行業機構訴訟立案和標的分別增長16.03%和30.16%，案件勝訴率和勝訴案件執行率有所提高。
二是現代化支付體系高效運轉。支票影像交換系統年處理業務量成倍增加，電子支付方式比重提高；單位和個人結算賬戶入庫量同比增長13.7%和14.18%；支付體系應急備災系統建設取得顯著進展。
三是信用體系不斷完善。信用信息入庫戶數和日均查詢次數逐年提高，非銀行信息采集入庫取得突破，應收賬款抵押登記、查詢量位居全國前列；全年評級機構簽定評級協議、完成評級報告同比增長86%和218%；全省建立農民信用檔案和評定信用農戶分別同比增長15.5%和18.9%；征信系統已加載中小企業信息9.5萬戶。
四是反洗錢制度、操作規程和管理系統繼續完善，擴展了部門間合作聯動機制；金融機構實現大額和可疑交易報告“總對總”聯網報送；向偵察機關報案、協查案件及涉案金額大幅度增長。
五是發行基金調撥滿足經濟社會發展需要。監測顯示，現金需求滿足率上升17.03%，人民幣整潔度提高1.61%；反假貨幣工作持續推進，城鄉反假貨幣網絡不斷擴展，全年收繳假幣量大幅增長。
六是金融機構基礎管理準則有效貫徹。公司治理水平不斷改進，據對法人機構高管、風控人員和監管部門負責人員調查，“銀行業法人機構公司治理”的綜合評價為8.56分（10分制），其中“公司治理結構建立健全”、“高管人員任職情況”分值位于前兩位。新會計準則逐步推行，多數機構實現了和新會計準則的對接。
金融基礎設施建設應關注的主要方面：一是清算窗口“開啟”管理有待規范。2008年山東轄內大額支付系統直接參與者先后出現9次清算窗口“開啟”事件，反映出機構流動性管理、內部資金調度、上下協調等制度和操作存在漏洞。二是支付體系法律制度需要進一步健全。票據業務電子化處理、銀行卡當事人的權利義務關系界定和套現懲戒、消除“零點法則”在金融機構破產中的應用等具體問題，需要法律與制度確認和規范。三是反洗錢制度落實尚不到位。部分金融機構未制定客戶風險等級劃分標準，對客戶基本信息登記不完整、不嚴格；存在可疑易漏報、重報、虛報、防衛性報送問題；有關數據過度依賴計算機自動識別，缺乏人工分析。四是農村信用體系建設滯后。金融部門應密切配合政府的行政主導職能，共同建立守信激勵、失信懲戒機制，健全農村信用組織體系，不斷適應金融支持的需要。
五、總體評估與政策建議
（一）區域金融穩定總體評估
綜合評分法量化評估顯示，2008年山東省金融穩定狀況綜合分值為75分，比上年提高3分。主要得益于銀行業、保險業和金融基礎設施改善，尤其是銀行業評分大幅提高25.3%；保險業和金融生態環境評價值分別增長13.9%和8.4%。區域經濟和證券業評估值有所降低，其中宏觀經濟評分值下降4.3%，表明經濟波動正在沖擊金融穩定；證券業評估值比上年下降6.1%。
（二）對策建議
