時間：2023-08-01 09:23:00
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一、合伙債務的清償責任
合伙債務的清償責任，是合伙債務中的一個根本問題，法律對合伙債務清償責任的價值取向，直接決定合伙人如何承擔和清償合伙債務，直接關系到債權人的債權能否充分實現。從世界各國對合伙債務清償責任的規定看，各國均從保護債權人債權的角度出發，規定合伙債務，不僅要以合伙財產，而且要以合伙人個人財產承擔清償責任，即通常所說的合伙債務清償的無限責任。無限責任的規定，擴大了清償合伙債務的財產范圍，把合伙人個人財產作為合伙債務清償的擔保，這種加重責任的規定，對債權人債權的充分實現是有利的。但是，我們深入考察外國立法會發現，無限責任的規定，只是解決了合伙人個人財產對合伙債務承擔無限清償責任的問題，由于合伙人個人財產的有限性，必然會發生合伙人個人財產不足以清償自己應承擔的合伙債務的情況，在這種情況下，其它合伙人是否有義務以個人財產代替其他合伙人清償合伙債務，即合伙人以個人財產為其他合伙人所應承擔的合伙債務是否承擔清償責任，對這個問題，各國的規定不同，反映在立法上，就有分擔主義和連帶主義。
分擔主義，就是合伙的債權人求償債權時，對于每一個合伙人僅能按其出資比例或損益分配比例請求清償，要求其承擔無限責任。實行分擔主義的國家，主要是日本和法國，日本民法規定合伙人對合伙債務按損益分配比例分擔清償責任，同時還規定，合伙的債權人在其債權發生當時，不知合伙人損益分擔比例的，對各個合伙人得就同等部分行使其權利。
連帶主義，就是合伙的債權人，對于合伙債務，可以對合伙人中的一人或數人或其全體成員，同時或先后請求清償全部或一部，合伙人中的一人如果被請求清償全部合伙債務時，即應清償全部債務，不得以有其他合伙人為由主張按其各自分擔部分清償。規定連帶主義的國家主要是德國、瑞士、美國及我國臺灣地區，德國民法典第427條規定：“數人因契約對同一可分的給付負有共同責任者，在發生疑問時，作為連帶債務人負其責任?！?/p>
分擔主義最早由英美法所確定，其優點在于：由于合伙債權人為了使自己的債權得以充分實現，須依照法律對全體合伙人提起訴訟，法官可對合伙債務糾紛一案處理，使每個合伙人無一例外地按照合伙合同約定的份額承擔清償責任。這會使全部責任的承擔一步到位，保護債權人的債權，同時，法官對全體合伙人的債務清償糾紛一案處理，使每個合伙人均按合伙合同約定的份額承擔清償責任，對其它合伙人所負的債務不承擔連帶責任，合伙人之間互相沒有代位求償權，這樣就不會發生連帶責任人之間的代位求償問題，合伙人間也就不會再提起代位求償的追償之訴，因此會減少訴訟程序和不必要的訴累。另外，由于分擔主義按合伙合同約定的份額承擔債務清償責任，客觀上會促使合伙人事先把責任承擔份額劃分清楚，這在一定程度上會預防糾紛的發生。我國立法對合伙債務的承擔雖然規定了連帶主義，但實踐中合伙債務清償糾紛卻是按分擔主義處理的原因，就是因為分擔主義具有上述優點。但是，如果把分擔主義同連帶主義作以比較，我們會發現分擔主義存在著許多弊端：
首先，合伙是作為一個整體與債權人發生債權債務關系，在交易過程中，債權人所關心的，只是合伙的信譽和財產數額及履約能力，至于合伙財產的構成、合伙人的出資比例和損益分配比例，都是由合伙合同規定的。由于合伙合同所調整的是合伙內部關系，債權人不是合伙合同的當事人，他與合伙發生的是外部合同關系，因此，債權人對與己無關的合伙合同的內容包括出資比例及損益分配比例，無從知曉而且也沒有必要知曉。換言之，知道和了解合伙人的出資比例和損益分配比例，不是債權人的法定義務或約定義務。因此，在債權人不知道合伙人出資比例或損益分配比例的情況下，分擔主義卻要求債權人按合伙人出資比例或損益分配比例向合伙人分別求償債權，實際上是要求債權人承擔舉證義務，即用證據證明合伙人間的出資比例或損益分配比例，而且債權人只能按出資比例或損益分配比例向合伙人求償債權，如果債權人不能舉證，其債權將得不到法律的保護。但是，由于出資比例及損益分配比例只有合伙人知道，一旦發生合伙債務，合伙人往往互相串通，隱匿證據，債權人很難收集到這些證據，因此，這種舉證義務難以履行。由此可見，分擔主義加重了債權人的舉證責任，債權人常會因為無力舉證而無法向合伙人求償，這對債權人債權的保護是不利的，既使允許債權人在不知道合伙人出資比例和損益分配比例的情況下對各個合伙人可以以均等份額求償債權，由于合伙人出資比例和損益分配比例不相同，有的出資多，有的出資少，采取等額方法求償，那么，出資份額低于均等份額的債務人，必然會替出資份額高于均等份額的合伙人多承擔合伙債務，實際上這是出資少的合伙人替出資多的合伙人承擔連帶責任，只不過這種連帶責任是在平均份額限度以內承擔而已，這與立法上規定分擔主義相矛盾。
相反，連帶主義卻能很好地解決這一問題。
第一、由于各國均強調合伙的人合因素，同公司相比，法律對合伙的要求相當寬松，法律并不要求合伙向公司那樣必須具備最低的資本限額以作為債務清償的擔保，甚至合伙不必申報注冊資金，而且合伙盈利后，法律也不要求合伙必須提留部分盈利作為企業的儲備基金，這都導致合伙財產作為一種變量而處于不穩定的狀態，合伙承擔財產責任的程度大大降低，而且合伙人的出資，可以是有形財產，也可以是無形財產，無形財產雖然可以作價評估，作為合伙財產的出資，但卻不能用作債權的擔保，不能用來清償合伙債務。可見，合伙財產對交易的擔保是不牢靠的，法律規定合伙人以自己所有或經營管理的合伙組織以外的財產對合伙債務承擔無限責任，無疑是對債權人債權提供了履行擔保，但這種擔保是非常有限的，因為每一個合伙人所擁有財產的數量，債權人是無從知道的，而且每個合伙人個人財產的數量是有限的，并且多寡不均，擁有個人財產較少的合伙人對債務的擔保責任是十分有限的，一旦個人財產不足清償，其他合伙人不負連帶清償責任，勢必導致債權人債權不能全面實現，有鑒于此，為了保護交易安全和債權人的合法利益，法律有必要在規定合伙無限責任的同時，還要規定連帶責任，如果說無限責任是合伙以自己的財產為合伙債務提供了履行擔保，那么連帶責任則是各個合伙人以自己的全部財產為其他合伙人的債務份額提供了擔保，這種雙重擔保加重責任，大大提高了合伙的信譽，既完全徹底地保護了債權人的債權，同時也促使合伙人精誠團結，精心經營，從而促進合伙的發展。
第二、連帶主義更符合合伙的法律性質，合伙是基于人合因素而形成的人和財產的集合，作為經濟組織，合伙本身不能從事民事活動，只能由合伙人對合伙事業共同經營、共享利益，每個合伙人以合伙名義從事的行為，都是全體合伙人的行為，其以合伙名義與債權人在經濟交往中所產生的一切債務，自然應是合伙債務，每一個合伙人為合伙取得的利益，是全體合伙人的利益，由合伙人共享，同樣，每一個合伙人因經營不善而為合伙招至的損失，應由全體合伙人共擔，基于合伙行為的共同性和經濟上的牽連，只有規定合伙人對債務承擔的連帶責任，才能加強合伙人的責任心，防止其相互推諉責任，以體現權利義務相一致的原則，切實公平地維護合伙債權人的利益，穩定社會經濟秩序。
其次，采用分擔主義，不可避免地對債權人產生不利的法律后果。實踐中，債權人通常是采用訴訟的方式向合伙人求償債權，由于并不是全部合伙都具有民事訴訟主體資格，因此，對于不具備民事訴訟主體資格的合伙，債權人起訴時，只能把全體合伙人作為共同被告起訴，法院審理這類案件，也必須傳齊全體合伙人，一并作出判決，而且只有在全體合伙人都到庭應訴且都具有與自己承擔的債務數額相適應的償還能力的條件下，債權人的債權才能得以滿足，一旦有的被告失蹤、躲債藏匿，債權人的這部分債權將得不到實現，這是因為，根據合伙規則，任何一個合伙人都可以對其它合伙人的民事行為享有異議權，沒有參加合伙糾紛共同訴訟的合伙人有權不承認判決的效力，而且法院判決的效力，只及于參加訴訟的當事人，除非缺席判決，法院不能對因故不參加訴訟的當事人作出判決。因此，這種判決的效力不能及于未參加訴訟的合伙人。此外，按照分擔主義，合伙人間相互不負有以個人財產代替他人償還債務的責任，債權人債權失去了合伙人以個人財產互相為他人債務負清償責任的擔保，合伙人中一旦有人資不抵債無力償還其對債權人所承擔的這部分債務，債權人的債權將無法實現。尤為重要的是，實行分擔主義，還會為合伙人惡意串通、逃避債務提供便利條件。實行分擔主義，一旦合伙事業虧損，合伙人為逃避債務，可能互相惡意串通，修改合伙出資比例或損益分配比例，約定由無力償還債務的合伙人承擔比較大的合伙出資比例或損益分配比例而由有能力償還債務的合伙人承擔比較小的出資比例或損益分配比例，通過合伙出資比例或損益分配比例的修改，合伙人可以將合伙債務轉嫁給無力償還債務的合伙人，從而逃避合伙債務。例如：甲、乙、丙三人合伙經營，按7∶2∶1的比例出資，盈虧均按出資比例分配，后因經營不善，發生虧損，用合伙財產清償后尚有10000元債務，如果按分擔主義規定，甲、乙、丙應分別用個人財產承擔7000元、2000元、1000元的債務。但是，三個合伙人中，丙沒有個人財產，無力還債，于是甲、乙、丙合謀，修改合伙協議，約定出資比例為1∶1∶8，出資比例修改后，債權人將向甲、乙、丙分別求償1000元、1000元、8000元，因丙無償還能力，按分擔主義，甲、乙對丙的債務沒有代償義務，導致債權人的8000元債權無法實現，而甲、乙、丙卻達到了逃避債務的目的。
采用連帶主義，則可以有效地避免這些問題：
依據連帶主義，在合伙財產不足清償合伙債務時，債權人可以選擇合伙人中的一人或數人甚至全體起訴，被起訴的合伙人須作為被告應訴，而且不得以尚有其他債務人或有出資比例為由作為不履行全部清償義務的抗辯，債務人中的一人清償全部債務，就免除了其他債務人的債務，減少了債權人的訴累，即使債務人中有人無力還債或失蹤、躲債藏匿，由于有其他合伙人的個人財產作擔保，債權人的債權仍然可以實現，況且，連帶主義規定每個合伙人都負有清償全部債務的義務，合伙合同中關于責任承擔份額的約定對債權人不發生法律效力。因此，合伙人已無修改合同約定的責任承擔份額的必要，而由于合同約定的責任承擔份額在合伙人內部仍然有效，并且同合伙人的個人利益緊密相關，修改責任承擔份額，無疑是加重自己的責任，這也使責任承擔份額的修改成為不可能。
分擔主義弊多利少，最大弊端是對債權人的債權保護不利，市場經濟要求法律側重保護債權人利益以維護交易秩序的穩定，連帶主義最能保護債權人的債權，因此，我國立法采用連帶主義是完全必要的。
值得注意的是，我國民法通則第35條規定了合伙債務的清償責任，正確理解民法通則規定的合伙債務清償責任的性質，是十分有益和必要的。
民法通則第35條第1款規定：“合伙的債務，由合伙人按照出資比例或者協議的約定，以各自的財產承擔清償責任；”第35條第2款規定：“合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規定的除外，償還合伙債務超過自己應當承擔數額的合伙人，有權向其他合伙人追償?！睂τ诿穹ㄍ▌t第35條第2款的規定，理論界認識較統一，實踐中也無異議。但是，對于第1款所規定的責任的性質，爭論極大，有的學者認為這里規定的是有限責任，因為是按出資比例承擔責任，按照出資比例，就是有限責任：有的學者認為這里規定的是無限責任，因為是以各自的財產承擔責任，凡是以各自的財產承擔就是無限責任；還有的學者認為這里規定的是有限責任和無限責任的混合。［①b］上述爭論產生的原因，在于民法通則第35條第1款表述得不科學、不明確。筆者認為，民法通則第35條第1款規定了兩種性質不同的責任；有限責任和無限責任。
民法通則第35條第1款的規定，究其立法原意，包括二層含義：一、合伙債務未超出資額的，按照出資比例或者協議的約定承擔債務，就是說，民法通則第35條第1款前面一句話規定的，是按出資比例承擔清償責任，即有限責任。例如：甲、乙、丙三人以500元、300元和200元出資合伙經營，負債500元，債務如何承擔？因為負債數額未超出出資范圍，那么，甲、乙、丙三人應當按照民法通則第35條第1款前面一句話的規定，按照出資比例承擔債務責任，甲承擔250元，乙承擔150元，丙承擔100元，甲、乙、丙實際上是按份承擔了有限責任，而不是無限責任；二、合伙債務超過出資額的，由各個合伙人以各自財產承擔無限清償責任，這就是民法通則第35條第1款后面一句話的含義，同樣是上例，如果虧損3000元，對于超過出資額以外的2000元，甲、乙、丙就要以各自的財產承擔清償責任，各自的財產，是指投入合伙的財產以外的合伙人個人所有財產，以各自的財產承擔責任的規定表明，這種債務的承擔，沒有數額的限制，每一個合伙人都有以各自的全部財產清償2000元債務的責任，因而這種責任的承擔是無限責任而不是有限責任。如果弄清民法通則第35條第1款規定的真正含義，合伙責任的性質就不難理解了。
前面談及，合伙債務從最終表現形態上可分為經營債務和清算債務，由于經營債務不超過合伙財產總額，而且合伙組織清償合伙債務時，又總是先用合伙財產來清償，因此，經營債務，合伙財產就足夠清償，不需要用合伙人個人財產清償，也不發生無限連帶責任的問題，這正是民法通則第35條第1款前面一句話規定有限責任的原因；而清算債務是合伙解散或資不抵債時所負的債務，這一債務，用合伙財產已不足以全部清償，合伙財產清償后尚余的虧損額，只能用合伙人個人財產清償。因此，只有在合伙出現清算債務的情況下，才會發生用合伙人個人財產承擔無限連帶責任問題，這就是民法通則第35條第1款后面一句話規定無限責任的原因。實踐中，合伙經營債務由于用合伙財產即可清償，所以發生糾紛的很少，經常發生的是清算債務，人們常把這兩種債務混為一談，導致了對民法通則第35條第1款理解的不一致。事實上，通常所說的合伙人對合伙債務負無限連帶責任，是針對合伙清算債務而言，總體上講，民法通則第35條第1款規定了有限責任和無限責任，只是二者適用的范圍不同，前者適用于經營債務的清償，后者適用于清算債務的清償。
二、合伙財產和合伙人個人財產清償債務的順序
民法通則第35條規定合伙人對合伙債務應當承擔無限連帶責任，但是，對合伙財產和合伙人個人財產清償合伙債務的先后順序卻沒有規定，各國法律對這一問題規定了兩種不同的原則：并存主義和補充連帶主義。
并存主義，就是對合伙債務，由合伙財產和合伙人個人財產負擔連帶清償責任，債權人可就合伙財產和合伙人個人財產選擇請求清償。采取并存主義的國家，主要有瑞士和德國，［①c］德國民法典第427條規定：“數人因契約對同一可分的給付負有共同責任者，在發生疑問時，作為連帶債務人負其責任?！毖a充連帶主義，就是對合伙債務，債權人應首先要求以合伙財產作為清償，合伙財產不足清償時，各個合伙人就不足之額連帶負其責任，即合伙人個人對合伙債務僅負補充責任。［②c］世界上規定補充連帶主義的國家和地區，僅有巴西和我國臺灣，臺灣民法第681條規定：“合伙財產不足清償合伙之債務時，各合伙人對于不足之額，連帶負其責任?！?/p>
就并存主義而言，由于有合伙財產和合伙人個人財產作為合伙債務的雙重擔保，而且就合伙財產還是就合伙人個人財產償還債務的請求權由債權人選擇行使，這無疑對債權人債權的實現是非常有利的。但是，并存主義的規定，對債務人的要求過嚴，因此，筆者認為，我國應采取補充連帶主義，其理由是：1.合伙經營是共同經營，合伙財產是共同共有財產，其對外所負的債務，自然是合伙共同債務，它與各個合伙人固有的單純的個人債務自然不同，合伙債務不應當成為合伙人個人的當然債務，對于共同債務，應當先用合伙共同財產清償，同時，合伙債務的承擔責任與個人經營的責任也應當有所區別，只有在合伙財產不足以清償合伙債務時，各個合伙人對于尚未清償的部分，才能承擔連帶清償責任，［①d］只有在這種情況下，債權人才有權對合伙人中的任何一人請求全部清償，如果合伙財產足夠清償合伙債務，債權人只能請求用合伙財產清償。［②d］2.在合伙債務的清償中，并非所有合伙債務的清償都會涉及到合伙人個人財產，合伙債務中的營業債務，常不超出合伙財產的范圍，用合伙財產完全可以清償，無需用個人財產清償，如果債權人在合伙財產足以清償債務的情況下，僅要求合伙人以其個人財產單獨承擔全部合伙債務，將發生下列后果：首先，雖然合伙人個人對合伙債務須以個人財產承擔無限連帶責任，但是，這種責任對于合伙債務具有相對性，由于合伙人擁有的個人財產的數量有限，且常常少于合伙債務，因此，單個合伙人個人財產對合伙債務的擔保就具有有限性，如果債權人指定某合伙人單獨承擔合伙債務的清償責任，一旦被指定的合伙人個人財產不足清償全部合伙債務，該合伙人一時又無法籌集足夠的資金履行給付義務，會導致債務履行的遲延。其次，合伙債務是設有擔保連帶之債，連帶之債消滅而在合伙人內部轉變為按份之債就成了無擔保之債，某個合伙人單獨履行了結付義務之后只能分別向其他合伙人求償，而不能要求其他合伙人對他承擔連帶責任，他能否及時得到補償取決于許多因素，他的債權遠不如合伙的債權人來得可靠，這樣有可能發生一系列權利、義務關系的爭議［③d］。因此，合伙人的連帶責任，只是對不足額即虧損承擔連帶責任，并存主義導致合伙人對全部合伙債務承擔連帶責任，這與合伙是合伙人的共同事業，合伙財產是合伙人共同財產的團體性不符。
3.補充連帶主義同樣可以保護債權人的利益。補充連帶主義與并存主義，就保護債權人的利益而言，只是債權人求償次序不同，就債權擔保而言，二者的效力和后果完全相同。補充連帶主義的規定，強調了合伙事業的團體性，界定了合伙財產與合伙人個人財產的范圍，既保護了債權人的債權，又公平合理地解決了合伙人的債務承擔，從理論上講，我國法律規定補充連帶主義是科學的。
我國規定補充連帶主義，理論上是必要的，實踐上是可行的。我國對該問題的處理，實際上已經采用了補充連帶主義，1983年國務院《關于城鎮勞動者合作經營若干問題的規定》第9條規定：“合作經營組織如有虧損，由合作成員共同負擔，并負有連帶責任”。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第47條規定：“全體合伙人對合伙經營虧損額，對外應當負連帶責任”，這里，“虧損”和“虧損額”，都是指合作組織或合伙財產總額以外的損失。由此看出，我國實踐中的作法正是先以合伙財產清償合伙債務，不足部分由合伙人承擔連帶責任，這完全符合補充連帶主義的特征。
三、清償合伙債務與合伙人個人債務的先后順序
在合伙債務中，如果同時存在合伙債務和合伙人個人債務，當合伙人與合伙都處于資不抵債的困境時，如何確定清償這兩種債務的先后順序，這是一個我國法律并沒有規定但司法實踐中必然面臨的問題，探討國外立法對這一問題的規定，會對我國未來立法有所裨益。
我國臺灣地區的民法，雖然沒有明確規定這一問題，但是司法院的判例卻確定了處理原則：“某甲個人所開商號，與乙、丙、丁、戊合伙所開貿易商號，因負債相繼倒閉，關于合伙債務與其他合伙人均無力償還時，所有債權人亦得對于有資力之某甲求償全部，即與多人經營商號之債權人無異，若其債務發生在民法債編施行后，債權人得依合伙員連帶負責之規定者，更不待論，故商號財產不足以清償其債務，商號債權人除有優先受償權外，均得就某甲其他財產同等受償”（十九年院字第三五三號）［①e］由此可以看出，我國臺灣對這類問題的處理，實行的是并存債權原則，即合伙債權人就合伙財產優先受償，不足部分，與合伙人個人債權人就合伙人的個人財產共同受償。
關鍵字：合伙型聯營、主體資格、合同型合伙（契約性）、組織型合伙（團體性）
《民法通則》第52條規定：“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，共同經營，不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任?！贝藯l規定的即是合伙型法人聯營（下稱合伙型聯營）。合伙型聯營的法律地位是指合伙型聯營能否作為獨立的民事主體享有民事權利，承擔民事義務。合伙的法律地位，民法學界普遍認為合伙是第三民事主體，只是具體的表述各異。[1]其實，合伙的法律地位因其既具有契約性又具有團體性，其主體身份性質的體現是非常模糊的，籠統的說是或者不是都是不科學的，而是應該根據合伙的本質屬性確定其法律地位。大陸法系國家尤其是民商分立國家（如德、法、日等國）將合伙劃分為民事合伙和商事合伙。民事合伙注重其契約性，被規定在民法典債篇當中。商事合伙則注重其團體性，往往被規定在商法典中。在我國也有學者指出：“我國合伙法律體系，在改變合伙人身份劃分個人合伙和法人合伙這一模式的同時，也無必要完全照搬大陸法系民事合伙和商事合伙的模式，應根據合伙本身聯合程度，劃分為合同型合伙與組織型合伙兩大類。組織型合伙就是合伙企業即傳統意義上的商事合伙?！盵2]關于合伙型聯營法律地位，筆者認為應注重其契約屬性即合同型合伙，而不宜強調其團體屬性即組織型合伙，換言之，合伙型聯營不具有民事（商事）主體資格。本文就此試作一探討。
一、 法人不具有組織型合伙合伙人資格
（一）從立法例看
法人能否成為合伙人，在世界立法例上存在兩種情況：一是允許，如美國《統一合伙法》第6條規定：“兩人或者兩人以上作為共有人，以營利為目的而從事經營的組合為合伙?！痹摲ǖ?條規定：“‘人’包括個人、合伙、公司和其他組合”；一是禁止，如日本《商法典》第55條規定：“公司[3]不得為其他公司的無限責任股東或合伙事業之合伙人。”我國《合伙企業法》中規定的合伙企業合伙人不包括法人，“該法規定的合伙企業僅限于自然人為合伙人的合伙企業，不包括法人之間的合伙型聯營，也就是說，我國的現行立法不允許法人成為合伙企業的合伙人?！盵4]《民法通則》第52條只是規定了合伙型聯營對外怎樣承擔民事責任，并未作出主體屬性的規定。最高人民法院對法人聯營糾紛作出的審判指導意見也是在聯營合同意義上作出的解答。從立法例上看，我國事實上是否認法人組織型合伙的合伙人資格。
（二）從法人的民事權利能力和民事行為能力看
法人的民事權利能力即指法人享有民事權利，承擔民事義務的資格。法人的民事權利能力從法人成立時產生至法人終止時消滅。和自然人相比，其權利能力受到三個限制：一是法人權利能力的性質限制，二是法人權利能力的法令限制，三是法人權利能力的目的事業限制。[5]法人的民事行為能力即指能以自己的行為享有民事權利，承擔民事義務的資格?！皬姆ㄈ说臋嗬芰εc行為能力所涉及的內容來看，法人的行為能力與權利能力的范圍是相互一致的……所以法人的行為能力也是特殊的行為能力……即法人能以自己的行為取得權利和承擔義務的范圍，不能超過它們的民事權利能力所限定的范圍?！盵6]換言之，法人的民事權利范圍因受限制在天然上就沒有自然人的民事權利能力范圍廣泛。
（三）從關于法人民事權利能力立法規定看
《民法通則》第42條規定：“企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營。”《公司法》第11條第2款規定：“公司的經營范圍由公司章程規定，并依法登記。公司經營范圍中屬于法律、行政法規限制的項目，應當依法經過批準?！狈ㄈ艘院贤问焦餐洜I、共享收益、共擔風險責任，自然也受該法律規范約束，換言之，法人以合同形式共同經營的范圍與各法人核準登記的范圍在性質上應是同種類的，在范圍上是相同或者相近的。《合伙企業法》第13條規定：“合伙協議應當載明下列事項：（二）合伙目的和合伙經營的范圍。”第30條規定：“合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務?！钡?1條規定：“合伙人違反本法第三十條的規定，從事與本合伙企業相競爭的業務或者與本企業進行交易，給合伙企業或者其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。”從以上規定中不難看出，《合伙企業法》關于競業禁止的規定，對自然人來說并無沖突，但對法人來說，若法律賦予法人以組織型合伙合伙人資格，則各法人在各自的經營范圍內必然存在與競業禁止規定相互沖突的矛盾。
（四）從客觀結果上看
法人成為合伙人之后，法人的經營活動將受制于全體合伙人的共同意志，其后果是法人的董事會失去控制力。法人加入合伙意味著法人財產的轉投資，這一方面造成法人財產的不穩定狀態，影響法人對債務的清償能力，使法人的債權人難以得到可靠的財產保證；另一方面又對股東利益構成潛在的威脅，因股東的同一投資將為公司的經營活動與合伙的經營活動承擔雙重風險。[7]
二、 合伙型聯營不具備民事主體構成要件
黑格爾說：“在法律方面，所不同的在于他們激起考察的精神。各種法律之間的分歧，就已引人注意到他們不是絕對的……在法律中，不是因為事物存在就有效，相反的，每個人都要求事物適合他特有的標準?！盵8]合伙型聯營是否為民事主體關鍵看其是否具備民事主體的構成要件。民事主體是指參加法律關系，享受權利和承擔義務的人，即民事法律關系的當事人。[9]民事主體的構成要件包括四項：（一）名義獨立；（二）意志獨立；（三）財產獨立；（四）責任獨立。[10]
（一）合伙型聯營名義不獨立
《民法通則》第33條規定：“個人合伙可以起字號，依法經核準登記，在核準登記的范圍內從事經營。”第45條規定：“起字號的個人合伙，在民事訴訟中，應當以依法核準登記的字號為訴訟當事人，并由合伙負責人為訴訟代表人?！薄逗匣锲髽I法》第5條規定：“合伙企業在其次名稱中不得使用‘有限’或者‘無限責任’的字樣?！薄睹穹ㄍ▌t》合伙型聯營規定及《民通意見》解釋當中都沒有關于合伙型聯營“字號”或者“名稱”規定。《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題解答》中將合伙型聯營與法人型聯營合稱為“聯營體”，也沒有“字號”或者“名稱”或是訴訟主體的規定。既然立法例上個人合伙與法人合伙作不同章節規定，那么在法律適用上，合伙型聯營并不當然適用關于合伙的規定。合伙型聯營法律并未賦予其能以獨立的名義對外參加民事活動而享有民事主體資格。
（二）合伙型聯營意志不獨立
合伙型聯營不像自然人、法人能形成自己獨立的意志。自然人中完全民事行為能力人、限制民事行為能力人在與其智力、年齡相當范圍中其意思表示是獨立的。自然人組成的合伙企業的意思表示是自然人直接形成的統一的意思表示，合伙企業的意志也是相對獨立的（由此可以認為自然人組織型合伙具有相對獨立的人格）。法人是社會歷史發展的特殊產物，是法律擬制的“實在人”。法人有其意思表示的獨立的法人機關，法人機關在對外進行意思表示時體現的是法人的整體利益，其意志也是獨立的。表面上看，合伙型聯營意志形成過程像自然人合伙企業一樣直接由各法人機關完成，但實質上，因法人機關成員是自然人，這樣事實上會帶來法人機關成員身份和自然人身份分界的問題。法人獨立意志形成與自然人合伙企業獨立意志形成都是自然人自身獨立意志的一次性集中形成，合伙型聯營意志形成則需要自然人意志轉化為法人意志即二次性集中才能形成。因此理論上講，合伙型聯營很難形成自己獨立的意志。
（三）合伙型聯營財產不獨立
1、 從法人聯營出資的客觀事實看
《民法通則》未對法人聯營作出資的規定。1981年6月5日財政部頒發的《關于經濟聯合中財務問題的處理意見》（下稱《處理意見》）規定，組織聯合的各方可以用下列資金向聯合企業投資：企業閑置未用的廠房、場地、設備；企業多余的材料、物資；企業結余的更新改造資金；企業提取的企業基金、利潤留成基金或留用的所得稅后利潤等。1986年4月23日財政部頒布的《關于國內聯營企業若干財務問題的規定》（下稱《財務規定》）規定的可以投資的范圍是：現有固定資產和物資；結余的企業資金；利潤留成資金和稅后留利；先進的技術成果、商標權、專利權；地方政府掌握的機動財力；其他按照國家規定能投資于聯營的資金。同時規定下列各項不得用于聯營投資：應上交國家的財政收入；國家撥給有指定用途的?？?；農田不得作為直接投資，但可以征用的，可用征地補償費入股；其他按國家規定不得投資的資金。從以上規定可以歸納出：法人聯營多以其結余或者剩余的資金范圍進行出資的，若出資組成另一種資本性團體（符合法人條件的），其實就是《公司法》關于公司轉投資的規定[11]；若出資未組成另一種資本性團體（即合伙型聯營或協作型聯營），各法人聯營便沒有其獨立的財產。
2、 從《民法通則》規定的合伙財產法律性質看
《民法通則》第32條規定：“合伙人投入的財產，由合伙人統一管理和使用。合伙經營積累的財產，歸合伙人共有?！焙匣锏呢敭a來源分兩部分：合伙人投資和合伙經營積累的財產。關于合伙財產的法律性質理論界有兩種觀點：一是不確定說，合伙人的投資不能確定為共有，投入的財產只有在形成經營積累的財產時，才能確定為共有；另一是統一說，即合伙財產不同性質的兩部分都應屬于合伙人共有。[12]須明確的是，合伙人共有合伙財產并非合伙有自己獨立的財產。“合伙企業的財產與合伙個人的財產并未完全的分離，所謂‘合伙企業的財產’，確切的說，應當是經濟學意義上的稱謂，在法律上，合伙企業并無自己的財產，而只能是在經營過程中實際的占有這些財產，真正對于合伙企業財產享有最終所有權的應當是合伙企業的最終人格承擔者-合伙人。從合伙人的角度看，各合伙人出資后，并未向合伙企業轉移其財產的所有權，而僅僅是占有、使用及處分權的轉移?！盵13]這段話作者雖然是想說明合伙企業不像法人具有自己絕對獨立的財產但具有相對獨立的財產而具有相對獨立的人格，然而這段話同時也能說明合伙型聯營財產的不獨立性。
（四）合伙型聯營責任不獨立
合伙型聯營對外責任承擔的法律規范體現在以下方面：
《民法通則》第52條：“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，共同經營、不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔責任。依照法律規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。”
《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛若干問題的解答》第九、（一）、2、規定：“聯營體是合伙經營組織的，可先以聯營體的財產清償聯營債務。聯營體的財產不足以抵債的，由聯營各方按照聯營合同約定的債務承擔比例，以各自所有或經營管理的財產承擔民事責任；合同未約定債務承擔比例，聯營各方又協商不成的，按照出資比例或盈余分配比例確認聯營各方應承擔的責任。
合伙型聯營各方應當依照有關法律、法規的規定或者合同的約定對聯營債務負連帶清償責任。“
國家工商行政管理局《關于經濟聯合組織登記管理暫行辦法》第1條第2款：“半緊密型經濟聯合組織，聯合各方在聯合經營范圍內，依據合同、協議，以各自所有的或者經營管理的財產承擔連帶責任。”
合伙型聯營對外責任承擔法理原理即合伙制度法理原理。合伙對外責任承擔方式有兩種：并存主義和補充連帶主義。并存主義是指債權人請求清償債務時，既可以先向合伙請求清償也可以直接向合伙人請求清償，其注重的是合伙的契約性；補充連帶主義是指對合伙的債務，應先以合伙共有財產清償，合伙共有財產不足清償時，各合伙人就不足部分承擔無限連帶責任，其注重的是合伙的團體性。但不管是那一種方式，其共同點都是最終對外承擔無限連帶責任，合伙型聯營對外責任承擔不獨立，這一點從以上規定也可以看出。
三、 合伙型聯營不能充當擔保人
《擔保法》第7條規定：“具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。”最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第15條規定：“擔保法第7條規定的其他組織主要包括：（一）依法登記領取營業執照的獨資企業、合伙企業；（二）依法登記領取營業執照的聯營企業?！边@里的聯營企業指的即是《民法通則》第51、52條規定的法人型、合伙型聯營企業。法人型聯營企業因其具備法人條件，是獨立民事主體，符合《擔保法》第7條規定的“具有代為清償債務能力的法人”條件，可以充當擔保人。合伙型聯營則不是這樣簡單。根據《民法通則》第52條“企業之間或者企業、事業單位之間聯營”的規定，從主體類別上合伙型聯營就兩種可能：企業之間聯營和企業與事業單位之間聯營。企業之間聯營：假設其能構成聯營企業，具有擔保人資格，那么，保證方式可以是一般保證和連帶保證，在連帶責任保證中，保證人不具有先訴抗辯權[14]，連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任[15]，而合伙對外責任承擔的是無限連帶責任，因此，一方面這與合伙型聯營各合伙法人獨自對外擔保在法律結果上并無二致，另一方面在各法人獨自擔保與合伙型聯營擔保同時存在的情況下，其實際“代為清償債務能力”讓人懷疑，這也有悖于《擔保法》第1條規定擔保目的“保障債權的實現”，此外，如果因擔保導致法人破產，也會引起合伙型聯營穩定存續的問題[16].企業與事業單位之間聯營能否為擔保人分兩種情況：1、如果按本文前文所言，法人應在其核準登記的經營范圍內經營，則企業與事業單位之間不能聯營；2、如果按《民法通則》第52條規定可以聯營，那么又分兩種情況：（1）事業單位以公益為目的的，則根據《擔保法》第9條規定不得為擔保人[17]，（2）事業單位不以公益為目的，與企業聯營，這和企業之間聯營在法理上并無區別。所以，經分析，合伙型聯營實際上不能充當擔保人（這實質上也是由合伙型聯營并無自己的獨立財產所決定的）。
四、國外經驗借鑒及合伙型聯營規則預造（立法）啟發
國外經驗借鑒以美國、德國為例。
美國有《統一合伙法》，也有企業之間的聯營-Jointventuer.Jointventuer是指兩個或者兩個以上的人共同投資、共同管理、共同經營、共同承擔利潤和損失而從事的某種特別的冒險事業。是一種特別形式的合伙，有合伙的許多共性，也與一般合伙有所區別：聯營不形成實體，沒有字號，不要求固定的形式，而合伙一般形成實體并起有自己的字號；聯營的營業范圍單一，而合伙的營業范圍較為寬泛；聯營因冒險活動的完成而終止，存續期間較短（臨時性合伙），而合伙的期間較長；聯營的業務沒有連續，合伙的業務則有連續性等。盡管聯營未脫出合伙的窠臼，與合伙沒有質上的區別，但緊密的程度還是存在很大差異。
德國是大陸法系典型民商分立的國家，不僅有《民法典》還有《商法典》。合伙以是否營利為目的劃分為民事合伙和商事合伙，在適用法律上，民事合伙適用《民法典》關于合伙合同的規定，商事合伙以適用《商法典》為限，《商法典》無規定時則適用《民法典》有關合伙的規定。如德國在《民法典》第二編“債務關系法”第七章具體債務關系第十四節（第705條至第740條）專門對合伙作了規定。第705條規定：“根據合伙合同，合伙人相互間有義務以合同指定的方式促進共同目的的實現，特別是繳納約定的出資?！蓖瑫r在《商法典》中第二編規定了公司和隱名合伙?！渡谭ǖ洹返?05條規定：“（1）一個公司具有以共同的商號經營營業目的的，在股東中無人對公司的債權人負有限責任時，該公司為無限公司，……（3）對于無限公司，以本章無其他規定為限，適用《民法典》關于合伙的規定。”
聯營在我國是土生土長的法律術語和法律制度。聯營制度的出現和發展有我國特殊的歷史背景。作為法律術語的“聯營”，在法律文件中最早出現在1950年政務院通過的《私營企業暫行條例》。[18]企業聯營的發展及法制建設經歷了三個階段：（1）從到1986年3月的起步階段；（2）從1986年3月1987年3月的發展階段；（3）從1987年3月至今的提高階段。[19]在起步與發展階段這個特殊的歷史時期，國家為順應商品經濟要求的橫向經濟聯合和打破地區封鎖及條塊分割的舊經濟體制，以頒布一系列行政法規的行政命令的方式而非私法意義上的自愿原則促使企業之間的聯合，并且1986年《民法通則》的頒布以法律的形式作出了與行政法規中“聯營可以是緊密型的、半緊密型的，也可以是松散型的”[20]相應的規定：“法人型聯營、合伙型聯營、協作型聯營”。特殊的歷史背景產生的特殊的法律制度在特殊的歷史階段上起到了特殊的歷史作用，但我國特殊歷史時期的經濟體制的縱向化，經濟主體的單一性，法制建設的不完善，導致了法人聯營制度（體例上的、內容上的）種種弊端，這既與國際慣例不相符合也與我國現行的法制改革形成的或者將要形成的法律體系不相兼容。在清理現有的不合理法律制度，重新設置科學的法律體系及法律內容（《民法典》起草頒布）之際，關于《民法通則》中“法人聯營”一節中的“合伙型聯營”如何改造？筆者認為：
（結語）1、改造或預造規則的標準：
（1） 一種具體的法律制度的產生，都有其特殊的歷史時代背景；
（2） 具體的法律制度與其本國的立法體系及法律內容應是相互和諧的；
（3） 具體法律制度的國外經驗借鑒及其設置預造（立法）既要考慮到本國特殊時期的歷史時代背景，又要考慮到設置預造的具體內容與現有的或者將要形成的法律體系及法律內容相協調。
2、以該三條標準衡量，結合前文的分析論述，關于合伙型聯營（法人合伙）預造法律規則時應受四點啟發：
（1） 即將起草頒布的《民法典》債編當中應當有合伙合同的規定；[21]
（2） 《合伙企業法》規范的合伙企業即以營利為目的的民事（商事）組織型合伙，或者說類似于大陸法系國家的無限責任公司；
（3） 合伙型聯營（法人合伙）在法律性質上屬合伙性質，但合伙經營的范圍應與各法人核準登記的經營范圍相一致；
（4） 合伙型聯營（法人合伙）是合同型合伙非組織型合伙，在法律適用上，適用《民法典》債編中合伙合同規定；如果法人需聯營成組織型實體，則適用《公司法》相應規定，《公司法》修改時也應與即將起草頒布的《民法典》、《合伙企業法》及其他市場主體法相協調。
[注釋]
[1] 劉心穩主編：《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年版，第180頁。
[2] 徐學鹿 范健主編：《商法學》，中國財政經濟出版社1998年版，第155頁。
[3] 日本公司包括無限責任公司，無限責任公司類似于合伙企業。
[4] 沈四寶等編著：《中國商法、經濟法概論》，對外經濟貿易大學出版社2002年版，第76頁。
[5] 龍衛球著：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第386-395頁。
[6] 唐德華編著：《民法教程》，第67頁；轉引自同前著[5]第395頁。
[7] 姚成林：《法人合伙問題研究（上）》，載《山東法學》1998年第2期。這里的“合伙”與文中筆者所稱的“組織型合伙”同義。
[8] 黑格爾：《法哲學原理》，轉引自同前著[5]第218頁。
[9] 佟柔編著：《中國民法》，法律出版社1990年版，第67頁。
[10] 冉昊：《民事主體傳統含義的法理變析》，載《江海學刊》1999年第2期。
[11] 《公司法》第12條之規定。
[12] 王宗正：《合伙財產的法律性質》，載《中外法學》1997年第2期。
[13] 任先行 周林彬著：《比較商法導論》，北京大學出版社2001年版，第310頁。
[14] 《擔保法》第17條第2款。
[15] 《擔保法》第18條第2款。
[16] 《民法通則》第45條規定：“企業法人由于下列原因之一終止：（一）依法被撤消；（二）解散；（三）依法宣告破產；（四）其他原因?！?/p>
[17] 《擔保法》第9條規定：“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人?！?/p>
[18] 江平主編：《法人制度論》，中國政法大學出版社1994年版，第364頁。
[19] 鄭立 英主編：《企業法通論》，中國人民大學出版社1993年版，第459-463頁。
關鍵詞：商業房地產；收益率；運營管理模式
中圖分類號：F426 文獻標識碼：A 文章編號：1009-2374（2014）10-0149-03
商業地產的營業模式決定了商業地產要從微觀上應用與零售餐飲和娛樂以及休閑健身等有別于住宅房地產的收益方式。從經營規模上也區別于普通的居民住宅、公寓和普通的寫字樓。商業房地產是一個綜合的房地產運作形式，要從投資和開發上區別于傳統的地產開發項目。商業地產按照實際的功能可以分為商業廣場、商業區、大型商鋪區、綜合性購物中心、休閑廣場、專業步行街等多種形式。
1 商業地產的運營管理
應該在最大程度上提高房地產的租賃收益以及品質的價值，將現代房地產理念加入傳統的經營項目當中。統一地將這些元素結合到一個信息平臺上，不能單純地只進行運行管理房地產項目，從而逐漸從“商業管理”發展成為“物業管理”，從而逐漸增強核心競爭統一化標準運營模式是商業地產發展的關鍵，在運行管理上的統一最主要的就是開發商和入駐店鋪的合理合作，在同一個主體概念下進行統一步驟的經營管理工作。把傳統的經營管理細分為廣告宣傳、市場營銷和商戶運營售后安保三方面管理的方式，同時促進維修好消防設備以及燈具的管理。雖然商業物業是一個綜合性非常強的復合商業物業，但是它的運營管理模式可以以一個店鋪的模式形成統一的感覺。這些同意的精英模式包含了四個方向的內容，有統一規劃、統一營銷、統一售后服務管理、統一品質監管和物業服務。為以后的統一招商奠定了基礎。這項工作是這個商業地產是否能成功的成為城市商業圈中心的重要執行措施。所以執行人員一定要做好前期的準備工作。所以，準確的商業規劃是商業項目成功的運營基礎。
2 商業地產運營與收益的常用模式
2.1 只售不租，出讓產權
通過采取只出售而不出租的方式以最快的速度出讓自身的產權，這種經營模式可以快速地收回自己的投資，很多房地產開發商都在日常經營過程中降低了自己的置業門檻，這樣就在很大程度上解決了賣場面積難以出售的問題。很多商業地產都使用出售后租出的形式同時以高回報租金為回饋，除此之外還做出若干年之后回購的承諾，這就營造出來很多概念。房地產商以商鋪潛在的升值空間吸引部分居民進行投資。產權類商業地產商鋪也成為了近些年的趨勢，房地產開發商也是以一個物業為整體進行整體開發的。通過對類型的商鋪的科學規劃和分類，這樣既可以在不同的市場都取得一定的利潤，又可以保障小業主的除了每年必須繳納的店鋪費用外還能每年獲得一定的收益。從而為發展商和商鋪店家形成長期的租賃合同。對于這種大型的商家以租賃為主要銷售模式，并且得到了廣大商家的認可，并且也被投資者所接受。
2.2 只租不售
而單純地出租而不銷售的好處就是房地產的產權一直在開發商手中，開發商可以將產權進行抵押貸款，待產業增值后再繼續出售，這樣做也會將整個地產都納入資產運作的范圍內，這樣既達到了開放商對于商家的控制，也便于管理，執行自己商業地產的經營風格。
2.3 又租又售，部分租，部分賣
將銷售和出租結合的形式具有非常好的收效，這種模式可以進行以租代售，還可以不租不售，將產權作為投資資本進行再開發，還可以同商家進行聯營，以物業為入股股本參與整個地產的運營當中，也可以合作經營。除此之外，還可以通過物業和其他工作單位成立商業經營公司，專門為經營商業物業，同時以租賃的方式從業主手中取得商業物業的使用權，同時還能獲得產權的租賃收入和合伙經營搜如以及物業增值多方面的收益。目前，隨著商家和房地產商的強強聯合，逐漸形成了一種萬達模式，這種模式也被如今萬達房地產應用到了極致，并且利用商業地產的形式讓沃爾瑪、歐倍德等國際大企業進駐萬達房地產，并且建立和良好的合作關系。而萬達集團通過租金的形式獲得了比較穩定的現金流，而商家則是節省了很多選址時間和降低了風險，很大程度上減少了新店建設上的巨額資本原始
投入。
3 商業地產運作中存在的風險
商業地產和住宅地產區別在于商業地產的資金周轉較慢，需要整個環節都不能有差錯，才能形成一個完成的商業模式，也能保證這個商業環節上的開發商、投資者、經營者、物業都能得到自己應有的利潤。主要的經營環節包括了開發、銷售、招商、經營和管理幾個工作環節，這幾個工作環節中每一個都有著非常緊密的聯系，而且在法律意義上也存在著和普通房地產的區別，同時商業地產的風險也是比普通房地產大，通常會有以下幾個風險：
3.1 宏觀調控的風險
因為現在如今房地產的開發非常的火熱，帶動了整個房價的不合理高漲，國家層面已經多次出手調控，例如上海市就已經針對這種情況進行詳細的法規規范，同時要明確商場的產權以及分割轉讓的明細標準，并且規定商鋪必須在有產權證的時候才能夠開發、使用和轉讓。這個同志就是通過行政手段的方式對開發商的行為進行了具體的規范。
3.2 行業規劃失誤的風險
行業規劃具體指的是對某一個地區的產業、地區以及人口等方面內容的安排或者計劃，這種規劃屬于法律法規范疇內的，具有一定的強制性，如果出現宏觀上的規劃失誤可能會造成商鋪的貶值。同時，相關的企業也應該在當地開發商業地產的時候應該熟悉當地的政策法律法規，避免觸犯法律或者犯方向性的錯誤。一項成功的商業地產開發活動很大程度上是以來市場調查等商業活動，但是在法律的角度上來了解城市發展的政策傾向也會起到很大的作用。
3.3 租金價差帶來的風險
開發商在賣出商鋪之后，消費者和小業主們委托開發商經營該商鋪，而開發商則是將整個商業地產交給大型商業地產進行統一經營，這樣就會在一定程度上降低租金，注重保障小企業主的合法利益，保障他們的收益率，對于每年產生的一些差額，要進行多退少補，不能克扣差額款。如果要回避開放時候產生的風險，就要聘請相關的法律律師，在前期規劃階段就要規避法律風險，并且按照市場的需求和規律來辦事，不能脫離市場。如果只是單純提高價格和回報率。因為商業地產有較高金額的租賃和增值稅。對于普通的投資者可能不清楚，會因為合同而產生就飛需要注意在前期詳細解釋。這也需要開發商在進行銷售的過程中做好正確的引導，同時要做到承諾的售后服務，以此提高商業信譽，維護企業品牌。
3.4 大型商鋪因為投入高而產生的經營風險
如果幾個大型的上家在長期的承租期間內因為自身的經營管理不善而無法繼續經營而無力支付預先約定的房租，這就會導致開發商無法支付固定的收益給業主，因此開發商在進行出租的過程中不能只從租金的角度來挑選商家，而是綜合性地根據商鋪的行業前景、資質一級履約能力進行全方面的考量，盡量選取一些具有較強實力和較高資質的客戶，以此保證其履約能力。這部分風險最主要的解決辦法就是要在招商工作上多進行綜合性考量，很多開發商在進行招商的過程中知識單純地追求入駐率，經常忽視商家整體的精神風貌和影響商業信譽和形象，也會因此造成商業布局的不合理、不科學，而且因此導致商家經營困難造成退租。這種情況會在很大程度上延長招商時間，導致了更為嚴重的后果。
3.5 售后包租過程中可能存在的風險
通過公平的法律法規確定購房者和開放商之間的相關利益和義務。也確定購房者和租房者的利益需求。而目前存在著一部分開發商采用委托經營管理的合同方式保障投資收益，以此保證投資收益。業主除了和開發商簽訂購房合同之外，開發商或者提供的管理公司還要和購房者簽訂一份委托管理合同，開發商要特別注重委托經營的合同，因為這種委托合同將是保障未來收益的最主要的法律文書。
3.6 產權分散所帶來的風險
開發商也要公平公正的分配整個商業地產的商業布局，保證在產權上不要和經營者產生糾紛和矛盾。針對這一問題開發商可以在進行分割的過程中成立業主委員會，通過業主委員會對商場未來經營管理進行總體性的規劃管理，具體運作層面要確定每個利益訴求的權限，這樣簽合同之前確定產權能最大限度的避免后期發生
糾紛。
3.7 物業管理中存在的風險
在商業物業當中單獨成立的物業委員會的困難很大，而且管理內容相當冗雜，涉及了多種費用的收取管理和分攤，商業地產的管理費可能因為經營不善，而在后期增加多余的管理費，讓很多消費者和開發商產生了糾紛，這是物業的管理水平問題就體現了出來。而且很多不同形態的物業也都面臨著不同的收費標準和服務標準，這就增加了發生物業糾紛的概率。
4 結語
綜上所述，商業地產的已經在我國開始有了很大程度的發展，不僅是已經進入的房地產開發商還是新參加的開發商，都是處于探索階段。商業地產是一個高回報和高風險的投資領域，但是從整體上來講行業的前景十分廣闊，不僅有政策上的支持，而且存在著很大的市場空間。作為商業地產開發商，要緊密地和政府以及相關部門合作，開發出具有市場競爭力的產品，在進行項目開發之前要做好可操作性研究和規劃設計， 商業地產的經營周期很長，在進行經營的過程中要整合好各個方面的力量，同時要整合整條產業鏈，才能實現良好的運行，取得預期的效益。
參考文獻
[1] 夏聯喜.商業地產新兵入門[M].中國建筑工業出版社，2011.
[2] 武能堯.商業房地產開發運營的研究[D].蘇州大學，2010.
