時間：2023-07-23 08:21:52
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇財產(chǎn)法律關(guān)系，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
夫妻財產(chǎn)關(guān)系在民法和國際私法上又稱夫妻財產(chǎn)制，它是雙方當事人因成立婚姻而在財產(chǎn)關(guān)系上產(chǎn)生的效力的表現(xiàn)。夫妻財產(chǎn)制的內(nèi)容包括：財產(chǎn)的管理權(quán)及報告的義務；財產(chǎn)的使用、收益及處分；原有財產(chǎn)和特有財產(chǎn)的劃分；家庭費用的負擔，夫妻雙方債務的清償以及結(jié)婚后夫妻財產(chǎn)制能否訂立、變更、廢止等。夫妻財產(chǎn)制的選擇不僅關(guān)系到夫妻雙方合法權(quán)益的實現(xiàn)，而且涉及到第三人的利益、交易安全和社會經(jīng)濟秩序維護等問題，在不同的國家，由于受不同歷史文化、社會環(huán)境、政治因素等影響，夫妻財產(chǎn)制所規(guī)定的內(nèi)容相差很大，在法律適用方面主要涉及以下幾個問題：
1、夫妻財產(chǎn)關(guān)系是否與婚姻的人身效力適用同一個法律；
2、是否允許當事人自主選擇支配財產(chǎn)制的法律；
3、夫妻共同財產(chǎn)中，動產(chǎn)和不動產(chǎn)在法律適用上采用區(qū)別制還是同一制；
4、夫妻財產(chǎn)關(guān)系應適用的法律是否可以變更。
在涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用中，因各國對適用準據(jù)法的連結(jié)點規(guī)定不同，導致了夫妻財產(chǎn)制法律適用的沖突。日本法例（明治1898年施行，1989年修訂）第十四條關(guān)于婚姻的效力的規(guī)定“婚姻的效力，夫妻的本國法相同時，依該法律；無其法律時，而夫妻常居所地法律相同時、依該法律；無前述任何一種法律時，依與夫妻有最密切關(guān)系地的法律。”第十五條關(guān)于夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定“(1)前條的規(guī)定，準用于夫妻財產(chǎn)制。但是，夫妻以其署名的且有確定日期的書面訂定應依下列任一法律時，夫妻財產(chǎn)制依其所定法律： 夫妻一方國籍國的法律； 夫妻一方常住地法律； 不動產(chǎn)所在地法律。(2)依外國法的夫妻財產(chǎn)制，關(guān)于在日本所為法律行為及在日本財產(chǎn)，不得對抗善意第三人。(3)依外國法所訂的夫妻財產(chǎn)契約，在日本進行了登記時，不拘前款規(guī)定，可以對抗第三人。”泰國國際私法（1939年制定）第五章親屬法第二十二條規(guī)定“夫妻財產(chǎn)關(guān)系，婚前無契約時，依本國法。夫妻國籍不同時，依丈夫本國法。但不動產(chǎn)，依物之所在地法。”第二十四條“婚前夫婦締結(jié)財產(chǎn)關(guān)系的契約，締約能力依各當事人本國法。”法國民法典加編之三第九條規(guī)定“無財產(chǎn)契約而結(jié)婚的夫妻財產(chǎn)制，如果他們有共同的本國法，適用他們的共同本國法。如果沒有共同的本國法，適用他們第一個共同住所地法。如果夫妻結(jié)婚時成立了契約，夫妻財產(chǎn)制適用第七條確定的法律。”
二、夫妻財產(chǎn)關(guān)系準據(jù)法的選擇和確定
從以上幾個國家的法律規(guī)定中可以看出，涉外婚姻夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用，有的國家是以國籍為準據(jù)法的連結(jié)點，有的國家是以住所為準據(jù)法的連結(jié)點，同時區(qū)分了夫妻共同財產(chǎn)中的動產(chǎn)與不動產(chǎn)的法律適用。國際私法學界認為，在準據(jù)法的表述中，連結(jié)點的選擇不應該是任意的，而是必須在客觀上確實能體現(xiàn)事實因素與沖突規(guī)范的內(nèi)在的聯(lián)系，如果適用或選擇的法律不當，將會導致法院管轄不當，反致、轉(zhuǎn)致的發(fā)生，法律規(guī)避的出現(xiàn)等等。我國涉外民事關(guān)系法律適用法第二十四條規(guī)定了三個連結(jié)點：一方當事人經(jīng)常居所地、國籍和主要財產(chǎn)所在地，在雙方當事人協(xié)議的情形下可以選擇適用任意一個連結(jié)點的法律。當今，大多數(shù)國家的婚姻家庭立法均接受了將婚姻視為契約的觀點，夫妻財產(chǎn)關(guān)系也被看成屬于契約的范疇。夫妻財產(chǎn)關(guān)系的契約性質(zhì)，促使了以契約自由或私法自治為理論基礎的意思自治原則向夫妻財產(chǎn)制法律適用領(lǐng)域的擴展。夫妻雙方對契約性質(zhì)的夫妻財產(chǎn)關(guān)系的形式、內(nèi)容及爭議解決進行約定是“契約自由”原則的貫徹和體現(xiàn)。我們國家在制定此條規(guī)定時，充分體現(xiàn)了當事人意思自治的原則，同時三個連結(jié)點的選擇范圍基本上涵蓋了有關(guān)夫妻財產(chǎn)關(guān)系的特征。
三、我國涉外民事法律關(guān)系適用法第二十四條規(guī)定的不足之處
第二十四條規(guī)定：“當事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。”涉外婚姻中當事人不一定都有共同經(jīng)常居所地，夫妻雙方常年分隔兩地的情況是大為存在的；并且當事人不會因為涉外婚姻的成立而自動取得他國國籍，至少我們國家是沒有此項規(guī)定，因此夫妻雙方的國籍不同也是一個常見的事實。如果按照我國涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定，當事人既沒有協(xié)議選擇財產(chǎn)關(guān)系的法律，也沒有共同居所并且國籍也不相同時，該如何適用法律？在這一點上，我國法律的設計是不完善不周全的。在國際立法方面，1978年海牙《夫妻財產(chǎn)制的法律適用公約》對夫妻財產(chǎn)制的法律適用規(guī)則作了詳細的規(guī)定: 夫妻雙方在婚前可以在其任何一方的本國法、任何一方有慣常居所地國家的法律、結(jié)婚后夫妻一方首次設立新的慣常居所地國家的法律中，指定一個法律適用于他們的夫妻財產(chǎn)制（第3條）。如果夫妻雙方在婚前沒有就夫妻財產(chǎn)制指定準據(jù)法，則適用夫妻婚后設立第一個慣常居所地國家的法律。但雙方?jīng)]有在同一個國家設立其第一個慣常居所或者締約國聲明必須適用夫妻共同本國法時，則應適用夫妻雙方的共同本國法; 如果沒有共同慣常居所，也沒有共同國籍，則應適用與婚姻有最密切聯(lián)系的國家的法律（第4條）。夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間可以重新選擇夫妻財產(chǎn)制的準據(jù)法，但只能在任何一方的本國法或任何一方的慣常居所地法中進行選擇，所選擇的法律適用于夫妻雙方的全部財產(chǎn)。但不管夫妻在婚前還是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間選擇夫妻財產(chǎn)制的準據(jù)法，都不影響就不動產(chǎn)的全部或部分單獨指定應適用的法律（第6條）。夫妻選擇的準據(jù)法一直適用于夫妻財產(chǎn)關(guān)系，除非重新指定了準據(jù)法。夫妻雙方在任何時候都可以采用書面的形式，將其全部財產(chǎn)置于新的法律支配，但不能影響第三人的權(quán)利（第8條）。夫妻雙方指定法律應以“明示條款”，或在婚姻合同中表述。關(guān)于夫妻財產(chǎn)制對夫妻雙方以及第三人的效力問題，應由公約規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制的準據(jù)法來支配（第9條）。上述立法表明，對于夫妻財產(chǎn)關(guān)系，首先應適用夫妻雙方以明示的方式選擇的法律，選擇的法律必須與婚姻有實際聯(lián)系；在沒有選擇法律時，則一般適用夫妻的共同本國法或共同慣常居所地法，我國在立法設計上可以借鑒上述規(guī)定，以期在司法實踐中更為準確的解決當事人的糾紛。
四、對我國涉外民事法律關(guān)系適用法第二十四條規(guī)定的評價及建議
應該說，涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系內(nèi)容的復雜本身就決定了該法律關(guān)系的復雜性；更應指出的是，涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系的復雜性主要體現(xiàn)在：(1)分類復雜：按照時間劃分則可分為婚前財產(chǎn)關(guān)系、婚姻存續(xù)期間財產(chǎn)關(guān)系、離婚財產(chǎn)分割和離婚后的財產(chǎn)關(guān)系；按照與夫妻身份的緊密程度分為扶養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系與類似純粹物權(quán)關(guān)系的財產(chǎn)關(guān)系；按照財產(chǎn)的性質(zhì)劃分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，等等。(2)效力交叉：法定制度的效力和當事人之間約定效力的交叉，結(jié)婚的效力和離婚的效力的交又，主要表現(xiàn)為夫妻財產(chǎn)制同離婚效力的附屬效果（分割關(guān)系）的交叉。按照傳統(tǒng)的分類方法，比如財產(chǎn)制種類、夫妻關(guān)系的存續(xù)時間等，都不能從理論上給予滿意的答案。沒有任何一種制度分類的效力能夠貫穿夫妻財產(chǎn)關(guān)系始終，因此也就沒有能夠指導統(tǒng)一法律適用的分類方法。國際交往日益頻繁的今天，跨國婚姻的現(xiàn)象己經(jīng)非常普遍，夫妻雙方當事人的財產(chǎn)關(guān)系也變得越來越復雜。這些頻繁流動的外國自然人主體，也常常具有多重國籍并且具有較高的文化素質(zhì)和比較好的經(jīng)濟能力，經(jīng)常會設立不同的住所（居所），如果這些主體的流動較為頻繁就會越發(fā)使得據(jù)以確定法律適用的連結(jié)點經(jīng)常變化，增加了法律沖突發(fā)生的頻率，同時也大大增加了確定這些主體的夫妻財產(chǎn)關(guān)系糾紛準據(jù)法的難度。盡管各國夫妻財產(chǎn)制的發(fā)展各不相同，但仍可以通過橫向和縱向的比較研究以把握現(xiàn)代夫妻財產(chǎn)制立法的發(fā)展共同趨勢。各國夫妻財產(chǎn)關(guān)系立法原則的發(fā)展趨勢表現(xiàn)為：（1）貫徹男女平等理念，夫妻財產(chǎn)關(guān)系趨于平等；（2）承認注重家事勞動的價值，注重對弱者的保護；（3）維護夫妻利益保障第三人利益和交易安全。這些發(fā)展趨勢的形成，并非偶然，而是夫妻財產(chǎn)制發(fā)展過程中必然會出現(xiàn)的。上述三個發(fā)展趨勢，不是獨立存在的，其之間的關(guān)系是相互關(guān)聯(lián)、相互影響和相互作用的；因此，不能把這三個發(fā)展趨勢割裂開來。現(xiàn)代夫妻財產(chǎn)制的立法起勢所代表的，不僅是世界范圍內(nèi)的立法潮流，更是夫妻財產(chǎn)制自我完善的必由之路。
【關(guān)鍵詞】共同財產(chǎn)；民間借貸；合同效力；救濟權(quán)；公序良俗
張某在明知薛某已婚的情形下發(fā)生同居關(guān)系，并在相處中薛某通過微信紅包、銀行轉(zhuǎn)賬、贈送物品等形式先后向張某贈送上萬元，且張某以懷孕為由要求薛某買房進行安定，薛某也先后轉(zhuǎn)賬一百多萬，其后雙方感情破裂，薛某以民間借貸為由要求張某返還因購買房屋的借款本金及利息。根據(jù)法律規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實應當提供證據(jù)加以證明，否則應承擔不利后果。薛某提供了金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證及聊天記錄，張某抗辯該款項系支付給其和腹中胎兒的補償費用，但提供的微信及短信記錄無法證明其主張事實，亦無其他證據(jù)證明雙方存有其他法律關(guān)系的意思合意及法律事實，法院最終未支持張某主張的該款項系侵權(quán)行為補充的抗辯理由，依據(jù)民間借貸關(guān)系認定證據(jù)及民事訴訟中的舉證責任的相關(guān)法律支持薛某的訴訟請求。該案件中不僅體現(xiàn)了民事訴訟舉證責任中的蓋然性原理，同時也體現(xiàn)出張某的律師在深知“夫妻共同財產(chǎn)平等處理權(quán)”后，意欲回避將薛某的財產(chǎn)處分行為認定為贈與，并試圖幫助張某維持所獲得財產(chǎn)現(xiàn)狀的情形。但實務中，婚外情關(guān)系破裂后，其財產(chǎn)糾紛更是復雜，有必要進行對比分析。
一、利用合同效力的相關(guān)法律追回財產(chǎn)的情形
2008年劉某與張某訂立協(xié)議約定，劉某借給張某百萬用于購買房產(chǎn)，張某用其所有房產(chǎn)作為抵押，并承諾終生不嫁他人只做⒛車那槿耍如果張某違反協(xié)議需要返還借款，如果劉某提出解除情人關(guān)系，張某有權(quán)不歸還借款，且將該筆借款沖抵做精神賠償款和生活補助款。同年，劉某與張某再次簽訂補充協(xié)議，約定劉某已出資70萬元，以張某的名義購買房產(chǎn)且按揭付款由劉某負責，張某自愿做劉某的情人，如果張某違反承諾需退還70萬元以及按揭款；如果劉某提出解除與張某的情人關(guān)系，則張某有權(quán)不退還以上款項，并約定雙方以情人關(guān)系相聚期間，張某在沒有專屬生育協(xié)議之前不得生育。后因雙方關(guān)系破裂，劉某訴至法院，請求確認雙方之間的協(xié)議無效，并且返款借款。一審法院認為，劉某與張某之間的協(xié)議違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會公德，破壞公共秩序，應屬無效行為，民事行為無效，所得財產(chǎn)應返還。宣判后，張某不服提起上訴稱，雙方對協(xié)議無效均由過錯，應當各自承擔相應的責任，一審判決將責任全部歸于張某，有違合理，顯示公平。二審法院認為，劉某與張某無視我國的婚姻制度，企圖用金錢維系不正當?shù)那槿岁P(guān)系，其行為違背了社會公德，損害了社會的公序良俗，故雙方所訂立的兩份協(xié)議內(nèi)容，法律均不予保護，以本案不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，裁定撤銷一審判決，駁回劉某的。本案顯然比第一個案件復雜，既有借貸協(xié)議的內(nèi)容，也有附解除條件贈與協(xié)議的體現(xiàn)，其中情人關(guān)系決定著該案系爭款項的返還。一審法院以公序良俗原則否定協(xié)議的效力，再按合同無效的處理方式要求返還款項，可能存在間接引導發(fā)生婚外情關(guān)系后行使財產(chǎn)贈與撤銷的情形，造成不良的社會輿論導向；二審的判決不僅表明對違背公序良俗轉(zhuǎn)化為借貸的行為不予支持，同時以委婉的方式兼顧法律與社會輿論導向，駁回劉某的訴訟請求，也為法院處理的民事糾紛設定必要的界限，也表明法院對非正常的財產(chǎn)權(quán)益采取的謹慎態(tài)度，但此判決并未意味著財產(chǎn)糾紛已經(jīng)解決，劉某擅自處分婚姻期間夫妻共同財產(chǎn)的行為意味著劉某的配偶仍有財產(chǎn)損失的救濟權(quán)。
二、利用夫妻共同財產(chǎn)平等處理權(quán)相關(guān)法律追回財產(chǎn)的情形
現(xiàn)實中，追回夫妻一方擅自處分共同財產(chǎn)的行為也甚是常見，主要根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十七條，但法律實務中，法院對于該條款的運用也相當謹慎，如某法院判決中“本院認為，根據(jù)婚姻法規(guī)定：夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協(xié)商，取得一致意見；他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不能證明朱某（第三人）在明知或應知門某（妻）不同意贈與，而仍接受門某（夫）贈與款項的情形存在。在此情況下，門某（妻）要求宣告贈與合同無效，并索回款項的請求，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。如門某（妻）認為其財產(chǎn)權(quán)益受到損害，其可向門某（夫）主張賠償。”，該案雖然從一定程度上遏制了擅自處分夫妻共同財產(chǎn)一方利用配偶追回贈與財產(chǎn)的行為，但將婚外情關(guān)系中財產(chǎn)處分涉及的第十七條第二款“善意第三人”的舉證責任分配給原告，顯然對原告的舉證責任略微嚴格，有類推適用《中華人民共和國婚姻法》第十九條第三款和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十八條之嫌疑，雖然法院判決配偶可以向有擅自處分財產(chǎn)一方主張賠償，但婚姻關(guān)系仍存續(xù)意味著原告財產(chǎn)救濟權(quán)的喪失，若婚姻最終破裂此時原告向婚姻過錯方主張賠償是否適用訴訟時效，顯然仍屬于法律空缺部分。也有法院將夫妻一方擅自處分財產(chǎn)行為中“善意第三人”的舉證責任結(jié)合正常人的判斷能力確定，顯然從法律及社會效果上更加具有說明力，如“李丙（夫）擅自將夫妻共同財產(chǎn)贈與李甲，既未征得蔣乙（妻）同意，也未事后取得蔣乙追認，其行為已侵害了蔣乙的合法權(quán)益，屬無權(quán)處分，贈與行為應屬無效。同時，李甲明知李丙已婚的事實，作為成年女性，應當具有相當?shù)呐袛嗄芰εc社會經(jīng)驗，明知李丙支出錢款用于其購房、購車將會侵害李丙配偶即蔣乙的合法權(quán)益。因此，李甲無故接受李丙的贈與，不符合社會生活的常理。蔣乙要求確認李丙與李甲之間的贈與行為無效，并以其共有權(quán)人的身份主張李甲返還夫妻共同財產(chǎn)，于法有據(jù)”。
綜上，在婚外情財產(chǎn)糾紛的法律實務中，其摻雜法律眾多，且案件的社會效果影響極大，為了保護婚姻關(guān)系中無過錯方的財產(chǎn)權(quán)益，有必要對其離婚后主張賠償?shù)那樾芜M行細化。
【關(guān)鍵詞】葡萄采摘旅游；旅游產(chǎn)業(yè)；葡萄產(chǎn)業(yè)；敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)
采摘觀光旅游是以當?shù)剞r(nóng)民為主體，以農(nóng)民所擁有的果園、菜園、花園、花圃等自然資源為特色，讓游客在園內(nèi)摘果、賞花、采茶，享受田園樂趣，同時以滿足城市居民追求綠色，緩解壓力，放松心情為目的，給游客以奇、異、野、土、嘗、購等吸引力，并擁有觀賞、參與、科考、休閑、健身、求知等多種旅游功能的一項親身參與收獲、娛樂于一體的較高層次旅游消費。
一、敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展優(yōu)勢
（一）環(huán)境優(yōu)勢
一是光熱資源豐富。光照時間長，全年日照時數(shù)為3 246.7 h，年總輻射量為6 882.57 MJ/平方，日平均輻射量為18.86 MJ/平方，屬于光能富集區(qū)。晝夜溫差大，降水量僅為42.2 mm，而蒸發(fā)量高達2 460 mm，是降水量的59倍。高溫、干燥、日照長、溫差大的自然條件對葡萄病蟲害的發(fā)生和生存極為不利，是我國無公害葡萄產(chǎn)品生產(chǎn)的最適區(qū)域之一。二是由于境內(nèi)的土壤多為沙質(zhì)壤土，質(zhì)地均勻結(jié)構(gòu)疏松，通透性好，酸堿適中，四周被“瀚海戈壁”包圍，形成了天然的生物隔離帶。得天獨厚的自然條件和地理位置為敦煌陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供了良好的基礎，使產(chǎn)出的葡萄含糖量高，品質(zhì)優(yōu)良，色澤艷麗，酸甜適口，深受消費者青睞。
（二）旅游資源優(yōu)勢
陽關(guān)鎮(zhèn)有陽關(guān)、玉門關(guān)、渥洼池、壽昌城等眾多的歷史文化古跡，并投資興建了野麻灣度假村、新工壩游樂園、高老莊度假村等現(xiàn)代觀光景點，重點打造文物古跡游覽和鄉(xiāng)村旅游.
（三）旅游產(chǎn)業(yè)基礎優(yōu)勢
2011年陽關(guān)鎮(zhèn)被評為“全國特色景觀旅游名鎮(zhèn)”、全國“一村一品”示范村鎮(zhèn)，龍勒村被農(nóng)業(yè)部和國家旅游局評為“全國休閑農(nóng)業(yè)與鄉(xiāng)村旅游示范點”。建成以鄉(xiāng)村觀光休閑、農(nóng)家餐飲、采摘體驗為特色的葡萄農(nóng)家園十余家，人均年收上萬，接待游客過十萬，農(nóng)家園極大地拓寬了農(nóng)民的增收途徑。
二、對陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)調(diào)查分析
本次調(diào)查于2013年7月選取陽關(guān)葡萄產(chǎn)地陽關(guān)鎮(zhèn)為調(diào)查對象，發(fā)放問卷20份《旅游業(yè)的發(fā)展對促進陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)優(yōu)化升級政府游客調(diào)查問卷》和100份《旅游業(yè)的發(fā)展對促進陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)優(yōu)化升級游客調(diào)查問卷》抽樣調(diào)查，其中有效問卷各為18份、92份，有效率各為90.0%和92.0%。基本覆蓋陽關(guān)鎮(zhèn)政府及來此游客日均量的三分之一。通過spss19.0統(tǒng)計分析軟件，使用a信度系數(shù)分析及相依樣本t檢驗、分層聚類分析等分析方法，對游客對敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀評價與敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展前景評價的一致性，當?shù)卣畬Χ鼗褪嘘栮P(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)分層聚類分析等進行量化分析，定量研究游客和當?shù)卣畬Χ鼗褪嘘栮P(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的評價分析。
（一）游客對敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)調(diào)查分析
1. a信度系數(shù)評價游客對敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀與游客對敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展前景評價的一致性。采用李克特5點量表以1-5代表“較差”到“很好”的表述來評價游客對敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀評價及敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展前景評價。通過a信度系數(shù)測量累加李克特5點量表，經(jīng)spss19.0 計算量表的a信度系數(shù)為0. 754，表明量表中各個研究變量內(nèi)部具有較高的一致性。通過比較評價結(jié)果的均值，反映游客對敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展前景評價均值高于游客對敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀評價均值，說明游客對敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展前景評價好于對敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀評價。
2. 游客對敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)的吸引力評價與游客對旅游促進敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘產(chǎn)業(yè)發(fā)展評價相依樣本t檢驗。本次調(diào)查選取了游客對陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)的旅游吸引力評價與旅游促進陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展評價，各用a、b表示，以“1”-“4”代表“一般”的表述到“很強”。為了反映被調(diào)查者對于這兩個變量評價的差別，使用spss19.0相依樣本t檢驗比較兩個變量的均值，在此基礎上建立原假設H1：游客對陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)的旅游吸引力評價與對旅游促進陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展評價總體上沒有差別。經(jīng)spss19.0 計算變量“游客對陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)的旅游吸引力評價”的均值為2.59，小于變量“游客對旅游促進陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展評價”的均值為2.85。因為p-值0.160>0.05，所以接受沒有差別的原假設H1，說明被調(diào)查者對這兩變量的評價近似，較多的游客評價為“強”。
3. 游客對旅游促進敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘產(chǎn)業(yè)發(fā)展方面分析（多選）如圖1所示，在游客對葡萄旅游促進陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展方面分析中，有83.72%的被調(diào)查者認為葡萄旅游在擴寬銷售市場方面促進陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展，有81.4%的被調(diào)查者認為葡萄旅游在促進當?shù)鼐用裨鍪辗矫娲龠M陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展，有65.12%的被調(diào)查者認為葡萄旅游在推廣品牌營銷方面促進陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展，有的58.14%被調(diào)查者認為葡萄旅游在優(yōu)化產(chǎn)區(qū)布局方面促進陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展，有的32.56%被調(diào)查者認為葡萄旅游在創(chuàng)新開發(fā)葡萄產(chǎn)業(yè)方面促進陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展。4. 游客對旅游促進敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘產(chǎn)業(yè)發(fā)展建議分析（多選）如圖2所示，在游客對推動當?shù)仄咸崖糜萎a(chǎn)業(yè)發(fā)展的建議分析中，有73.9%的被調(diào)查者建議為規(guī)范葡萄觀光市場，有69.77%的被調(diào)查者建議為擴大宣傳，有69.6%的被調(diào)查者建議為嘗試開發(fā)葡萄高端旅游產(chǎn)品，有60.47%的被調(diào)查者建議為深度開發(fā)葡萄周邊商品。
（二）當?shù)卣畬Χ鼗褪嘘栮P(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀調(diào)查分析
1. 如圖3所示，在當?shù)卣畬﹃栮P(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀評價分析中，有75%的被調(diào)查者評價為成立各類葡萄后加工龍頭企業(yè)，同樣有75%的被調(diào)查者評價為標準化集約化發(fā)展，有66.67%的被調(diào)查者評價為“公司+基地+農(nóng)戶”模式，有58.33%的被調(diào)查者評價為品牌化發(fā)展，有33.33%的被調(diào)查者認為葡萄觀光旅游產(chǎn)業(yè)規(guī)模初具，有28.33%的被調(diào)查者評價為建立健全市場準入制度和質(zhì)量監(jiān)督制度。
2. 當?shù)卣畬Χ鼗褪嘘栮P(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀評價分析。如圖4所示，在當?shù)卣畬﹃栮P(guān)鎮(zhèn)葡萄旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展評價分析中，有91.67%的被調(diào)查者認可將葡萄旅游納入全鎮(zhèn)旅游體系中，有83.33%的被調(diào)查者認可發(fā)展集觀賞采摘餐飲休閑葡萄觀光園，有58.33%的被調(diào)查者認可開發(fā)葡萄酒相關(guān)旅游產(chǎn)品，有41.67%的被調(diào)查者認可開發(fā)葡萄相關(guān)旅游產(chǎn)品。
3. 當?shù)卣畬Χ鼗褪嘘栮P(guān)鎮(zhèn)葡萄旅游推動葡萄采摘產(chǎn)業(yè)發(fā)展分析。如圖5所示，在當?shù)卣畬ζ咸崖糜瓮苿雨栮P(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展分析中，有83.33%的被調(diào)查者認為優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)推動陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展，有66.67%的被調(diào)查者認為向資本技術(shù)密集型轉(zhuǎn)變推動陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展，有58.33%的被調(diào)查者認為創(chuàng)新產(chǎn)銷模式推動陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展，有50%的被調(diào)查者認為擴展市場需求推動陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展，有33.33%的被調(diào)查者認為轉(zhuǎn)移吸納勞動力推動陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展。三、研究價值
綜合以上調(diào)查及以往文獻，筆者整理出研究農(nóng)業(yè)采摘旅游產(chǎn)業(yè)具有以下意義：一是促進結(jié)構(gòu)調(diào)整，推動農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)型。采摘旅游作為傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)的后續(xù)產(chǎn)業(yè)，有助于促進農(nóng)村經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整，可形成旅游業(yè)帶動第三產(chǎn)業(yè)，第三產(chǎn)業(yè)服務第一、第二產(chǎn)業(yè)的良性結(jié)構(gòu)。農(nóng)業(yè)采摘旅游拓寬了農(nóng)民致富途徑。同時，農(nóng)業(yè)采摘旅游使當?shù)卮迕裰匾暛h(huán)境資源的價值，農(nóng)業(yè)采摘旅游有利于改善環(huán)境和保持生態(tài)平衡，最終使農(nóng)村的環(huán)境實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。三從促進城鄉(xiāng)交流來看，鄉(xiāng)里人進城，城里人下鄉(xiāng)，尋求差異，形成了都市與鄉(xiāng)村的一個過渡帶、銜接帶、綜合帶。從經(jīng)濟角度看，城鄉(xiāng)經(jīng)濟的互補互哺，有力地拉動了農(nóng)村經(jīng)濟的快速發(fā)展。從文化角度看，城市的思想觀念，思維方式，文化生活的品位影響了農(nóng)村。實際上也形成了城鄉(xiāng)經(jīng)濟、文化、社會的過渡和銜接，從而帶動了區(qū)域經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，同樣帶動了農(nóng)村的社會進步和文化建設，推動了城鄉(xiāng)統(tǒng)籌和城市化建設進程。這對縮小城鄉(xiāng)差別，提高農(nóng)村的城市化水平起到了積極的推動作用。
四、敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展對策
（一）規(guī)劃始行
敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)當?shù)卣畱獙Ξ數(shù)仄咸巡烧糜芜M行系統(tǒng)性規(guī)劃和協(xié)調(diào)管理，制定當?shù)仄咸巡烧糜伟l(fā)展總體規(guī)劃，編制當?shù)剞r(nóng)業(yè)采摘旅游綱要，按照因地制宜、合理布局、突出特色的原則。充分考慮生態(tài)環(huán)境承載能力；充分考慮區(qū)域旅游總體發(fā)展情況和旅游發(fā)展?jié)摿Φ雀鞣矫嬉蛩兀挂?guī)劃既切合當前實際，具有較強的操作性，同時又具有一定前瞻性，推動當?shù)仄咸巡烧糜慰焖侔l(fā)展。
（二）強化基礎設施建設
完善交通、水電、餐飲、住宿通訊等基礎設施建設，同時加強與旅行社、酒店等其他涉旅企業(yè)的聯(lián)系合作。為游客提供觀賞、品嘗、購物、農(nóng)作、休閑娛樂等多項服務。
（三）豐富產(chǎn)品內(nèi)涵
敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)應進一步豐富葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵，合理搭配品種，分散采摘季節(jié)，減弱季節(jié)性，同時探索開發(fā)主題農(nóng)業(yè)采摘旅游活動，進一步增強農(nóng)業(yè)采摘旅游產(chǎn)業(yè)吸引力。增強采摘旅游產(chǎn)品的參與性、趣味性，滿足游客多層次需求，形成集觀光旅游、度假休閑、旅游商品于一體的綜合性農(nóng)業(yè)采摘旅游規(guī)模產(chǎn)業(yè)鏈。
（四）創(chuàng)新經(jīng)營管理模式
對敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)政府葡萄采摘旅游可實行政府+公司+農(nóng)村旅游協(xié)會+旅行社模式、股份制模式、農(nóng)戶+農(nóng)戶模式和個體農(nóng)莊模式。成立“農(nóng)業(yè)采摘旅游”協(xié)會，盡快出臺“葡萄采摘旅游”服務質(zhì)量等級劃分及評定辦法等制度。通過管理委員會來規(guī)范監(jiān)督農(nóng)業(yè)采摘旅游經(jīng)營戶的各項服務質(zhì)量及服務標準，定期進行評價并發(fā)放相應的星級證書，構(gòu)建葡萄采摘旅游內(nèi)部管理體系，進一步提升管理和服務，實現(xiàn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)內(nèi)部管理體系，進一步優(yōu)化管理和服務，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)采摘旅游集約化與規(guī)模化經(jīng)營，統(tǒng)一收費標準來規(guī)范市場環(huán)境。
（五）加強人才培訓
當?shù)卣畱⒖茖W的人才機制，重視農(nóng)業(yè)采摘旅游產(chǎn)業(yè)人才隊伍建設，建立科學的選人、引人、用人和培養(yǎng)人機制。通過與相關(guān)高校和其他地區(qū)的旅游企業(yè)合作，提高農(nóng)業(yè)采摘旅游產(chǎn)業(yè)從業(yè)人員素質(zhì)，提升管理水平。
（六）品牌化建設
葡萄采摘旅游產(chǎn)品重復性高，同質(zhì)化競爭強。因此，當?shù)卣畱獜娀放平ㄔO，實行標準化管理。樹立本土品牌，統(tǒng)一品牌形象，利用現(xiàn)代媒介加強品牌營銷。
（七）注重營銷
當?shù)卣畱獜娀{(diào)研市場信息，增強營銷投入，注重營銷策劃，采取多樣化的營銷方式，與其他涉旅企業(yè)合作，通過當?shù)仄咸巡烧糜螀f(xié)會、政府組織，舉辦葡萄節(jié)會等方式，整合營銷。多角度、全方位地宣傳全鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)。加大打造品牌、塑造形象的力度，不斷擴大敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游知名度與影響力。
（八）加強生態(tài)保護
當?shù)貞訌娹r(nóng)村生態(tài)環(huán)境保護，合理利用農(nóng)村資源。樹立環(huán)境保護意識，制定并貫徹實施“農(nóng)業(yè)采摘旅游”發(fā)展開發(fā)規(guī)劃。葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)開發(fā)應與資源環(huán)境相適應，妥善處理應“農(nóng)業(yè)采摘旅游”開發(fā)而產(chǎn)生的垃圾、廢水等，保持生態(tài)平衡，保證鄉(xiāng)村清潔，形成可持續(xù)發(fā)展。
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海峽兩岸房產(chǎn)稅制度比較研究
納稅人用稅監(jiān)督權(quán)研究
美國資本弱化稅制改革研究
公共財產(chǎn)收入的法學解構(gòu)
2011年財稅法理論研究綜述
試論財稅法的本質(zhì)屬性
財稅法的面向與理論方法
論房產(chǎn)稅降低房價的約束條件
論證券交易所得稅制之憲法界限
海峽兩岸欠稅限制出境制度比較研究
中國房產(chǎn)稅的制度發(fā)展與征收述評
房地產(chǎn)稅保有階段稅收規(guī)制研究
論公共財產(chǎn)的基本體制法之縱橫展開
國家治理體系現(xiàn)代化與現(xiàn)代財政制度
現(xiàn)行不動產(chǎn)保有稅制存在的問題及對策
房產(chǎn)稅優(yōu)惠制度的探討和重構(gòu)
轉(zhuǎn)型中國:公共財政重構(gòu)與中國夢的實現(xiàn)
公共財產(chǎn)法視角下的財稅法學新思維
走出宏觀調(diào)控法誤區(qū)的財稅法學
韓國企業(yè)所得稅立法與判例的最近動向
韓國共同事業(yè)場及同業(yè)企業(yè)課稅制度之介評
試論公共財產(chǎn)法視域下的公共財產(chǎn)權(quán)
公共財產(chǎn)法中的“私人”財產(chǎn)權(quán)
試論公共財產(chǎn)權(quán)與私人財產(chǎn)權(quán)的區(qū)別與意義
論公共財產(chǎn)法之憲法基礎——不只是財產(chǎn)權(quán)保障
房產(chǎn)稅:市場規(guī)制權(quán)與市場對策權(quán)的博弈選擇
韓國的不動產(chǎn)保有稅制:以價格抑制機能為中心
韓國不動產(chǎn)政策稅制的必要性與立法之研究
對不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得的重課稅現(xiàn)狀和改善的課題
全球金融危機后韓國房地產(chǎn)稅制變化趨勢
臺灣地區(qū)房地產(chǎn)奢侈稅“立法”及其“憲法”界限
論公共財產(chǎn)支出法之建構(gòu)——以程序理性為中心
財稅法的本質(zhì)屬性:公共財產(chǎn)法還是宏觀調(diào)控法?
比較法視野下的環(huán)境稅內(nèi)在合法性論要
論房產(chǎn)(保有)稅、財產(chǎn)稅與結(jié)構(gòu)性簡稅之稅法改革
論稅法中公平原則的時間效應——以房產(chǎn)稅為例
韓國法人稅征收中支出利息的不算入損金制度之介評
論財稅法的法律性質(zhì)——以公共財產(chǎn)權(quán)為中心
稅收法定還是宏觀調(diào)控?——以滬渝房產(chǎn)稅改革試點為視角
民國時期稅法目的評析——以民國時期財稅法學研究為依據(jù)
基于回顧與反思的西部大開發(fā)稅收優(yōu)惠法律制度之完善
個人所得稅之合憲性控制——基于量能課稅原則的考量
論財政法的意義及其學科構(gòu)建——一種研究思路的展開
論財稅法人才的培養(yǎng)——以德國稅法碩士的培育為借鏡
財產(chǎn)權(quán)理論譜系的重構(gòu)——從公共財產(chǎn)權(quán)的結(jié)構(gòu)性缺位談起
公共財政視角下的財產(chǎn)權(quán)體系——基于公共財產(chǎn)的請求權(quán)
厘清公共財產(chǎn)的概念——兼論公共財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵、外延與本質(zhì)
內(nèi)容提要: 德國民法上的責任是違反債的責任,是債法的組成部分。我國民法上的責任是違反民事義務的后果,責任超出了債的范疇。我國《物權(quán)法》規(guī)定的物權(quán)請求權(quán)是德國民法上責任理念的反映,造成我國民法體系矛盾。對此有三種不同的觀點和思路,即多種侵權(quán)責任方式否定說、侵權(quán)責任與物權(quán)請求權(quán)競合說、物權(quán)請求權(quán)變革為侵權(quán)責任請求權(quán)說。筆者主張后說。德國民法上的請求權(quán)附屬和服務于“基礎權(quán)利”體系,我國民法上的請求權(quán)附屬和服務于“權(quán)利一義務一責任體系”。本文進一步闡述了將保護性絕對權(quán)請求權(quán)變革為侵權(quán)責任請求權(quán)的理論根據(jù)和立法方案。
責任與債結(jié)合的民法體系的典型是《德國民法典》,責任與債分離的民法體系的典型是我國的《民法通則》、《合同法》與《侵權(quán)責任法》,這兩種民法體系反映了兩種不同的責任理念。我國《物權(quán)法》規(guī)定的物權(quán)請求權(quán)是德國民法上責任理念的反映,和《民法通則》、《合同法》與《侵權(quán)責任法》反映的責任理念相矛盾,對此學者有不同的觀點和解決方案。這個問題不僅是理論觀點的分歧,而且直接涉及民事司法實務,需要深入討論。
一、德國民法上的責任理念及責任在民法體系中的地位
(一)德國民法上責任的內(nèi)涵
德國民法上的責任有多種含義。《德國民法典》第249條第1款規(guī)定:“損害賠償義務人必須恢復假如沒有發(fā)生引起賠償義務的情況所會存在的狀態(tài)。”這是德國民法關(guān)于責任的核心條文。有學者指出,責任指承擔損害賠償義務(如:“A向B承擔損害賠償責任”也即“A對B承擔損害賠償義務”)。[1]“法律責任的后果是產(chǎn)生某種損害賠償義務。”[2]這是責任的第一種含義,說明責任是義務的組成部分。但是,責任作為一種義務僅指“損害賠償”義務,不同于通常的義務,諸如買賣合同的出賣人交付標的物義務、租賃合同的承租人交付租金義務等。損害賠償義務是債務人違反基于債務關(guān)系而發(fā)生的義務(《德國民法典》第280 條第1款前段)。以上說明“損害賠償”既是義務,又是責任。
責任的第二種含義是指,債務為應為給付之義務,責任為此義務之財產(chǎn)的擔保(德語為Einstehen)。[3]債務人對其債務原則上以其全部財產(chǎn)承擔責任。[4]關(guān)于責任的這種含義源于古代日耳曼法。日耳曼中世紀法往往稱責任為保證或擔保,認為責任系為擔保債務而存在,二者純屬不同之概念。[5]關(guān)于責任的這種含義說明民法上的責任是財產(chǎn)責任。
責任的第三種含義是指,義務人受強制執(zhí)行的財產(chǎn)范圍。[6]或者說責任具有強制性,得強制執(zhí)行。[7]
由于責任是債務人以全部財產(chǎn)為其擔保,有債務即有責任,是為常態(tài);無責任的債務為例外,如訴訟時效期限屆滿后的債務。故德國民法上的債務與責任是結(jié)合關(guān)系,我國臺灣地區(qū)“民法”亦同。“在現(xiàn)行法上債務與責任互相結(jié)合,原則上并屬無限財產(chǎn)責任。申言之,負有債務者,于不履行時,即應以其全部財產(chǎn)負其責任;有債務即有責任。”[8]根據(jù)德國民法理論,雖然責任與債務是兩個不同的概念,但是實際上強調(diào)二者的結(jié)合,甚至在法律中以及其他場合,“負責任”有時與“負擔債務”同義使用。[9]
另外,損害賠償責任,以恢復原狀為原則,所謂原狀是指引起賠償義務之前的狀態(tài),包括修復被損壞的物品、恢復名譽、奪物者還物、騙錢者還錢等,其表現(xiàn)形式多種多樣。
(二)責任是一種債
前面已經(jīng)講到,損害賠償義務是債務人違反基于債務關(guān)系而發(fā)生的義務,而不包括違反債務以外的民事義務。因此,無論損害賠償作為義務還是作為責任,都屬于債法的組成部分。“損害賠償”一詞有時是指損害賠償義務,有時是指損害賠償責任,有時是指債的一種類型,即損害賠償之債。既然責任是債,就會有債務人和債權(quán)人,即損害賠償債務人和損害賠償債權(quán)人。[10]因此,“損害賠償”這個概念有時還指損害賠償債權(quán),由此說明“責任”有責任、義務、債務和債權(quán)多種含義。
德國民法上債務與責任的位置不僅可以互換,而且可能循環(huán)。“損害賠償責任相對于其因以發(fā)生之債務固為一種責任,惟其本身亦為一種債務,其不履行與其所自之債務一樣可受履行強制及損害賠償責任之保護。”[11]有學者對債務與責任的關(guān)系作了如下圖示[12]:
從嚴格區(qū)分義務與責任的觀念來看,這種債務與責任循環(huán)反映的是概念混亂,邏輯矛盾。為什么以概念準確、體系嚴謹著稱的《德國民法典》會形成這種狀況?有學者指出:如果將權(quán)利受到侵害的效果視為新的權(quán)利義務(法律關(guān)系)的產(chǎn)生,則顯而易見的一種“邏輯循環(huán)”必然會使相關(guān)結(jié)論陷入邏輯困境。德國民法理論對于形式邏輯方法的運用,其實并非如其所稱的那么嚴格,在必要的情況下,基于形式對稱以及體系化的需要,其實際上在很多情況下都適度背離或者超越了嚴格的邏輯規(guī)則。但是這樣就使物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分因此而得以明晰,以權(quán)利類型化為基礎的民法典體系從整體上因此得以形成。[13]
(三)從德國民法體系的核心看責任在民法中的地位
在德國民法體系中顯示不出責任的地位,這是由德國民法體系的核心觀念決定的。德國民法體系的核心是什么?對此有兩種不同的觀點。一種觀點認為法律關(guān)系在薩維尼私法體系中居于核心地位,法律關(guān)系居于德國民法的核心地位。另一種觀點認為,《德國民法典》的結(jié)構(gòu)是以主觀權(quán)利為中心建立起來的,后一種觀點的根據(jù)也是薩維尼的理論。為了分析德國民法體系結(jié)構(gòu)的核心是什么,首先需要搞清楚薩維尼建構(gòu)私法體系的基本思路及其基本內(nèi)涵。
薩維尼在其名著《當代羅馬法體系》中對于一般意義上的法和法律關(guān)系,以及國家法關(guān)系(公法關(guān)系)和私法關(guān)系的區(qū)分作了簡要闡述。薩維尼講法律關(guān)系是從人們所處的法律環(huán)境與個人權(quán)利的關(guān)系開始的,他指出:“如果我們考察一下在現(xiàn)實生活中圍繞且彌漫于我們周圍的法的狀態(tài),那么我們在此之中首先可以看到的就是個人所享有的一種權(quán)力:一個他的意思所支配的—并且經(jīng)過我們認可而支配的一一領(lǐng)域。我們稱這種權(quán)力為該人的權(quán)利,它與權(quán)能意義相同。”[14]簡而言之,薩維尼將權(quán)利界定為個人的意思所支配的領(lǐng)域。
薩維尼不是孤立地就權(quán)利論權(quán)利,而是強調(diào)權(quán)利有其深層次的基礎。他指出,權(quán)利的存在和范圍會通過法官的判決被承認,“但更為準確的考察使得我們確信,判決的邏輯形式只是通過偶然的需要而產(chǎn)生,它并未詳盡說明事務的本質(zhì),而是本身需要一個更深層次的基礎。我們在法律關(guān)系中發(fā)現(xiàn)了這個基礎,所有個別的權(quán)利都只是描述了法律關(guān)系的特別的、通過抽象而分離出來的一個方面,這樣,即使是關(guān)于個別權(quán)利的判決也只是在以下范圍內(nèi)才是真實的和令人信服的,即它以對于法律關(guān)系的整體直觀為出發(fā)點”。[15]這里講的法律關(guān)系是指一般意義上的法律關(guān)系。
薩維尼對一般意義上的法律關(guān)系作了簡單的交代以外,他講的法律關(guān)系都是指私法關(guān)系。他在闡釋私法時指出,生物人處于外在世界之中,最為重要的要素是他與其他人聯(lián)系,“如果現(xiàn)在在此聯(lián)系中,自由本質(zhì)應當并存,應當在其發(fā)展中相互促進而非相互妨礙,那么這只有通過對于以下這個不可見的界限予以承認才可能實現(xiàn),在此界限之內(nèi),所有個人的存在和活動都獲得了一個安全的、自由的空間。據(jù)以確定上述界限和自由空間的規(guī)則就是法”。[16]
薩維尼在講私法關(guān)系時指出:“通過法規(guī)則而進行的界定在于向個人意志制定了一定領(lǐng)域,在此領(lǐng)域之中,個人意志獨立于所有其他人的意志而居于支配地位。” [17]薩維尼強調(diào)“法律關(guān)系的本質(zhì)被確定為個人意志獨立支配的領(lǐng)域”[18]。
薩維尼根據(jù)其確定的法律關(guān)系的本質(zhì)是個人意志獨立支配的領(lǐng)域,認為探求個人意志可能作用的對象,就可以自然而然地得出法律關(guān)系可能具有的不同種類的一個梗概。薩維尼對法律關(guān)系種類的論述的結(jié)論是,存在三個我們意志在其中居于支配地位的同心圓:①原初的自身,與此相對應的是所謂的原權(quán),我們根本不將此權(quán)利作為一個真正的權(quán)利;②在家庭中擴展的自身,由此構(gòu)成了家庭法;③外部世界,由此構(gòu)成了財產(chǎn)法,分為物法和債法。由此產(chǎn)生了法的三個主要類型:家庭法、物法、債法。[19]換言之,法律關(guān)系有三個主要類型,即基于家庭、物和債產(chǎn)生的法律關(guān)系。薩維尼從個人的意志的支配領(lǐng)域出發(fā),歸納出了法律關(guān)系的主要類型,并在分析法律關(guān)系種類的基礎上分析了法律制度,他認為法律制度的最為合理的安排是:物法、債法、家庭法、繼承法。這就是薩維尼安排的“法體系內(nèi)容”。 [20]
薩維尼還論述了總則部分的建構(gòu),他認為在論述具體法律制度時必然會涉及許多在每個制度中都同樣出現(xiàn)的本質(zhì)方面,具體有:法律關(guān)系主體的性質(zhì),特別是權(quán)利能力的性質(zhì);法律關(guān)系的產(chǎn)生和消滅;對于法律關(guān)系的保護以及由此而產(chǎn)生的變更。將提取出的這些共同點列于特別的法律制度之前,通過這種方式,在具體制度中,就能將適用于具體制度的修正與上述共同的基礎聯(lián)系起來。[21]
有學者指出,薩維尼的私法體系也就是一個“私法律關(guān)系的體系”[22]“法律關(guān)系在薩維尼私法體系中居于核心地位”[23]。認為法律關(guān)系在薩維尼私法體系中居于核心地位的主要理由是:在《當代羅馬法體系》一進入正文(第二章“法律淵源的一般性質(zhì)”),就對法律關(guān)系進行了詳細論述(第四節(jié)“法律關(guān)系”),而其開始論述具體法律制度的第二編則以“法律關(guān)系”為名,該編第一章“法律關(guān)系的本質(zhì)和種類”即論述了其對整個法律體系的構(gòu)想。[24]《當代羅馬法體系》第二編第一章“法律關(guān)系的本質(zhì)和種類”,分為八節(jié),其題目分別是:法律關(guān)系的本質(zhì);法律關(guān)系的種類;家庭法;家庭法續(xù);財產(chǎn)法;財產(chǎn)法續(xù);法律制度概覽;關(guān)于分類的不同觀點。由此即可看出薩維尼的私法體系也就是一個私法律關(guān)系的體系,法律關(guān)系居于私法體系核心地位。
關(guān)鍵詞 信托收據(jù) 信托擔保 讓與擔保
作者簡介：陳詠暉，福建英合律師事務所，四級律師，研究方向：民商事法律。
信托收據(jù)作為英美被信任者法 的創(chuàng)造，起源于美國。依據(jù)信托收據(jù)，貨物的所有權(quán)直接從賣方移轉(zhuǎn)至銀行或擁有債權(quán)的第三方，由他們作為貨物的所有權(quán)人再將貨物交付給買方，買方對貨物僅享有占有權(quán)，當銀行或第三方的債權(quán)實現(xiàn)時，貨物的所有權(quán)才歸入買方。
繼受英美信托法律制度的大陸法系諸國紛紛開展信用證進口“押匯”交易方式，在這種交易方式下，信用證開證銀行為不能按期付款贖單的開證申請人提供短期融資，以開證申請人向開證銀行簽發(fā)信托收據(jù)的形式達成融資協(xié)議，協(xié)議表明開證申請人作為銀行的人（受托人）為銀行的利益管理、處分信用證提單項下的進口貨物，并且處分貨物所得利益應優(yōu)先用以償還銀行提供融資所產(chǎn)生的債權(quán)。由于缺乏對信托收據(jù)法律性質(zhì)的明確認識，銀行一直采用“同業(yè)慣例”的形式開展此項融資業(yè)務，但是，一旦發(fā)生糾紛并訴至法院，國內(nèi)法院絕大多數(shù)情況下不會認可依據(jù)信托收據(jù)所建立的法律關(guān)系，更不會從信托關(guān)系來界定交易雙方的法律關(guān)系。至于在信托收據(jù)關(guān)系建立前銀行在提單所代表的進口貨物上擁有什么性質(zhì)的權(quán)利，司法實踐中也頗多爭議，并形成了“所有權(quán)說”與“質(zhì)權(quán)說”兩大針鋒相對的觀點，前者認為銀行是將享有所有權(quán)的提單授托給開證申請人，后者則認為銀行僅僅對提單享有質(zhì)權(quán)，開證申請人代銀行持有質(zhì)物并不影響銀行的質(zhì)權(quán)。爭議產(chǎn)生的最重要的原因是尚無法在我國現(xiàn)有的擔保法框架內(nèi)對信托收據(jù)關(guān)系做出完美的法律解釋。
一、信托擔保制度――信托收據(jù)的第一重法律關(guān)系
信托擔保制度是英美法信托法制發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，利用信托財產(chǎn)獨立性的特點，設立一個信托關(guān)系來擔保債權(quán)。并成為美國財產(chǎn)法及美國《統(tǒng)一商法典》所規(guī)定的動產(chǎn)擔保制度的重要內(nèi)容。
（一）信托擔保的法律關(guān)系
信托一般包含委托人、受托人以及受益人三方主體，信托收據(jù)中的信托關(guān)系是委托人與受益人合一的自益信托，此時，債權(quán)人銀行既是委托人，同時也是受益人，銀行作為委托人將提單項下貨物所有權(quán)托付給債務人，也就是作為開證申請人的進口商，進口商向銀行簽發(fā)信托收據(jù)而成為信托關(guān)系的受托人，信托財產(chǎn)就是提單所代表的貨物所有權(quán)，信托的目的就是償還銀行對進口商的信用證融資款項。
（二）信托擔保的債權(quán)行為與物權(quán)變動
信托擔保作為一個信托結(jié)構(gòu)，根據(jù)英美法系的觀點，信托一旦設立，委托人除在信托文件中保留了相應權(quán)限之外，已退出了信托關(guān)系，信托內(nèi)部關(guān)系僅體現(xiàn)為受托人與受益人兩方的關(guān)系。大陸法系的信托法通常規(guī)定，信托設立后，委托人仍然擁有對受托人的監(jiān)控權(quán)，也就是說，委托人并未退出信托關(guān)系，給人的感覺是委托人仍然對信托財產(chǎn)擁有權(quán)利。然而，信托設立后，委托人已經(jīng)喪失了信托財產(chǎn)的所有權(quán)，且并非信托關(guān)系的當事主體，而只有受托人與受益人構(gòu)成信托關(guān)系的主體，并共同持有信托財產(chǎn)的所有權(quán)。即便在大陸法系的信托法承認信托設立后委托人對受托人的監(jiān)控權(quán)，至于委托人―受益人關(guān)系，通常也與英美法一樣認為二者并無任何權(quán)義關(guān)系。如何既保證委托人的權(quán)利，又與信托財產(chǎn)所有權(quán)的觀念相銜接呢？筆者認為，應當從信托法律關(guān)系的兩重性入手來解決這個法律難題。信托擔保應當是信托契約行為與物權(quán)變動的統(tǒng)一體。就信托契約而言，信托契約有效成立后，在委托人與受托人之間就產(chǎn)生合法債權(quán)債務關(guān)系，委托人負有依約轉(zhuǎn)移信托財產(chǎn)的義務，受托人則負有接受信托財產(chǎn)并為受益人利益管理處分的義務，如果債務人在信托契約中明確表示將為了受益人的利益而以受托人身份與債權(quán)人訂立信托契約，則受益人成為委托人―受托人信托契約的第三關(guān)系人，受益人在信托契約的法律地位應當準用大陸法系第三人利益契約的原理，即一旦受益人表示接受信托利益，就契約所約定的利益范圍，受益人對受托人享有債權(quán)人的權(quán)利。有效成立的信托契約之債權(quán)行為是信托財產(chǎn)物權(quán)變動的原因行為，我國《信托法》第8條規(guī)定：“設立信托，應當采取書面形式。采取信托合同設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。”同時，第10條對登記手續(xù)作了特別規(guī)定：“設立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理登記手續(xù)的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應當補辦登記手續(xù)；不補辦的，該信托不產(chǎn)生效力。”從這兩個條文看，立法者嚴格區(qū)分信托契約的成立與信托的生效，其采納的應當是債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。所謂債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式，物權(quán)變動系于債權(quán)行為和公示行為（不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付）的合力。 我國的民事立法，如《民法通則》以及《合同法》均是采用了債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。 委托人依據(jù)有效成立的信托契約向受托人交付信托財產(chǎn)（提單），信托契約即已生效，以動產(chǎn)交付公示物權(quán)變動，物權(quán)變動的結(jié)果產(chǎn)生信托擔保受托人――受益人共同擁有對信托財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)。也就是說，物權(quán)變動后信托擔保的法律關(guān)系是受托人――受益人關(guān)系，而不存在委托人在其中的任何法律地位。其實，無論大陸法系還是我國的信托法，委托人仍然與受托人、受益人發(fā)生千絲萬縷的法律關(guān)系，這是因為信托契約行為是一種繼續(xù)性契約，信托擔保生效后，其仍然與信托財產(chǎn)的物權(quán)關(guān)系并存，而通常的即時性契約，一旦生效發(fā)生物權(quán)變動，契約的債權(quán)行為即已終結(jié)，存在的只是物權(quán)關(guān)系。這就很容易地歸結(jié)出信托擔保的債權(quán)行為與物權(quán)變動的軌跡：
由于信托契約與信托財產(chǎn)的物權(quán)關(guān)系在信托的有效期內(nèi)同時存在，信托契約表現(xiàn)為委托人與受托人以及受益人三方之間第三人利益契約的特征，委托人、受益人享有對受托人的權(quán)力進行監(jiān)控的債權(quán)性權(quán)利；信托財產(chǎn)交付公示信托財產(chǎn)的物權(quán)關(guān)系生效，就產(chǎn)生受托人與受益人之間的物權(quán)關(guān)系，信托物權(quán)關(guān)系中受托人只承擔責任而受益人只享受利益的機制是二者對信托財產(chǎn)享受權(quán)利的法律規(guī)制，也是受益人對信托財產(chǎn)擁有權(quán)利的法律根據(jù)。這就很容易地解釋自益信托擔保中受益人權(quán)利是債權(quán)性權(quán)利與物權(quán)性權(quán)利的合集，前者是受益人在信托契約中對受托人享有的債權(quán)，后者則是受益人在信托物權(quán)關(guān)系中對信托財產(chǎn)的物權(quán)，且信托物權(quán)關(guān)系“責任與利益相分離”的制度設計使得受益人只享有信托財產(chǎn)的獲益而不承擔信托財產(chǎn)的義務。
二、讓與擔保制度――信托收據(jù)的第二重法律關(guān)系
如前所述，為了在債權(quán)人與債務人之間達成力量的均衡，避免使設定信托擔保的開證行喪失信托財產(chǎn)的法律所有權(quán)，有必要在開證行與進口商之間建立新的法律關(guān)系，在不改變進口商實際占有、處分信托財產(chǎn)權(quán)力的前提之下，信托財產(chǎn)法律所有權(quán)復歸開證行之手。首先，開證行與開證申請人達成信托擔保契約，設立信托擔保之時，明確約定以擔保開證行的債權(quán)作為信托的目的，而受托人處分信托財產(chǎn)設定讓與擔保以擔保開證行的債權(quán)完全合乎信托目的；其次，受托人與委托人達成讓與擔保協(xié)議，以占有改定的公示方式將信托財產(chǎn)的法律所有權(quán)回歸委托人。
占有改定是移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)時，讓與人與受讓人訂立特定契約，使讓與人繼續(xù)保持對讓與動產(chǎn)的占有，而受讓人取得間接占有以代替現(xiàn)實交付的一種動產(chǎn)物權(quán)變動公示方式。占有改定與現(xiàn)實交付一樣具有公示動產(chǎn)物權(quán)變動的法律效力，并成為設定讓與擔保的法律基礎。
所謂讓與擔保，是指債務人或者第三人以移轉(zhuǎn)擔保財產(chǎn)的權(quán)利擔保債務履行的擔保形式。債務人或者第三人為擔保債務的履行，將擔保財產(chǎn)的權(quán)利移轉(zhuǎn)于擔保權(quán)人，在債務清償后，擔保財產(chǎn)返還于債務人或者第三人，在債務不履行時，擔保權(quán)人可以就擔保財產(chǎn)取償。
讓與擔保的基本價值理念在于債權(quán)人取得對擔保財產(chǎn)的間接占有。所謂間接占有，是指基于一定的法律關(guān)系，法律上的所有人不對標的物予以直接占有，而對于事實上占有該物之人具有返還請求權(quán)，因而間接對物擁有事實上的管理與控制力。占有化是事物外在形態(tài)和內(nèi)在權(quán)利推定的基礎，如果貿(mào)然加以否認社會一般觀念，必將損害正常交易安全。因為“占有常常被理解為一種社會事實，而非一種物質(zhì)事實。如果某人以某種形式并在某種程序上控制了有普通的有理智的人所代表的那個社會，并被該種社會承認對該物和該種情形是正當?shù)脑挘敲矗蜁J為是在占有該物。” 這樣，開證行作為擔保財產(chǎn)法律上的所有權(quán)人，雖然欠缺擔保財產(chǎn)的實際占有而使其享有的所有權(quán)之公示力較弱，但是，開證行的權(quán)利受到兩方面的保障，一是開證行名義上的所有權(quán)受到法律保護，二是開證行可依據(jù)間接占有之事實享受占有保護以強化本權(quán)。
內(nèi)容提要: 投資行為及其衍生產(chǎn)品所涉及的法律關(guān)系極為復雜和多樣，但其仍以權(quán)利的歸屬以及權(quán)利的變動效果為基本特征。由于我國《物權(quán)法》基本規(guī)則的廣泛性和普適性，故其規(guī)則不僅得直接適用于投資關(guān)系中的物權(quán)變動以及擔保關(guān)系中被“物”化的投資者權(quán)益，而且得準用于投資行為所涉及的某些基本的法律關(guān)系。我國《物權(quán)法》第55條及第67條中有關(guān)國家的投資人地位的規(guī)定應予正確理解，國家的出資人地位的確定應以工商登記為準，國辦事業(yè)單位和國有企業(yè)投資設立公司的行為不屬“國家出資”。
一、概說
建立在物權(quán)與債權(quán)區(qū)分基礎之上的物權(quán)法，以有形財產(chǎn)(動產(chǎn)與不動產(chǎn))的歸屬及支配關(guān)系為其主要調(diào)整對象。而在投資領(lǐng)域中，以股權(quán)為代表的各種投資者權(quán)益不是物權(quán)，以股票交易為代表的證券市場的各種交易關(guān)系本身，亦不在物權(quán)法的規(guī)范范圍之內(nèi)。但是，由于投資者權(quán)益系“由所有權(quán)轉(zhuǎn)化而來”，且兩者之間存在不可分割的內(nèi)在聯(lián)系，同時，很多典型的投資者權(quán)益在支配和流通過程中獲得了一種與物權(quán)標的非常相似的存在形態(tài)，所以，物權(quán)與投資者權(quán)益之間、物權(quán)法與投資者權(quán)益保護之間，便必然會產(chǎn)生各種法律適用上的通道。
依據(jù)一種古老的觀念，所有權(quán)是財產(chǎn)權(quán)利的中心，一切財產(chǎn)權(quán)均為所有權(quán)的派生物或者獲取手段，但此種觀念在現(xiàn)代社會被突破，而靜態(tài)財產(chǎn)的動態(tài)化亦即財產(chǎn)通過各種形式的投資而發(fā)生的資本化，以及由此而導致財產(chǎn)的重心從“歸屬”到“利用”的轉(zhuǎn)變，是此種突破的主要標志。然而，即便貨幣或者其他財產(chǎn)的所有人通過放棄所有權(quán)而獲得股權(quán)、基金份額權(quán)利或者其他投資者權(quán)益，且這些投資者權(quán)益因特定權(quán)利人的長期持有或者在證券市場的流通中的長期存在從而獲得了一種與財產(chǎn)所有權(quán)無直接關(guān)系的獨立、穩(wěn)定的地位，即便通過股權(quán)和其他投資者權(quán)益本身的收益或者因轉(zhuǎn)讓所生之收益已經(jīng)成為權(quán)利人追求的唯一價值目標，亦即投資人權(quán)益的享有非以財產(chǎn)所有權(quán)的取得為目的，但因財產(chǎn)所有權(quán)仍然是任何投資者權(quán)益賴以建立的基礎和決定其價值含量的依據(jù)，故投資者權(quán)益的背后，不能不依靠所有權(quán)的支撐。與此同時，不僅投資者權(quán)益的形成是投資者對其財產(chǎn)所有權(quán)處分的結(jié)果，而且投資者權(quán)益無論被證券化或者未被證券化，其權(quán)利的獨立性所導致的歸屬與支配的特性，必然使此種權(quán)利獲得一種類似于有形財產(chǎn)即所有權(quán)或者他物權(quán)標的的特征。由此，物權(quán)法與投資者權(quán)益之間，便產(chǎn)生了法律適用上的各種聯(lián)結(jié)點。
揭示這些聯(lián)結(jié)點并對《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定進行客觀、科學的分析，有助于正確發(fā)揮《物權(quán)法》保護投資者權(quán)益的重要作用，也有助于《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)則的進一步完善，更有助于在“創(chuàng)造條件讓更多群眾擁有財產(chǎn)性收入”[1]的大背景之下，完善中國資本市場的法律調(diào)控機制。
二、《物權(quán)法》與投資者權(quán)益保護在法律適用上的聯(lián)通
基于財產(chǎn)進入法律關(guān)系的不同目的，財產(chǎn)法律關(guān)系被分為財產(chǎn)的靜態(tài)歸屬和利用關(guān)系以及財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)、交換關(guān)系。但在財產(chǎn)交易中，上述兩類法律關(guān)系相互配合，共同達成交易的目的。
投資行為及其衍生產(chǎn)品所涉及的法律關(guān)系極為復雜和多樣，但在這些法律關(guān)系所生效果中，權(quán)利的歸屬以及權(quán)利的變動，仍然為其基本特征。例如，因投資者將其貨幣或者其他資產(chǎn)予以資本化而發(fā)生的契約關(guān)系(投資關(guān)系)中，或者因投資者將其擁有的股份、基金份額等權(quán)利作為交易標的而與第三人發(fā)生的契約關(guān)系中，均涉及貨幣或者其他資產(chǎn)(包括各種投資者權(quán)利)的權(quán)利歸屬或者權(quán)利變動。由于物權(quán)法表現(xiàn)財產(chǎn)支配關(guān)系的基本規(guī)則所必然具有的廣泛性和普適性，加之建立于交易安全保護價值目標上的物權(quán)變動規(guī)則對于一切權(quán)利變動所具有的模式示范作用，由此導致物權(quán)法規(guī)則可以直接適用或者準用于投資行為所涉及的某些基本的法律關(guān)系。
(一) 投資關(guān)系中的物權(quán)變動:《物權(quán)法》的直接適用效力之一
在多元化的投資行為中，貨幣以及其他有形資產(chǎn)的投資，仍然是最為重要的投資形式。由此，物權(quán)法的基本制度尤其是有關(guān)物權(quán)變動的規(guī)則便具有在投資關(guān)系中的直接適用效力。就物權(quán)變動而言，對于動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)因法律行為所生之變動，我國《物權(quán)法》采取了公示(不動產(chǎn)登記與動產(chǎn)交付)成立要件主義為原則、公示對抗要件主義為例外的基本準則，[2]并設置了包括不動產(chǎn)登記在內(nèi)的體系完備的具體規(guī)則。[3]這些規(guī)則統(tǒng)統(tǒng)可以適用于投資關(guān)系中的物權(quán)變動。
這里需要強調(diào)的是，涉及投資行為對于有形財產(chǎn)的物權(quán)歸屬所產(chǎn)生的影響，《物權(quán)法》設置的物權(quán)變動規(guī)則提供了法律上的基本判斷依據(jù)，可以為投資(尤其是信托投資)以及證券交易領(lǐng)域諸多疑難問題的理論研究和規(guī)則安排提供基礎性指導:凡涉及不動產(chǎn)投資或者不動產(chǎn)證券化權(quán)利(如證券化的不動產(chǎn)抵押權(quán))的投資或者其他交易，該不動產(chǎn)或者不動產(chǎn)權(quán)利是否因投資或者其他交易而發(fā)生變動以及如何變動，如無特別法的特殊規(guī)定，則必須依照《物權(quán)法》第9條之規(guī)定，以是否辦理不動產(chǎn)過戶登記為辨認標準;凡涉及動產(chǎn)投資或者動產(chǎn)證券化權(quán)利(如各種有價證券)的投資或者其他交易，則相關(guān)動產(chǎn)或者有價證券的物權(quán)變動，在無特別規(guī)定或者約定的情形，必須依照《物權(quán)法》第23條之規(guī)定，以是否交付為辨認標準。任何與上述規(guī)則相悖的理論分析或者司法解釋，均有可能因違反《物權(quán)法》的規(guī)則而不能成立。在這里，信托投資產(chǎn)品、公司債券及其衍生產(chǎn)品所涉及的法律關(guān)系中的有形財產(chǎn)(包括有價證券)權(quán)利歸屬和變動的判斷，尤其應當遵守《物權(quán)法》所確定的基本準則，在此基礎上對相關(guān)問題做出正確的理論解釋和規(guī)則設計。
此外，貨幣在物權(quán)標的中的特殊地位及其所有權(quán)之享有和讓與的特別規(guī)則，可以為證券交易或者其他投資活動所涉及的客戶保證金等款項的所有權(quán)歸屬及其返還請求權(quán)之優(yōu)先性的法律機理，做出清晰的說明:貨幣為一般等價物，不具有一般商品的使用價值和交換價值，通常也不具有物質(zhì)上的可識別性，故與物權(quán)的一般標的不同，對貨幣的支配權(quán)(所有權(quán))只能依賴于對貨幣之物質(zhì)形態(tài)上的占有而成立。因此，無論基于何種原因，當事人一旦喪失對貨幣的占有，則當然喪失其對貨幣的所有權(quán)，涉及客戶保證金等款項的所謂“返還”，其請求權(quán)標的只能是同等數(shù)額的貨幣而非“原物”。所以，證券交易所的客戶就其客戶保證金享有的優(yōu)先請求權(quán)及其相應的保護性規(guī)則，其所建立的基礎非為客戶對其保證金享有的所有權(quán)，而僅僅是依照法律政策而強制設定的一種債權(quán)優(yōu)先權(quán)。
(二) 擔保關(guān)系中投資者權(quán)利的“物”化:《物權(quán)法》的直接適用效力之二
物權(quán)標的范圍的擴張，是近代以后物權(quán)法發(fā)展的重要特征。典型的物權(quán)，其標的應為有體物，即占據(jù)一定空間且得為人力所控制利用的物質(zhì)資料。但現(xiàn)代物權(quán)法上，物權(quán)的標的不僅擴張于有體物之外的具有排它支配性的電、熱、聲、光等自然力，而且隨著土地利用方式的發(fā)展，還擴張于土地之上或之下的“空間”。[4]為此，我國《物權(quán)法》第2條第2款規(guī)定:“本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。”而權(quán)利作為物權(quán)標的，主要適用于擔保物權(quán)領(lǐng)域:在能夠采用法定方法予以物權(quán)公示的條件之下，各種能夠流通并具有交換價值的財產(chǎn)權(quán)利均有可能被視為“物”而得以成為抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)的標的(如以建設用地使用權(quán)為標的的抵押權(quán)，以知識產(chǎn)權(quán)、應收賬款之債權(quán)為標的的質(zhì)權(quán)等)。在此，由于財產(chǎn)資本化而形成的各種投資者權(quán)利，也被充分地“物”化而成為最具發(fā)展?jié)摿Φ娜谫Y擔保物，其中包括股權(quán)以及基金份額等。[5]而《物權(quán)法》有關(guān)權(quán)利質(zhì)權(quán)的規(guī)定，直接適用于以各種投資者權(quán)利為質(zhì)押物的擔保物權(quán)關(guān)系。
(三) 投資者權(quán)益的歸屬與變動規(guī)則:《物權(quán)法》的準用效力之三
關(guān)鍵詞：財產(chǎn)權(quán)，民法典總則，無形財產(chǎn)，人身權(quán)
引 言
自法典化運動以來，權(quán)利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構(gòu)為特征的近現(xiàn)代民法中，民事權(quán)利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統(tǒng)民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權(quán)利為線索來進行體系建構(gòu)，自羅馬法以來的物權(quán)和債權(quán)二分法在近現(xiàn)代各國的民法典中發(fā)揮了中樞作用，這種權(quán)利立法結(jié)構(gòu)至今仍牢如磬石。在權(quán)利思維模式下，民事法律關(guān)系的興變無疑也是以權(quán)利的擴展為標志的，如隨著社會的發(fā)展，諸如知識產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)等權(quán)利的出現(xiàn)，使民法的觸覺進一步深入現(xiàn)實生活，此一現(xiàn)象仍日益激增。在此過程中，關(guān)于民事權(quán)利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領(lǐng)域的鑰匙。但由于權(quán)利是法律的創(chuàng)造物，因此在法律上必須對權(quán)利作出詳細的規(guī)定，以獲得正當?shù)亩ㄗC法基礎。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權(quán)利，亦即這些權(quán)利并不取決于人類的規(guī)范活動，但是權(quán)利的具體內(nèi)容卻總是由實定法確定的。”[②] 然而，令人費解的是，在采傳統(tǒng)潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權(quán)利的行使和保護的相關(guān)規(guī)定中涉及到權(quán)利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關(guān)于民事權(quán)利的一般界定，至于有關(guān)權(quán)利的形態(tài)和權(quán)利沖突解決的相關(guān)規(guī)定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規(guī)定各種具體的民事權(quán)利，而是將其放入各編中予以規(guī)定（如物權(quán)法規(guī)定物權(quán)關(guān)系，債權(quán)法規(guī)定債權(quán)關(guān)系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權(quán)利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內(nèi)部的權(quán)利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權(quán)和債權(quán)的頑固性擋住了其他民事權(quán)利進入民法典的路徑。
上述現(xiàn)象使人們產(chǎn)生了疑惑，民法總則為何對權(quán)利的規(guī)定力盡微薄？民事權(quán)利在技術(shù)上的整合是否可行，其限度在哪里？關(guān)于我國未來民法典的結(jié)構(gòu)，目前學界已有充分的討論。權(quán)利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現(xiàn)等重大理論問題密切相關(guān)。基于此，作者擬對傳統(tǒng)民法總則和權(quán)利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產(chǎn)權(quán)總則編的建議，并闡述其理由和基本構(gòu)想，以供同仁商榷。
一、 權(quán)利一般規(guī)范在民法典總則編的地位及其解釋
（一）民法總則中權(quán)利一般規(guī)定的缺失及其后果
民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產(chǎn)物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規(guī)則，利用非常抽象的推理方法得到的結(jié)果。相應地，民法典在結(jié)構(gòu)上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節(jié)的層次結(jié)構(gòu)，從概念法學“提取公因式”這一特點出發(fā)，民法總則必然是概念層次結(jié)構(gòu)的最終一環(huán)。依據(jù)這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內(nèi)容，并且體現(xiàn)為可適用于各編的規(guī)則。基于德國民法總則的“優(yōu)越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關(guān)內(nèi)容而展開。
盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術(shù)和法律適用上去探討，僅從內(nèi)容上進行剖析。基于法律調(diào)整的是現(xiàn)實生活關(guān)系，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性也應著眼于法律關(guān)系，亦即真正的總則是對法律關(guān)系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關(guān)系出現(xiàn)以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調(diào)整領(lǐng)域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關(guān)系為線索設計的，如法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現(xiàn)為人、物和法律行為制度，只是法律關(guān)系中最重要的民事權(quán)利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產(chǎn)物，很難說有足夠的統(tǒng)領(lǐng)性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內(nèi)容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]
權(quán)利內(nèi)容的缺失影響了整個民法體系的統(tǒng)一性和完整性，具體而言，表現(xiàn)在以下幾個方面：
1、民法各編與總則多有脫節(jié)。民法典主要是以權(quán)利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)對應的權(quán)利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯(lián)系，使人產(chǎn)生民法總則僅為規(guī)定民事權(quán)利以外的法律規(guī)則這一感覺。
2、新型民事權(quán)利和民事關(guān)系很難通過總則進入民法典的領(lǐng)域。如知識產(chǎn)權(quán)制度、商事財產(chǎn)權(quán)制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權(quán)制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產(chǎn)權(quán)法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據(jù)。
3、沒有民事權(quán)利的抽象，財產(chǎn)關(guān)系法和人身關(guān)系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數(shù)內(nèi)容并不適用于人格權(quán)法、家庭法和繼承法等人身關(guān)系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產(chǎn)法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關(guān)系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產(chǎn)法和人身法上進行區(qū)分。
4、民法典對于財產(chǎn)權(quán)定位的缺失，使學界在新型財產(chǎn)權(quán)利的理解和設計上，往往陷入新型權(quán)利是“物權(quán)”抑或“債權(quán)”這一思維慣性的泥淖。以物權(quán)和債權(quán)來衡量新型財產(chǎn)權(quán)是民法理論的一貫作法，權(quán)利的“性質(zhì)之爭”一直是中外法典化國家的通病。
上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內(nèi)容產(chǎn)生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現(xiàn)狀來看，不采總則的占多數(shù)，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內(nèi)容并沒有能在總則中得到體現(xiàn)。反之，總則的內(nèi)容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關(guān)系的人的形象，傳統(tǒng)民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權(quán)法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規(guī)定中推斷出一般性的結(jié)論。毋寧說，要研究這些規(guī)定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內(nèi)容的領(lǐng)域，特別是《基本法》的基本權(quán)利部分、著作權(quán)法和商法。”[⑧]就物的規(guī)定而言，不難發(fā)現(xiàn)，“物”僅是民事法律關(guān)系客體的一部分，只是物權(quán)的客體，不能充當整個民事關(guān)系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規(guī)定在價值上、技術(shù)上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規(guī)定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權(quán)利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關(guān)“物”的規(guī)定實際上全然屬于物權(quán)法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產(chǎn)生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權(quán)利內(nèi)容的缺失，使民法里常有的民事權(quán)利的界限、民事權(quán)利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規(guī)則，而在民事權(quán)利日益受到限制以及權(quán)利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。
（二）傳統(tǒng)民法總則權(quán)利制度缺失的解釋
對于傳統(tǒng)民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關(guān)系內(nèi)容的缺失對總則的統(tǒng)領(lǐng)性構(gòu)成了根本沖擊，民法總則在結(jié)構(gòu)體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產(chǎn)物，其中多為相對獨立的民法制度規(guī)范，與其后各編中的具體法律規(guī)范之間并無統(tǒng)領(lǐng)和指導的關(guān)系。下面我們嘗試找出傳統(tǒng)民法總則結(jié)構(gòu)形成的歷史因素。
從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創(chuàng)制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結(jié)果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產(chǎn)物，歷史上基于生活事實而逐步發(fā)育的傳統(tǒng)法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權(quán)利總則、行為總則、民事責任總則和人身關(guān)系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權(quán)利法、行為法、責任法和人身法等，這些內(nèi)容對于有機的生活關(guān)系具有相當?shù)钠者m意義。但可以發(fā)現(xiàn)，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統(tǒng)民法體系進行適當?shù)倪壿嫺脑欤丛诒Ａ粑锓ê蛡ㄍ暾缘那疤嵯拢穹倓t只是容納了物法和債法以外的其他規(guī)范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統(tǒng)民法，只是以一般性規(guī)范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。
考察原因，不能忽視歷史傳統(tǒng)因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調(diào)整的核心內(nèi)容是一致的，即民法是以民事權(quán)利為中心的法律，民法典必須以權(quán)利為線索來構(gòu)建，關(guān)于這一點理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現(xiàn)為相對完整的物權(quán)和債權(quán)制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規(guī)范群體，無法對于物權(quán)和債權(quán)既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規(guī)范。也就是說，無論設立總則與否，物權(quán)和債權(quán)仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關(guān)涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。
以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結(jié)論。回顧德國歷史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術(shù)不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術(shù)其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關(guān)系的概念體系，后經(jīng)學者如溫德夏特等的發(fā)展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質(zhì)疑。因而立法者在技術(shù)上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結(jié)構(gòu)性的矛盾開始顯現(xiàn)：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統(tǒng)領(lǐng)民法典其余各編，而依傳統(tǒng)羅馬法體系，物法和債法這一權(quán)利體系已經(jīng)固定，學者對權(quán)利的抽象和物權(quán)、債權(quán)一般規(guī)則的創(chuàng)設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內(nèi)容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]
從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結(jié)構(gòu)也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規(guī)制的“人—物—行為”結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權(quán)利角度去理解財產(chǎn)，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權(quán)和債權(quán)都看作無形物這一規(guī)定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產(chǎn)”這一結(jié)構(gòu)，其中財產(chǎn)仍是從物的角度去定義的，如債權(quán)、用益物權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)仍被定位為“無形物”。可見，物不僅充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權(quán)利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權(quán)利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權(quán)利與物的區(qū)別，但羅馬法“人—物”結(jié)構(gòu)仍未有突破，只不過在此基礎上創(chuàng)設了行為制度，而將法律關(guān)系意義上的權(quán)利和財產(chǎn)一定程度上仍置之度外。
綜上所述，民法總則中權(quán)利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關(guān)于財產(chǎn)的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產(chǎn)的血緣聯(lián)系阻礙了無形財產(chǎn)的擴展，限制了民法科學權(quán)利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關(guān)系世界。
二、設置民法財產(chǎn)權(quán)總則的基本理由
權(quán)利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰(zhàn)。但可否在立法技術(shù)上對所有民事權(quán)利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統(tǒng)一？答案是否定的。民事權(quán)利本來就是法律關(guān)系類型化的產(chǎn)物，種類繁復，相互之間形態(tài)迥異（如物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)等），很難找到相通點。也就是說，權(quán)利本來就是關(guān)系概念，是法律關(guān)系的本體和實質(zhì)，對權(quán)利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權(quán)利形態(tài)的不同，民法自羅馬法以來發(fā)育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權(quán)利的社會關(guān)系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產(chǎn)法和人身法的分野；基于財產(chǎn)權(quán)配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權(quán)利關(guān)系復雜的程度與民事關(guān)系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權(quán)利進行本質(zhì)的抽象無異于僅給民事權(quán)利下一定義，操作上的困難和抽象結(jié)果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權(quán)利法律關(guān)系出現(xiàn)了兩難：如果制定一些非常一般的規(guī)則，那么一般規(guī)則的普適性必然受到限制，總則對具體關(guān)系的指導作用就很難實現(xiàn)，反之，如果對相對具體的關(guān)系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權(quán)利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統(tǒng)領(lǐng)民法的任務。[11]
這樣一來，《德國民法典》總則中民事權(quán)利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權(quán)利規(guī)范的界定來統(tǒng)領(lǐng)所有民事關(guān)系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權(quán)利關(guān)系的整合是不必要的，如果置當代民事權(quán)利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調(diào)整各類民事關(guān)系，而且是否可以統(tǒng)領(lǐng)特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權(quán)利的適度整合是民法典在當代的發(fā)展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關(guān)于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權(quán)利關(guān)系問題，我們認為，設立財產(chǎn)權(quán)總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發(fā)揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產(chǎn)權(quán)總則設立的必要性。
我們所稱的財產(chǎn)權(quán)總則主要是基于下列參照系，而構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)總則設計的基本理由。
（一）財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的結(jié)構(gòu)性分野
目前，關(guān)于民法的調(diào)整對象為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一結(jié)論已為世界性的學術(shù)通說。但是迄今為止，在民法典結(jié)構(gòu)上，卻很少看出這種區(qū)分的份量。物權(quán)制度和債權(quán)制度成為民法象征性的核心內(nèi)容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關(guān)部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現(xiàn)代民法缺乏法人制度、物權(quán)制度或者債的制度，民法典將會出現(xiàn)何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統(tǒng)民法的人法、物法和債法，具有內(nèi)生的同質(zhì)性，是在同一語境下對同一類社會現(xiàn)象的概括，從而形成一套穩(wěn)固的、以邏輯為紐帶的規(guī)范群。[12]顯然，這種規(guī)范群體現(xiàn)的是一種財產(chǎn)邏輯關(guān)系，而非人身邏輯關(guān)系。可以認為，構(gòu)成民法主體結(jié)構(gòu)的概念體系，在近代實際上是以財產(chǎn)法為核心建立起來的，相反，概念法學所創(chuàng)立的概念系統(tǒng)對人身關(guān)系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產(chǎn)法的一套概念體系同樣用來套用于人身關(guān)系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關(guān)系多層化、復雜化的今天，能夠構(gòu)成“民法”這一詞的特殊內(nèi)涵仍是以財產(chǎn)法規(guī)則系統(tǒng)為標志的，如果缺少財產(chǎn)法上的人、行為和權(quán)利這一套話語系統(tǒng)，當代民法便會被徹底解構(gòu)。
值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關(guān)系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰(zhàn)以后，隨著世界人權(quán)運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產(chǎn)關(guān)系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關(guān)系主體地位的規(guī)定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關(guān)系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統(tǒng)密切相關(guān)，它不是單純由經(jīng)濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的人格基礎、權(quán)利形態(tài)和調(diào)整手段具有質(zhì)的區(qū)別。基于此，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)應是民事權(quán)利系統(tǒng)最基本的分類，對于財產(chǎn)法和人身法在體系上應有一個明確的區(qū)分，并在民法典上直接體現(xiàn)出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發(fā)展過程中，家庭法一直是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結(jié)構(gòu)體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產(chǎn)法嚴格分開。
從權(quán)利體系而言，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)成為民法權(quán)利系統(tǒng)的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規(guī)定了相互之間具有聯(lián)系的、類似的生活事實。而物法和債法規(guī)則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產(chǎn)法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)具有諸多本質(zhì)差異：就權(quán)利形態(tài)而言，財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權(quán)主要表現(xiàn)為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質(zhì)載體為基礎的；財產(chǎn)權(quán)對所有主體是同等的，而人身權(quán)則主要因人而異；財產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而人身權(quán)具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產(chǎn)關(guān)系已形成了一套獨立的主體、權(quán)利和責任體系，這種體系的各項制度是同質(zhì)的，并在整體上與人身法相區(qū)別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。
（二）民商合一的體現(xiàn)：財產(chǎn)法體系的整合
近代以來，民法和商法關(guān)系之微妙，難以言說。雖然理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質(zhì)意義上的說服力。就民商合一而言，倡導者雖然能列舉出數(shù)條切當理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規(guī)則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據(jù)的規(guī)則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規(guī)則上無法體現(xiàn)，至少在總則中也應為其留下一定發(fā)展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細言之，一則是由于商法本身是由相互不大關(guān)聯(lián)的、獨立的法律所構(gòu)成，本來就不易從規(guī)則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質(zhì)界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業(yè)登記和商業(yè)帳簿的規(guī)定，似乎又是操作規(guī)程，不構(gòu)成總則的本質(zhì)內(nèi)容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。
我們認為，民法和商法的稱謂從規(guī)則而言，也不外是調(diào)整現(xiàn)實生活中各類社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，在以形式理性為基本特征的法典立法上，兩者的合一或分立，均離不開法律的規(guī)則基礎。不可否認，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在現(xiàn)當代社會，在財產(chǎn)占有和運行這一領(lǐng)域內(nèi)，兩者日趨統(tǒng)一。但在規(guī)則上如何使民法和商法融為一體，對大陸法系國家而言，仍是一個難以解決的問題。在倡導法典全面性的近現(xiàn)代法國、德國和日本，在民法典之外，仍就保持著商法典這一事實就是例證。[14]
