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【關鍵詞】民事法律文書;訴訟請求;寫作;中心
民事訴訟法律文書寫作的中心，是民事訴訟各個程序的文書寫作的展開點，各個法律文書只有從這個中心展開相關事實的認定、法律的適用等的寫作，才可能實現民事訴訟法律文書的寫作目的，實現寫作法律文書的價值。反之，如果在寫作民事訴訟法律文書時沒有認清或把握好這個中心，偏離寫作中心，對與寫作中心無關的法律事實或者法律規范著墨過多，那么法律文書可能成為無矢之的，無睛之龍了，胡子眉毛一把抓，使法官或者當事人摸不著頭腦。所以，在掌握了法律文書寫作所需的基本事實和法律材料后，認清法律文書的寫作中心并且圍繞它展開寫作具有重要意義。因為根據1992年最高人民法院下發的《法院訴訟文書樣式》的民事訴訟法律文書數量較多，實難一一列舉，所以，本文以民事狀、答辯狀和一審判決書三種重要的、涉及民事主體實體權利義務的、寫作要求較高的民事法律文書為例，探討民事訴訟法律文書的寫作中心。
一、民事訴訟法律文書的寫作中心：兩個含義
如何理解民事訴訟法律文書的寫作中心？本文認為這里的“寫作中心”有兩個含義，“民事訴訟法律文書的寫作中心”的一個含義是指在民事訴訟中同一案件中的各個主體制作的法律文書所應共同圍繞的寫作中心。以民事訴訟中的民事狀、答辯狀和一審判決書這三種法律文書為例，民事訴訟法律文書的寫作中心是在民事一審中，原告及其人制作的民事狀及詞、被告及其人制作的答辯狀及詞、審判人員制作的一審判決書，這三種法律文書寫作應共同指向和圍繞的中心;“民事訴訟法律文書寫作中心”的第二個含義是指每一份民事法律文書寫作應圍繞的中心，比如民事狀寫作時應圍繞的寫作重點和寫作中心。
二、民事訴訟法律文書寫作中心：訴訟請求
無論是第一個含義的“民事訴訟法律文書的寫作中心”還是第二個含義的“民事訴訟法律文書的寫作中心”，兩個“中心”并不矛盾，而是相一致的，那么是否存在這樣的一個中心？這個中心是什么？本文認為民事法律文書寫作是為實現民事訴訟目的服務的，民事訴訟中當事人的爭訟目的和審判人員的息訟目的都在圍繞著一個中心，因而民事訴訟法律文書的寫作也存在一個應圍繞的中心，這個中心就是“訴訟請求”。
以民事狀、答辯狀、一審判決書為例，在這三種法律文書中，訴訟請求十分關鍵和重要，它被用來說明原告要保護的權利的范圍，是被告承認或者反駁的對象，也是法院定紛止爭的范圍，是制作這三種法律文書時所應圍繞的中心。以著作權侵權案件為例，原告的狀中的訴訟請求通常包括了：（1）確認侵權的訴訟請求;（2）要求停止侵權的請求;（3）要求侵權賠償的請求;（4）要求承擔律師費、公證費的請求。寫作狀時，如果狀中只有上述1個請求，比如確認侵權的請求，那么狀中的事實和理由就僅僅圍繞這一請求展開寫作，不必再寫原告遭受損失，損失數額、損失數額如何計算，律師費、公證費如何發生及數額等事實以及理由;相應的，答辯狀只需要就是否侵權進行回答和辯解即可;判決書中查明事實，闡述理由和判決結果只圍繞“被告是否侵犯原告著作權”這一訴訟請求制作即可。而如果狀中列了上述4項訴訟請求，那么狀、答辯狀、判決書寫作時所應圍繞的中心則應是這4項訴訟請求。總之，民事訴訟法律文書的寫作中心是訴訟請求，一旦脫離了訴訟請求這個中心，法律文書的寫作便沒有法律意義可言了。
需要注意的是，民事訴訟法律文書的寫作中心與刑事訴訟法律文書的寫作中心是不同的，刑事訴訟法律文書的寫作是圍繞“罪與罰”這個中心展開的。而民事訴訟法律文書的寫作中心則是“訴訟請求”。這種寫作中心的不同與兩種文書體現的法律價值與功能有關。
三、寫作民事訴訟法律文書中心的注意事項
那么，如何圍繞訴訟請求寫好狀、答辯狀和一審判決書？對于狀而言，應結合原告的訴訟目的，寫好訴訟請求，這里的訴訟請求應該注意：（1）列清請求事項。要清晰的列明有幾項訴訟請求，哪些訴訟請求是單一請求，哪些是合并請求;（2）訴訟請求要依法有據。首先要依法明確是確認之訴、給付之訴還是變更之訴;其次請求事項需要依法表述，比如侵權賠償請求中，有人寫的訴訟請求中會出現“車旅費”、“奶粉費”、“精神損失費”。這樣寫其實是不規范的，《侵權責任法》第十五條規定：“承擔侵權責任的方式主要有：①停止侵害;②排除妨礙;③消除危險;④返還財產;⑤恢復原狀;⑥賠償損失;⑦賠禮道歉;⑧消除影響、恢復名譽。”《侵權責任法》第十六條之規定：“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。”根據以上規定，請求事項應該是符合法律規定的，因此，結合相關司法解釋，人身損害賠償的請求費用可表述為：“醫療費、護理費、誤工費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、營養費”等，請求精神損害賠償應表述為“精神損害撫慰金”。（3）請求承擔義務的對象要明確。被告是自然人的，要寫其身份證上的姓名，是法人的要寫明其登記注冊的名稱，以明確被告;有些案件中，被告不止一人，這時訴訟請求中，要寫清楚要求哪一個、哪幾個或者是全部被告承擔一個或幾個或全部責任或義務。（4）數額要明確。比如訴訟請求中只寫“請求法院判令被告賠償損失”是數額不明確的，這將導致被告無法就數額多少進行答辯，法院無法就判決數額問題判決，所以應寫成比如“請求法院判令被告張某賠償精神損害撫慰金10000元”。根據以上4點，將訴訟請求寫的明確、具體、清晰后，應在接下來的事實敘寫與理由論證中僅僅圍繞訴訟請求展開寫作。比如訴訟請求中“請求被告賠償醫療費5000元”，那么就要在事實中寫清侵權事實各要素以及就醫情況，在理由闡述中寫明要求賠償醫療費及醫療費數額的法律依據。
對于答辯狀而言，圍繞訴訟請求這個中心寫好法律文書，要有針對性的就訴訟請求進行承認或反駁，其事實和理由的表述也要相應的圍繞訴訟請求展開。對于一審判決書而言，也是要以訴訟請求為中心清晰雙方當事人的爭議焦點，查明案件事實，闡明裁判理由，給出判決結果。
四、討論：一審、二審和審判監督程序中主要民事法律文書的寫作中心是否一致
以上，本文主要提及了一審民事訴訟法律文書中的民事狀、答辯狀、一審判決書圍繞的寫作中心應是訴訟請求。那么，二審與再審民事訴訟主要法律文書寫作中心是否與一審一樣呢？有人可能說，不一樣，二審、再審主要民事訴訟法律文書的寫作中心應是“評價原裁判”，這是第一種觀點。第二種觀點認為二審、再審主要民事訴訟法律文書的寫作中心應是“評價原裁判”和“訴訟請求”（一審中表述為“訴訟請求”、二審中表述為“上訴請求”、再審中表述為“請求事項”，盡管表述不同，但是在法律文書中的功能和作用是相同的，所以本文為方便論述統一表述為“訴訟請求”）兩個中心。第三種觀點認為二審、再審主要民事訴訟法律文書的寫作中心仍應是“訴訟請求”這一個中心。對于以上三種觀點，本文認為第一種觀點以“評價原裁判”指出了二審裁判對一審裁判的法律監督作用，但是忽視了二審、再審中當事人當事人期望解決的根本問題“訴訟請求”。第二種觀點看到了二審、再審裁判要解決的兩個問題，即“評價原裁判”和“訴訟請求”的問題，但是“評價原裁判”已經包含在“訴訟請求”中，如果將這兩點都認定為寫作中心，則有“中心”重復之嫌。所以，本文比較贊同第三種觀點，即二審、再審主要民事訴訟法律文書的寫作中心仍應是“訴訟請求”。不過在寫作這一中心時，除了注意當事人的訴訟請求問題，還要注意發揮二審、再審的法律監督作用“評價原裁判”。
綜上，本文認為民事訴訟主要法律文書的寫作中心是“訴訟請求”，只有圍繞“訴訟請求”對事實和法律進行推敲，展開法律文書的寫作，才可能體現好各個法律文書的功能和作用，實現訴訟目的。
參考文獻
[1] 陳衛東，劉計劃.法律文書寫作[M].中國人民大學出版社，2004.
關鍵詞：法律文書 寫作 特點 探析
法律文書是國家司法機關、公正和仲裁機構以及訴訟當事人及其人等，在進行訴訟和非訴訟活動中依法制作和使用的具有法律效力或法律意義的文書。它是忠實記載、如實反映有關法律活動的專用文書，是法學理論、法律知識和基礎寫作理論等綜合運用的文字形式。從法學角度分析，法律文書是實施法律的重要工具，是運用法律處理訴訟案件或訴訟事務的文字表現形式。而從寫作學的角度判斷，法律文書又屬于應用性很強的實用文體寫作，它的制作要遵循寫作的基本理論，運用寫作的基本技巧。從這個意義講，要寫好法律文書，必須具備豐富、扎實的法學理論、法律知識和語言學、邏輯學、基礎寫作等理論，掌握一定的寫作技巧，具有一定的駕馭文字的能力，同時還要積極探索法律文書的寫作規律，不斷強化法律文書的寫作訓練。只有這樣，才能在司法實踐中制作出高質量、高水平的法律文書，才能充分發揮法律文書的作用。而要做到這些，充分認識并切實掌握法律文書的特點就顯得十分必要。
一、制作的合法性
法律文書是依據法定的訴訟活動而產生的文書，它具有特定的法律效力和意義，因而必須依照法律規定，按照不同的文種、要求和時限來制作。在訴訟活動的每一環節應該制作何種文書、在什么時限內制作文書等都是有明確的法律規定，而不是隨心所欲、任意為之的。《刑事訴訟法》第六十九條規定：“公安機關對被拘留的人，認為需要逮捕的，應當在拘留后的三日以內提請人民檢察院審查批準。在特殊情況下，提請審查批準的時間可以延長一日至四日。對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，提請審查的時間可以延長至三十日。人民檢察院應當自接到公安機關提請逮捕書后的七日以內，作出批準逮捕或不批準逮捕的決定。”這就明確規定了公安機關制作《提請批準逮捕書》的時間，規定了人民檢察院答復批捕文書的時限，即制作《批準逮捕決定書》或《不批準逮捕決定書》的時限。《刑事訴訟法》第一百二十九條規定：“公安機關偵查終結的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據確實、充分，并且寫出意見書，連同案卷材料、證據一并移送同級人民檢察院審查決定。”這不僅明確規定了意見書制作的基本前提，而且明確了送達的機關以及附送的材料。
制作的合法性還體現在，法律文書要履行一定的法律手續。《刑事訴訟法》第九十五條規定：“訊問筆錄應交犯罪嫌疑人核對，對于沒有閱讀能力的，應當向他宣讀。如果記載有遺漏或者差錯，犯罪嫌疑人可以提出補充或者改正。犯罪嫌疑人承認筆錄沒有錯誤后，應當簽名或蓋章。偵查人員也應當在筆錄上簽名。”這樣的訊問筆錄才具有法律意義，才能夠發揮應有的作用。
二、形式的規范性
法律文書制作形式的規范性，是由法律文書在訴訟活動及非訴訟活動中所處的地位和其本身具有執法性質以及它屬于特殊實用文體所決定的。它要求法律觀點明確、規格有矩、條理清晰、事理分明、事項齊備、文字精當，具體應用時，使人們準確無誤地理解它的主旨，便于執行。因此，它的結構、內容要素、語言等都具有鮮明的格式化特點，具體表現為：
1.結構固定。法律文書的結構一般由首部、正文、尾部三部分組成。首部內容依次為制作文書的機關名稱、文書名稱、文書編號、當事人身份事項等；正文一般要寫明犯罪事實或爭議、糾紛的事實、適用法律解決問題的理由以及結論三項內容；而尾部則須交待清楚文書送達的機關名稱、落款、附注等項內容。
2.事項固定。法律文書不同文種的事項有不同的規定和要求，并固定不變。人民法院的訴訟文書對案由、案件來源、審理經過等都有規定的要求，而在刑事裁判文書中則更明確了被告人的身份事項及排列順序：姓名，性別，出生年月日，民族，出生地，職業或工作單位和職務，住址，犯罪經歷以及因本案被采取強制措施情況等。人民法院裁判文書對審判程序的簡縮語也是固定的，一審用“初”字，二審用“終”字，復核審用“核”字，提起再審用“監”字，一審程序再審用“再初”字，二審程序再審用“再終”字，變更執行內容的減刑、假釋案件用“執”字。
3.稱謂固定。法律文書中當事人的稱謂必須嚴格依照法律規定來表述，不得混淆。如一審民事、行政案件當事人稱謂為“原告”、“被告”，一審刑事自訴案件稱謂為“自訴人”、“被告人”，而一審刑事公訴案件當事人稱謂則是“被告人”、“被害人”等。
4.用語固定。為了確保法律文書更好地為司法實踐服務，保障法律文書的質量，法律文書中的許多用語基本固定。如裁判文書的案由、案件來源、法庭組成、審判方式、當事人到庭情況等，格式中都規范了固定用語。一審民事判決書事實部分層次用語也固定為“原告訴稱”、“被告辯稱”、“第三人述稱”、“經審理查明”。而在公安機關的刑事法律文書樣式中，對提請批準逮捕書、意見書等文字敘述類文書的理由部分都規定了固定用語。如提請批準逮捕書的理由部分規定為：“綜上所述，犯罪嫌疑人×××……（根據犯罪構成簡要說明罪狀），其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第×條之規定，涉嫌_罪，有逮捕必要。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第六十條、第六十六條之規定，特提請批準逮捕。”
三、執行的強制性
歸根結底，法律文書是為具體實施法律而制作、為司法實踐服務的，文字是表現形式，而法律才是它的核心。同法律規范本身一樣，法律文書也是以法律的強制性為其基本保障的，因此，就文書的效力而言，法律文書具有鮮明的強制性特點。這種強制性主要體現在兩個方面：一是法律文書一經依法制作并發生法律效力之后，任何單位和個人都必須遵守、執行，不得違抗，否則就要承擔相應的法律后果。如《逮捕證》是公安機關執行逮捕時使用的法律憑證，不僅具有證明執行逮捕的偵查人員身份和執行逮捕活動的合法性，而且具有嚴厲的法律強制性。持《逮捕證》執行逮捕的偵查人員對抗拒逮捕的犯罪嫌疑人可以采取相應的強制措施，必要時可以使用械具（包括武器）。對阻撓執行逮捕的其他人員也可采取相應的防范措施，在緊急情況下，可以憑《逮捕證》對犯罪嫌疑人的人身、住所及其他相關場所進行搜查。二是法律文書一旦制定，非經法定程序不得任意改變。若認為法律文書在認定事實、適用法律方面確有錯誤，必須嚴格依照一定的法律程序，經有關司法機關復核審定才能依法變更，其他任何部門、個人都無權改變。如若出現誤寫、誤算和其他筆誤現象，相關部門對其改正也有明確規定，不得隨意涂改。如《沈陽市中級人民法院民事裁判文書制作試行規則》第七條規定：“凡裁判文書中出現誤寫、誤算，訴訟費用漏寫、誤算和其他筆誤的，未送達的應重新履行簽批手續后重新制作，已送達的應以裁定補正，禁止使用校對印章。”
關鍵詞：法律文書；形成力；物權變動；物權效力受限性
中圖分類號：D913 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）28-0114-03
一、對引致物權變動的法律文書的分析
（一）特定法律文書是物權變動誘因之依據
當今，各國對物權變動認識不一，通說認為，物權變動就是物權運動的現象，或是物權從無到有，或是物權從甲轉至乙，或是物權自身發生變化，或是物權歸于消滅，不存在物權行為[1]。我國現行民事法律遵從通說，并未采納物權行為理論[2]，這就說明我國的物權變動原因之中不包含物權行為。物權變動的原因即引起物權變動的事實，具體包括民事法律行為，法律外行為和法律的直接規定。法律行為所引物權變動，以登記或交付作為物權生效要件[3]；法律行為外原因所引致物權變動，不以登記或交付為其生效要件。我國奉行物權法定主義，法律行為外的物權變動原因亦應由法律明確加以規定。
《中華人民共和國物權法》（下文簡稱物權法）第28條規定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。由本條法律規定可以看出，一項物權由產生至消亡，或可經歷設立、變更、移轉等情形，物權由一種狀態到另一狀態的改變，即為物權的變動。如物權變動通說所示，物權的變動主要包括物權主體的改變、物權內容和客體的變更以及物權的消滅。本文所討論的物權變動主要指物權主體的改變。人民法院、仲裁委員會的生效法律文書可以導致物權發生變動已是法律的明文規定，確無疑議。我國多數民法學者認為，因法院的裁決而取得物權屬于非基于法律行為導致的物權變動。至于何種法律文書會導致物權發生變動，將由下文詳細闡明。
（二）引致物權變動的法律文書特征分析
從廣義上來說，法律文書是一般主體在參與法律活動，處理各項法律事務過程中依法制作的具有法律效力或法律意義的文書。然而，通常理解的法律文書是司法機關或者仲裁機構在處理各項法律事務過程中依法依職權制作的具有法律效力或法律意義的對當事人產生法律約束力的非規范性法律文件，即狹義上的法律文書。例如，人民法院的判決書、調解書、裁定書，仲裁委員會的裁決書、調解書。本文討論的法律文書不是指廣義上的一切涉及法律內容的法律文書，也非人們通常意義上的法律文書。它需要滿足特定的條件才能歸類于直接引致物權變動的法律文書。
筆者認為，對于該特定條件應當對狹義上的法律文書再做嚴格的理解。物權法第28條中的法律文書應該是且僅是人民法院或仲裁委員會依法依職權制作的能直接導致物權發生、設立、變更、轉讓或者消滅的生效法律文書。該種法律文書具備在實體法上具有在當事人之間產生某種物權變動效果的“形成力”。如果一項法律文書不具有變更當事人之間既存法律關系的效力，即不具有在實體法上的形成力，則不屬于本處所指法律文書。
通說認為，具備形成力的法律文書存在于“形成之訴”中。構成物權法第28條中法律文書的形成性判決，須具備：以形成權為標的，該訴屬于請求法院或仲裁機構變更當事人之間既存民事法律關系之訴；形成裁判或裁決支持原告的形成訴權；該裁判或裁決具有無需通過當事人履行或者強制執行即可使既存民事法律關系發生對世變化的形成力；該形成力指向的是當事人之間形成或創設某種物權變動效果。結論顯而易見，能直接引致物權變動的法律文書需具備形成力，體現在外須是形成性法律文書。
至于調解書是否具有同判決書、裁決書同等的效力，是否應當同等適用法律文書導致物權變動規則，筆者認為應當對其作細致分析，正如只有做成于形成之訴中的形成判決才具有形成力一樣，也只有那些在形成之訴中做成的支持原告訴求的調解書才具有形成力，才屬于能引致物權變動的法律文書。如果是給付之訴或者確認之訴，則調解書只是對當事人間合意的法律確認，引致物權變動的是當事人間的合意而非調解書，自然不能直接導致物權發生變動，必須滿足公示的要求，才能使物權發生相應的變動。
（三）引致物權變動的法律文書舉例
在我國法律實務中，能成為物權法第28條意義上的法律文書目前主要包含以下幾例形成性法律文書[4]。
1.人民法院的法律文書
分割共有物判決書。分割共有物判決一般作成于分割共有物之訴中。分割共有物之訴系以共有物分割請求權為訴訟標的，而共有物分割請求權屬于形成權，即判決對當事人之間既存民事法律關系作出了變更。
撤銷當事人之間訂立的有關設立、變更、轉讓和消滅物權的合同的判決書。在該訴中，爭議合同內容是有關物權的設立、變更、轉讓和消滅的，如果法院判決撤銷該合同，導致訴訟標物的物權回復原狀，那么該判決就屬于形成判決。
針對集體經濟組織成員、業主依據《物權法》的規定請求撤銷集體經濟組織、村民委員會或者業主組織的變動物權的決定所制作的判決書，集體經濟組織、村民委員會或者業主組織變動物權的決議一旦被撤銷，被變動的物權回復，判決書也就導致了變動物權效果的出現。
人民法院的裁定通常情況下不能直接引起物權變動，這主要是因為裁定針對程序性問題，一般不涉及實體問題。但從實務來看，仍有人民法院的裁定能引起物權變動。不動產拍賣成交裁定書和抵債裁定書以及撤銷仲裁裁決裁定書屬于上文所述形成性法律文書。
2.仲裁委員會法律文書
在爭端解決機制中，當事人以合意方式選擇仲裁機構居中裁決，仲裁裁決書或可變動當事人之間的某種物權。仲裁裁決書能否變動當事人之間既存的法律關系，關鍵看仲裁裁決是否具有形成力。考慮到仲裁的受理范圍，能在當事人間形成或創設某種物權變動效果的仲裁裁決書限于分割共有物之訴、宣告合同無效或撤銷之訴、合同解除之訴中支持原告訴求的裁決書。
二、對法律文書引致變動物權的分析
（一）對物權取得的分析
理論界通常根據權利的取得是否以原權利人的權利與意志為據，把權利的取得分為原始取得與繼受取得。所謂物權原始取得，是指非依據他人既存物權獨立而為的取得。所謂物權繼受取得，是指基于他人既存物權而為的取得。它具體包括移轉繼受取得和創設繼受取得。以生效法律文書方式取得物權屬于物權的移轉繼受取得。它是就原物權人既有的權利不變更其性質而予以取得的現象。區分原始取得與繼受取得的關鍵是有無權利主體的改變，原始取得權利人的物權是一項物權從無到有，繼受取得權利人的物權是受讓他人的物權，受讓方式如何暫且不問。這區別于政府的征收決定是原始取得。政府的征收決定是國家利用強制力消滅了原物權，緊隨之為新主體創設了新物權。
（二）對物權受限性分析
以法律文書方式引致變動物權是受限物權。
1.對權利人物權對抗性的分析
正如物權法所述，法律文書生效后即發生湮沒原權利人物權的效力，新權利人即使在沒有辦理登記或者交付的情況下也享有物權，可以基于該物權對抗原權利人，也可以基于其享有的物權的事實要求登記機關變更登記或者要求原權利人交付該特定物。而原權利人盡管是登記記載的權利人，但實際不再享有任何權利[5]。
權利人的物權可以對抗原權利人已無疑議，但此種情況下，權利人是否可以對抗善意第三人，值得討論。筆者認為，我國《物權法》雖然承認以法律文書方式可以取得物權，但該種取得方式取得的物權缺乏對抗效力。在不動產物權變動中，權利人依生效法律文書獲得不動產物權，但尚未辦理不動產變更登記，在此期間，原權利人將不動產出讓給第三人，該第三人已經依善意取得規則取得物權，此時權利人的權利與善意第三人的權利孰更有優先效力？要求第三人知悉法院裁判或仲裁委員會裁決對原權利人的不利結果，未免過于苛刻。在法院裁判或仲裁委員會裁決生效之時乃至其后一段時間內，不動產權屬證書登記的仍可能是原權利人，根據公示公信原則，第三人完全有理由相信原權利人為真正權利人。為維護交易秩序穩定及對權利人無視權利存在的“消極懲罰”，權利人的權利不能對抗善意第三人的權利。
物權法第31條以不符合物權變動“形式要件”不發生物權效力的規定，①這說明原權利人的處分行為仍可能產生物權效力，同時間接證明了權利人的權利不能對抗善意第三人的權利。由此可見，當權利人的物權是不動產物權時，權利人的物權在未履行物權變動的形式要件前是受限物權。
相應地，在法律文書指向的物為動產時，動產物權權利人的權利也不能對抗善意第三人的權利。
2.對不動產物權人處分權能的分析
物權的本質在于直接支配一定的物，并享受其利益的排他性權利[6]。所有權人可以收益、使用、處分客體。我國物權法規定的物權四項權能是確定的，物權人可以對其物行使占有、使用、收益和處分的權利。
物權人行使權能如占有、使用、收益和處分時，實際上說明物權人在對物實施利用、保全和救濟等各種行為。筆者認為，我國《物權法》雖然承認以法律文書方式可以取得物權，但該種取得方式取得的物權欠缺特定處分效力。
權利人一旦對不動產作出“處分”，則表明產生了一個具有法律意義上的事實。權利人的處分舉動，實際上是其對不動產做了一定表示。筆者認為，該行為只能是法律行為，不能是事實行為。通說認為，法律行為包含意思表示要素與效果要素。意思表示是法律行為核心構成要素。法律行為與事實行為的根本區別即在于當事人是否做出了意思表示且這種意思表示是否能夠產生效果即約束力。在某些事實行為中，當事人也可能對其行為、后果有一定的意思，但由于不符合法律行為的“表示”要求而不能發生相應的法律效力，只是產生了法律直接規定的法律后果，因此并不被認為是意思表示，行為也不被認為是法律行為。學界認為法律行為又可以區分為處分行為和負擔行為。學者王澤鑒教授認為，處分行為系指直接使某項權利發生、變更或消滅的法律行為。所謂負擔行為指以發生債權債務為內容的法律行為。不動產物權人處分物權，理應理解為或使物權轉讓，或使物權變更，抑或使物權消滅，只有這些行為才能直接使物權發生變動，也只有物權變動才是權利人的意思所在。如果權利人所為為事實行為，該事實行為除權利人外不取決于任何人意志，權利人也不希望產生有涉他人的法律關系，則物權法規定權利人行使權利前履行形式上的程序毫無意義。因此，不動產物權人的處分，應當理解為法律行為中的處分行為。
自羅馬法始，法律對當事人設立物權的態度采納了物權法定主義。我國《物權法》第5條規定，物權的種類和內容由法律規定。物權的種類和內容由法律規定，其反面意思就是物權不得由當事人自由創設。近現代以來，多數國家民法對待物權變動實行公示原則，或登記或交付。我國亦不例外，物權法第9條和第23條規定，基于法律行為引起的物權變動，未經登記或者交付，不發生物權變動的效力。而依照物權法第28條至第30條的規定，法律行為之外的原因引起物權變動，不需要登記或者交付即能生效。這構成了我國物權法物權變動公示原則的例外。物權法第31條又規定，因本法第二十八條至第三十條享有不動產物權的，處分該物權時，未經登記，不發生物權效力。若不動產物權人未辦理登記，當其以法律行為中的處分行為對待該不動產時，受限于物權法定主義，該處分行為不能產生物權效力，不僅如此，還會使權利人與第三人之間產生法律關系糾，更有甚者會導致善意第三人的大量出現。
不動產物權人處分物權，必須滿足形式上的要求，可見，由法律文書引致變動的物權的處分權能是不自由的。此時不動產物權權利人享有的是不完整的物權，可以對該物占有、使用、收益，但處分權受到登記的限制。
三、結語
特定法律文書是物權變動的一個誘因。由法律文書引致變動的物權其效力不完全等同于因一般規則導致變動的物權的效力，其權能受到一定的限制。為此，在面對因法律文書導致物權變動時，應格外予以注意。
參考文獻：
[1]崔建遠.物權法[M].北京：中國人民大學出版社，2011：43.
[2]王勝明.物權法制定過程中的幾個重要問題[J].法學雜志，2006，（1）.
[3]屈茂輝.民事法律行為之外的原因所致物權變動規則[J].法學，2009，（5）.
[4]王利明，楊立新，王軼，程嘯.民法學[M].北京：法律出版社，2008：255.
【關鍵詞】執行名義；法律文書
一、執行名義概述
執行名義是確定債務人的應為給付，并賦予債權以執行力的法律文書，是當事人申請人民法院強制執行所憑借的生效法律文書，也稱執行依據或執行根據。當然并不是所有的生效法律文書都可以成為執行名義，只有付有給付內容且債務人拒不履行的生效法律文書才能成為執行名義。生效法律文書是執行工作的依據，也是執行請求權的基礎，生效法律文書錯誤或適用程序錯誤必然導致執行措施，執行對象、執行標的和執行結果的一系列錯誤。為此，對生效法律文書及申請執行程序等進行認真地審查，是法律賦予執行機構的一項權利和義務，應當很好地履行這一法定職責。在執行實務中，對執行名義審查的重點，首先是判決效力的審查。判決效力包括形式上的確定力和實質上的效力，形式上的確定力是指作為執行依據的法律文書必須是生效的法律文書，即是有確定效力的終局判決，包括：最高人民法院的判決、裁定；依法不準上訴的裁定；超過上訴期沒有上訴的判決、裁定等。實質上的效力是指判決的既判力、執行力、形成力。所有判決都有既判力，但從執行角度而言，只有具有執行力的判決，才能成為執行名義。其次是申請主體的審查，一般的申請主體是申請執行人，但在特殊情況下，如作為自然人的申請執行人死亡，或作為法人的申請執行人分立、合并、兼并、破產等，則必須在確定了權利“繼承人”或“承受人”之后才能作為申請主體啟動申請執行程序。其三是對給付內容、執行標的和被執行人的審查，一般來講，只有給付內容的判決才具執行力，而因確認之訴、形成之訴所做出的確認判決和形成判決均不具強制執行的效力。當然給付的內容包括財產給付和行為給付兩種，財產給付又包括金錢給付和實物給付。
二、執行名義的難點分析
（一）一個案件在經過二審程序的情況下，執行內容依據哪個法律文書問題
司法實務中通常有六種情況：一是二審撤銷一審判決重新進行判決的，依二審法律文書確定的內容執行；二是二審部分改判部分維持時，應以一審維持部分和二審改判部分作為執行內容；三是二審維持原判，應從二審文書送達之日起執行一審判決的內容；四是二審調解時，應以調解書的內容作為執行內容；五是二審中上訴人撤回上訴，二審法院裁定準予撤訴的，應從裁定書送達之日起視為一審判決生效，權利人在義務人逾期未履行時可申請執行一審法律文書；六是二審中當事人因達成和解協議而撤訴，經二審法院審查裁定準予撤訴的，在執行中一般應以一審判決的內容作為執行依據而不應以當事人和解協議作為執行內容，因該協議雖是當事人對自己權利的一種處分，但一旦申請執行，往往是因和解協議未履行或未完全履行。因此，申請人只能依一審生效法律文書作為依據提起申請。當然，依照當事人和解協議已部分履行的，應從執行標的中予以扣除。
（二）關于執行程序中連帶責任人追償權的行使問題
在司法實踐中有兩種情形：一是連帶責任人代主債務人償還了全部債務，二是連帶責任人承擔的責任超過了自己應承擔的份額。對此，在生效法律文書載明內容上也有兩種情形：一是沒有對追償權或數額進行判令；二是在判決主文中已判定向其他連帶責任人追償的數額。針對以上情況，凡是在生效法律文書中沒有載明追償數額的，在連帶責任人代償后，均可向原審法院請求行使追償權，原審法院應裁定主債務人或其他連帶責任人償還，該裁定書應確定追償的具體數額，權利人可依此裁定申請執行。凡是判決主文已判定向其他連帶責任人追償數額的，原審法院不需再下裁定，可直接以生效判決和當事人申請立案執行。若判決主文中對其他連帶責任人追償數額不明確時，該連帶責任人應另行，在取得生效法律文書后方可申請執行。
（三）被執行人對二審期間的債務利息應否承擔責任問題
在審判實踐中，通常一審法院判決被執行人承擔債務利息均明確到履行完畢之日止。二審法院依法維判時對二審訴訟期間的債務利息未予明確，此時，若權利人申請要求被執行人支付二審訴訟期間的債務利息，法院應否支持？司法實務中一般有兩種處理方法：一是將二審訴訟期間的債務利息納入執行標的，在執行中一并執行給權利人；二是因二審生效法律文書對二審訴訟期間的債務利息未明確為執行內容，故法院不應將其列為執行標的。筆者同意第二種意見。理由是：（1）執行標的的應以生效法律文書所確定的內容作依據。二審法律文書是生效的法律文書，該文書中未將二審訴訟期間的債務利息明確為執行內容，因此對二審期間的利息執行缺乏法律依據；（2）若申請方上訴，二審維持原一審判決，說明上訴理由不成立，一審期間已對雙方權利義務關系予以明確，故應以一審判決的內容作為執行標的。而二審期間因訴訟所增加的利息損失不應由債務人承擔。
三、司法實踐中應該注意的事項
（一）執行依據的立案審查是程序審而不是實體審
在立案審查時，應依照人民法院受理執行案件應符合的6個條件，逐一審查，而不是對生效判決正浜的審查。只要權利人的申請符合《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定》（以下簡稱執行若干規定）第18條的要求，就應受理。而不能以其確有錯誤而拒絕立案。至于執行中發現生效法律文書確有錯誤的，可依照民訴法意見第258條的規定交由作出生效法律文書的法院審查處理。
（二）執行依據僅確認給付但沒有確定給付內容時不得執行
內容提要: 我國《物權法》第 28 條因“法律文書”引起的物權變動,是司法裁判權、仲裁裁決權、強制執行權行使的結果,屬于因公權力的行使發生的物權變動,故物權變動是否因公權力的行使而發生是確定該條款中“法律文書”涵義和類型的基礎。由確認之訴、給付之訴及形成之訴各自功能所決定,直接引起物權變動的法律文書僅限于形成性法律文書,不包括確認性和給付性法律文書。形成性法律文書主要是指形成判決,即因形成訴權的行使作出的判決,而確認單純形成權行使效力的判決不是形成判決。強制執行程序中拍賣成交確認裁定和強制抵債裁定也屬于形成性法律文書。民事調解書不屬于形成性法律文書的范疇,不能直接引起物權變動。
一、據以討論的案例與問題的提出
案例一: 原告甲公司與被告乙公司通過房屋買賣合同約定,甲公司購買乙公司的某房產,甲公司支付房款后該房產即歸甲公司所有。合同簽訂后,甲公司如約向乙公司支付了房屋價款,乙公司也依約將房屋交付給甲公司。因房屋未過戶到甲公司名下,甲公司提起訴訟,請求確認該房屋歸其所有。對于該案有兩種不同觀點: 一種觀點認為,“物權法已經規定人民法院作出的裁判文書是物權變動的依據之一,從充分保護買受人利益的角度出發,對于未辦理過戶登記的房屋,法院可以做出確權判決。”[1]另一種觀點認為,《物權法》第28 條中的法律文書僅指形成性法律文書,而非確認性或給付性法律文書。本案應屬于履行合同的給付之訴,而非確認之訴。此類案件,應遵循物權變動原則,告知當事人將訴訟請求變更為協助辦理過戶登記,并據此進行裁判。(該案例來源于濟南市中級人民法院審理的( 2011) 濟民一初字第 12 號所有權確認糾紛一案。)
案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四間,登記在甲名下。2008 年 1 月,甲、乙經法院調解離婚,調解書第 2 項載明: 登記在甲名下的夫妻共有房屋自愿贈與婚生子丙所有。離婚后,甲、乙分別居住兩間房屋,未辦理過戶登記。2008 年 5 月,甲以原有的四間房屋抵押,騙取丁 18 萬元并揮霍一空。2008 年 8 月,甲被司法機關以詐騙罪科以刑罰。后丁另案起訴甲要求其承擔民事責任,法院判決甲賠償丁 18 萬元。判決生效后,丁申請執行,法院裁定查封了甲名下的房屋。丙依據上述調解書提出執行異議,執行裁決認為生效法律文書已經確定爭議房屋歸丙所有,異議成立,解除查封。現丁起訴,要求確認爭議房屋歸甲、乙共有。對于本案有兩種不同意見: 第一種意見認為,生效的調解書與判決書具有同等法律效力,依據《物權法》第28 條之規定,物權已發生變動,房屋歸丙所有,應駁回丁的訴訟請求。第二種意見認為,不能機械理解《物權法》第 28 條,只有形成判決才可以引起物權變動,就物權變動事項所作調解書,尚無與形成判決同一形成力,故應判決爭議房屋歸甲、乙共有。[2]
我國《物權法》自2007 年10 月1 日實施以來遇到了許多具體問題,其中關于《物權法》第 28條中“法律文書”的涵義與類型在實踐中爭議較大,上述兩個案例清晰地展現了此類爭議。實踐中的問題主要包括: 從法律文書的形式來看,引起物權變動的法律文書是否包括調解書、裁定書?從法律文書的性質來看,引起物權變動的法律文書是否僅限于形成性文書,不包括給確認性和給付性文書? 若引起物權變動的法律文書限于形成性文書,形成性文書具體包括哪些類型? 由于這類問題的普遍性,為杜絕爭議,最高人民法院《關于物權法司法解釋( 一) 征求意見稿》試圖對此作出界定,但尚未形成一致意見。(最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋( 一) 征求意見稿》第 9 條就“發生物權效力的法律文書”列出了三種意見: 第一種意見,人民法院、仲裁委員會作出的變更或者消滅既存物權關系的判決書、裁決書、調解書,以及人民法院在執行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書,應當認定為《物權法》第 28 條所稱的導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的法律文書。第二種意見,導致物權變動的人民法院、仲裁委員會的法律文書,是指直接為當事人創設或者變動物權的判決書、裁決書、調解書。第三種意見,該法律文書應當僅限于形成判決、裁決,以及人民法院在執行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書。確認判決、裁決以及調解書均不在此限。)雖然該問題也引起了部分學者的關注,但現有研究成果還略顯單薄。(現有研究沒有深入分析《物權法》第 28 條所規定的法律文書直接引起物權變動的原因,對于引起物權變動的法律文書類型分析也不夠全面。參見程嘯: 《物權法第二十八條中法律文書的含義與類型》,載《人民法院報》2010 年 11 月 10 日第 7 版; 胡川寧: 《論因判決而生的物權變動》,載《安徽警官職業學院學報》,2011 年第 3 期。)正如德國學者弗德里希·米勒所言,法定的規范必須經過澄清、精確之后才能適用。[3]14以下,筆者結合實踐中的具體問題,就《物權法》第 28 條中“法律文書”的涵義與類型作進一步的澄清。
二、法律文書引起物權變動的原因與特征
任何財產利益的轉移都要有法律上的原因,這是羅馬法以來的原則,[4]物權的變動也不例外。物權的設立、變更、轉讓或者消滅,依發生根據不同,可分為依法律行為發生的物權變動和非依法律行為發生的物權變動。雖然依法律行為發生的物權變動最為主要,也最為典型,但是非依法律行為發生的物權變動也并不少見。依法律行為發生的物權變動,是指以一方當事人的單方意思表示或雙方( 或多方) 當事人共同的意思表示為基礎進行的物權變動。根據我國《物權法》第 9條和第 23 條的規定,此類物權變動必須遵循物權公示原則,未經登記或交付,不發生物權變動的效力。非依法律行為發生的物權變動,是指物權的設立、變更、轉讓或者消滅,非基于原權利人的意思表示,而是在無原權利人甚至法律有意識排除原權利人意思表示的情況下發生的物權變動。[5]此類物權變動不以公示為生效要件,而是因法律規定的事實條件成就而直接發生法律效力。依照《物權法》第 28 條至第 30 條的規定,因人民法院、仲裁委員會的法律文書、人民政府的征收決定、繼承、事實行為等法律行為以外的原因引起的物權變動,只要法定原因發生,無需經登記或交付,即可直接發生效力。
為什么非依法律行為發生的物權變動無需公示? 有學者認為,非依法律行為發生的物權變動不以公示為生效要件,并非對物權公示原則的破壞,而是對物權公示原則的有益補充。其一,因人民法院的法律文書、人民政府的征收決定、繼承等引起的物權變動,或有公權力介入,或有法律依據,物權變動本身已經具有很強的公示性,從而不必進行登記或者交付而直接生效。其二,不動產登記和動產交付作為公示手段,雖然具有使權利關系明晰和保護交易安全的優點,但因其要求過于嚴格,也給當事人帶來不便,不盡符合交易便捷的要求。因此,在將登記和交付作為物權變動生效要件的同時,對本身已經符合公示要求的物權變動,例外地承認不以登記和交付作為生效要件,可以彌補公示要件主義過于嚴格的缺憾。[6]筆者認為,僅就因生效法律文書引起的物權變動而言,此類物權變動之所以無須以法定的公示方法作為要件,關鍵在于這類物權變動是司法裁判權、仲裁裁決權、強制執行權行使的結果,屬于基于公權力行使而發生的物權變動。[7]若此類物權變動仍需公示要件,則與裁判的形成力相矛盾。判決的形成力,在我國又稱判決的變更力,是指形成判決所獨具的依判決的宣告而引起法律關系發生、變更或消滅的效力。[8]判決的形成力于判決確定時發生,不需要通過強制執行。一般情況下,形成判決的形成力及于當事人和任何第三人。此外,由于我國《物權法》第 31 條規定非依法律行為取得物權后再行處分的必須進行宣示登記,否則不發生物權效力,因此,這種物權變動雖然缺少公示,但一般不會損及交易安全,另行公示已無必要。
《物權法》第 28 條所規定的因人民法院、仲裁委員會的法律文書引起的物權變動屬于非依法律行為發生的物權變動,這種物權變動具有以下特征: 其一,從物權變動的發生原因來看,這種物權變動基于公權力行使而發生,而非基于法律行為。若僅通過判決或裁決的強制執行力實現法律行為所欲的物權變動,則這種變動仍屬于基于法律行為的物權變動。如一方當事人因未履行買賣合同約定的義務,法院判決一方當事人協助另一方辦理不動產過戶登記,或者判決一方當事人將某動產交付于另一方當事人,這種物權變動的原因系合同,而非司法裁判。其二,從物權變動的構成要件來看,基于法律文書發生物權變動的原因在于判決的形成力,故這種物權變動不必公示,物權變動自法律文書生效時當然發生,無須通過執行程序予以實現; 基于法律行為的物權變動,在發生訴訟的情況下則存在判決的履行問題,物權變動仍然采公示要件主義,履行行為( 交付或登記)即為公示方法。其三,從物權變動的時間來看,基于法律文書發生的物權變動于法律文書生效時發生; 基于法律行為的物權變動于公示完成時發生,即動產為交付完成時,不動產為轉移登記完成時。
三、引起物權變動的法律文書是指形成性文書
模擬法庭脫胎于英國早期的律師學院(Innsofcourt)的一種授課方式。律師學院對英國法律職業共同體的形成與發展以及對英國法治的成長起到了巨大的助推作用，其前身為13世紀后期被稱作“法律學徒”（Apprentices）的行會組織。由于法官與律師具有較高的社會地位及豐實的收入，許多貴族子弟學習法律已然成為時尚。他們寄宿在倫敦中央法庭所在地威斯敏斯特區附近的客棧或酒館，聘請開業律師講課或提供輔導，逐漸自發組成一所所具有自治團體性質的、行會式的簡易法律學院。到了14世紀，此類學院已達到十多個[1]。律師學院的授課方式主要有：從律師提名的講誦師授課、旁聽律師辯論和法官審案、舉辦模擬庭審。模擬法庭通常由學院監督或講誦師擔任法官，學員分別扮演原被告，通過這種方式讓學員親自參與到模擬法庭的審理過程中，在實踐訓練中掌握辯論技巧和法律知識。法律是“訓練所得而非教授所獲”。事實上，他們既實踐法律又學習法律[2]。至19世紀70年代“判例教學法”興起之前，美國大學法學院承繼的是英國律師學院學徒式教育的傳統。20世紀20年代，“判例教學法”受到美國的現實主義法律運動詰責，美國法學院對法學教學方法和課程設置進行了大膽的改革，用“實習課程”“專題課程”“模擬法庭”等代替了“判例教學”，提高了法學院學生發現法律事實，找到案件解決方法的能力[3]。我國所稱的模擬法庭即從美國的法學院課程mootcourt或mockcourt翻譯而來。模擬法庭之所以廣受法律教育的青睞，主要是因為其實踐。實踐是主觀見之于客觀的活動。
法學是行動的科學，法律教育是傳授法律知識、培養法律實踐能力的過程。法律實務工作是諸多實踐能力的綜合，具體包括邏輯思維能力、語言表達能力、溝通能力、訴訟能力及寫作能力等。邏輯思維能力是指能識別法律問題的性質，靈活運用相關法理進行法律分析和推理，以解決法律問題的能力。語言表達能力是指通過語言或者文字準確完整地向他人或社會傳遞觀點與訴求以及表達法律意見的能力。溝通能力是指選擇恰當的溝通手段與當事人商討訴訟策略，為當事人提供咨詢和建議，說服他人采納自己的主張與理由的能力。訴訟能力是指諳熟訴訟程序的各項規則，善于運用訴訟策略與技巧，化解訴訟困境的能力。寫作能力是指根據訴訟需要撰寫相應的法律文書，并能正確運用法理與法律進行說理闡釋的能力。這些能力既在實踐活動中得以體現，又需通過實踐活動進行培養。模擬法庭是模仿法庭審理，由學生參與行動的全過程。這是一個從案例選擇到形成判決等一系列的實踐活動過程，包括案例文獻搜索甄選、文書寫作、庭審活動、調解活動、總結歸檔活動等。模擬法庭教學通過系統的實踐活動，如分析案件事實、提煉爭議焦點，制定訴訟策略、制作法律文書、運用辯論技巧等，幫助學生建構法律思維范式，演練法庭辯論技巧，培養學生的綜合實踐能力。在模擬法庭中，角色扮演是一項重要的實踐活動。學生們扮演著法官、原告、被告、第三人、證人、書記員等角色，學生在各自的角色中實踐著相應的“角色”活動，體驗到自己角色對能力的需求及完成“角色”任務工作的不足，又能從其它角色完成情況汲取經驗及教訓，以完善自己的實務能力。模擬法庭由于其仿真了法庭審理的各個環節，體現真實案件審理的每項活動，是培養學生綜合法律實務能力的一種不可替代的方法。申言之，模擬法庭這一教學形式自誕生起就是一種幫助學生熟悉法律實務、培養法律實踐能力的行之有效的教學方式。
二、模擬法庭方法之于法律文書寫作教學的必要性
“法律的生命始終不是邏輯，而是經驗。”法學價值在于為實踐服務，其發展有賴于實踐的推動。法學教育是以傳授法律知識、訓練法律思維、培養合格法律專業人才為內容的教育活動[4]。美國法律教育中實踐教學貫穿始終，特別重視文書寫作技巧的訓練。德國將法學教育視為職業教育，尤其強調教學中的實踐能力的培養。2002年德國頒布《法律教育改革法》，將司法、行政、法律咨詢方面的法律實戰經驗納入基礎課程的大綱。日本的法律教育經歷了一個從側重理論傳授到引入法律實務技巧為核心的過程。為提升文書寫作課程的地位，分別開設狀、判決書、意見書等單類文書寫作課程[5]。高職法律事務專業主要為基層司法機構和中小企業、法律服務機構培養具備法律知識及實踐技能、具備良好的職業素質的法律輔助人才，其課程體系包括理論課與實踐課兩部分。除了法理學、法律史學等屬于純理論的課程外，其它課程理論與實踐屬性兼而有之。理論課教學主要是向學生傳授基本法律知識及理論，使學生了解和熟悉法律體系和法律規定的基本框架，而法律實務技能和職業道德培養則須通過實踐課教學來完成。從法事事務專業定位看，人才培養更側重于學生的操作能力。法律文書寫作課程是高職院校法律事務專業的一門必修課，它涉及相關的實體法、程序法、寫作學等學科知識，更強調法律知識的綜合運用及學生的邏輯推理能力、分析判斷能力、文書寫作能力以及語言表達能力等綜合能力的培養。因此，《法律文書寫作》是一門典型的實踐性導向課程，課程的設置為學生在專業知識的學習與司法實踐之間架設起了一座橋梁。無論是從事企業法務工作抑或是基層法律輔助工作，法律文書制作都是必須具備的一項核心能力。模擬法庭教學法對法律文書寫作的必要性體現在以下幾個方面。
（一）針對性需要
傳統法律文書教學大致分為兩個步驟，即講和練。老師講授基本寫作知識與寫作要求后，課后給定案例讓學生仿寫。由于學生沒有針對處理現實案件的緊張感與壓迫感，往往只注重格式的正確性，照葫蘆畫瓢，而對案件實體中理由部分只是輕描淡寫，大大減弱了法律文書的實務功能。
（二）綜合性需要
如前所說，法律文書寫作涉及諸多能力要求，需要一種教學方法將這些能力統括起來進行訓練。模擬法庭的綜合實踐功能滿足了法律文書寫作要求，它將分析判斷、運用、寫作等能力培養有機地結合起來，是法律文書寫作教學可以選擇的一種比較理想的教學方式。
（三）有效性需要
法律文書寫作雖然應用性較強，但內容較為枯燥，學生缺乏興趣，學習比較被動，教學效果不能令人滿意。模擬法庭由于存在角色分工，如在原被告之間、公訴人與被告之間存在對抗性、辯論性，再加之學生好勝心理，學生在準備這些文書時會主動思考，傾注更多的注意力，因此會大大提高學生的學習效果。
（四）實務性需要
法律文書大系包括若干子系統，若從訴訟性質角度分，可分為民事訴訟類法律文書、行政訴訟類法律文書及刑事訴訟類法律文書。任何一種訴訟都會涉及到眾多的文書寫作活動，模擬法庭可以按照實務的需要對學生訴訟文書寫作進行系統的訓練，學生走出校門很快就會進入角色，承擔起法律事務性的初步工作。
三、法律文書寫作中的模擬法庭教學環節設計
模擬法庭，是指在教師的引導下，由學生進行角色扮演（訴訟中原告、被告、律師、法官、檢察官等）。由于模擬法庭的任務目標的差異，其社會效果和實踐模式也不同。按照任務目標的不同，模擬法庭可分為表演型、體驗型以及教學型等三類。表演型模擬法庭通常由學校相關組織（通常是團委或學生會）在特定的時刻（如憲法日、消費者權益保護日等）所開展的活動，其任務在于進行法制宣傳、慶祝法制性的節日，宣講法律法規，提高學生的法律意識等。這種模擬法庭有給定的劇本及臺詞，學生只需按照劇本中的角色進行表演即可。體驗型模擬法庭，其任務在于熟悉程序法的具體規則。這類模擬法庭，由于其是在單一的程序法中進行，側重點是了解和熟悉程序知識。前述兩類模擬法庭講究的是形式儀式及體驗，參與者并沒有真正的“動腦動手”，對培養學生的實踐能力作用非常有限，一般在低年級中課程實訓環節采用。教學型模擬法庭，是指將模擬法庭作為一種教學方法，依托課程而實現其特定教學目標的教學模式,是將知識傳授為主轉變為以實踐能力培養為主的互動式教學,目的在于全面提升法律專業學生的實踐技能。由于其任務目標在于提高學生的法律實踐能力，因此尤其適合那些要求學生“動腦動手”實踐性導向的課程。法律文書寫作屬于典型的“動腦動手”的實踐性課程，因此，教學型模擬法庭對法律文書寫作課程教學不失為一種較佳的實踐教學模式。但要真正發揮出教學型模擬法庭的教學效果，必須要注重教學環節的精心設計。根據本人的教學經驗，法律文書寫作中的模擬法庭教學環節應由下列環節組成。
（一）課程開設
法律文書寫作不是體現“寫”的形式與技巧，更是眾多部門法的知識與理論的綜合運用。對高職院校法律事務專業學生而言，由于學是相對較少且理論課程容量較大，一、二年級基本上開設的是理論課程，因此，法律文書寫作課程宜在高年級（學校一般是在三年級的第一學期）開設，開設時間通常在制定教學大綱時就須確定。由于模擬法庭中涉及眾多法律文書，故模擬法庭教學一般宜在主要文書的寫作理論講授及初步訓練后集中進行。根據三大訴訟對文書寫作的類型與要求不同，模擬法庭教學一般進行三到四次。
（二）規則制定
模擬法庭作為培養學生實踐能力的一個教學方式，在教學環節中需要制定科學的考評規則。一般而言，要從學生參與的態度、文書的準備、文書語言的表達、法律文書制作質量、庭審后的對文書點評及文書修改與完善、提交等幾個方面進行考評，形成考評分值。考評規則是教師給學生打分的依據，也是對學生的約束，有助于克服模擬法庭“少數人做，大多數的看”的弊端，讓所有的學生都能積極地參與其中。
（三）案例甄選
為避免文書寫作的形式化及模擬法庭的表演性，案例素材通常是老師自己或律師親自處理的真實案例。在選擇案例時，不宜選擇事實過于簡單、證據過分充足的案例，而應選擇那些爭議相對較大的案例。如此可強化法庭的對抗性，為學生提供充分的思辨的空間，激發起處于對立面的各方當事人的辯論欲望。對于程序中的法律文書，如狀、答辯狀、公訴書等法律文書，要求學生親自制作。這可以避免“模仿性寫作”的“無的放矢”的不足，增強文書寫作的針對性及感受性，進而提高文書寫作的有效性。當然也不宜選擇曾經是熱點且已定案的案例，因為這些案件已隨著法院的判決而失卻的懸念，先入為主固化了學生的思維，激發不了學生的思辨欲望，加之網絡中有相應的文書可復制，會大大減弱文書寫作效果。
（四）角色分配
由于各個訴訟參與人在訴訟中的權利義務不同及職責不同，不同角色的學生撰寫的文書類型也不同，有的相對簡單，有的較復雜。為使更多的學生獲得盡可能多的寫作鍛煉機會，通常做法是將學生分成不同組，如法官組、原告組、被告組、證人組等。通過在不同性質案件的模擬法庭角色變換，讓不同組的學生有機會寫作不同類型的文書，從而提高學生文書整體的寫作能力。
（五）文書制作
制作法律文書是理論轉化為法律實踐過程中的重要一環。在模擬法庭中，不同的階段對應著相應的文書要求。訴訟前需要準備的文書包括通知書、傳票、狀、答辯狀、詞，訴訟后文書包括判決書、調解書、送達公告及相關的執行文書等。這些法律文書是訴訟的載體，是當事人行使權利和履行義務的工具，是訴訟參與人處理法律實務的產物，是法律運行的結果。在文書制作過程中，學生不斷學會和掌握處理法律實務的技術和操作本領，培養和提高了運用法律的實踐能力。在訴訟文書準備過程中，針對不同的訴訟類型，任課教師應嚴格要求訴訟文書的規范形式，對訴訟文書的內容、語言表述、邏輯性、結構性安排都要進行細致的指導。
（六）法庭模擬
在庭審進行過程中，不同角色的學生會宣讀其之前準備的文書，表達其主張，闡明其理由。對方當事人會對其主張及理由從事實、法律、邏輯性等方面進行抗辯。因此，庭審過程是對文書準備質量的一次檢驗，也是文書進一步完善的過程。庭審后，應要求學生針對庭審中暴露出來的文書中的漏洞及不足問題進行反思、修改。
（七）及時點評
一、法律文書寫作課程線上線下混合式教學模式簡介
混合式教學包含線上教學和線下教學兩個環節。線上教學是指借助于現代信息技術和網絡技術，教師通過網絡平臺，為學生提供線上教學資源，供學生在課外進行自主學習。線下教學即面對面課堂教學，是指教師針對教學的重點和難點，以及學生在線上學習過程中產生的疑問進行面對面輔導和深入講解，以促進學生更好地掌握、理解和應用知識。我們借助于智慧職教平臺和職教云，在法律文書寫作課程中積極運用以微課、視頻等資源先進行線上學習新知識，然后再返回面授課堂進行知識的應用與訓練，進行法律文書的寫作。
在混合教學模式下，學習時間地點的可選擇性。線上學習改變了原先固定時間固定地點固定人群的講授，變成了課前的任意時間、任意地點、任意學習伙伴進行自主學習，大大提高了學習效率。同時學習資源的多樣性和反復使用促進學習效果提升。對于不懂的內容可以通過視頻等素材進行反復觀看，根據講解的步驟逐一操作。對視頻講解的暫停、回看、記錄、擴展，無形中把教師的指導工作效果翻倍了。總之，混合教學模式能滿足學生個性化學習和多樣化的發展需要，達到推動學生開展探究性學習、提升職業能力的教學目標。
二、法律文書寫作課程混合教學模式具體措施
（一）教學設計及教學情境的創設
法律文書寫作課程以情境為引導，以任務為驅動，實施項目教學改變了學與教的行為。每個項目（法律文書）的學習都是以具體情境中的工作任務為載體設計的活動來進行，以工作任務為中心整合理論與實踐，實現理論與實踐一體化教學。我們創設了民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟、仲裁及公證等情境，讓學生在這些情境中完成法律文書寫作任務。同時，由于法律文書與法律工作流程有一定的對應的關系。我們力求讓學生通過文書的制作來其了解工作流程，在工作流程中掌握某種文書的制作要領。最后，我們精心選取了學生容易理解的程序完整的真實案例，設計為學習任務，通過完成相應學習任務訓練學生的法律文書制作。
（二）搭建線上線下結合教學平臺
首先必須構建網上學習平臺。我們借助智慧職教平臺和職教云，教師制作好與法律文書寫作課程內容進程相配套的優秀教學資源，包括、微課、教學視頻、PPT、文本圖片等素材上傳到智慧職教平臺，并根據學習對象的不同在職教云上組成相應課程。學生根據自己的學習需要篩選教學資料進行自主學習與此同時，線下面對面課堂要解決學生線上學習產生的問題，并以線上學習為基礎，深入學習課程內容，訓練法律文書寫作技能，反饋學生學習情況；這樣就可以搭建線上線下有機結合的教學平臺。
（三）打造系統性線上線下共融教育機制
1.課前線上學習
在課前我們會學習任務，讓學生進行線上學習，提出相應問題，完成相關作業；老師會在課前批閱線上作業或測試，查看學生線上學習情況和效果，為線下課堂教學做好準備。
2.線下課堂精講多練，訓練學生法律文書制作技能
在線下面對面課堂時，老師先將花費少量時間抽查對線上學習任務的掌握情況，回答學生的疑問；然后老師較為詳細講解某一法律文書如何寫作；然后將大量時間交給學生，由他們根據情境材料的要求進行某一法律文書的撰寫，老師進行現場指導，解答疑惑，修正錯誤；學生也可以再次利用網上資源輔助法律文書寫作。同時老師要批閱學生完成的法律文書，指導他們進行修改，進行點評與總結。
3.及時反饋激勵，進一步激發學習興趣
線下課堂面授時，先反饋線上學習情況，每人學習任務完成情況如何。同時也反饋線下作業完成情況，及時點評并指導他們進行修改，。及時的反饋能激勵學生認真學習，并進一步激發學習興趣。
三、混合式教學效果分析
（一）學習效率提高
線上線下混合式教學，提高了學生學習效率。線上線下混合式教學模式下，學生學習的時間與地點可以自由選擇，學習資源與形式也十分豐富。學生的自主學習和線下教學保障了學生學習的信息量大幅上升，學習的法律文書的種類和數量都多了，相應地，學生會寫的法律文書種類和數量也多了。學生反饋，一個學期的學習收獲比沒有開展前幾個學期總和都多。
（二）學習的成效顯著
線上線下混合式教學模式，讓學生形成課前預習，課堂提問，課后復習與學習的行為習慣，學生一直處于學習、詢問、消化、學習的狀態。主動學習的記憶效果遠比被動接受的效果高，對于法律文書寫作后能得到及時指導與修改，鞏固了法律文書寫作的技能，得到高分和老師的肯定也增強了學生的學習興趣和信心。
（三）法律文書寫作能力得到提升，學生更加自信
(一)起草
起草是指文書原件底稿的制作。一般是指非表格類的內容復雜的訴訟文書。如破案報告、書、裁判文書等。起草原件之前，辦案人應在全面把握案情的基礎上，理順案件情節的線索，審核清所有證據，確定出案件的著重點。起草中應嚴格遵照格式樣本中規定的制作程式標準，按首部、正文、尾部、分段、分項依次寫作，將案件事實、列舉的證據、認定的理由、適用的法律、做出的處理結論或意見逐項表述清楚。特別是對于案件中的疑難問題或重要情節，應特別予以關注，著力突出，不可與一般情節平均使用筆墨。認定的理由應有理有據，以理服人，以法服人。做出的處理結論或意見應態度明確、語言簡潔，利于執行和履行。原件制作完畢后，還需注意認真檢查和修改，在法律條項上應重點審查認定事實，列舉證據，適用法律，確定性質是否準確；在文字上檢查是否用詞準確，句法通順，言簡意賅；在格式上檢查是否內容完整，項目要素完備，法律手續完善等。發現錯誤及時改正。
(二)審核
法律文書的制作成文直接關系到法律能否正確貫徹實施，關系到司法程序是否合法，關系到當事人的聲望、名譽、政治生命，甚至身家性命，因此其行文出臺自然要求十分嚴格。必須履行特定的審批手續。領導嚴格把關，確保質量合格，是有效提高辦案效率，準確執法，避免誤差的重要一環。如公安機關偵查階段使用的立案報告、破案報告等，案件承辦人制作出該報告原件后須呈交主管局長審批，上級領導從辦案程序上加以嚴格控制，提出具體的措施意見，并簽字認可，方可實施。人民檢察院的書、不決定書、抗訴書等文書的使用，也需提交所在科室部門的業務領導審核認可，重大的案件或提交檢察委員會討論決定的案件，還須經過主管檢察長的審核把關，經簽發后，才能正式制發。人民法院制發的裁判文書，對合議庭審理的案件，一般來說法律文書由庭長審簽即可；對審判委員會討論決定的案件，在庭長審核的基礎上則還須由分管院長審簽，以示負責。庭長、院長在審簽時須以案件事實、適用法律、審判程序、量刑處理、書寫格式、語言文字等諸多方面進行審查、把好關口，以確保案件質量。
法律文書經領導簽發后即進入校對打印階段。打印件成文后即形成法律文書的正本與副本。打印件要求規范、整潔、符合體式。標題的擬制需分兩行，第一行應打出制作單位的全稱，第二行應打出文書種類的全稱，且位置得體、美觀大方，符合公文標題行文規定。案件編號應統一坐落標題的右下角，不能前移。尾部致送單位的名稱要位置得當，即“此致”應在上行之下的第四至第六個字之下位置打印，“××人民檢察院”或“××人民法院”應頂格打印。制作單位落款應在文書尾部的右下角，不能隨意前移或后置，這是由法律文書特定的規范格式所決定的。清樣打出后，原件與打印件清樣的文字校對工作也非常重要，主要檢查有無錯字、別字、漏字、有無和原件內容不一致的表述，若有差錯應立即修正、增補，判決書形成的正本與副本中，尾部左上角空白處還需加蓋“本件與原本核對無異”校對戳記，以示校對的準確無誤。打印件形成后，如仍有錯字或別字，或需修訂之處，可直接在文書中進行修改，但修改處必須加蓋司法機關的更正戳記，以示屬司法機關確認。打印件階段的最后一項工作是加蓋司法機關的公章及有關單位負責人的私章。公安機關制發的提請批準逮捕書、意見書；人民檢察院制發的立案決定書(附卷聯)依照規定須由公安局局長及檢察院檢察長署名，對此案件承辦人應在打印件尾部“局長”或“檢察長”欄目中加蓋局長及檢察長私人印鑒，之下在制作日期上要加蓋公安局及檢察院公章，法院判決書則只需在日期上加蓋法院公章即可。公章的加蓋，要求清晰規范。一是位置須蓋在日期上，稱為“齊年壓月”蓋印原則，不得越位加蓋；二是印文要端正，不得傾斜，保持其嚴肅、美觀；三是印文要清晰，不得模糊，難以辨認。
