時間：2023-07-03 09:40:58
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發表網為您精選了8篇法律倫理案例，愿這些內容能夠啟迪您的思維，激發您的創作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
當法學教育被列入規范教育的行列時，與其他專業一樣法律專業也進入了批量化生產的行列。作為一項實用性學科，法律邏輯的方法、技藝、邏輯思維能力都是十分重要的，因為我們一走出校門就可能直接面臨法律的操作問題，如果在學校我們沒有學會察覺一些低級的邏輯錯誤的能力，就很難在短時間里適應社會的需要，陷入“懷才不遇”、空有一肚子理論的尷尬境地。
一、 法律邏輯在法律案例教學法中的具體應用
（一）法律邏輯簡析
分析其應用，應先了解法律邏輯是什么的問題。從理論來講，法律邏輯學既是邏輯學研究的一個專門領域，又是法理學的一個重要分支，以一個例子來說，審判是有原告和被告兩個立場，原告和被告都各有主張，而且是相互矛盾的。其實根本不可能有什么事情是某一方絕對正確或某一方絕對錯誤。但是法官卻必須假裝可以使這種不可能的事情變為可能。然而數學上的證明不是“對” 就是“錯”，一定要從這兩個答案中找出一個。但法學和數學這看似永遠不可能相交的平行線卻可以通過邏輯聯系起來。所以說，法律邏輯是一門主要研究法律思維形式及其邏輯方法的科學，它加強了學生的法律思維邏輯性及司法實踐中的公平性，在法學教育及應用中是占有十分重要地位的。
（二） 法律邏輯的具體應用（從法律判斷、法律推理和法律論證三個方面簡析）
1、法律判斷在法律案例教學法中的應用
法律案例教學法，指在法學專業課、專業基礎課的授課過程中，教師按照教學大綱的要求，根據教學內容的具體情況，采用列舉案例、講評案例、討論案例旁聽案例、實習案例等方式，完成教學過程的教學方法。其案例中案件事實形成包括兩個互相交錯的方面:一是對事實進行實體法律意義的判斷;二是對事實之真假進行認定。
2、 法律推理在法律案例教學法中的應用
如上所述，法律推理被有些法學家是為法律邏輯或法律方法論的核心，說明了法律推理的重要性和學生應掌握其運用的必要性。不論是必然推理的簡單命題推理、復合命題推理還是或然推理的歸納推理、類比推理、溯因推理，其都可以看為一組命題序列，可以從一個或一組命題推導出另一個命題。
在案例教學中，可以通過對一個案例的分析以命題的形式展示給大家，對同學們邏輯思維的培養十分有效。
理性是司法必備的品性，然而理性又是我國司法中稀缺的資源。法律推理實質上是在一定原則提導下的價值判斷與行為選擇，使我國司法更加理性的品質，價值判斷與利益權衡使得法律推理不再是一種機械性操作，而是作為一種有目的的實踐活動，正是由于實踐理性的作用，才有可能防止司法專橫。在案例教學中給學生教與這些邏輯技能為以后應用型甚至復合型法律人才的培養奠基。
3、法律論證在法律案例教學法中的應用
在法律邏輯中法律論證應用時應讓學生要弄清法律論證是什么，首先必須弄清“推理”、“推論”和“論證”的關系。除此之外，法律論證是法律訴訟的重要組成部分。法律論證有三個主體（論證參與者），即控方、辯方和審方。以我國現行法律制度為例，在刑事訴訟中，三個論證主體分別是公訴人（控方）、被告人（辯方）和法官（審方）；在民事訴訟中，三個論證主體分別是原告（控方）、被告（辯方）和法官（審方）；在行政訴訟中，三個論證主體是原告（控方）、被告（辯方，即國家機關）和法官（審方），這些知識的穿插對當前案例教學中學生的理解有重要幫助。
二、在法律案例教學中應用法律邏輯的重要性及必要性
（一）增強學生邏輯思維方式及法律方法應用，為未來奠基。
將法律邏輯應用于平常的教學中，在課堂上教與學生正確嚴謹的邏輯思維，不論以后學生從事任何行業都會有幫助。美國學者魯格羅.亞狄瑟曾經說過：“所有的法律人都必須了解基本的演繹推理概念，特別是直言三段論和假言三段論法。他們也必須了解歸納概括與歸納類比這兩個面向。與此同時，他們還得形式謬誤和非形式謬誤。這是法律專業人士所必須掌握的邏輯基礎知識。”
不論學生最后是成為檢察官、律師、警察，甚至是作為當事人，法律邏輯的理解與掌握都會讓自己更勝一籌，有助于人們準確地表達觀點以及識別謬誤、駁斥詭辯,也有助于所學其他部門法的運用，培養訓練法科學生的法律思維方式。
（二）更助于學生對法律知識的理解和掌握。
法律法規的規定既抽象又原則，案例是理解法律的基礎，法律邏輯的目的是讓學生理解基礎的法律知識，是為了在生活中不斷增強學生的法律思維和法律技能。在處理和判斷有關問題時，能夠活學活用所學的法律基礎知識做出相應的分析和判斷。在案例教學法中應用法律邏輯，學生可以接觸到大量的案例，通過教學不但培養了學生的分析判斷能力，而且使學生了解了法條指定的初衷，這樣就能使學生更加深刻地理解法律條文的具體含義。
三、 法律邏輯在法律案例教學法中的應用應注意的問題
（一）告訴學生法律邏輯的重要性。
如果你不知道法律邏輯，你永遠不會知道為什么要立法，應該怎樣立法，立法的背后包含哪些東西，同樣的，在適用法律、解釋法律時，也會毫無頭緒，如古代的糊涂官一樣。要讓學生在潛移默化掌握法律邏輯的同時不忽視法律邏輯本身的重要性，認識到掌握邏輯與修辭能力對法律職業的重要性，促使其掌握必要的方法和技能。
（二）幫同學們辨別易混點。
例如法律邏輯中的法律推理和法律論證，推理是一個鏈接在一起的推論序列，在這個推論鏈中，一個推論的結論充當下一個推論的前提；論證是一個推理序列，包含了一系列推理，且一個推理的結論也許充當了下一個推理的前提。一個論證可以包含有很多推理，而一個推理又可以包括許多推論；推論存在于推理之中，推理存在于論證中。當然，并不是所有推理都存在于論證之中，推理還有解釋中的推理和論證中的推理之分，等等。
參考文獻：
[1] 葛洪義主編1 法理學[ M]1 中國法律出版社, 2000-01-30
【原刊地名】京
【原刊期號】200306
【原刊頁號】7～11
【分 類 號】g7
【分 類 名】檔案學
【復印期號】200401
【 標 題】檔案鑒定理論發展規律論
【標題注釋】本文源于國家哲學社會科學基金項目研究，批準號為00ctq002
【 作 者】傅榮校
【作者簡介】傅榮校 浙江大學信息資源管理研究所 （杭州市，郵編：310028）
【內容提要】檔案鑒定理論是備受檔案界關注的特色理論之一，它的發展過程呈現出一定的特點和規律。文章從：與來源原則的結合、史學影響的消退、職能鑒定論的回歸、鑒定標準的實用化、效益標準的日顯作用這五個方面，對檔案鑒定理論的發展規律展開了詳細論述。
【摘 要 題】檔案鑒定
【關 鍵 詞】檔案鑒定理論/發展規律/鑒定標準
【 正 文】
檔案鑒定理論是20世紀發展最快的、而且最受檔案界關注的檔案學特色理論之一，這一理論所涉及的一些概念——價值、利用、鑒定、精簡、效益，本身就完全能反映出檔案工作的目標。對檔案價值鑒定理論的歷史回顧，我們不難發現檔案鑒定理論發展史中所呈現的特點和規律，研究這些規律，將有助于我們更透徹地理解檔案鑒定理論，并為探索新的理論模式奠定基礎。
一、檔案學兩大特色理論——來源原則與鑒定理論的緊密結合
從20世紀初至今的檔案鑒定理論的發展趨勢來看，來源原則在檔案鑒定領域的應用成為其一個顯著的特點。
來源原則，即“按照文件的形成機構劃分和管理檔案”，它起源于1841年法國提出的“尊重全宗原則”，百余年來，歷久彌新，其應用價值日益拓寬。它反映到檔案價值領域就是依據檔案形成者及其職能鑒定檔案的保存價值。（注：晉平：檔案價值鑒定的來源原則及其應用》，2000年第2期《檔案學通訊》。）
從檔案鑒定理論和方法的發展趨勢來看，來源原則的指導作用不容忽視。邁斯奈爾提出的鑒定體系中，第二條標準就是以來源原則為基礎的。他認為不能把案卷作為零碎的材料孤立地分別單獨評判，而應該以它們固有的行政關系為具體背景進行鑒定，即在鑒定時，應該考慮各行政單位在政府機構中所處的地位，其活動性質，以及這種活動與上下級行政單位活動的關系。此后，卡林斯基的職能鑒定論主張按照機關在政府體系中的地位和職能的重要性來確定文件的價值和保管期限的做法，也是奠基于來源原則之上的。當然，此時的來源是文件的狹義來源，主要指文件的形成機關。但是，來源鑒定的標準使檔案價值鑒定開始擺脫純經驗操作階段，鑒定工作有了指導思想和鑒定標準。
【關鍵詞】案例教學法 價值 法律教學
一、法學案例教學的內涵與起源
法學案例教學法是指用虛擬的方式重現現實中的法律案例，將其所發生的法律事件帶入課堂，引導學生進入特定的法律情景，建立真實感受，讓學生通過自己對法律事件的親身體驗、閱讀和分析，追尋解決實際問題的最佳方案，啟迪其思維，培養其推理和解決實際問題的能力，掌握蘊涵于其中的法學理論的一種教學方法。法律課程的案例教學法起源于美國的哈佛大學蘭德爾教授判例教學法。1870年蘭德爾教授被任命為哈佛大學法學院院長，他在講授契約法課程時，直接以法院判例書籍為課程教材，并在課堂教學中以問答的方式由教師與學生雙向討論，形成了獨特的判例教學法。20世紀80年代末，案例教學法開始被介紹到我國。
二、案例教學的價值
（1）案例教學符合一般性的認知規律。案例教學符合認識由感性到理性規律。以具體的案例進行教學讓學生把感性認識與理性認識結合起來，有助于學生的理解和記憶。利用案例進行教學也是整合教材的過程。學生在校學習期間難以拿出更多時間收集法律基礎課這門課程的信息，也很難有機會參與法律調查和法庭調查。因此，案例教學正好對這方面給予了彌補。
（2）案例教學可以激發學生的學習興趣。知識的獲得依賴于學習主體，學生的學習積極性和主動性在很大程度上來源于教師所創設的教學情境。案例教學適時地引入案例可以為學生創設良好的教學情境，這樣會使學生感到盡管法律概念和條文比較枯燥但學起來并不乏味。生動有趣的案例可以激發學生的學習興趣。
（3）案例教學可以培養學生分析問題解決問題的能力。學習這一過程必須通過學生自己的思維才能實現。當學生在學習過程缺乏感性知識和經驗時，應該給學生提供必要的感性材料，課堂上運用的案例就是這種感性材料，它可以訓練和提升學生的思維能力幫助學生通過案例的分析來深入理解和掌握所學的知識并在此基礎上提高思辨能力和解決問題的能力。
三、目前高職院校法律案例教學普遍存在的問題
一是知識理論選擇不當。高職院校法律課程往往課時較少，內容多，課程容量大。比如，高職院校開設的經濟法。教師選擇哪些知識進行講授是一項重要工作。教學實踐中，教師往往不是按照教材的順序去講，就是避重就輕地隨意選擇。這些知識常常缺乏實用性或遠離學生生活和將來的就業實際，很難引起學生的重視和調動學生的學習積極性。這種情況下，教師用什么樣的教學方法對學生來說已經無關緊要，案例教學也就無法取得實效。
二是案例粗制濫造。教師選擇的案例往往陳舊、復雜，未經篩選或進行適當處理。案例陳舊，難以激起學生的興趣；案例涉及的法律知識點太多，學生無法理解、掌握案例包含的法律理論；案情粗糙，沒有進一步刪減、加工，難以突出相關法律理論。
三是運用案例的手段死板單一。在運用案例教學時，教師一味地采用單一的口頭講述，語言缺乏表現力。
四、案例教學的有效運用
（一）案例的恰當選擇
案例的選擇一要遵循針對性原則。高職學生沒有相關法律基礎，案件的法律關系過于復雜或者法律理論較抽象，就不適合他們。應該案情簡單，訓練型的案件應該有一定的難度，給學生一定的思考、討論空間。還要遵循典型性原則。要選擇熱點、焦點案件以及接近學生生活，能激發學生興趣、引發學生思考的案件。案例來源可以是高院公報案例、今日說法等法制節目的經典案例、新聞焦點案例、校園發生的生活案例，也可以是小說、電影、相聲、小品等文藝作品中的體現法律關系的案例。比如：威尼斯商人中的夏洛克和安東尼奧的擔保合同，可用以說明合同自由原則及公平原則；沒完沒了中韓東以阮大偉的名義訂購價格不菲的酒席，可用以講述無權及其法律后果；紅樓夢中賈蓉與賈薔配合王熙鳳強迫賈瑞簽借款合同，可用以講述合同效力等。
（二）案例的靈活運用
案例教學的過程是教學者運用經過選擇整理的案件，向學習者詮釋法學原理、原則，解釋法律規范，培養學習者法律思維能力的過程。案例教學的過程也是學習者利用案件，通過演繹推理進一步理解、掌握、運用法律原理的過程。當然不同的案例在教學中的目的和作用是不同的。文學作品中的案例，能夠觸動學生的興奮點，提高學生的學習興趣，生動形象地幫助學生理解法律原理。而實際生活中的案件，尤其是高院公報刊登的判例，不僅能幫助學生深入理解掌握法律原理，而且有助于培養學生的法律思維能力。無判例的案例教學只是教學生理解現行法律，而判例教學才能使學生學到更多的法律知識，學會法律解釋的方法，成為真正的創造性人才。
（三）案例使用手段的創新
案例的闡述應該做到生動活潑，以營造良好的課堂氣氛。要針對案例的案情，選擇合適的語言風格，調整語速的快慢，控制語調的高低。還可以利用課件展示相關圖片，利用多媒體播放相關影視資料、視頻資料，以輔助案例教學。比如，講授無權時，播放電影5沒玩沒了6中韓冬以阮大偉的名義訂購酒席，要求精神病院醫生強行治療一段滑稽情節，然后利用該案情，探討無權的法律后果問題。
總之，案例教學法體現了素質教育的宗旨，是一種行之有效的教學方法。它實質是屬于研究性學習，能變被動為主動，變注人式為啟發式，有利于激發學生情感，提高對知識的感悟和升華，因此應在高職院校的法律教學中應大力推廣，但在實踐中要注意一些問題，才能發揮最大作用。
參考文獻：
[1]羅世榮等.案例及其法律案例教學[J].重慶大學學報（社會科學版），2006，（2）.
關鍵詞：案例教學；旅游學概論；總體案例；課外案例
引言
隨著經濟的迅速發展，應用型創新人才的培養越來越受到社會的重視和歡迎。創新型人才的培養是以激發學生興趣為基礎的。這就要求高等教育人才的培養模式必須進行改革，要通過多種途徑引起學生的學習興趣。實踐證明，案例教學法是深化專業理論知識、提高學生學習興趣的有效途徑，對培養高層次人才至關重要。
傳統的旅游管理教學模式中，往往注重理論知識體系的完整性，而忽略了學生的學習感受與效果。這就導致學生死記硬背以應試目的為主，忽略了興趣激發和能力培養。從而造成課堂教學氣氛沉悶，教學效果不明顯，學生學習缺乏興趣，喪失專業信心，就業率低下等不良后果。
《旅游學概論》是旅游管理專業的專業基礎課，它主要研究旅游學相關理論的結構框架，以及旅游管理各專業課在學科中地位。各高校基本都選擇在大一第一學期開設此課程。《旅游學概論》作為一門系統性很強的課程，內容豐富。課程涉及的基本概念、基本理論較多，對于高等院校旅游管理專業的學生掌握本學科的結構體系具有非常重要的作用。所以對于剛入大學校門的新生們常會感到枯燥無味，跟當初美好的想象大相徑庭。作為老師應當更好地引導學生，提高學生學習的積極性，在教學中不斷的摸索更好的教學方法。以下我就根據自己在日常的教學經驗談一下如何通過案例教學提高學生的學習《旅游學概論》這門課的興趣。
一．總體案例設計方案
良好的案例的使用是案例教學的基礎。案例選取和設計的好壞直接影響到學生的學習興趣。《旅游學概論》主要是針對大一新生的，雖然沒有專業基礎，但可以與學生以前的經歷相結合,在教學的時候選擇一些學生的親身實例來講解以引起學生的興趣；或者，讓學生把自己的經歷重述、重演等形式；另外，也可以選取一些趣味性小游戲作為教學案例。為了使教學案例在教學的過程中真正起到提高學生學習興趣的作用，案例的選取和設計應注意把握如下幾點要求：(1)應針對每節課中的知識點選擇不同的教學案例，突出教學重點；(2)教學案例應加強趣味性，但不能脫離教學實際；（3）案例應能充分實現對已學知識的鞏固和對當前知識的介紹。
二．課堂教學案例應用
課堂教學以案例展開，注意案例與課堂教學內容的結合以及案例的實用性和趣味性。例如在學習旅游和旅游活動的概念時，可以先講述一個教師曾經參與旅游活動的案例，再鼓勵學生也講述一些旅游經歷。然后以這些事例為主體開展教學活動。有了學生的參與，引起了學生的興趣，再逐步引導學生逐步抽絲剝繭，尋找共同點，最后歸納總結出自己的一些認識。這樣，理論概念的學習就不再被學生認為是枯燥無味的任務來應付，而是轉變為主動地尋求知識，更深刻地理解概念。
三．課外案例的應用•
為提高旅游專業學生對《旅游學概論》課程的學習，可以適當的為學生提供課外討論案例。例如在學習旅游資源時，可以為學生提供些新型的旅游形式，如工業旅游、航空旅游、體驗旅游等，以提高學生學習的興趣和對旅游學知識學習的渴望。又如，在學習旅游資源的開發與保護時，我們通過讓學生收集我國旅游資源開發中典型的成功、失敗例子， 總結旅游資源開發與管理的具體做法， 從正反兩個方面來理解旅游資源開發與保護的關系。提供課外案例時應把握時機，在為學生提供課外案例之前應該是已經具備所需要的一些基礎知識。案例應大小合適，難易適中。學生可以自主安排時間和地點進行案例的學習和討論。在課外案例的學習研討的過程中，學生依據學習目標，主要通過網絡和圖書館獨立尋找相關資料，通過獨立自主的閱讀與分析后在小組成員之間進行互動、分析討論，從而得到案例的實現方法進而完成案例的設計。
四、案例教學應注意的問題
(一) 教師和學生角色觀念的轉變
教師要更新角色觀念，建立一種民主、平等、相互尊重、教學相長的民主、平等的新型師生關系。在案例教學中要重視學生的參與感，允許學生發表不同的意見，充分發揮學生的個性。另一方面，教師既要培養學生的獨立性和自主精神，又不能放任自流。
(二) 創建激勵機制，提高學生參與的積極性
為激勵學生積極主動地參與到案例討論中來，可以考慮建立有效的激勵機制和改革考試制度。我們將每個學生在討論過程中的表現與其課程考核成績掛鉤。案例分析的成績評定取決于學生事前的準備、討論時的參與及課后的總結。期中期末試卷可加大案例分析所占的比重，可占到50% 左右。同時加大課堂案例分析考察的力度，并記入平時成績，提高平時成績在總評成績中的比重，平時成績在總評成績中可占30% 以上。通過以上這些手段來提高學生參與案例分析的積極性，保證案例教學的教學質量。
(三) 重視教學案例的搜集和整理，建設旅游管理專業的案例庫
目前，市場上沒有與《旅游學概論》相配套的教學案例，所以案例的精心挑選和準備就成為一個非常重要的工作。作為一名旅游教師，很多案例都來源于教師的實踐工作經驗以及從網絡獲取的一些信息。因此，將每次案例教學的案例進行搜集和整理，日積月累，這些將成為教師提示教學質量的一個重量級武器。
參考文獻:
[1] 張麗梅. 案例教學法在旅游管理專業的實踐與應用 [ J].黑龍江高教研究， 2007 ( 1)：174-176.
[2] 黃瑋. 《導游業務》案例教學法探討[ J]. 商場現代化，2009 ( 4):：178.
[3] 吳劍豪. 旅游管理專業實踐教學環節設計[ J] .海南廣播電視大學學報， 2006 ( 4)：97- 98.
關鍵詞:個人信用檔案管理法律關系主體規制
個人信用檔案管理的法律關系實則是以個人信用檔案為核心在征信機構、個人信用檔案主體、信用檔案信息提供者、信用檔案使用者之間形成的多重法律關系,這種法律關系的內容體現為法律上的權利和義務,因此法律關系主體的權利與義務是立法的重點①。由于目前我國沒有個人征信法起草的計劃,最有可能盡快出臺的全國性征信法規仍是《征信管理條例》。因此,筆者將結合《征信管理條例》(征求意見稿),具體闡述對個人信用檔案管理法律關系主體的規制,并對《征信管理條例》(以下簡稱《條例》)提出改進意見。
一、對個人信用征信機構的規制
個人信用征信機構,指經有關部門批準成立的,專門從事采集、存儲、加工處理信用信息,提供信用檔案和其他信用咨詢服務的組織。它是獨立于信用交易雙方的第三方,具有中介性質。
目前,我國現有的法律體系中,對征信機構的管理,以地方政府規章或部門規章為主,尚沒有法律位階較高的專門法對征信機構的從業資格、經營范圍進行監管。征信機構設立無序、混亂。筆者認為應從以下方面對征信機構的義務做出規范。
1.尊重個人信用檔案主體權利的義務
征信機構應充分保障公民對自己的個人信用檔案信息的知情權、異議權。這在《條例》中也有所規定,“第四十條信息主體認為其信息存在錯誤、遺漏的,有權向征信機構提出異議,要求更正。征信機構應當按照國務院征信業監督管理部門的規定受理異議申請,并在收到異議申請之日起20個工作日內完成對異議信息的核查和處理,書面答復異議申請人。個人提出異議申請,征信機構未按照前款規定辦理的,該信息主體有權以書面方式要求該征信機構一次性刪除其全部信息。”但是《條例》中缺少了對征信機構通知、確認等義務的規定,通過立法要求征信機構記錄信息主體不良信用信息時,即負面信用信息將被列入‘黑名單’時,征信機構應通知本人,并核實信息的真實性、完整性與準確性。美國信用檔案管理中,對于負面信息入庫,一般會有2-3次的友情提醒。
2.對個人信用檔案信息規范化管理的義務
在個人信用檔案信息收集時,首先須有特定的、合法的目的,并且需要依照法律規定的途徑和方式進行,不得以欺騙或其他違反法律規定的手段取得他人信息。《條例》中第十五條也體現了“合法收集的原則”,但是卻沒有對“限制收集”做出明確的規定,應盡快完善。限制收集是指,將需收集的個人信息限制在最小的范圍內,盡可能不收集或者收集最少的個人信息,即可收集可不收集的信息,采取不收集的原則。
在個人信用檔案使用時應采用限制原則。征信機構利用個人信用檔案,應通知個人信用檔案主體,并征得個人信用檔案主體的同意,法律規定的除外。征信機構還應對信用檔案申請使用者的身份、使用目的進行嚴格的把關,以保證信用檔案的使用在法律規定的范圍內。這在《條例》中也有所體現。
《條例》第十七條規定,征信機構對所收集的信息應當客觀、及時進行整理、保存和加工,不得歪曲、篡改,并應當采取必要、合理的措施以確保信息的及時更新。這正是征信機構保障個人信用檔案信息準確性、真實性的義務。信用信息真實、準確是個人信用檔案發揮作用的生命線。因此征信機構在收集信用信息時,就應按照法定的程序征集、審查,制定相關的內部操作機制與校對機制,保證信用信息處理前后一致。
《條例》第二十三條規定,征信機構應當建立健全征信信息保密管理制度,建立信息查詢內部分級管理制度,在信息收集、整理、保存、加工和使用過程中確保信用信息不被泄露。征信機構的工作人員應嚴格遵守保密制度,不得擅自查詢或越權查詢該機構擁有的信息,不得泄露在業務工作中獲悉的信息。這對征信機構的安全保護義務起到很好的法律規范作用。
3.保持獨立、公正的義務
信用信息對個人關系重大,信用信息的公正性就顯得尤其重要。如果征信機構受某種利益的左右,信用檔案信息失去了公正、客觀性,不僅不能服務于社會,提高經濟運行效率;相反還會貽害于人,成為擾亂市場的一個根源。因此,征信機構作為獨立于市場交易的第三方,應客觀、公正地收集信用信息,提供信用信息服務。不應受到除法律以外的政府、企業或個人的干涉。《條例》中對于這點并沒有提出,筆者認為在總則或征信機構的一般規則中應有所體現。
二、對個人信用檔案主體的保護
個人信用檔案主體,就是指其信用信息被征信機構收集、處理和利用的人,即被征信人。對于個人信用檔案主體的稱呼,美國使用的是“消費者”,而歐盟使用的則是“數據主體”。一般而言,個人信用檔案主體應當為個人(即自然人),而不包括法人或其他組織。
整個信用檔案管理流程是圍繞個人信用信息展開的,個人信用檔案的建立又是以個人信用信息在一定范圍內公開為前提的,因此不可避免地會涉及到個人信用檔案主體的隱私問題,這也是個人信用檔案立法的焦點。《條例》對個人信用檔案主體的保護,從“總則”中的基本原則到“分則”中的具體規則都有體現。但是筆者認為《條例》對于個人信用檔案主體的保護是不全面的,隨著個人權利空間的逐步拓展和權利種類的漸趨細化,與個人信用檔案有關的個人權利不僅包括隱私權,還有可能涉及個人的信用權、自由權、姓名權、名譽權等多種人格權。因此應充分明確個人信用檔案主體的信息權。
為了有效規避公民信息在經濟社會中可能受到的侵犯,我國個人信用檔案立法應強調個人信用檔案主體享有以下信息權利③:
個人信用信息同意權,是指個人信用檔案主體決定其信息是否被該征信機構征收,基于何種目的、以何種方式在什么范圍被處理、利用的權利。《條例》也規定除了行政機關、司法機關以及法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織已經依法公開的信息和其他已經公開的信息外,征信機構收集、保存、加工個人信息應當直接取得信息主體的同意。
個人信用信息知情權,是指個人信用檔案主體有權知道其信用信息處理情況。個人信息知情權是實現個人信息權其他方面的基礎,因為只有個人信用檔案主體才會對自身的信息存在高度的敏感性,最容易發現個人信用信息中的錯誤,能積極主動更改錯誤信息和已過時信息,從而保證收集和使用信用信息的準確性和完整性。《條例》第三十九條中的“信息主體有權按照國務院征信業監督管理部門的規定向征信機構查詢自己的信用檔案。信用檔案應包括信用信息、信用信息來源和信用信息查詢記錄”正體現了這一點。
個人信用信息更正權,是指個人信用檔案主體發現其信用信息不正確、不完整、未更新,可要求有關征信機構更正、補充的權利。個人信用信息更正權的賦予,既是個人信用信息知情權演繹和發展的必然邏輯,也是實現對個人隱私權保護的有效制度安排。
個人信用信息刪除權,是指個人信用檔案主體要求征信機構刪除其信息的權利。在個人信用檔案管理中,對確認為錯誤的信息,征信機構非法儲存、超范圍儲存、逾期儲存個人信用信息的,個人信用檔案主體均有權要求予以刪除。
應該說《條例》中以上規定對公民的信息更正、刪除、保密權的保護是比較完善的,但是對異議處理完畢以后除了書面答復個人信用檔案主體外,還應免費提供一份信用檔案,以保證個人信用檔案主體了解自己的異議處理的最終情況。
個人信用信息救濟權,當個人信用檔案主體的權利受到侵害時,應獲得事后的民事、行政、司法上的補救。《條例》第四十一條規定,信息主體認為征信機構、信用信息提供者和信用信息使用者侵害其合法權益的,可以向國務院征信業監督管理部門投訴。救濟制度可以啟動個人信用檔案主體對征信機構、信用信息提供者、信用檔案使用者的監督程序,使我國對個人信用檔案主體的保護制度更加完善。
個人信用信息封鎖權,是指個人信用檔案主體對其信用信息的準確性向征信機構提出異議,在異議未解決期間,個人信用檔案主體有權要求征信機構以一定方式暫停信息繼續處理和利用。另外,當雙方對信用資料的正確性發生爭議,征信機構又無充足理由證明的情況下,也必須對該信用信息進行封鎖,不能予以提供。這是《條例》中所欠缺的,筆者認為有必要增加。個人信用檔案信息的封鎖權可以保障異議處理期間,公民的合法權益。
三、對信用檔案信息提供者的規制
個人信用檔案信息提供者,是指為征信機構提供其掌握的關于公民的信用信息的社會組織或個人,如銀行、保險公司,公共服務部門(如水、電、氣)等。
信用信息的正確性、及時性、完整性很大程度上依賴信用信息提供者的行為規范,但我國對于信用信息提供者約束的法律條款少之又少。對于征信法律關系中重要的當事人之一,如何對其行為進行規范,明確其法律責任,是一個值得深入探討的課題。
筆者認為,信用檔案信息提供者的義務應包括類似于征信機構義務的方面,因為他們都涉及到信用檔案信息的傳輸環節。要保證信用信息的準確性、完整性和及時性,對信用信息保密,應當告知信息主體該信息特定的提供對象和提供該信息可能產生的不利后果,并取得信息主體的書面同意等。
四、對個人信用檔案使用者的規制
個人信用檔案使用者,是指利用征信機構為其提供的個人信用檔案進行授信、雇傭等活動的個人或機構。當前社會中,信用檔案使用者往往也正是個人信用檔案信息的提供者,如諸多的商業銀行、保險公司。
筆者認為,個人信用檔案信息使用者的義務主要應該有④:
一是使用目的限制。個人信用檔案信息的使用者,只有在法律允許的范圍內或取得個人信用檔案主體的授權后才可使用。
二是信用檔案信息來源披露義務。信用檔案信息使用者根據信用檔案信息,做出不提供服務或拒絕交易的決定后,有義務以口頭或書面的形式,告知個人信用檔案主體關于做出決定的依據或原因,并且提供出具信用檔案征信機構的聯系方式,還應清楚、全面地告知個人信用檔案主體提出異議的權利和途徑,這樣一方面有利于信息主體及時向征信機構查證征信機構所收集的自身信息的準確性、全面性和及時性,另一方面還可以及時發現和制止某些不法行為,如身份盜竊行為。
《條例》對信用信息使用人也進行了使用限制,并規定了侵害的法律責任。但是對使用范圍定位的缺失,不能不說是一種缺憾。筆者認為,應出臺相關的法律法規對信用信息披露進行約束,可將個人信用檔案信息的披露限制在以下方面:
一是金融機構、保險機構等向公民提供相關業務服務時,調查其信用狀況,以判斷其支付能力與償還能力;二是有關政府機構做出行政許可時的調查;三是潛在雇主需要了解個人誠信情況,以便做出是否雇傭的決定;四是個人信用檔案主體申請查詢本人的信用記錄或授權他人使用;五是法律、法規規定可以披露的。
注釋:
①吳國干.個人信用征信基本法律關系探略[J].湖北社會科學,2008(8):131-134.
②謝靜.關于征信機構的幾個法律問題[J].社科縱橫,2006(7):90-91.
（1）處理單據的時間要求；
（2）獨立審單責任；
（3）拒受通知的內容；
（4）拒受通知的傳遞方式。
[關鍵詞]信用證嚴格相符原則單據不符拒受單據拒受通知眾所周知，信用證已成為國際經貿中最主要的一種結算支付方式。而信用證業務最大的特點之一在于它是一種純粹的單據業務，即在信用證業務中，各有關當事人處理的是單據，而不是與單據有關的貨物、服務或其他行為。也就是說，在信用證業務中，只要受益人提交了符合信用證條款要求的單據，開證行就應承擔付款或承兌的責任。受益人與有關銀行之間實際上是一種單據買賣關系。根據已被全世界各國和地區的銀行普遍接受并在信用證條款中采用的《跟單信用證統一慣例》的規定，這種單據買賣中的單據提交、傳遞、審查和因單據與信用證不符而產生的銀行拒絕付款“買單”行為都應嚴格遵守相應的規則。因此，《跟單信用證統一慣例》中有關信用證單據處理的這些規則將成為解決信用證糾紛和判定相關責任的重要法律依據。本文將從《跟單信用證統一慣例》的規則和規定入手，結合國際上最新的典型司法判例，對信用證單據處理中以下四個方面的規則和責任進行分析和研究。
一、銀行處理單據的時間要求《UCP400》對開證行處理信用證項下單據的時間作了兩項規定：第16條c款規定，開證行應在合理時間內審核單據并決定接受或拒受單據；第16條d款又規定，如果開證行決定拒受單據，它必須不得延遲地通知寄單行或受益人（著重號為本文所加）。另外，《UCP400》第16條e款還進一步指出，如果開證行違反以上c、d這兩款中的任何一項規定，則無論單證是否相符，它都無權宣稱單據與信用證條款不符而拒受單據。如何理解上述“合理時間”和“不得延遲”呢？對此，克里斯托弗。斯托頓法官在“SeaconsarFarEastLtd訴BankMarkaziJomhouriIslamiIran”一案的二審中作了精辟的論述。他指出，第16條d款中不得延遲地通知義務與第16條c款中合理時間內的審單義務是兩種不同的義務。因為審核單據所需的時間不易十分明確，這一時間的長短將視信用證規定的單據的多少、詳略程度以及是否清晰等情況不同而有所差異。但一旦審單完畢并作出了拒受單據的決定，那么下一個相對簡單的任務便是通知受益人或寄單行。由于已經給了銀行合理的時間審查單據并作出決定，所以銀行在履行隨后的通知義務時便沒有理由再擁有一段時間。按照《UCP400》規定，履行這兩種義務的時間期限是前后連貫和接續的。也就是說，開證行首先依第16條c款在合理時間內審查單據并決定是否接受；如果它決定拒受單據，那么就開始了第二個時間，即依第16條d款不得延遲地通知受益人或寄單行。
《UCP500》則將原《UCP400》第16條c款中合理時間內的審單義務規定在了現在的第13條b款中，而原《UCP400》第16條d款中不得延遲的通知義務現規定在《UCP500》第14條d款（i）項中。雖然《UCP500》將履行審單義務和履行拒受通知義務的總計時間規定為不超過從其收到單據的翌日起算七個銀行工作日，但對這兩種義務的各自履行期限仍有不同的要求。從《UCP500》第13條b款來看，其中的“合理時間”仍未明確量化。該“合理時間”包括了審查各種復雜程度不同的單據并作出是否接受決定所占用的時間。而第14條d款（i）項中的“不得延遲”則是對作出拒受決定后緊接著的下一個程序的時間要求。因此，英國上訴法院在“Seaconsar案”中關于上述兩種義務及各自履行期限的解釋和區別，仍對《UCP500》的適用具有重要的指導價值。
從《UCP500》的整體條文結構分析，也可看出對這兩種義務的區別規定。《UCP500》第14條e款規定，如果開證行或保兌行違反了第14條各款項規定，則無權宣稱單據與信用證條款不符。但《UCP500》對違反第13條b款沒有規定明確的救濟方法。《UCP400》則明確規定，違反上述兩種義務的任何一個都將使開證行無權宣稱單據與信用證條款不符。這一點與《UCP500》有著明顯的不同。
總之，按照《UCP500》的規定，在不超過從其收到單據的翌日起算七個銀行工作日的前提下，如果銀行在審單和決定拒受方面超出了合理時間，但卻毫不延遲地發送了拒受通知，則不能援引第14條e款剝奪它宣稱單證不符的權利；相反，如果銀行在合理時間內完成了審單并作出了拒受決定，但卻拖延了發送拒受通知的時間，則依第14條e款，它將無權宣稱單證不符。例如，某信用證項下單據的審單合理時間本應為三個銀行工作日。假設甲銀行用了六個工作日完成了該信用證單據的審單并決定拒受，且在第六日當天發出了拒受通知。那么可以認定甲銀行違反了第13條b款中“合理時間”的要求，但卻未違反第14條d款（i）項中“不得延遲”的規定，故不能適用第14條e款剝奪甲銀行宣稱單證不符的權利。相反，假設乙銀行僅花費了兩個工作日便完成了對該信用證單據的審查并決定拒受，但乙銀行卻在時隔兩個工作日之后的第四天發出了拒受通知。那么，雖然乙銀行未違反第13條b款中“合理時間”的要求，而且乙銀行處理單據的總計時間僅為4個工作日，比甲銀行總計6日的時間還要短，但乙銀行卻因違反了第14條d款（i）項中“不得延遲”的規定，其后果將導致乙銀行按照第14條e款喪失宣稱單證不符的權利。當然，上述關于第14條d款（i）項中“不得延遲”的分析和理解不能絕對化，因為銀行確會因內部業務程序需要或主管人員病休、出差等客觀原因，在發出拒受通知的過程中花費必要的時間，但只要總計未超出七個工作日，而且銀行無主觀過錯的情況下，不宜僅以作出拒受決定與發出拒受通知之間存在明顯的時間間隔來判定銀行違反了第14條d款（i）項中“不得延遲”地通知義務。
無論如何，上述規定和分析已明確表明，當排除了可以抗辯的客觀原因時，一旦銀行決定拒受單據，那么允許它將此決定予以通知的時間是非常短的，應該越快越好。
二、銀行的獨立審單責任《UCP500》第14條第b款規定，開證行……必須僅以單據為依據，確定單據是否表面與信用證條款相符。如果單據表面與信用證條款不符，上述銀行可拒受單據（refusethedocuments）。《UCP400》第16條b款也作了相同的規定。這一規定的重要意義之一是確立了銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）在審單中不可替代和獨立的主體責任（non-delegableandindependentduty）。這一責任的法律含義首先在于確定單據與信用證條款是否相符的主體是銀行而非其他任何人（例如開證申請人或受益人等）；其次，銀行應對單證是否相符自行作出判斷和決定，而不是與其他任何人，尤其是開證申請人協商決定或共同決定，更不能只讓其他人單獨決定。
雖然按照《UCP500》第14條c款規定，銀行可以聯系開證申請人，請其撤除不符點。但這種聯系的前提條件是銀行已自主確定了單證不符，而且是否進行聯系本身也由銀行自行決定。有學者指出，就第14條c款的法理含義而言，只有當開證行充當獨立的和可信賴的付款人，而不是開證申請人拒付的又一方便渠道時，開證行與申請人之間的聯系才是公正合法的。因此，如果將該條款理解為允許開證行與申請人聯系是為了就單據不符作出一項共同的決定，那么開證行與申請人的這種聯系就是非法的。支付還是拒付的最終決定權還在開證行，與開證申請人的聯系僅限于在開證行決定拒絕接受不符單據的情況下，獲取申請人對不符點予以接受。這種聯系的目的決不是讓銀行與開證申請人共同對單據繼續進行挑剔或共謀拒付的理由。
在英國法院審理的“BayerischeVereinsbankAktiengesellschaft訴NationalBankofPakistan”一案中，開證行在同一信用證項下收到議付行遞交的兩單套據后，沒有獨立地進行審查，而是將單據轉遞給了開證申請人。由于買賣合同項下貨物的市場價格下跌，申請人用了四天的時間尋找了一切可能的單證不符點，最后向開證行發信指示拒絕接受單據。開證行則將申請人拒受單據的信，連同兩套單據中的一套又轉發給了遞交單據的議付行。開證行在轉發該信時沒有明確表明自己拒絕接受單據，而只是指出：“進口方（即申請人）未接受所附單據，單據中包含下列不符點，具體參見進口方信函。”曼斯法官在本案的判決中指出，無論如何，開證行在決定是否接受單據方面的作用是首位的，也是獨立于開證申請人的。本案中開證行的行為是錯誤的，它只不過充當了一個“郵政信箱”的角色，而未履行獨立的審單責任。銀行的這一錯誤行為應被視為違反了《UCP500》第14條b款而不是d款。對違反第14條b款的法律后果，在《UCP500》第14條e款中已作了明確規定，即開證行無權宣稱單據不符合信用證條款。所以曼斯法官進一步認為，本案原告關于被告開證行違反第14條b款的主張和理由將導致開證行無權宣稱單證不符。
在理解和分析銀行的獨立審單責任方面，還有一個非常典型的案例，該案中的開證行向位于另一國家的受益人開出了一份即期可議付的信用證，該信用證注明受《UCP500》約束。受益人在信用證有效期內提交了單據并由當地一家銀行進行了議付。議付行則從位于美國的償付行得到了償付。開證行收到單據后，因發現兩處不符點而決定拒絕接受單據。議付行對開證行指出的不符點無異議。不符點也按銀行業務的普遍作法提示給了開證申請人。隨后開證行收到申請人要求放棄不符點的指示。此時開證行則未遵照申請人的指示，而是依第14條d款（ⅲ）項向議付行索還已給予該銀行的全部償付款項及利息。該議付行對開證行的索還要求予以拒絕，其理由是：第一，申請人已簽字表示放棄不符點，且議付行也已拿到了申請人這項簽字文件；第二，受益人不愿退還已收的議付款項，原因在于其貨物經查已被申請人的關聯公司用銀行保函提走。所以，即使受益人退款后收回了提單，它已無法憑提單控制和擁有貨物。此案糾紛發生后，開證行提請國際商會銀行委員會（ICCBankingCommission）發表咨詢意見。該委員會答復指出，雖然開證行可自行決定聯系申請人放棄不符點，但即使申請人放棄了所有的不符點，這種放棄也不當然約束開證行去接受單據和付款。另外，就受益人因申請人通過向船公司出具銀行保函提走貨物而不愿退款這一情節，該委員會認為也與開證行無關。因為此時包括提單在內的單據仍由開證行掌管，而在任何情況下，開證行處理的只是單據，而不是與該單據有關的貨物及／或受益人、申請人是否同意的行為.三、銀行拒受通知的內容按照《UCP500》第14條規定，銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）審查單據后如果決定拒絕接受，則應向遞單行或受益人發出拒受通知。該通知除了發出的時間和方式有明確的要求外，其內容也必須符合第14條的規定。那么僅從內容角度而言，何謂有效的拒受通知呢？從《UCP500》的規定和已有司法判例的解釋來看，拒受通知必須同時明確地包含以下三個方面的內容，缺一不可：第一，明確告知本銀行已決定拒受單據；第二，敘明本銀行憑以拒受單據的所有不符點；第三，說明本銀行對已收到的所有信用證規定的單據是否留存聽候處理，或已將單據退還交單人。由于這三項內容都已包含在了第14條的條文之中，故依第14條e款的規定，如果銀行拒受通知的內容產生缺陷，無疑將使銀行喪失主張單證不符和拒付的權利。這一法律后果對銀行也是極為不利的。
在“BankersTrustCo訴StateBankofIndia”一案中，開證行審單后向通知行電傳告知單證不符并決定拒絕接受單據；該電傳同時指出，單據的具體不符點容后另告。時隔兩天，開證行又電傳告知了具體的單據不符之處。但后一份電傳已超過了本案的合理審單期限。顯然，本案開證行在有效期限內發給遞單行的只有第一份電傳。該電傳的內容雖然說明了單證不符并決定拒受，但未具體列明各項不符點，因而不符合關于“敘明憑以拒受單據的所有不符點”這一要求，屬內容無效的拒受通知。前面提到的“Bayerische案”，也涉及到拒受通知的內容問題。該案開證行收到了議付行遞交的兩套單據，但在隨后的拒受通知中只附上了兩套單據中的一套，對另一套單據存放何處或是否退還，該通知函中只字未提。曼斯法官將這一疏漏視為違反了第14條d款（ⅱ）項，他認為這一疏忽也應使開證行無權宣告單證不符。《UCP500》第14條d款（ⅱ）項規定，拒受通知必須說明單據已留銀行保管聽候處理，或已將單據退還交單人。這一規定的目的除說明被拒絕接受的單據仍歸屬遞單人支配外，更重要的一點是強調了不能輕視任何單據所代表或包含的價值。如果將這一規定理解為只適用于某些單據而非信用證項下提交的全部單據，那么上述款項的意圖是無法實現的。本案開證行拒受通知恰恰沒有說明全部單據是否留候處理或已退還，而只退還了其中某些單據，這正是該通知內容上的錯誤之處。
中國銀行也遇到了這方面的麻煩。在美國法院2000年審理的“Voest-AlpineTradingUSACorp.訴BankofChina”案中，開證行通知交單人單據不符。開證行在該通知中指出了有關的不符點并告知正在與申請人聯系，促請放棄不符點。就在適用于本案信用證的《UCP500》第14條規定的七個銀行工作日過后，開證行又發出了一份拒絕接受單據的通知。法院認為，只有第一次的通知是在有效期限內發出的，但該通知沒有指出或說明開證行是否已決定拒受單據。法院據此判決指出，因開證行未能發出有效的拒受通知，依照《UCP500》第14條e款，本案開證行已無權主張單據與信用證的條款和條件不符。
四、銀行拒受通知的傳遞方式《UCP500》第14條不僅規定了銀行決定拒絕接受單據的通知的內容、時限，而且還限定了該拒受通知的傳遞方式。第14條d款（ⅰ）項要求銀行對拒絕接受單據的決定，“必須……以電訊方式，如不可能，則以其它快捷方式通知此事”。《UCP400》第16條d款對此作了相同規定。上述規定明確表明，銀行必須使用電訊方式傳遞拒受通知；而只有當銀行與遞單人之間無法進行電訊聯絡時，才能采用其它傳遞方式。即使在采用其它傳遞方式時，如果存在多種其它傳遞方式的，則銀行還應從中選擇更為快捷的方式。例如，開證行與遞單人（寄單行或受益人）之間的通訊聯系存在有效的傳真或電傳方式，同時還存在特快專遞、航空信函、普通郵件方式，那么，《UCP500》或《UCP400》則要求拒受通知只能采用傳真或電傳這兩種電訊方式，而不能采用后三種方式。只有當前兩種方式不存在或因意外原因中斷，才可在后三種方式中選擇最為快捷的方式。
《UCP290》第8條e款的規定有所不同，它采用了“必須以電報或其它快捷方式”的規定。總之，國際商會限定傳遞方式的目的是為了確保拒受通知的傳遞時間減少，使受益人能盡快改正不符點或盡快對拒受單據下的貨物進行處理，以免延誤時間后因市場波動造成單據持有人經濟損失。但隨著電傳和傳真通訊方式的快速發展，到了修訂《UCP400》和《UCP500》時，電傳和傳真已成為比電報更加方便的最快捷的通訊方式（當時電腦網絡通訊尚不發達），所以將“電報”（cable）改為了“電訊方式”（telecommunication）。而且為了推進先進電訊方式的普及，也為了避免對傳遞方式的選擇性規定引發不必要的糾紛，將“其它快捷方式”的采用嚴格限定在無法使用電訊方式的前提條件之下。
在“Seaconsar案”中，信用證項下單據是由受益人公司的銷售經理阿彼諾先生（Mr.Appiano）在倫敦當面交給了開證行的信用證部經理曼蘇瑞先生（Mr.Mansouri）。連同單據一起提交的還有一封用受益人Seaconsar公司文頭紙打印好的信函，該文頭紙上印有該公司的地址、電話及在香港的電傳號碼。信函的內容是“你們的電傳須發給我公司在意大利的辦事處，其電傳號為”212085，SEAR.M“。曼蘇瑞曾當場指出了所交單據有七處與信用證不符。后阿彼諾修改糾正了四處不符點，仍有三處不符點。隨后曼蘇瑞當面通知阿彼諾，單據已被拒絕接受并留存開證行聽候受益人處理。受益人在本案訴訟中提出，開證行的上述口頭拒受通知違反了本案適用的《UCP400》第16條d款，因此按該條e款規定，銀行無權拒受單據。被告開證行抗辯指出：第16條d款只是為了確保”不得延遲地“發出通知；在雙方經辦人會面的情況下，沒有什么方式比口頭通知更快了。而且當時交單的人是阿彼諾先生，他本人就在倫敦，如果電傳到香港或意大利都會出現延遲。這一抗辯理由曾得到一審法院支持，但二審上訴法院未予采納。上訴法院認為，在適用第16條d款時遇到的關鍵問題是，當時使用電訊方式通知拒受一事是否可能；如不可能，方可選擇其它快捷方式。另外，”不得延誤“是對發出通知時的時間要求，它與該通知本身傳遞方式方面的要求是兩種不同的要求。也就是說，無論使用電訊方式還是其它傳遞方式，銀行都必須在通知的發出時做到”不得延誤“，至于按規定的傳遞方式發出以后的傳遞過程的快慢則與銀行無關。法院還認為，銀行的義務是通知信用證的受益人Seaconsar公司，而非阿彼諾先生本人。但上訴法院最后指出，盡管本案使用電訊方式通知是可能的，但如果單據是在受益人（或寄單行）的高級職員在場情況下遞交的，并且該高級職員本人親自去銀行聯絡，那么在這種條件下可以口頭通知他本人，而不需要傳遞給外地的另一個人。上訴法院的最后判決實際上認可了在雙方經辦人會晤的特殊條件下，銀行可以在口頭或當面遞交方式與電訊方式之間作出選擇。也有人在評析該案時提出了另一種不同的觀點，即一旦銀行與遞單人的合法代表發生面對面的接觸時，彼此間顯然已無法當面進行電訊聯絡。也就是說，此時以電訊方式通知已成為”不可能“，故可以選擇口頭或當面遞交這種”其它快捷方式“進行通知。所以該觀點認為本案開證行口頭方式的拒受通知符合《UCP400》第16條d款和《UCP500》第14條d款（ⅰ）項的規定。
關鍵詞：離案市場 貸款 法律適用
一、緒論
（一）離岸銀團貸款概述
1、離岸銀團貸款的特征
第一，離岸性。相對于在岸而言，離岸性可解釋為交易主要在貨幣發行國境外進行以及交易主要由非居民參加。第二，貸款人的團體性。辛迪加貸款的貸款人為兩個或兩個以上，且組成銀團的銀行之間存在特定的法律關系。第三，貸款的規模性和長期性。歐洲貨幣市場是資金批發市場，其單次交易的交易額一般均在100萬美元以上。而銀團貸款的交易額更大，貸款額度一般為幾億美元到幾十億美元。貸款期限也相對比較長一般為5年到20年不等。第四，貸款資金來源的多樣性。離岸銀團貸款資金主要來源于離岸銀行之間的同業拆借和離岸短期存款。
2、離岸銀團貸款當事人及其法律關系
離岸銀團貸款所涉及的當事人包括借款人、牽頭行、行、貸款參與行。其中借款人是指貸款法律關系中資金的需求者，主要是各國政府、國際組織、國際國內金融機構、跨國公司、企業等。借款人與貸款人之間形成了離岸銀團貸款的核心關系——信貸法律關系；貸款行之間的關系屬于事實上的聯營或合同關系；行與其它貸款行之間形成了法律關系。
（二）離岸銀團貸款的法律沖突
1、離岸銀團貸款所涉及的法律
離岸銀團貸款的連接因素包括借款人及貸款人的國籍國或住所地國或主要營業地所在國、貨幣發行國、貸款合同訂立地、貸款合同履行地、合同履行地、法院地等。因此，該連接因素所指向的法律也具有多國性。梳理起來可歸為四大類：第一類是屬人法，當事人的國籍國法或者住所地法。第二類是屬地法，包括合同締結地法、合同履行地法、擔保財產所在地法等。第三類是貨幣發行國法，每個國家都享有貨幣，有權決定本國貨幣的發行、流通、出入境等，因此有權制定有關本國貨幣的法律法規和外國貨幣在本國的兌換等。第四類是法院地國法，也即受理案件的法院所在國法。法院地法的適用一般涉及到法院地國公共政策的考量。
2、離岸銀團貸款的私法沖突及其解決路徑
離岸銀團貸款涉及到眾多的國家，而這些國家用以調整同一法律關系的法律由于法律傳統、本土的風俗習慣、國家政策考慮以及利益傾向等的差異，存在不同的規定，進而若同一案件在不同國家可能會得到不同的判決，這種情況下，就會產生法律沖突。這時有兩種解決路徑可供選擇，即國際統一實體法路徑和沖突法路徑。
如果通過統一實體法路徑解決，則需要各國通過協調訂立國際公約或者由國際商事組織制定國際商事慣例。但這兩者都有一定的缺陷，前者的適用范圍有限，對公約的參加國才具有約束力，未參加國不必遵守公約義務，并且公約的訂立是國家利益妥協的結果，各國都不愿意讓渡本國利益，因此國際上并不傾向于制定公約太多的公約來限制自己的權利；后者雖然具有廣泛性，但有些只是指引性的規范，從而缺乏強制性，且商事慣例的形成是一個長期的過程，其作用也是非常有限的。
因此當前離岸金融交易領域統一實體法非常缺乏，現今主要依靠國際私法也即法律適用法來解決這方面的問題，以盡量求得判決的公平公正兼顧效率原則。
3、離岸銀團貸款的公法沖突及其解決
離岸銀團貸款的交易客體指向國家的貨幣、交易主體可能會涉及國家的政府、交易過程中可能會涉及到國家的稅收政策等等，所有這些都可能涉及到公法問題。這些公法具體包括《稅法》、《外匯管制法》、《政府組織法》等。然而關于在公法領域是否會存在法律沖突這一問題，學者們似乎現在已經放棄了傳統的將法律沖突局限在私法領域的觀點，逐漸開始接受法律沖突的公法化。①也就是說離岸銀團貸款交易中可涉及到公法沖突，法院有義務考慮其他國家的公法規定，并按照沖突法規則決定應適用的公法。另外關于公法沖突是否可以通過統一實體法解決，答案應該是否定的。因為公法關系到國家問題，不能通過政治妥協的方式來解決。
二、離岸銀團貸款協議的法律適用
（一）適用當事人選擇之準據法
1、離岸銀團貸款協議宜適用當事人明示選擇的準據法
在離岸銀團貸款交易中，當事人宜明確選擇支配協議的準據法。首先，離岸銀團貸款協議的有效性及其中所規定的當事人之間的權利義務的效力及范圍均由貸款協議的準據法確定。因此，當事人有必要清除自己的貸款協議將會由哪個（些）國家或地區的法律支配，以此明確自己在協議下所享有的權利和應負的義務，以及違約后所應承擔的法律責任。②其次，如上所述離岸銀團貸款交易往往會涉及至少三個以上國家的法律制度，因此，當事人有必要明示選擇協議的準據法。再次，不同國家強行法的規定存在差異，從而某些權利義務在一些國家可能是強制性的，不允許當事人通過協議予以排除，而有些權利義務是被法律禁止的，當事人不得通過協議約定。因此，當事人明確選擇準據法可以增加其對協議相關條款效力的預見性。
2、影響當事人選擇準據法的因素
[關鍵詞]自駕車 現狀 發展策略
一、自駕車旅游的源起
自駕車旅游興起于20世紀中期的美國,后流行于西方發達國家。進入21世紀,汽車工業的大發展,推動了旅游業的發展,也為自駕游在中國的推廣和普及奠定了基礎,使得自駕游從自助游中脫穎而出。最初,人們把周末開車出游叫“Sundaydrive”,發展到后來成為“DriveTravel”,最終成為風靡全球的旅游方式。
二、發展自駕車旅游的條件
1.大量家庭擁有的乘用車奠定了發展自駕車旅游的物質基礎。近些年,汽車開始進入家庭。越來越多的人開始把汽車作為自己通勤的基本交通工具,于是,自駕車旅游也迅速在國內開展了起來。作為西部工業、科技重鎮――西安,近些年,汽車進入家庭的速度明顯加快。
2.可自由支配收入的提升,使得自駕車出游的迅速發展成為可能。隨著國民經濟的平穩快速發展,人們的收入水平普遍提高,人們的消費能力也在不斷提升。相比于傳統的參團旅游方式,自駕車旅游在提供給自駕游成員舒適、自由、個性、獨特的旅游活動的同時,卻也必然會拉高旅游費用。近些年,收入的提高,有效地減少了潛在的自駕游旅游者對于這種旅游產品價格的敏感性。也就是說,伴隨人們收入的增加,人們逐漸開始接受一種比參團旅游價格高,但可以享受更好旅游感受的旅游方式。
3.旅游者的旅游消費心態日漸成熟,開始追求新鮮、刺激、不同以往的旅游方式。我國國內旅游發展了20多年的時間,旅游者的消費心態也開始日漸成熟。現在有大量旅游經驗的旅游者,在選擇旅游產品的時候,已經不滿足于旅行社提供的所謂常規線路,而希望參加更符合自己要求,更能彰顯個性,更加貼近旅游目的地的旅游方式。而這恰恰是自駕車旅游能夠帶給旅游者的全新旅游體驗。
4.網絡化的高速公路及城市道路的建設,為自駕車旅游提供了外在保證。西安市在十一五規劃中,公路建設重點建成“一環、二橫、十輻射”主骨架路網,建成四通八達的大都市圈公路網絡。高速公路建設方面,到2020年,陜西省高速公路總里程將達到4000公里,全省所有縣及20萬以上人口的重要城鎮和交通樞紐城市都將以高速公路相連。
長期以來,影響我國國內旅游發展的重要因素就是交通不便。以西安的兵馬俑景區為例,高速公路建成前,從市區前往大約需要一個半小時。而現在依靠便利的高速公路網絡,只需要25分鐘就可以抵達。公路建設日新月異,使得交通的快捷性和安全性都得到了很大的提升,使自駕車旅游的發展有了良好的外在條件。
三、自駕車旅游發展的現狀和問題
1.缺乏經營自駕游的有力品牌進行市場運作。目前西安的自駕游方式主要有兩種:一種是完全自助式。這種方式沒有專業的旅游中間商介入,使得出游過程中的食、住、行、游、購、娛都缺乏保障性。而另一種則是由一些旅行社牽頭,組織報名的車主集體出行。這種方式雖然在一定程度上保證了住宿、餐飲的預定,但由于這些旅行社都不是專業的自駕車旅游經營者,所以對于自駕車旅游的特點和可能出現的問題不甚了解。所以其實仍然很難保證出游質量。
2.配套設施建設嚴重不足,導致自駕車旅游難以全面開展。自駕車旅游是講求自由和舒適,而服務區和其他配套設施缺乏,使得這種自由度和舒適性大打折扣,顯然阻礙了自駕游的發展。
3.基層政府缺乏對于自駕車旅游的政策扶持。自駕車出游,難免會出現人地兩生的尷尬局面。在這種情況下,各地域的基層政府應該出臺政策,促進和推動自駕車旅游者到本地區旅游,減少影響自駕車旅游的壁壘,減輕自駕車旅游者的心理負擔。從而促進本地旅游經濟的發展。
4.自駕車旅游費用過高。以西安市區到兵馬俑景區為例,20多公里的路程,過路費就要25元(七座以下車輛)。而國家對于自駕車出游沒有任何通行費用的免除或者補貼政策。在國內旅游,有時自駕車旅游所需支付的通行費和郵費,比飛機票的價格還高。更有甚者,一些景區的停車費漫天要價,這都給自駕車旅游的發展蒙上了一層陰影。
四、自駕車旅游的未來發展策略
1.出臺相應的政策法規,鼓勵自駕車旅游。無論是中央政府和地方政府都應該看到自駕車旅游這種新的旅游方式對于整個旅游業發展的意義。出臺鼓勵自駕車旅游的發展則是最好的經濟發展的強心針。甘肅平涼市曾經就針對西安客源市場,由副市長帶隊進行專門的自駕車旅游的宣傳工作。免收自駕車過路費和停車費,由警車開道,全程護送。從而有效拉動了平涼旅游產業的發展。這種方式值得我們思考和借鑒。
2.建立專業的自駕車旅游商業機構,免除自駕車旅游者的后顧之憂。就如果參團旅游的旅行社一樣,在旅游市場中,應該有專門針對自駕車旅游者提供一攬子旅游計劃和預定的機構存在。在收取一定傭金之后,為自駕車旅游者提供自駕游過程中的車輛安全、餐飲、住宿、旅游景點門票、購物、娛樂的整個服務。這樣就有效地降低了自駕車旅游的門檻,使得很多出游經歷不豐富的旅游者也可以進入自駕車旅游者的行列中,也使得自駕車出游不再是一件讓人頭痛和操心的旅游方式。
3.加強自駕車營地和其他配套設施的建設。自駕車旅游不僅僅有車有路就可以完成。我們要發展自駕車旅游,必須加強基礎設施的建設,在靠近旅游資源地的城市邊緣建設能夠提供針對汽車旅游服務接待的設施。
參考文獻:
[1]盧遙.我國自駕車旅游的現狀及對策分析 [J].浙江工商職業技術學院學報(第六卷),2007,(3).
