時間：2023-06-30 09:23:03
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【論文摘要】：壟斷的潛在危害自不待言，而濫用壟斷力量的危害更是顯而易見的。在國際貿易中，對于濫用市場支配地位中市場如何界定是爭論很大，容易被模糊的一步。文章通過詳細的闡述市場支配地位中市場界定的重要性，以及如何來界定市場支配地位，為實務解決提供一定的建議。
"濫用市場支配地位"行為原本在公用事業領域較為突出。如郵電局強行為用戶配發電話機，電力部門強迫用戶購買其指定的配電箱，自來水公司強迫用戶購買其指定的給水設備，煤氣公司強迫用戶購買其指定的煤氣灶和熱水器等。公用企業具有自然壟斷行業的特征，由于受資源、技術等方面因素的制約，由一個或者少數幾個企業來經營比更多的企業參與經營能取得更大經濟效益，也比較容易界定。但是在其他普通商業領域，濫用市場支配地位的界定則難以取得一致見解。而在國際貿易中濫用市場支配地位，其實質是濫用壟斷力量的表現之一。當今世界各國，尤其是市場經濟發達的國家，大都有反壟斷法，只是名稱不同。如美國稱之為"反托拉斯法"，日本稱之為"公平交易法"，歐盟則習慣稱之為"競爭法"，我國直接稱為"反壟斷法"等等。但不管如何稱呼，其目的是一樣的，即改善經濟效能，使消費者享受較低的價格，更多的選擇和更好的產品質量。其中，大部分均有涉及濫用市場支配地位方面的規定。
一、市場支配地位的涵義
關于市場支配地位( dominant position) ,不同的學者下的定義并不完全一樣。例如,一種定義將其定義為"單一企業策略可以或者可能對于福利有負面效果的情況"①。這個定義是西方學者以社會福利最大化作為預期目標的一種定義,但是并沒有闡明靜態與動態效率的有關影響。另一種定義是指"這類企業能夠逃避市場上看不見的競爭壓力,從而可以為所欲為地實施自己的經營策略,并且能夠完全以符合自己利益的方式影響市場的競爭條件"②。這個定義強調的是企業在市場上能夠不受其他企業競爭的影響,并能夠按自己的目標控制市場,影響市場競爭條件并獲取利益,但忽視了企業應具備的條件。還有一種定義認為,"市場支配地位是指企業所獲得的能夠獨立于其他競爭者采取影響價格和產量的行動的一種市場力量"③ 。這個定義強調的是企業在市場競爭中已不受其他競爭者的影響而能夠獨立地采取行動提高產品價格或降低產品產量,這個定義直接強調企業在市場上對產品價格和產量的操縱與影響能力,同樣忽視了企業應具備的條件。歐共體委員會在關于大陸罐頭(continental can)一案的裁決中對市場支配地位的定義也作出了經典表述:如果企業有能力獨立行為,即它們在行為時不考慮競爭者、買方和供貨方的情況,它們就是處于市場支配地位的企業。我國反壟斷法中所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。
市場支配地位是市場優勢濫用的首要構成要件。司法實踐中認定企業是否違法首先就要考察企業是否擁有市場支配地位。因而，跨國公司也往往以否認擁有市場支配地位來作抗辯。市場支配力是指市場上存在不受競爭制約的企業(基本上是跨國公司)不必被迫考慮其競爭者或其交易對手行為的企業，因此，它可以通過單方面的行為甚至獨自就影響市場上的競爭條件，即是說不是競爭能夠支配這些企業，而是這些企業支配競爭，同時還表現為一個相互間沒有實質性競爭的企業集團，也可以相應不存在卡特爾協議的情況下共同支配市場。在英國的《公平貿易法》中，市場支配地位是作兩種劃分，一是結構性的，二是行為性或混合性的。前者指一家企業單獨擁有的市場支配地位，即是指一個獨家企業，或一組相聯系的企業，至少占有25%的相關市場。沒有必要對結構情形中的行為進行調查來確定市場支配地位是否存在，僅市場份額因素本身就足夠了，但如果為了調查是否利用了市場支配地位，那么對行為的調查就是必要的。后者指由多家企業共同擁有的市場支配地位。僅市場份額的調查是不夠的。在這種情況下除了調查市場，對市場中的企業行為也要進行調查，如對《公平貿易法》中所講的那些采取特殊做法來限制、阻止或扭曲相互之間的競爭的企業。這種劃分沒有德國法的詳盡，但它體現了一種思想，即在市場優勢濫用的指控中，企業不得以單獨不擁有市場支配地位作抗辯，如果它與其他企業結合在一起占居了市場支配地位，并與其他企業共同采取了特殊的限制競爭作法的話。
二、關于濫用市場支配地位的界定
在實務操作中，認定國際貿易中的一方（一般是銷售方）濫用了市場支配地位，是一個看似簡單而實際上比較復雜的問題。簡單的是各國大多有國內法或國際法對此做出規定，似乎只有對照規定即可。如《歐盟條約》第86條規定:
"一個或者多個在共同市場或者其中的相當一部分地域內占有優勢地位的企業，濫用這種地位的任何作為可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止;特別是禁止包含下列內容的濫用行為：直接或間接地實行不公平的購買或者銷售價格或者其他不公平的交易條件地；
（一）限制生產，市場或者技術發展，損害消費者利益的；
（二）在相同的交易情形下，對交易當事人實行不同的交易條件，因而置其以不利的地位；
（三）要求對方當事人接受與合同主題在本質或者商業習慣上無關聯的附加義務，作為簽訂合同的前提條件。"
根據聯合國《控制限制性商業慣例的多邊議的公平原則和規則》規定，企業原則上應避免在有關市場中采取下列行動或行為：對其他競爭者采取掠奪性行為，如使用低于成本的價格消滅競爭者；在供應或購買貨物或服務時歧視性定價；通過一系列的措施達到企業兼并獲取市場支配地位的目的；規定進口貨物在進口國的轉售價格；并非為了正當的商業目的，諸如質量、安全、充分的銷售和服務等附加供應貨物或提供服務的條件，例如，以向供應人或其他指定的人購買其他貨物或服務為提供某種服務或貨物的條件。
我國反壟斷法第十九條規定，有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：
（一）一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；
（二）兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；
（三）三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。
有前款第二項、第三項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。
被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。
美國的《歇爾曼法》，《克來頓法》，德國的《反對限制競爭法》，聯合國的《消除或控制限制性商業慣例法律范本》等等，對濫用市場支配地位都也有相應的規定。然而，我們可以發現，在實務中，以《歐盟條約》第86條為例，要認定一個行為是濫用市場支配地位的行為，并非簡單的過程，其至少包括四個方面的步驟：
(一)界定市場的定義，包括產品市場和地理市場。
(二)界定國際貿易一方是否在該市場擁有支配地位。
(三)該方是否濫用了其支配的地位。
(四)給競爭對手或消費者造成了損害。
我國反壟斷法也借鑒上述別國立法經驗作出了如下規定，認定經
（一）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；
（二）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；
（三）該經營者的財力和技術條件；
（四）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；
（五）其他經營者進入相關市場的難易程度；
（六）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。
三、濫用行為的界定
通常企業擁有市場支配地位并不為法律所禁止，但濫用其地位則為法律所不容。所以關鍵在于如何認定其有濫用的行為。在理論和實踐中人們往往只強調三個步驟來分析和解決問題：一狀態要件--市場支配地位;二行為要件--取得，維持和擴展市場支配力的積極行為；三 后果要件--對消費者和競爭對手造成的損害④。首先，對市場（包括產品市場和地理市場）的界定是大前提。不先把市場的范圍搞清楚，直接分析某企業的某產品是否擁有支配地位，是否濫用該地位等，都是不科學的。當然，在大多數情況下，市場的定義是顯而易見的，無需費力考慮，但也有很多案例中，市場的定義至關重要。比如一樣商品，出口到很多國家，在少數幾個國家占有大比重，在多數幾個國家只有百分比很小的零銷，此時，市場為少數幾個國家，還是全部擁有出口產品銷售的國家，則是界定是否占有市場支配地位的重要前提。其中，何謂統一的地理市場是一個需要首先解決的問題。因為如該商品不能單獨構成一個市場，并且統一的地理市場也沒有形成，那自然無法界定市場，那么所謂濫用市場支配力量也就無從談起。
要確定市場支配地位，界定市場的步驟是必不可少的，有些時候是極其重要的。市場界定不清，很可能導致截然相反的認定結果。事實上，不僅在國際反壟斷領域（支配市場的行為在很大程度上就是壟斷行為），在國內反傾銷反補貼領域，對市場的界定都是十分重要和值得研究的，尤其在歐共體《羅馬條約》規定之下所謂的共同市場中，市場的確切范圍更是重要。其次，則是經營者以各種有形無形方式利用了此種優勢，損害了消費者或競爭對手的利益。我國反壟斷法對濫用市場支配地位的表現形式作出了規定：
（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；
（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；
（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；
（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；
（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；
（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；
（七）國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。
四、我國反壟斷法對濫用市場支配地位的規定
我國的反壟斷法是在借鑒各國經驗的基礎上結合本國實際作出的，也堪稱十分全面周詳，但私以為，還有稍有缺憾：
（一） 對市場的認定模糊
首先,立法者應對"相關市場"作出明確界定,這是認定市場支配地位的前提。但就目前反壟斷法而言,并未顯出立法者對該問題傾注了充分的關注和重視。而且現行的《反不正當競爭法》等也未對此作出明確的規定。這種情形勢必造成實踐中的困難。建議,在立法中明確界定相關產品市場和相關地理市場,并在執法中充分考慮需求狀況、產品性能、價格等有關因素,以求適用法律公平、效率、合理。其次,定量分析不可或缺。反壟斷法第十九條第一款規定,任何擁有一半市場份額的經營者將被推定為具有市場支配地位。這與歐盟競爭法的標準大體一致。值得注意的是,在我國,市場份額超過50 %的企業基本都是大型國企,而且大都處于公用事業領域,可能獲得反壟斷法的豁免;而市場份額超過50 %的私有企業幾乎鳳毛麟角。這是我國的特殊國情,有別于歐盟和美國。在這種情況下,該市場份額標準顯得過高,這將導致該條規則極少被適用,有違立法初衷。另外外國企業在我國被裁定為市場支配地位濫用的可能性大大降低。與中國國情相似的眾多經濟轉型國家,多以35 %作為市場份額的定量標準,值得我們借鑒。雖然第二款第三款作出了補充，但并不能保證萬全。
（二） 對濫用行為的認定不全面
國際立法經驗表明,對濫用行為的認定經歷了從結構主義向行為主義轉變的過程。中國在立法上關注對行為本身進行規范,并未明確提出奉行的是本身違法原則還是合理原則。根據目前國際通行做法和中國國情,采用后者更為恰當。但實踐中,合理原則要求執法者能充分考慮市場結構、企業績效和行為后果,判斷過程復雜,難度較大,這就需要執法者具有較高的經濟學水平和其他相關素質;此外,也要求有關部門在實踐中不斷細化認定標準,出臺實施細則,以便操作。再者,對濫用行為的認定,不僅應考慮排擠競爭的因素,也應考慮損害消費者福利的因素;同時我國應明確采用歐盟"實質的"或"潛在的"損害后果標準,有助于更好地保護中小企業的利益。
五、結語
從世界各國反壟斷立法的發展趨勢看，反壟斷立法逐漸集中在壟斷行為上，不再對市場支配地位規制。從中國經濟發展的現狀看，規模經濟發展不夠，企業競爭力低，國家的政策導向是發展大企業、大集團，鼓勵發展規模經濟。因此，總的來說從我國目前經濟發展的水平和企業競爭力的現狀出發制定的中華人民共和國反壟斷立法針對市場支配地位本身進行規制更具合理性，值得在實踐中認真實施，進一步發展完善。
注釋：
①《美國最高法院判例匯編》, 1956 (351) : 305、309 - 310. 轉引自劉寧元, 司平平, 林燕萍. 國際反壟斷法》, 上海:上海人民出版社, 2002年版,第91頁.
②《美國最高法院判例匯編》, 1991 (221) : 6. 轉引自劉寧元, 司平平, 林燕萍. 《國際反壟斷法》,上海: 上海人民出版社, 2002年版,第98頁.
③ see chicago board of trade v. united states, 246 u. s. 231 (1918).
④ 陳晶瑩主編.《國際貿易法案例詳解》，對外經濟貿易大學出版社，2002年6月版.
參考文獻
[1] 王家珍主編. 《反不正當價格行為研究》，中國物價出版社，2003年6月版.
[2] 陳晶瑩主編. 《國際貿易法案例詳解》，對外經濟貿易大學出版社，2002年6月版.
[3] 尚樹梅主編. 《國際經濟法案例分析》，中國人民大學出版社，2000年12月版.
[4] 劉寧元, 司平平, 林燕萍. 《國際反壟斷法》，世紀出版社，2002年9月版.
[5] 王生衛. 《反壟斷法中濫用市場支配地位的界定》，載于《華南農業大學學報(社會科學版)》,2004年1月號.
論文摘要 寬恕制度是反壟斷法中一項重要的制度。它是一套破壞組織成員間的信任，鼓勵成員競相自首的新策略。本文通過介紹寬恕制度的涵義、卡特爾的危害性及適用條件。并借鑒歐美國家寬恕制度的先進立法經驗，為完善我國的寬恕制度提出建議。
論文關鍵詞 寬恕制度 卡特爾 完善建議
一、寬恕制度概述
（一）寬恕制度的概念
寬恕制度，指參與卡特爾的成員在該行為尚未被發現時，主動向反壟斷執法機構提供信息和違法證據，協助執法當局調查案件，從而獲得減輕或免除處罰的待遇。美國是該項制度的創始國。寬恕制度可以說是一項年輕的反壟斷法制度。因為相對于1890年頒布的、最早的反壟斷法《謝爾曼法》，它只有三十余年的歷史。1978年，美國開始制定并實施了該項制度措施。自從該制度誕生起，它對反壟斷執法工作的開展起到了顯著的幫助作用。
為了更好的理解寬恕制度，有必要清楚“卡特爾”這一概念的內涵。卡特爾是壟斷組織的一種表現形式。通常壟斷組織以達成壟斷協議來限制競爭，如固定價格卡特爾、劃分市場卡特爾等。
（二）卡特爾的危害性
正常的市場競爭能夠促進資源的優化配置，鼓勵生產者改進生產技術，維護消費者的利益?？ㄌ貭栕鳛楦偁幷咧g的協議具有嚴重的社會危害性。企業之間通過達成價格、產量、劃分銷售區域的卡特爾，限制了公平競爭，還會排斥其他企業進入該相關市場。如果沒有作為“經濟憲法”的反壟斷法的干預，最終的結果是：卡特爾成員占據著市場支配地位，消費者要花費較之前數倍的價格，購買沒有任何技術改進的產品。
（三）寬恕制度的適用原理
寬恕制度的設立是一種主動執法。由于卡特爾具有隱蔽性，反壟斷執法機構不容易調查取證，而有效利用寬恕制度可以打擊違法者，還可以提高執法效率。經濟學博弈論中有一個有關刑事犯罪的經典案例——“囚徒困境”。警察把兩個犯罪嫌疑人隔離審查，給了他們三個選擇：選擇一是如果都坦白各判十年；選擇二是只有一方坦白，坦白的一方不判刑，而沒有坦白的那個將會判刑10年；選擇三是都沒坦白，因證據不足，各判刑1年。當然隔離審查很關鍵，為了防止其串供。在這種情況下，兩個嫌疑人都會立即坦白，爭當第一個“污點證人”。
（四）寬恕制度的適用條件
目前，很多國家開始仿效美國設立寬恕制度。本文主要對寬恕制度實施經驗比較豐富的美國、歐共體、日本的寬恕制度進行分析。
1.主體條件
美國司法部于1978年10月公布了《企業寬恕方針》，規定自首者必須是第一名揭發卡特爾的企業；第二名及其以后的自首者只能利用附加寬恕制度，也可以減免刑罰。1994年10月，美國司法部又公布了《私人免責方針》，只要是提供反托拉斯法局尚未得到的信息的所有的私人均適用。歐共體委員會于2001年7月公布的《關于對參與卡特爾違法行為企業實施罰款減免的告示》（歐共體“2002年告示”），寬恕制度的適用對象分為罰款免除對象和減免罰款的對象。罰款免除對象需滿足的條件是：歐共體委員會在沒有獲得充足證據認定企業違法時，能夠提供該類證據的最早的自首者。減免罰款的對象需具備的條件是：自首者如果無法完全滿足全額免除的條件，卻能提供具有附加價值的證據，可以根據來自首的先后順序，按照三個檔次的幅度進行減免。日本在2005年修改的《禁止壟斷法》，引入了寬恕制度。與歐共體類似，日本寬恕制度的適用對象也分首個免除刑事責任和其后的免除、減額課征金的制度。
綜上所述，寬恕制度的適用對象包括法人和個人。各國一般對第一個自首的卡特爾完全免除刑事責任。
2.證據要求和合作要求
美國1993年修改后的寬恕制度，免責方針由調查開始前和調查開始后倆部分組成。調查開始前的免責制度需滿足6個條件：（1）自首前，執法部門沒有獲取該企業任何違法信息和證據；（2）企業果斷停止了違法行為；（3）企業如實交代其違法行為，并且向執法部門的后續調查提供持續幫助；（4）所通報的違法行為必須是企業的行為；（5）自首者必須盡可能地對被損害者進行賠償；（6）該企業并不是該違法行為的指導者、策劃者，即不是核心卡特爾。歐共體2002年告示，對免除罰款的對象要具備的條件，與美國的規定相似，都強調了反壟斷執法機構在不具備足夠證據啟動調查的決定前，最先提供該證據的自首者可以免除罰款。
顯然，反壟斷執法當局不僅希望卡特爾成員“爭先恐后”地來自首，而且要求自首的對象持續協助調查和提出改正措施。
二、值得借鑒的寬恕制度的先進經驗
（一）標記制度
標記（mark）本來是標識、記錄的意思。在寬恕制度中就是自首者必須是最先到達反壟斷執法當局的污點證人。在很多國家，只有是第一個自首者才能免責。
（二）附加寬恕制度
為了提高卡特爾違法行為被發現的概率，寬恕制度還設定第二名及其以后的自首者也可以利用該制度。自首者雖然得不到該案件的免責，但還可以通報該企業在別的相關市場中所實施的違法行為的信息、證據，與之相關聯的相關市場中違法行為同樣可以得到免責。
（三）加強寬恕規則的透明度和可預見性
法具有震懾力的同時也具有預測功能。1890年的《謝爾曼法》第一條：“任何契約、以托拉斯形式或其他形式的聯合、共謀，用來限制州際間或外國之間的貿易或商業，是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯合或共謀，是嚴重犯罪”?？墒?，單純具有威懾力還不夠，需要有具體的操作規則。如沒有污點證人的情況下，各個卡特爾成員的行政責任和刑事責任如何；如果有污點證人的情況下，污點證人可以免除或減免多少處罰。只有在此種境地，卡特爾成員才會進行利益得失間的權衡。該成員會思考：如果自己不去作污點證人，最后被反壟斷執法機構取得確切證據并起訴后，受到的法律制裁將很嚴重時，其就會去自首。如果能夠保持寬恕制度的透明性、公正性，而且自首者能夠預測到其申請結果的話，那么利用該制度的違法企業也會相應地增加。
三、寬恕制度的案例分析
（一）我國的案例——聯合利華、寶潔聯合漲價案
2011年，3月底，聯合利華、保潔、立白、納愛斯四大日化巨頭集體放出風聲：從4月份開始將會提高洗衣粉、洗衣液、沐浴露、洗發水的價格，漲幅為5%-15%。全國各地的超市負責人也表示，已接到廠方漲價的通知。隨后，發改委“約談”聯合利華的負責人，約談的內容大致是：企業要加強社會責任，不要隨意漲價。并且建議暫緩原定于4月1日執行的調價計劃。在發改委約談之后，四大日化品牌還是漲價了。2011年5月，發改委對聯合利華處以200萬處罰，但很快聯合利華很快又爆出已實現終端提價約10%。
（二）歐盟的案例——聯合利華、寶保潔操縱洗衣粉價格案
這兩個案件的發生時間相同，主體也有相同的，可是結果卻大相徑庭。2011年4月13日晚間消息，歐盟市場監管機構宣布，寶潔和聯合利華總計將被罰款3.152億歐元（4.56億美元）原因是兩家公司協同漢高在歐盟的八個國家操縱洗衣粉價格。本次漢高未受處罰，原因是漢高作了污點證人，向歐盟透露了這一價格聯盟的消息。歐盟指出這一價格聯盟的操縱行為從2002年1月延續至2005年3月。這三家公司都是歐洲市場領先的洗衣粉制造商，他們試圖通過價格聯盟來確保自己的市場地位，保持產品價格優勢。寶潔將支付2.112億歐元罰款，聯合利華被罰1.04億歐元。
（三）案例評析
同樣都是達成了價格卡特爾，可是懲處的方式和力度卻很不一樣。我國采用“約談”的方式。約談被認為是遏制價格操縱的手段之一。有人甚至將“約談”與反壟斷執法和解相提并論。認為用這種溫和的方式能節省執法成本。我認為，這種觀點是錯誤的。約談只是用一種行政手段，而針對企業協同操縱價格的行為完全可以啟動法律程序去規制該違法行為。其實質是用行政介入的方法阻斷了《反壟斷法》的適用。對于聯合利華協同漲價案，發改委對其罰款200萬元，對聯合利華而言只是九牛之一毛。在類似的案件上，歐盟的做法是值得我們借鑒的，其不僅有完善的反壟斷立法制度（包括寬恕制度），而且對企業間合謀操縱價格的違法行為的懲處力度很大，加大了企業的違法成本。
四、我國的寬恕制度及其完善建議
（一）我國現行有關寬恕制度的法律法規
我國《反壟斷法》第46條第2款規定：“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成反壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰”。2010年底國家工商行政管理局公布《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》第11條：“經營者主動向工商行政管理機關報告所達成的壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，工商行政管理管理機關可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。工商行政管理機關決定減輕或者免除處罰，應當根據經營者主動報告的時間順序、提供證據的重要程度、達成或實施壟斷協議的有關情況以及配合調查的情況而定。重要證據是指能夠對工商行政管理機關啟動調查或者對認定壟斷協議行為起到關鍵性作用的證據，包括參與壟斷協議的經營者，涉及的產品范圍，達成協議的內容和方式，協議的具體實施情況等”。第12條規定：“對第一個主動報告所達成壟斷協議的有關情況、提供重要證據并全面配合調查的經營者，免除處罰。對主動向工商行政管理機關報告所達成壟斷協議的有光情況并提供重要情況的其他經營者，酌情減免處罰?！?/p>
（二）我國寬恕制度的完善建議
1.適用對象應該進一步明確
我國對于寬恕制度適用的主體，使用的是“經營者”這一概念，過于模糊。美國關于寬恕制度，不僅有企業寬恕制度，還有私人寬恕制度。在一個企業內部，公司管理人員，也應該具有寬恕制度的主體資格。將個人與企業一并納入適用對象，會有助于發現更多的卡特爾違法行為。
2.建立自動寬免制度，縮小反壟斷執法機關的自由裁量權
《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》第11條和第12條中都提到“酌情減輕”和“酌情減免”?！白们椤倍謬乐叵魅趿丝ㄌ貭柍蓡T對寬免制度的預期，即潛在的污點證人認為其利益得不到保障，他們主動向執法部門申請的積極性就會降低；而自動寬免是指只要污點證人提供的證據材料符合寬免的條件，就可免除或減輕處罰。
3.建立統一的反壟斷執法機構
目前，我國的反壟斷執法機構由發改委、商務部、工商行政管理總局組成。它們的權利比較分散，甚至存在多頭執法的現象，而且這三個部門間的執法協調性不夠。
關鍵詞： 濫用市場支配地位；壟斷；法律規制
一 、法律規制濫用市場支配地位的起源
西方法律最早對濫用市場支配地位的規制可追溯到古羅馬時期，當時比較著名的兩部關于禁止濫用市場支配地位的法律，一部是公元前后頒布的關于糧食商業的法律，另一部是公元482年頒布的憲法，禁止包括提高價格在內的所有壟斷行為，其內容與現代反壟斷規范價格的法律制度幾乎相同。近代反壟斷法起源于十九世紀末的美國，當時美國經濟處于從自由競爭階段向壟斷階段過渡的時期，許多國內較大的企業憑借經濟規模的優勢不斷向市場侵入，逐步提高他們在地方市場的份額，形成市場支配地位，對地方性中小型企業造成嚴重威脅。1888年8月14日參議員約翰?謝爾曼提出了美國第一個反托拉斯法案。除美國之外，其他現代各國的反壟斷法大都與美國反托拉斯法有著這樣或那樣的淵源關系。
我國早期關于禁止濫用市場支配地位的立法，有《唐律》中“諸買賣不和而較固取者，即更出開閉其限一價，若參市而規自入者杖八十”的規定。這個規定的大意是：欺行霸市，牟取暴利，壟斷市場者，將受杖刑。這是我國早期體現反壟斷法的條文。近年，隨著我國加入WTO，跨國公司涌入我國市場，對我國本土企業造成一定的危機，它們甚至已經取得一些經濟領域的市場支配地位，完善我國對于禁止濫用市場支配地位的反壟斷法律規制迫在眉睫。
二、我國現階段濫用市場支配地位的現狀
目前我國市場上存在著一些濫用市場支配地位行為的現象，由于各種市場主體的實際市場控制能力的不同，進行反競爭能力的活動也是不同的。目前在經濟生活中限制競爭行為主要包括公用企業濫用市場支配地位、在華跨國公司濫用市場支配地位等。
1.公用企業濫用市場支配地位限制競爭行為的主要表現
根據國家工商行政管理局《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》對公用企業的界定是：“公用企業是指涉及公用事業的經營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、鐵路運輸等行業的經營者。”公用企業限制競爭行為的具體方式一般表現為強制交易或搭售、拒絕交易等。如電力公司要求客戶購買其提供的電表及電表箱等輔助產品而不得購買其他符合國家標準的設備，其價格比市場價格高，自行購買不予提供供電服務等。
2.在華跨國公司濫用市場支配地位行為的主要表現
商務部外資投資公司最新的權威資料顯示，在中國多個行業總產值的比重中，在華跨國公司的份額不斷上升。比如輕工、化工、醫藥、機械、電子等行業中，在華跨國公司所占據的市場份額都在三分之一以上。美國微軟占有中國電腦操作系統市場的95%，瑞典利樂公司占有中國軟包裝產品市場的95%，法國米其林占有中國子午線輪胎市場的70%。在華跨國公司采取的市場競爭的反競爭行為比較突出是濫用其市場支配地位實施限制競爭的行為。如搭售及附加不合理條件、價格歧視等；拒絕交易和進行獨家交易，也是跨國公司限制競爭的行為表現。例如，某跨國公司是全球最大的網絡設備制造商，該公司對其擁有專利權或商業秘密的“私有協議”，不授權給任何其他企業，人為地阻止了不同企業設備的互聯互通，形成了技術和市場壁壘。
三、我國在濫用市場支配地位法律規制方面的不足
1.濫用市場支配地位的認定主體上存在缺陷
目前我國法律在對濫用市場支配地位的主體上存在一系列的不完善。首先體現在對相關市場的認定的不完善，相關市場是界定濫用市場支配地位的第一步，相關市場界定過寬或過窄都會影響濫用市場支配地位的認定。而我國在這一方面的認定缺乏科學的方法，有時認定較為主觀，常常導致相關市場的界定不甚準確，直接影響濫用主體的認定。
2.對合乎市場支配地位的份額界定過高。
這在側面反映了我國認定市場支配地位過于依賴市場結構標準而缺乏標準的綜合認定。這一份額的界定容易使人忽略造成市場支配地位的其他因素，而僅僅關注市場占有率。我國目前在認定市場支配地位時主要依靠的還是市場結構標準，雖然“不單以市場占有率作為標準，同時將其他因素考慮在內”，但在實際操作中很容易將市場占有率作為單一標準，而忽略了其他因素。
3.濫用市場支配地位行為的法律責任規定不完善。
濫用市場支配地位相比限制競爭聯合行為更為隱蔽、手段更多、調查取證更困難，此類案件的審理過程因適用合理原則而更復雜，在法律責任的規定上，我國對濫用市場支配地位規定的法律責任還不完善。濫用市場支配地位承擔刑事責任的條款無明確規定，我國反壟斷法只限于壟斷行為人不配合以及執法工作人員瀆職的刑事責任條款，構成犯罪的依法追究刑事責任。
4.濫用市場支配地位損害賠償責任規定力度較弱。
世界各國反壟斷法關于濫用市場支配地位承擔的法律責任都傾向于較大的處罰力度。就損害賠償責任而言，我國是以損害補償為原則確定損害賠償的，這種賠償力度針對市場競爭及消費者利益產生嚴重危害的濫用行為是不夠的。
四、對濫用市場支配地位法律規制的幾點建議
（1）為了更科學準確地界定相關市場，在界定過程中應該引入經濟學的科學分析方法，不應僅僅從法律的角度判斷一個企業的支配地位，而可以借助經濟學的商品供求彈性、市場集中度和壟斷系數的認定方法來幫助完成相關市場到判斷支配地位的一系列過程。
（2）在界定市場支配地位時，應綜合運用市場結構標準，市場行為標準和市場結果標準綜合判斷，這樣才能最客觀地認定其支配地位。
（3）加強濫用市場支配地位行為法律責任的承擔。法律責任制度在反壟斷法中占有非常重要的地位，如果法律責任制度設計的不充分，不可行，反壟斷法規定的各項反壟斷實體制度和措施也將無法實現，反壟斷法必將只是一紙空文。在我國，針對濫用市場支配地位的法律威懾力較為局限，只對被調查者不提供所要求資料的行為和執法人員的違法行為設置了刑事責任，而未將嚴重的違法行為納入刑事制裁的范疇。筆者認為，將嚴重的濫用行為納入反壟斷法刑事制裁是非常有必要的，因為濫用行為侵犯的是反壟斷法所保護的自由競爭機制和公平競爭秩序。侵犯自由競爭法益的行為，屬于破壞重大法益的行為，因而應受到刑罰。對法律責任制度而言，追究某些行為人的刑事責任，比追究其行政責任、民事責任更能體現威懾作用。
（4）在計算違法成本時，我國反壟斷法對民事責任的規定只是以補償性為原則。筆者認為，在反壟斷法中應加強對懲罰性賠償的規定。一般的損害賠償僅僅能填補受害人的損失，但對于眾多消費者而言受到的損害往往是間接地并且數額較大，懲罰性賠償對濫用行為實施者具有懲罰和威懾的作用，可有效的防止濫用行為的發生。
參考文獻：
[1]楊紫 徐杰.《經濟法學》，北京大學出版社，2012.7.
[2]黃勇 董靈.《反壟斷法經典案例解析》，人民法院出版社，2011.2.
[3]孔祥俊. 《反壟斷法原理》，中國法制出版社，2012.2.
關鍵詞：濫用市場；支配地位；競爭；反壟斷法
一.濫用市場支配地位概念
對于市場支配地位的概念，不同的學者有不同的看法。筆者認為，所謂市場支配地位指的是個別企業而且通常是較大企業，有能力利用自身在市場份額、資本、資源等方面的優勢，操縱市場的供應關系和市場價格，限制或者禁止其他企業的競爭，以最大限度使自己獲得利益的資格。由此可知濫用市場支配地位的概念，即為了維護企業自身在市場競爭中處于優勢，獲得企業最大利益，而用擁有的市場支配地位來實施禁止或者限制競爭的行為。在司法的實踐中，它的表現形式主要有：掠奪性定價、拒絕交易、搭售商品、價格歧視、超高定價、濫用知識產權、價格回扣等。
二.對濫用市場支配地位規制的必要性
美國于1890年頒布的《謝爾曼法》是世界上第一部反壟斷的法律，其中不乏對濫用市場支配地位的規定。到了今天，各國的法律體系中都有關于濫用市場支配地位的規定，而且規定越來越具有科學性和完善性。盡管如此，現實中濫用市場支配地位的行為仍是數見不鮮，屢屢發生。歸根到底是因為該行為可以通過限制市場的競爭打壓了其他對手企業，使其最大限度的控制市場的供需和價格，為自身帶來更大的利益。但是從別的角度來講，濫用市場支配地位的行為存在著以下諸多危害：首先，利用自身的優勢排擠競爭對手，不利于市場的完全競爭；其次，實施濫用市場支配地位行為的企業一般情況下會通過操縱市場商品的價格來達到目的，這必然也會侵犯消費者的權益；最后，該行為容易形成市場進入堡壘，不利于地區之間的經濟交流和均衡發展。歸根到底濫用市場支配地位的行為對于消費者的利益、對于經濟的效率、對于市場經濟的健康發展都有損害。
三.我國關于濫用市場支配地位的立法現狀
當前，我國已經對濫用市場支配地位的行為做出了一系列的規定。這些規定主要體現于《反不正當競爭法》、《價格法》、《電信條例》等法律法規之中。就當前來看，在我國濫用市場支配地位行為的主體主要是公用事業單位和行業、在華跨國公司和境外外國企業，他們在享有的權利和資源上都占有巨大優勢，使得他們有條件對市場進行支配。并且，隨著我國加入世界貿易組織，經濟的市場性更加突出，開放性也逐步提升，為跨國公司和國外大型企業實施濫用市場支配地位的行為提供了機會。
我國關于濫用市場支配地位的立法，大度都是從反不正當競爭的角度進行規定，這就難免會導致在立法時就會出現一些不足之處，主要有：立法零亂分散；對濫用市場支配地位的行為缺乏足夠有利的處罰；缺乏系統的對相關市場界定及濫用行為界定的立法；規定的實施程序規定也不夠完善等。在司法的實踐中，執法的力度不強、效率低下、而且存在有關部門權力交叉的現象等。加入世界貿易組織后，對我國相關方面的立法和司法聽出了更高的要求，但是我國的現實情況卻與之相差甚遠。
四.對我國規制濫用市場支配地位的建議
針對我國加入世界貿易組織后不斷升級的濫用市場支配地位的現象，以及我國在規制這種現象方面的不足，筆者認為應該從以下幾個方面進行完善：
首先，完善相關的行政法規的立法
要用合理原則分析認定濫用市場支配地位的行為。雖然《反壟斷法》關于濫用市場支配地位的規定中以“不正當理由”、“不公平”等字眼強調了合理原則的適用，但是筆者認為，仍應當以行政法規做出明確的規定。具體來說就是應當在我國的行政立法中規定，對認定濫用市場支配地位行為與認定限制競爭協議要有區別，規定對濫用市場支配地位行為進行認定的時候要運用合理原則進行分析，而不能簡單地適用本身違法原則進行肯定或者否定。
其次，加強對濫用市場支配地位的反壟斷執法
具體來說包括兩個方面內容：一是規制濫用市場支配地位應成為我國反壟斷執法的重點。規定達到一定規模的企業不得濫用其市場支配地位，排除或限制競爭，這樣既可以建立競爭性的市場結構，防止出現壟斷和促進競爭，又可以促進規模經濟的形成和發展。二是要加強執法機關能力建設，包括行政及司法機關。筆者認為主要從以下幾個方面著手：國家財政預算、執法機構建設、執法專業人員、執法范圍與重點。
最后，有效開展國際執法合作。
在當今經濟全球化的發展趨勢下，跨國公司和境外的企業經常會利用自身的優勢進行濫用市場支配地位的行為。這就要求我國的反壟斷執法機關在執法的過程中要開展有效的國際合作，包括程序性和實體性的合作。（作者單位：河南師范大學）
參考文獻：
[1] 《濫用市場支配地位法律規制研究》 李小明著知識產權出版社
一、市場支配地位的涵義
關于市場支配地位(dominantposition),不同的學者下的定義并不完全一樣。例如,一種定義將其定義為"單一企業策略可以或者可能對于福利有負面效果的情況"①。這個定義是西方學者以社會福利最大化作為預期目標的一種定義,但是并沒有闡明靜態與動態效率的有關影響。另一種定義是指"這類企業能夠逃避市場上看不見的競爭壓力,從而可以為所欲為地實施自己的經營策略,并且能夠完全以符合自己利益的方式影響市場的競爭條件"②。這個定義強調的是企業在市場上能夠不受其他企業競爭的影響,并能夠按自己的目標控制市場,影響市場競爭條件并獲取利益,但忽視了企業應具備的條件。還有一種定義認為,"市場支配地位是指企業所獲得的能夠獨立于其他競爭者采取影響價格和產量的行動的一種市場力量"③。這個定義強調的是企業在市場競爭中已不受其他競爭者的影響而能夠獨立地采取行動提高產品價格或降低產品產量,這個定義直接強調企業在市場上對產品價格和產量的操縱與影響能力,同樣忽視了企業應具備的條件。歐共體委員會在關于大陸罐頭(ContinentalCan)一案的裁決中對市場支配地位的定義也作出了經典表述:如果企業有能力獨立行為,即它們在行為時不考慮競爭者、買方和供貨方的情況,它們就是處于市場支配地位的企業。我國反壟斷法中所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。
市場支配地位是市場優勢濫用的首要構成要件。司法實踐中認定企業是否違法首先就要考察企業是否擁有市場支配地位。因而，跨國公司也往往以否認擁有市場支配地位來作抗辯。市場支配力是指市場上存在不受競爭制約的企業(基本上是跨國公司)不必被迫考慮其競爭者或其交易對手行為的企業，因此，它可以通過單方面的行為甚至獨自就影響市場上的競爭條件，即是說不是競爭能夠支配這些企業，而是這些企業支配競爭，同時還表現為一個相互間沒有實質性競爭的企業集團，也可以相應不存在卡特爾協議的情況下共同支配市場。在英國的《公平貿易法》中，市場支配地位是作兩種劃分，一是結構性的，二是行為性或混合性的。前者指一家企業單獨擁有的市場支配地位，即是指一個獨家企業，或一組相聯系的企業，至少占有25%的相關市場。沒有必要對結構情形中的行為進行調查來確定市場支配地位是否存在，僅市場份額因素本身就足夠了，但如果為了調查是否利用了市場支配地位，那么對行為的調查就是必要的。后者指由多家企業共同擁有的市場支配地位。僅市場份額的調查是不夠的。在這種情況下除了調查市場，對市場中的企業行為也要進行調查，如對《公平貿易法》中所講的那些采取特殊做法來限制、阻止或扭曲相互之間的競爭的企業。這種劃分沒有德國法的詳盡，但它體現了一種思想，即在市場優勢濫用的指控中，企業不得以單獨不擁有市場支配地位作抗辯，如果它與其他企業結合在一起占居了市場支配地位，并與其他企業共同采取了特殊的限制競爭作法的話。
二、關于濫用市場支配地位的界定
在實務操作中，認定國際貿易中的一方（一般是銷售方）濫用了市場支配地位，是一個看似簡單而實際上比較復雜的問題。簡單的是各國大多有國內法或國際法對此做出規定，似乎只有對照規定即可。如《歐盟條約》第86條規定:
"一個或者多個在共同市場或者其中的相當一部分地域內占有優勢地位的企業，濫用這種地位的任何作為可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止;特別是禁止包含下列內容的濫用行為：直接或間接地實行不公平的購買或者銷售價格或者其他不公平的交易條件地；
（一）限制生產，市場或者技術發展，損害消費者利益的；
（二）在相同的交易情形下，對交易當事人實行不同的交易條件，因而置其以不利的地位；
（三）要求對方當事人接受與合同主題在本質或者商業習慣上無關聯的附加義務，作為簽訂合同的前提條件。"
根據聯合國《控制限制性商業慣例的多邊議的公平原則和規則》規定，企業原則上應避免在有關市場中采取下列行動或行為：對其他競爭者采取掠奪，如使用低于成本的價格消滅競爭者；在供應或購買貨物或服務時歧視性定價；通過一系列的措施達到企業兼并獲取市場支配地位的目的；規定進口貨物在進口國的轉售價格；并非為了正當的商業目的，諸如質量、安全、充分的銷售和服務等附加供應貨物或提供服務的條件，例如，以向供應人或其他指定的人購買其他貨物或服務為提供某種服務或貨物的條件。
我國反壟斷法第十九條規定，有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：
（一）一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；
（二）兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；
（三）三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。
有前款第二項、第三項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。
被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。
美國的《歇爾曼法》，《克來頓法》，德國的《反對限制競爭法》，聯合國的《消除或控制限制性商業慣例法律范本》等等，對濫用市場支配地位都也有相應的規定。然而，我們可以發現，在實務中，以《歐盟條約》第86條為例，要認定一個行為是濫用市場支配地位的行為，并非簡單的過程，其至少包括四個方面的步驟：
(一)界定市場的定義，包括產品市場和地理市場。
(二)界定國際貿易一方是否在該市場擁有支配地位。
(三)該方是否濫用了其支配的地位。
(四)給競爭對手或消費者造成了損害。
我國反壟斷法也借鑒上述別國立法經驗作出了如下規定，認定經
（一）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；
（二）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；
（三）該經營者的財力和技術條件；
（四）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；
（五）其他經營者進入相關市場的難易程度；
（六）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。
三、濫用行為的界定
通常企業擁有市場支配地位并不為法律所禁止，但濫用其地位則為法律所不容。所以關鍵在于如何認定其有濫用的行為。在理論和實踐中人們往往只強調三個步驟來分析和解決問題：一狀態要件--市場支配地位;二行為要件--取得，維持和擴展市場支配力的積極行為；三后果要件--對消費者和競爭對手造成的損害④。首先，對市場（包括產品市場和地理市場）的界定是大前提。不先把市場的范圍搞清楚，直接分析某企業的某產品是否擁有支配地位，是否濫用該地位等，都是不科學的。當然，在大多數情況下，市場的定義是顯而易見的，無需費力考慮，但也有很多案例中，市場的定義至關重要。比如一樣商品，出口到很多國家，在少數幾個國家占有大比重，在多數幾個國家只有百分比很小的零銷，此時，市場為少數幾個國家，還是全部擁有出口產品銷售的國家，則是界定是否占有市場支配地位的重要前提。其中，何謂統一的地理市場是一個需要首先解決的問題。因為如該商品不能單獨構成一個市場，并且統一的地理市場也沒有形成，那自然無法界定市場，那么所謂濫用市場支配力量也就無從談起。
要確定市場支配地位，界定市場的步驟是必不可少的，有些時候是極其重要的。市場界定不清，很可能導致截然相反的認定結果。事實上，不僅在國際反壟斷領域（支配市場的行為在很大程度上就是壟斷行為），在國內反傾銷反補貼領域，對市場的界定都是十分重要和值得研究的，尤其在歐共體《羅馬條約》規定之下所謂的共同市場中，市場的確切范圍更是重要。其次，則是經營者以各種有形無形方式利用了此種優勢，損害了消費者或競爭對手的利益。我國反壟斷法對濫用市場支配地位的表現形式作出了規定：
（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；
（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；
（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；
（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；
（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；
（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；
（七）國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。
四、我國反壟斷法對濫用市場支配地位的規定
我國的反壟斷法是在借鑒各國經驗的基礎上結合本國實際作出的，也堪稱十分全面周詳，但私以為，還有稍有缺憾：
（一）對市場的認定模糊
首先,立法者應對"相關市場"作出明確界定,這是認定市場支配地位的前提。但就目前反壟斷法而言,并未顯出立法者對該問題傾注了充分的關注和重視。而且現行的《反不正當競爭法》等也未對此作出明確的規定。這種情形勢必造成實踐中的困難。建議,在立法中明確界定相關產品市場和相關地理市場,并在執法中充分考慮需求狀況、產品性能、價格等有關因素,以求適用法律公平、效率、合理。其次,定量分析不可或缺。反壟斷法第十九條第一款規定,任何擁有一半市場份額的經營者將被推定為具有市場支配地位。這與歐盟競爭法的標準大體一致。值得注意的是,在我國,市場份額超過50%的企業基本都是大型國企,而且大都處于公用事業領域,可能獲得反壟斷法的豁免;而市場份額超過50%的私有企業幾乎鳳毛麟角。這是我國的特殊國情,有別于歐盟和美國。在這種情況下,該市場份額標準顯得過高,這將導致該條規則極少被適用,有違立法初衷。另外外國企業在我國被裁定為市場支配地位濫用的可能性大大降低。與中國國情相似的眾多經濟轉型國家,多以35%作為市場份額的定量標準,值得我們借鑒。雖然第二款第三款作出了補充，但并不能保證萬全。
（二）對濫用行為的認定不全面
國際立法經驗表明,對濫用行為的認定經歷了從結構主義向行為主義轉變的過程。中國在立法上關注對行為本身進行規范,并未明確提出奉行的是本身違法原則還是合理原則。根據目前國際通行做法和中國國情,采用后者更為恰當。但實踐中,合理原則要求執法者能充分考慮市場結構、企業績效和行為后果,判斷過程復雜,難度較大,這就需要執法者具有較高的經濟學水平和其他相關素質;此外,也要求有關部門在實踐中不斷細化認定標準,出臺實施細則,以便操作。再者,對濫用行為的認定,不僅應考慮排擠競爭的因素,也應考慮損害消費者福利的因素;同時我國應明確采用歐盟"實質的"或"潛在的"損害后果標準,有助于更好地保護中小企業的利益。
關鍵詞:合理原則;橫向限制競爭協議;豁免制度
中圖分類號:D922.29文獻標識碼:A文章編號:1672-3309(2010)01-0078-03
一、合理原則的發展
(一)合理原則的不確定性
反壟斷法中合理原則[1](Rule of Reason)的概念來源于反壟斷歷史最為悠久、司法判例和理論最為豐富的美國。合理原則與本身違法原則(Per Se Rule)相對[2],二者均為“基本性的競爭政策分析工具”[3]。本身違法原則著重于行為要件的滿足,做出該行為即為本身違法,不考慮行為合理性。而在合理原則下則要整體考慮行為目的、后果以及主體市場力量等因素,進行綜合評價之后才能認定該行為是否違法。
從合理原則在美國判例中的發展就可以看出,合理原則具有不確定性。在1918年的芝加哥貿易協會訴美國案中,法庭確認了合理原則的主要考量因素,但是考量因素范圍并不確定,也沒有考量因素的主次順序,具體因素如何考量也仍不明朗,如施加限制前后的情況、限制行為可能的影響等都是難以確定的。即使這些因素相對確定,將行為產生的積極和消極影響進行比較也是十分困難的,因為難以量化或者統一單位比較。合理原則陷入了效率矛盾中,一方面照顧到經濟效率,另一方面因為需要考量諸多因素而導致司法效率的大大降低。
(二)豁免制度及考量因素分析
在成文法中,豁免制度成為合理原則適用的載體,適用本身也是對該原則的發展。一般立法例中就是采取“概括的禁止和廣泛的豁免相結合的方式”[4],明確了究竟“合理”到何種程度、滿足何種要件的行為才是可豁免的,以此減少不確定性。
豁免制度以歐共體競爭法和德國反限制競爭法中的規定為兩種類型的代表。
歐共體法第81條第1款規定:“……以阻礙、限制或扭曲共同市場內的競爭為目的或有此效果的企業間協議、企業聯合組織的決定或一致行動,均被視為與共同市場不相容而被禁止,……”這里的考量因素為限制競爭的目的和后果。第3款規定:“有利于改善產品的生產或銷售,或有利于促進經濟與技術進步;使消費者能公平分享由此產生的利益;不對企業施加對這些目標之實現并非必不可少的限制;不致使企業有可能在相關產品的重要部分消除競爭……”這4個要件的考量因素分別為經濟效率、消費者福利、限制競爭的必不可少性和限制競爭后果。
德國反限制競爭法第1條規定和歐共體法第81條第1款一致,考量的也是限制競爭的目的和后果。第2條的考量因素為經濟效率和限制競爭后果。第3條的考量因素為經濟效率和主體市場地位。第4條的考量因素為限制競爭的后果和中小企業競爭力。第5條的考量因素為經濟效率、消費者福利、主體市場地位和限制競爭的必不可少性。第6條的考量因素為市場結構。第7條的考量因素為經濟效率、消費者福利、限制競爭的必不可少性和主體市場地位。第8條的考量因素為整體社會公共利益和限制競爭的必不可少性。
二、我國的豁免制度
(一)列舉式豁免
我國法上相關條文為反壟斷法第13條和第15條。首先,關于第13條。歐共體的概括性禁止相當于管轄權的宣示,它將大部分限制競爭協議網入第81條的管轄范圍,以至于要處理的案件過多而不得不出臺成批豁免等相關條例來減輕壓力。而我國反壟斷法第13條第(六)項“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”這個兜底條款和最后“壟斷協議”的概念界定結合起來,雖然并不能代替歐共體第81條第1款中的概括性禁止,但我國這個做法僅將有可能違法的壟斷協議類型列舉出來,這樣一來使重點審查協議范圍更為明確,更有其優勢。
其次,關于第15條。豁免制度中合理原則的運用主要采用兩種形式,一種是德國模式,采用的列舉式豁免,另一種是歐共體模式,只是規定可豁免的條件,具備這些要件則給予豁免。從第15條可以看出,我國采用了列舉式豁免,比照德國反限制競爭法可以歸納出以下豁免類型:標準與型號卡特爾、專門化卡特爾、中小企業卡特爾、合理化卡特爾、結構危機卡特爾、出口卡特爾和其他公共利益卡特爾。
(二)考量因素分析
在下文中重點將我國相關規定與同樣立法例的歐共體及德國規定進行比較。需要注意的是,此次比較并非完全意義上的考量因素比較,因為比如歐共體法中還有條例、指南和判例等,僅對主要成文法進行分析并不可能窮盡所有的考量因素,但是鑒于都屬于大陸法系,應該能從中比較出其主要考量因素或者側重點的不同。
我國反壟斷法第13條規定:“禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議:……本法所稱壟斷協議,是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為?！边@里的考量因素是排除或限制競爭的后果。第15條規定:“經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的,不適用本法第十三條、第十四條的規定:(一)為改進技術、研究開發新產品的;(二)為提高產品質量、降低成本、增進效率,統一產品規格、標準或者實行專業化分工的;(三)為提高中小經營者經營效率,增強中小經營者競爭力的;(四)為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的;(五)因經濟不景氣,為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的;(六)為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的;(七)法律和國務院規定的其他情形。屬于前款第一項至第五項情形,不適用本法第十三條、第十四條規定的,經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭,并且能夠使消費者分享由此產生的利益?！边@里的考量因素分別是經濟效率、中小企業競爭力、社會公共利益、市場結構、涉外利益、限制競爭的后果和消費者福利。
1. 我國規定中未提及的考量因素
相對于歐共體和德國法重要條文所提及的考量因素,我國規定中未提及的考量因素為:限制競爭的目的、限制競爭的必不可少性、主體市場地位。
第一,限制競爭的目的。歐共體法和德國法都規定了概括性禁止,其中將行為目的限制競爭作為被網入審議范圍的充分條件,當爭議行為目的惡時,不考慮行為結果而直接給予概括性禁止。而事實上行為目的在此已客觀化,1966年烏爾姆機床有限公司案中歐共體法院的判決指出:“應當首先根據訂立協議的經濟環境考慮協議的目的,從而應當考慮協議的所有條款或者部分條款。如果這些條款的分析不能說明該協議對競爭有著嚴重的不利影響,那就應該考慮協議的后果?！盵5]即以客觀條款為標準,不考慮該條款是否是當事人受慫恿等具體情況,若是認定協議將會導致對競爭的限制,那就不需要再分析協議真正造成的結果而直接將其歸入第81條管轄。[6]在這個意義上,我國反壟斷法第13條規定:“本法所稱壟斷協議,是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為?！边@里的“排除、限制競爭”其實并沒有限于協議實際已經發生的限制后果,因此,可以在執法中將其解釋為包括限制競爭的目的,有利于事前預防。
第二,限制競爭的必不可少性。有些行為雖然沒有嚴重限制競爭,但可以選擇另一種對競爭沒有限制或者更少限制的方式來替代滿足行為合理目標。這種情況下,依據歐共體法和德國法的相關條款,如果其他要件也滿足,則該行為將被認定為違法,英美法中也是如此,合理原則下需要分析限制的必要性,“法官需要分析協議所追求的利益是否可能通過一個遠沒有那么限制性的替代措施實現”[7]。而我國的豁免要件之一是“不會嚴重限制相關市場的競爭”,并不等于宣示限制競爭的必不可少性,可見,我國的規定較為寬松。
第三,主體市場地位。有觀點認為,與獨占控制法首先要考察經營者是否具有市場支配力不同,在禁止壟斷協議制度下進行分析時,注重限制競爭協議本身對競爭的影響,多數時候無需考察經營者的市場份額。[8]而德國反限制競爭法中以“限制競爭不會產生或加強支配市場的地位”作為專門化、合理化和其他公共利益卡特爾的豁免要件,這里所強調的市場地位并不是靜態的原始市場份額,而是實施行為后市場地位的動態變化。歐共體競爭法雖在第81條未提及,但在《關于對橫向合作協議適用歐共體條約第81條的指南》中提出:依據第81條評價協議對競爭的影響時,主體市場份額的增加是關鍵的經濟標準。也就是說,如果行為限制競爭達到產生或加強主體市場支配地位的程度,就更容易對當時的以及將來的市場競爭產生嚴重深遠的影響,從而不得豁免。因此,我國在橫向限制競爭協議執法中雖不需要將市場份額的動態變化作為重點因素,但是,也應作為弱化因素適當考量。
2. 我國規定中另提及的考量因素
另提及的考量因素是涉外利益。有德國學者指出,在經濟全球化時代,出口卡特爾必然在國外市場上產生影響?，F在世界上大約有130個國家頒布了反壟斷法,而大部分國家的反壟斷法規定了域外適用效力,都會對出口卡特爾進行制裁,因此出口卡特爾事實上是不可能執行的。[9]而有學者也提出,這種對出口卡特爾的明示豁免制度,一方面,能符合我國中小企業和勞動密集型產品數量多的國情,能充分發揮其秩序價值和效率價值;另一方面,針對近年來我國企業被訴的出口卡特爾案,該制度用明示透明的方法規范出口卡特爾,可以減輕反壟斷風險,有利于保護國家涉外正當利益,正是在草案修改過程別增加的一項。而且,大多數國家對此不是明示豁免就是默示豁免[10],因此根據平等原則,出口卡特爾明示豁免制度不僅適當而且必要。筆者同意后者的觀點。實質上該考量因素是出于外貿政策的考慮,對出口卡特爾施行豁免已經成為各國慣例[11],至少在當下我國不應取消這個考量因素。
三、小結
我國采用列舉式豁免這種更為明確具體的模式,有利有弊。優點是更加明確并增加了透明度,減少了執法人員決策的隨意性,既免于國內政治的壓力,同時,還可以減少外國機構影響我國執法機構決策的可能性。缺點是比較明確具體的立法也將帶來僵化的問題。歐共體相對而言較抽象的豁免要件為立法之后的具有有效期限的成批豁免條例和操作指南提供了很大空間,對于豁免哪些協議類型,如何豁免都有很大的伸縮空間。我國反壟斷法實施后,若是想對豁免情形進行補充性修改,則可以靈活性的利用條例或指南。但若是對豁免情形進行刪除性修改,與歐共體法相比,則需要花費更多的成本。
不同于歐共體法和德國法,我國制度下合理原則的考量因素強弱化安排較為明顯,限制競爭的后果和消費者福利是每個豁免情形都需考量的最重要的因素,此外,經濟效率也是比較重要的考量因素。我國規定中未明確提及的考量因素,都將是我國弱化考量的因素,如限制的必要性等,可以在將來的有關法規、規章或操作指南中結合具體協議提及。我國規定中另提及的考量因素是根據我國國情制定的,如上文中分析,有利于保護我國的正當利益,應當維持?？傮w來說,在我國的豁免制度中規定的因素考量下,豁免要求較為寬松。
注釋:
[1] “Rule”本應譯作“規則”,而不是“原則”(Principle),但由于學術界對合理原則用語的習慣性,因此本文暫將其譯為“原則”。
[2]“相對”是指相對應,而非相對立。
[3]孔祥俊.反壟斷法原理[M].北京:中國法制出版社,2001:382.
[4]許光耀.歐共體競爭法通論[M].武漢:武漢大學出版社,2006:149.
[5]王曉曄.歐共體競爭法[M].北京:中國社會科學出版社,2007:78-79.
[6]協議主觀意義上的目的對刑事責任的追究有意義。追究刑事責任必須證明反競爭的意圖。在United States v. United States Gypsum(1979)一案中,法院確定,構成《謝爾曼法》第1條刑事違法行為的證據是被告限制競爭的意圖。該案指控的是固定價格,法院認為固定價格的意圖是犯罪的獨立要素,并且不能通過法律推定確定。因此,只要有純粹的反競爭后果,就可以構成違反《謝爾曼法》第1條的行為而產生民事責任,但在其主觀意圖是良性的情況下,就不會追究刑事責任。參見孔祥俊.反壟斷法原理[M].北京:中國法制出版社,2001:391.
[7]沈四寶、劉彤.美國反壟斷法原理與典型案例研究[M].北京:法律出版社,2006.
[8]參見黃勇、董靈.反壟斷法經典判例選讀――禁止壟斷性協議[M].北京:人民法院出版社,2008:1.
[9]參見王曉曄.反壟斷立法熱點問題[M].北京,社會科學文獻出版社,2007:3-10.