時間：2023-06-22 09:13:14
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發表網為您精選了8篇法理分析案例，愿這些內容能夠啟迪您的思維，激發您的創作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
什么是“同案”,“同判”的含義又是什么,目前業界在理解上存在著明顯分歧。
業界時下流行的看法是,在案例指導制度中,“同案”是將一個待決案件的案件事實與一個先決案件或案例的案件事實做對比的結果。由于世界上不存在絕對相同的兩個事物,司法裁判中也不存在案件事實絕對相同的兩個案件。因此,“同案”的確切表述應當是“同類案件”或“類似案件”,而非“同樣案件”或“相同案件”。最高人民法院《關于案例指導工作的規定》第七條似乎就采用了流行的看法,其行文是:“最高人民法院的指導性案例,各級人民法院審判類似案例時應當參照?！?/p>
與上述流行看法不同,我們的觀點是,“同案同判”中的“同案”還是表述為“同樣案件”比較好,理由主要可以從表述形式和表述內容兩個方面來分析。
同類案件與同樣案件的差異
從表述形式看,“同樣案件”與“同類案件”盡管只有一字之差,但給人的感覺卻相去甚遠。在兩個事物之間做異同比較時,如果說它們“同樣”或“相同”,那么盡管不是意指絕對的“同一”,重心卻在同不在異,而如果說它們“同類”或“類似”,則說的是“同”,意指實為“異”。從定性和定量的角度來分析,“同樣”或“相同”似乎既有性質上的肯定,也有數量上的肯定,而“同類”或“類似”則屬于性質上的肯定,量化分析上的否定。因此,說“同類案件同樣判決”,就如同說兩個不完全相同的案件要采取完全相同判決,這在邏輯上似乎講不太通,而說“同樣案件同樣判決”則因果關聯分明。
從表述內容分析,一個待決案件與一個指導性案例是不是屬于“同案”,需要有兩個步驟的分析,即案件性質上的定性分析和案件情節上的定量分析。
案件性質上的定性分析,是看待決案件的事實與指導性案例的事實在整體性質上是否涉及相同的法律問題。這里最容易陷入的誤區是,眼睛緊盯著案件事實做文章,誤以為要解決的是什么單純的“事實問題”,而非“法律問題”。
實際上,司法裁判是將案件事實“歸入”具體法律調整范圍,或者說是以具體法律規定“涵攝”案件事實的活動,因此,在認識上要明確,案件事實并不是與法律適用毫無關聯的純粹的“事實問題”,而必然是與法律適用直接或間接相關的“事實問題”。應該立足于案件事實與具體法律條文的聯系,以案件事實的法律特性為線索,來確定兩個案件的事實在整體上是不是涉及相同的法律問題,是不是屬于同樣法律性質的案件。
定性分析與定量分析
對于案件事實的法律性質的比較分析,弄清楚案件事實所涉及的法律關系的性質和種類會有很大幫助。也有論者強調案件當事人“訴訟爭點”的提示和指引作用,這是正確的,只是在此同時需要細加辨識:任何訴訟案件皆有其涉及的法律問題,但并不一定在案件相關的事實和法律上有爭議,許多訴訟屬于當事人借助司法的權威強化和實現自己的主張的情況；也有許多爭議只是局部、枝節意義上的,與案件事實整體涉及的法律問題的認定無關。
另外,不同案件事實所涉法律問題在性質類別上的“相同”,可以有上位和下位、大類和小類上的層級區別。例如,最高法院公布的第一個指導性案例,其案件事實整體涉及的法律問題可以定位于房屋買賣居間合同實踐中的“跳單”行為是否違約的問題,也可以定位于買賣居間合同、甚至更高層級的居間合同實踐中的“跳單”行為是否違約的問題。具體認定為哪個層級類別,無法一概而論,需要留待裁判者的自由裁量；同時大致可以認為,抽象意義上的層級類別越小,具體意義上的可比性或趨同性越大。
在定性分析確定待決案件的事實與指導性案例的事實在整體性質上是否涉及相同法律問題之后,還需要在案件情節的比較上做定量分析,看兩個案件在具體情節上是否可以視為“相同”或“同樣”。 具體的操作方式是:第一,以擇定的指導性案例為基點,與待決案件在具體案情上進行比較,列出事實情節上的相同點和不同點；第二,結合具體的場合,針對所涉及的法律問題,比較確定相同點和不同點的相對重要性,并做出“相同案件”還是“不同案件”的判斷:如果認為相同點對于認定和處理案件涉及的法律問題更重要,則無視或舍棄不同點,視為“同樣案件”；如果認為不同點對于認定和處理案件涉及的法律問題更重要,則無視或舍棄相同點,視為“不同案件”。
“同判”的法理釋義
“同案同判”不僅涉及對“同案”的理解,而且還必需聯系“同判”來理解“同案”。那么,什么又是“同判”的含義呢?
所謂“同判”,是指“同樣的判決”,具體到指導性案例的意義或價值來說就是:如果一個待決案件的案件事實與一個指導性案例的案件事實被認為是相同或同樣,那么就應該采取與指導性案例相同的判決。這里,相同判決意指相同的法律處置,包括相同的法律認定以及相應的肯定或否定的法律后果；至于法律后果在數量上是否一般無二,則不可強求一律,因而不屬于相同判決所要求的內容。基于這樣的分析來看問題,那么業界一些人所提出的與“同類案件”或“類似案件”相對應,將“同判”稱為“同類判決”或“類似判決”的主張,則不可能是恰當的了。
[關鍵詞]行政法教學；案例教學法；思維能力；分析解決問題
[基金項目]2019年全國哲學社會科學工作辦公室資助項目“我國人大代表結構優化研究”（13BFX025）
[作者簡介]吳春曉（1981—），女，河南焦作人，碩士，河南檢察職業學院經濟管理系講師，管理學教研室主任，主要從事憲法行政法學研究。
[中圖分類號]G642.4[文獻標識碼]A[文章編號]1674-9324（2020）32-0271-03[收稿日期]2020-02-07
法學教育屬于應用型教育，而行政法教學是法學教育中的重要組成部分，其是法學生必須掌握的法律知識之一，因此，行政法教學質量好壞會直接影響到法學生的專業素質與能力[1-2]。但由于行政法的理論知識枯燥、難以理解，導致大部分學生對行政法學習的積極性不高，從而嚴重降低教學質量。而隨著案例教學法在行政法教學中的進一步應用，其不僅能激發學生的學習興趣，還能幫助學生理解復雜的行政法知識。同時，案例教學法能讓學生處于獲得一個直觀、形象的教學環境，再通過教師合理的引導，使學生更好地掌握行政法知識，從而提升其法律運用能力[3]。由此可見，案例教學法在行政法教學中具有重要的作用，那法學教師應如何開展案例教學呢？本文就這一問題進行討論、分析，以促進案例教學法在行政法教學中有效開展。
一、對案例教學法的基本認識
（一）案例教學法的界定
案例教學法是一種備受教育者歡迎的教學方法，但大部分教育者對案例教學法的認識尚未統一，主要觀點包括以下幾個方面：第一，案例教學法是指借助案例開展教學的一種教學方法，使學生通過對具體案例的處理來掌握學科的理論知識。第二，案例教學法即為以案例為教學基礎，使學生通過對案例的學習達到預期的學習目的。第三，案例教學法又稱為實例教學法，主要以案例為教學核心，并根據教學內容來指導學生進行分析、討論，最終實習教學任務。第四，案例教學法就是通過對某一個案例進行描述，并引導學生對這一案例的情景進行討論。根據上述對案例教學法的不同認識，可見，他們對案例教學法的認識既有相同之處，又有差異之處。
通過對案例教學法的不斷實踐，本文認為案例教學法主要包括三個方面的內容：第一，案例教學法主要是讓學生通過分析案例來加深對理論知識的理解以及運用，從而培養學生的分析解決問題能力。第二，案例教學法所選擇的案例多為針對性強的典型案例。第三，在案例教學法課堂中，要求學生對案例進行充分的討論與分析。故對案例教學法的界定主要為教師在教學過程中，根據學科的教學目標來選擇典型案例，并組織學生參與課堂討論，以達到理論與實際相聯系，使學生更好地掌握理論知識。
（二）案例教學法的特點
案例教學法是一種十分有效的教學方法，相較于傳統的教學方法而言，其更能維持學生的學習積極性，同時，該教學方法具有以下幾個特點：第一，案例教學法具有互動性的特點，其能有效突破傳統教學的單向性，使教師與學生在課堂中是雙向互動的；且在對案例進行討論分析是，教師不再是主導講授案例，而是組織、引導學生完成案例分析，最后再通過教師與學生之間的相互討論，這樣既能使學生對理論知識有更深的理解，又能提升其分析、解決問題的能力。第二，案例教學法的基礎與核心是具體案例，案例的選擇不僅要求真實生動，還要求能為學生營造一種情境，使學生能獲得直觀、形象的教學方法，從而激發學生的學習興趣[4]。第三，案例教學法能充分體現學生的主體地位，在教學過程中，學生需要對案例進行分析，并解決分析過程中所遇到的問題。這時則要求學生自行查閱與案例相關的資料，并結合資料進行思考，最終提出自己的解決方案，而這一自主學習過程，能充分發揮學生的主觀能動性。第四，案例教學法的主要目的是培養學生的解決問題能力以及創新能力，在學生對案例進行深入的分析時，通常會發表自己的看法，并與不同看法的同學進行爭論，這不僅能提升其對問題的分析與解決能力，還能培養其思維創新精神。
二、案例教學法在行政法教學中的作用
（一）幫助學生理解行政法理論知識
行政法知識具有較強的理論性與實踐性，且涉及的范圍十分廣泛，而以往的傳統教學方法，多為空講理論，學生即使記住教師所講授的理論知識，但也僅是停留在書本上的認識與收獲，不利于學生對行政法知識的理解[5]。而案例教學法具有真實性與生動性，能讓學生獲得身臨其境般的體驗，這不僅能讓學生更為直觀地理解行政法知識，還能將行政法原理與實際相聯系，使學生對所學的行政法知識掌握得更為透徹。若采用案例教學法，選擇具有針對性的典型案例，不僅能將枯燥變化有趣，還能讓學生在案例分析中了解行政法基本原則，進而更好地掌握行政法基本原則。
（二）有利于調動學生的學習積極性
興趣是最好的老師，在教學過程中，只有激發學生的學習興趣，才能讓學生真正參與到教學中。而行政法知識枯燥且復雜，學生在學習過程中極易失去興趣；且傳統的教學方法多為理論知識講解，學生多處于被動接受知識狀態，這對學生的學習積極性調動十分不利。案例教學法則具有一定程度上的活現性，學生更易于接受，且形象、生動的案例能使學生的注意力集中[6]。
（三）提升學生分析與解決實際問題的能力
對于行政法知識，學生不僅要了解，還需要學會運用這些知識去解決實際問題。而傳統的教學方法往往注重理論知識的講解，而忽視學生對于知識的運用，不利于學生運用所學知識解決實際問題能力的培養。而案例教學法主要要求學生對案例進行分析、討論，直接參與到案例分析、討論過程中，能讓學生運用行政法原理、觀點進行分析，并解決問題，從而提升他們的分析解決問題能力；同時，在對案例進行歸納、討論過程中，能鍛煉學生的語言概括能力以及思維邏輯能力。此外，案例教學法中的典型案例描述，多屬于一個兩難的困境，能讓學生置身于一個決策者的角色當中，并根據案例材料來作出自己的決定，這能讓學生運用行政法理論知識的能力獲得大幅度提升。
三、案例教學法在行政法教學中的應用
（一）案例的選擇
對于案例教學法，案例不僅是主要教學內容，還是教學的基礎，所以，行政法教學中的案例選擇十分重要。教師在選擇案例時，一定要清楚案例選擇的基本原則，以選出符合教學實際的案例，從而體現案例教學法的價值。
1.選擇具有單一性、樣本性的案例。學生的學習過程是一個循序漸進的過程，因此，在行政法初步教學階段的教學內容主要為行政法基本概念的講解，若在這一階段為學生選擇的案例較為復雜，不僅不利于學生理解教學內容，還容易導致學生產生混淆。例如，江蘇省某縣楓林鎮的花木園藝場，是工商局批準獲得法人資格的村辦企業，主要經營范圍為花、草、木、苗，而楓林鎮政府的32號文件《關于園林綠化工程管理體制規定文件》吊銷了12個園藝工程的單位營業執照，而花木園藝場的經營范圍被限制。該園藝場認為這是不合理的，故到法院進行訴訟。提問學生：“法院是否能受理？為什么？”這樣的案例的行政行為具有一定的抽象性，與具體行政行為案例有所區別，學生難以在初學階段會不僅難以分析該案例，還極易出現知識混淆情況。故在行政法初步教學階段，教師要為學生選擇一些典型、信息單一以及簡單的案例。這樣的案例需圍繞教學內容的基本理論，并要求對具有代表性的案例進行分析、探討，以加深學生對法學基本理論的理解。
2.選取具有時代性的案例。行政法教學中的案例教學，教師需盡可能地為學生選擇最新案例，使教學更加貼近實際生活；同時選擇一些新聞時事報道的法律實踐活動，以將行政法課堂與社會聯系起來，并保持教學的新鮮感。這樣具有時代性的案例，使得學生在進行案例分析時，感受到行政法學習并不只是在課堂被動地接受知識，而是在學習中與社會緊密相連。因此，在行政立法與行政處罰法教學時，為學生選擇這樣具有時代性的案例，能讓學生在案例分析中理解所學知識，并提升其對社會問題的觀察分析能力。
3.選取具有多樣性的案例。以往行政法教學中的案例教學，多會選擇司法機關所審理的案例，這樣會導致案例的選擇具有一定的局限性。而對于大部分行政法問題，司法權無法解決，如行政執法實踐、立法實踐等。故在選擇行政法教學案例時，教師要突破司法成案的選擇局限性，應在法制實踐的整個范圍進行合理篩選。同時，教師還可考慮相關立法實踐的程序問題、立法時機問題、權限問題、法律適用問題等案例，當學生完成對這些案例的分析，則能逐漸培養學生思考社會癥結的立法完善對策的思想意識，使其能用發展的眼光看待法律，從而提升思維創新能力。此外，我國行政法律制度正處于法律建設的快速發展階段，所以行政立法活動多具有活躍性，若在教學過程中，教師的案例選擇僅局限于行政法律制度的講解，這不僅不利于學生的后續學習與發展，還會影響其對未來立法活動的基本預測能力形成?；诖?，對于案例的選擇，教師需重視多樣性，多選擇一些來源于實際生活但未進行司法程序的案例，以進一步啟發學生的思維，并鍛煉其判斷、分析案例的能力。
4.選擇具有啟發性、可辯性的案例。行政法教學中的案例選擇，還可考慮理論界限重要與實際界限需要界定的案例，如學術界一直爭論不斷且有待解決的立法問題，使學生所分析的案件具有一定的啟發性與可辯性。而對于這樣的案例，教師需有較深的認識與體會，以在課堂中能為學生正確總結該案例，且通過對這樣的案例進行分析，不僅能激發學生的積極思維，還能提升其辯論能力。除了考慮案例是否與教學內容相符合之外，教師還應考慮案例是否具有一定的疑難性。主要是因為，案例所提出的問題具有一定的疑難性與挑戰性，能有效激發學生的探究欲，使其運用所學知識來分析、解決這一問題。同時，案件的分析應得出多種結論性意見，以避免模式化、單一化而固化學生的思維。
總之，案例的選擇需具有針對性，且必須圍繞教學目標，與教學內容相符合；同時教師要考慮案例的真實性、典型性、生動性與新穎性，以確保學生通過案例分析能獲得更多的行政法知識；且案例的選擇需具備綜合性，使學生在案例學習過程中能了解多個領域的行政法知識。
（二）案例介紹
在案例選擇完成，需要求教師對案例進行介紹，提出思考題，并為學生推薦參考文獻，使學生做好充分的準備。行政法教學中的案例教學，單純的理論知識講解、傳授行政法知識不再是教學的重點，其教學的主要目的是培養學生的分析問題與解決問題能力。但為了確保案例教學能達到預期的教學效果，在進行案例分析前，教師要為學生簡單介紹案例的種類、性質、內容以及對分析評價的要求，同時簡單講解與案例相關的理論知識，以幫助學生運用理論知識正確分析案例，而學生需根據教師所提出的思路題進行課下準備。
（三）組織學生對案例進行分組討論交流
在案例分析過程中，教師需要求學生在自身角度來剖析案例，并詳細闡述自己的觀點，不能照搬所謂權威性的分析評價結論，應要求學生自行分析與評價案例，使其掌握正確處理與解決實際問題的思路和方法。在學生完成案例分析后，教師組織進行分組討論，并鼓勵小組之間進行相互辯論，使課堂形成一種激烈的討論氣氛，而在學生討論過程中，教師無須過多干涉，讓學生成為案例分析討論的主角，從而體現學生在教學中的主體地位。此外，在學生討論完成后，教師組織學生開展課堂發言、全班交流環節，這一環節中，教師不僅要激勵學生積極發言，還要對學生的案例討論進行適當的引導，以確保案例討論能緊繞問題開展。同時要求學生的發言要有理有據，言簡意賅，能充分表達自己的看法，并認真傾聽其他人的分析與對案例的看法，最后結合自己的看法總結出更為完善的解決方案。
（四）撰寫案例分析報告與歸納總結
首先，課堂討論結束后，教師要求學生結合討論的實際情況撰寫案例分析報告，并在報告中表達自己的見解，清楚闡述自己的理由與依據。案例分析報告的撰寫不僅能讓學生徹底掌握所學的行政法知識，還能提升學生的案例分析、問題解決能力。其次，案例教學法的最后環節—歸納總結，在學生的分析報告完成后，教師需對案例進行歸納總結，主要包括幾個方面：第一，對學生的分析討論情況進行點評總結，對一些好的分析意見以及獨特、新穎的見解進行肯定，并指出案例討論中的優點與缺點。第二，教師將理論與案例進行結合講解，并提出自己的看法以及可推敲的明確結論，使學生認知案例中所涉及的相關法理。第三，給學生布置一些相關思考題，讓學生運用在本次案例教學中所學到的知識與方法進行分析論證。
刑法作為我國最重要的法律規范之一，其研究內容涉及到罪犯犯罪行為的申訴判斷，罪與罪之間的界限以及刑法的適應等各種問題。而對于刑法學來說，其實踐品格為人所熟知。然而，即便是社會對刑法的宣傳力度比較大，人們具備了相應的刑法常識，這并不代表社會各界能夠對其進行深入貫徹。作為一名優秀的法學院學生，不僅需要具有較高水平的專業知識素養，還需要擁有較強的實踐能力和知識應用能力。由于我國的傳統教育是以理論知識灌輸為主的教學，過去的刑法教育將教學重點放在了刑法條例的解讀上，對于刑法條例的應用范圍以及學生實踐能力的培養卻是沒有引起足夠的重視。但隨著刑法學教育教學理念的進步以及教學經驗的不斷總結，與刑法學教育相關的書籍陸續面世與出版，這對我國傳統的刑法教學的改革與創新起到了很好的促進作用，課堂實踐教學效果等也得到了有效的改善。曲新久主編的《刑法案例教程》（知識產權出版社，2007）就是很好的代表?！缎谭ò咐坛獭分饕譃樯舷聝刹糠郑谝徊糠譃樾谭倓t部分，共有十三章，涵蓋了緒論部分、犯罪及其構成相、正當化事由、故意犯罪的形態、共同犯罪的構成條件、罪數形態等多方面的內容。其中，第十一章是關于刑事責任和刑罰的概述；第十二章介紹了刑罰裁量制度的相關知識點；第十三章論述了刑罰的執行與消滅相關內容，包含減刑的適用條件、假釋的條件和追訴時效的期限等知識。第二部分為刑法分論部分，是從十四章到二十一章部分，涉及到了分論問題的案例分析等內容，而且多是以案例的分析為主要支撐，對貪污賄賂罪、瀆職罪、危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯公民人身權利、民利罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪等典型事件案例進行了相關的法理分析，真正做到了理論與實踐相結合。讀者在閱讀該教程時，不僅會感受到刑法案例的真實性、針對性和趣味性，還可以降低學習過程中的思維障礙，能盡快形成相關刑法知識的理性認識，所以有助于學生學習效率的提升。這本教材借鑒了當代刑事法治的先進理念，尤其是融入一些最新研究成果，很好地區別了以前只局限在刑法和刑事訴訟法的教材內容體系。從《刑法案例教程》的內容體系來看，該教材的編寫希望能夠為刑法論的學習者和相關法律的適用者提供一些實際參考依據。尤其是對于學習法律的學生來說，可以通過對該書的研讀，從相應的刑法案例中加深對刑法理論的認知，收獲許多新知識，最終以此為依據，去解決法律適用中遇到的現實問題，達到“學以致用”的目的。在“刑事一體化”理念的精神指導下，教程覆蓋了大部分與刑事、法學相關的專業知識和內容，并選擇了很多具有典型代表意義的教學案例，從到裁判的整個過程進行展現和評論，這對學生學習和理解刑法學的相關知識大有幫助。
《刑法案例教程》能夠滿足教師的多種教學需求和學生的多重學習需求，在編寫質量和編寫體例上也有新嘗試。首先，《刑法案例教程》中的教學案例豐富多樣，并且結合案例的分析和講解，對刑法學中涉及到的概念、理論和知識應用等進行了詳細闡釋。案例的導入和分析思路清晰、評析到位，能夠很好地滿足刑法學教師多樣性的教學需求。而且，這種理論與實踐相結合的表述形式，可以幫助學生更加容易讀懂教材內容，形成對刑法學由感性認識到理性認識的升華，最終幫助學生內化為自身的法學意識，這是該教材的一大亮點。其次，本書引入了很多在學術界比較有影響力的文獻著作，為學習者延伸閱讀范圍提供必要的幫助和便利，增強本書的指導性和通用性。最后，教材植根于我國現有的刑法分則與實踐，對相關的罪名進行了認真地選擇和深入剖析，同時導入了很多最新出現的刑法罪名和具有時代性的教學案例，所以能夠很好地滿足刑法學教學的時代需求，有助于提高學生應用刑法學知識的能力。
總體上，該書主要有以下幾個特征：首先，《刑法案例教程》的案例非常豐富，而且是比較常見的案例，讓讀者能很快理解并掌握相關法律條文。其次，教程結構體系完善而富有特色，既有理論也有實踐，典型案例的導入讓該書更有可讀性，完全沒有專業書籍的生硬感。再次，該書的內容闡釋通俗易懂，表述形式非常簡潔，學生在閱讀和學習過程中能夠輕松突破疑難困難。最后，該書對相關刑法知識的描述，充分結合了現有刑法的相關規定，所以能夠幫助學生學習刑法、應用刑法。最后，該書還具有較強的啟發性，尤其是書中的典型案例，能夠有效拓展學生的思維空間，增強學生利用教材知識解決現實問題的能力。
（作者系黃淮學院社會管理系副教授）
項目資助：2014年度河南省政府決策研究招標項目“河南省農村宅基地制度改革與流轉機制創新研究”（2014181）；中國殘聯2014―2015年度殘疾人事業理論與實踐研究項目“心理健康視角下殘疾人個人信息法律保護研究――以駐馬店市為例”（2014&ZZ0004）。
關鍵詞：保安處分;刑法;必要性;可行性
保安處分思想萌芽于古羅馬，到十八世紀末形成一種刑法理論，并由德國刑法學家克萊因首先提出，二十世紀成為刑事政策和刑法制度爭論的焦點。
一、保安處分的內涵
古羅馬時期的立法中就有了類似保安處分的法律事實，中世紀后期羅馬帝國于1532年制定的《加洛林納刑法典》中有規定：“對一定的人預想實施犯罪行為，而又缺乏使其不實施犯罪的保障的場合，科以不定期的保安臨置”，此外，還出現了為保安臨置服務的監獄，主要收容避忌勞動者、者、流浪漢以及陷入貧困而具有犯罪危險性的人，可以說這些都是實質性的保安處分措施。到了十八世紀末，德國刑法學家克萊因在《保安處分的理論》中提出，在刑法之外可以對行為人的可能的犯罪行為科以保安處分，也可以對一定的犯罪者科以刑罰之外再附加適用保安處分，并且將保安處分歸于刑罰執行之中，認為這種刑罰權同樣不能由警察機關或行政機關行使，然而此觀點遭到了報應主義當時的主流派刑法學家的抨擊，比如費爾巴哈認為這嚴重不符公認的罪行法定原則，因此它只能是一種行政處分，不應由法院來宣告。社會實證學派的代表人物菲利也是對保安處分理論做出巨大貢獻的學者之一，他從社會防衛的角度提出了社會責任論，認為要想防衛社會、保全社會，只對已犯者科處刑罰是不夠的，還應對具有社會危險者采取防范措施，“刑罰不應當是對犯罪的報應，而應當是社會用以防衛犯罪威脅的手段?！雹俦０蔡幏掷碚摰恼嬲墒焓菑乃就兴剐谭ú莅搁_始的，該法案認為對犯罪的預防比對犯罪的報應與懲罰更具有意義，把保安處分作為刑罰的補充規定于刑法典中，首創了將保安處分與刑罰統一于一部刑法典中的立法例，被稱為“二元主義”立法例。此后，許多國家開始效仿這種做法。到1921年，菲利又起草了“一元主義”立法例的刑法草案，擯棄了以責任為基礎的報應刑，轉而實行“刑罰社會性制裁化”。
此后，兩種立法例下的保安處分理論都得到了長足發展。但是對于保安處分的理解歷來不同，如馬克昌認為：“保安處分是指以特殊預防為目的，以人身危險性為適用基礎，對符合法定條件的特定人所采用的，以矯正、感化、醫療等方法，改善適用對象，預防犯罪的特殊措施?！雹谮w秉志教授：“保安處分是指國家基于維護法律秩序之必要及滿足社會大眾之保安要求，對于特定的具有社會危險性的行為人，替代或補充刑罰適用的，以矯治、感化、醫療、禁戒等手段進行的具有司法處分性質的各種保安措施的總稱”。③臺灣學者韓中漠認為：“所謂保安處分，即系法律對于責任無能力人，以矯治、感化、醫療等方法所為之特別預防處置”。④日本刑法學家西原春夫則認為：“所謂保安處分，指主要以特別預防為目的而設的刑罰以外的刑法上的法律效果”。⑤德國刑法學家李斯特認為：“保安處分是國家對于主觀上具有危險的人，為預防其將來可能發生的犯罪行為，而實施的一種個別處置的方法”。⑥盡管不同的學者對保安處分所作的表達不同，但是他們無一不認同保安處分的作用，即預防犯罪、防衛社會。
二、保安處分在我國刑法中立法化的必要性與可行性
保安處分的立法化在我國首先指的是將現有的保安處分性措施進行選擇、完善和吸納，另外就是借鑒國外實踐證明效果良好的保安處分規則，結合我國實際國情進行創新，這是我國法制進程的必要選擇。
（一）我國保安處分立法的必要性
由于歷史及學派原因，起源于西方而又人身危險理論的的保安處分一向不為我國的學者所重視，這為保安處分的研究帶來了不少阻力。對于將保安處分立法化的建議，學者們兵分兩路，肯定說主張把保安處分制度刑事立法化，納入到刑法典中，與刑罰一起構成刑事責任的兩大體系，建構現代的“犯罪――刑事責任”邏輯結構。⑦否定說則認為應當將保安處分從刑法學體系中驅逐出去，堅持傳統的“犯罪――刑罰”的邏輯結構，認為“犯罪的本質或靈魂是刑罰――無刑無罪，在當代乃至今后可預見的時期內，刑罰都應當以自由刑為中心。凡不應當、不可能或不適合科處自由刑的實害行為則統統應退出刑法的領域，根本不需要對它們冠以犯罪的名稱或將他們在刑法中與犯罪相提并論?！?/p>
保安處分的興起是由兩個原因決定的，一方面死由于實施危害行為的無責任能力者、限制責任能力者盡管有人身危險性和社會危害性，但因為無刑罰適應性，刑罰便對此無能為力;另一訪民啊是由于刑罰與生俱來的報復本性起不到預防犯罪和矯正犯罪的功效，即刑罰雖然發動了但達不到矯正改善的目的。上述刑罰的本身卻缺陷為保安處分的適用提供了合理的空間，“可以說，保安處分制度的發展之迅猛、影響之深遠、意義之重大，遠遠超過了現代刑法中其他任何制度”⑧，原因就是早安處分保衛社會與改善行為人并重的宗旨，有力地促進了世界刑法向文明、民主、人道的發展方向。我國刑事責任在形式和內容上均存在一定缺陷，司法機關偏愛動用刑罰，致使刑罰權過度膨脹，與當前世界范圍內興起的非刑罰化運動相比，可謂反應遲鈍。
（二）我國保安處分立法的可行性
我國既有的保安處分性措施一直發揮著重要作用，且在刑事實踐工作中形成了許多有價值的工作經驗，因此那種將現存的保安處分性措施完全廢除的觀點是不可取的，主張不加改變地繼承原有保安處分性措施的主張也是有問題的，理智的做法應當是在原有的保安處分性措施基礎上借鑒西方成熟的保安處分制度，深刻結合我國具體國情，制定一套科學的保安處分制度。
我國刑事責任多元化的理論和觀點已經深入人心，非犯罪化和非刑罰化運動方興未艾，刑罰經濟原則得以順利貫徹，追求刑法效益和司法公正已是民心所向、眾望所歸，保安處分的刑事立法化則是開啟刑法制度現代化神圣殿堂的金鑰匙。保安處分的刑事立法化是當下我國刑法革新以及依法治國的必由之路，也是我國刑法進一步自我完善的有利選擇，“在社會的價值觀方面的改變、在公正本身意義方面的改變，幾個世紀以來曾經是而且現在仍然是引起既深刻又廣泛的法律變革的一個原因?！?/p>
三、 結語
刑罰與保安處分的雙軌并行的優越性已經為許多西方國家所證實，逐漸成為刑事政策北京下刑事處置模式的主流。我國也應當抓住歷史機遇，總結以往的保安處分性措施的寶貴經驗，學習國外先進的保安處分制度體系，在刑法中建構保安處分制度。（作者單位：云南大學）
注解：
① [意大利]菲利：《犯罪社會學》，北京：中國人民大學出版社，1990年，第142頁。
② 馬克昌：《刑罰通論》，武漢：武漢大學出版社，1999年，第759頁。
③ 趙秉志：《刑罰總論問題探索》，北京：法律出版社，2003年，第276頁。
④ 韓忠漠：《刑法原理》，北京：法律出版社，2002年，第338頁。
⑤ [日]西原春夫：《刑法總論》，臺北：臺灣成文堂書局，1978年，第505頁。
⑥ 引自[日]森下忠：《刑事政策大綱》，臺北：臺灣成人堂書店，1993年，第10頁。
一、在民法教學中運用案例教學的必要性
案例教學是指通過運用一些現實生活中發生的事例或者模擬現實生活中的一些場景來說明要講述的理論知識，通過組織學生進行思考、討論或者研討的方式來完成教學目標的一種教學方法。在民法教學中運用案例教學的必要性體現在以下幾個方面：
（一）增加學習的趣味性，調動學生學習的積極性
托爾斯泰說：“成功的教學需要的不是強制，而是激發學生的學習興趣?！泵穹w系龐大，內容豐富，理論根基深厚，比如，民法總則和債權總論這些知識經過了幾千年的理論沉淀，過于深奧、晦澀，如果只是干癟地講述理論，學生可能會學得云山霧罩、不知所云，漸漸也會失去對民法的學習興趣。為了幫助學生對民法知識的理解，有必要在民法教學中引入一些生動活潑的案例，在闡述枯燥的理論同時加入各種各樣的生活元素，首先讓學生在心理、情感方面對將要學習的理論知識有一種感性的認知，從而引導他們深入掌握理論知識。
（二）培養學生法律思維能力的形成，充分發揮學習的能動性
傳統的教學模式注重老師的講述，在課堂上學生只是聽課記筆記，自己并沒有太多的時間積極主動地思考一些問題，而是被動地接受一些知識，知識接受的多少也只靠最后分數的檢測，并且知識并不等于能力，這種只注重學習書本死知識而不注重學生實際能力培養的教學方法，本身就是對學生自身發展的巨大障礙。而加入案例教學法之后，學生面對一些案例，就要分析其中的法律關系，明確案件的爭議焦點，根據相應的法律規定找出解決方法。面對案例，沒有人會告訴他們怎么做，他們必須啟動自己的大腦，去積極地搜尋知識、篩選知識，還要把知識運用到案例中，經過縝密的思考才能得出的結論。因此，整個過程不僅能培養學生的法律思維能力，而且還能很好地鍛煉學生的實際操作能力，克服“眼高手低”的毛病。如果學生通過自己努力而得出的結論在稍后的點評階段能得到老師的認可，不僅能讓學生獲得一種成就感，還能激發他們的學習積極性。沒有得到老師認可的學生也會因此而奮發向上。
（三）促進師生互動，形成良好的課堂氛圍
案例教學必不可少地要對學生進行個別輔導或者組織小組討論。這樣，在案例教學過程中老師與學生之間的接觸和交流必定會增加，教師的親和力和感召力也會隨之提高，而教師的親和力和感召力是激勵和啟發學生創造性思維的魔術棒，使他們敢于發表與教師不同的觀點，還會讓師生之間的關系更為融洽，于是整個學習過程就會從枯燥無味變得生動活潑。同時，學生的創造性思維也會警醒教師不能固步自封，要不斷學習，提高自己的專業水平。這種主動無拘束的學習不僅能培養學生的創造性思維，還能提高他們的自學能力和思辨能力，從而為他們的終生學習奠定堅實的基礎。因此，案例教學不僅拉近了師生之間的距離，還能促進教學相長。
（四）提高學生的理論聯系實際的能力
現實生活不只是光怪陸離的，還是永不停息地運動、變化著的，因此，民法理論與現實之間是存在差距的，且理論與實踐的脫節不僅會導致學生在校期間的民法學習不夠深入，而且還會導致學生在畢業后的很長一段時間內不知道如何運用自己所學的民法知識去解決實際問題。案例教學就能有效地彌補這種不足。它通過把經過精心設計的典型的民法案例擺在學生面前，來轉換學生的學習方式，由被動地接受灌輸方式轉為開動腦筋、獨立思考的學習方式。在案例教學法下，學生要想辦法利用其學到的民法知識自圓其說地解決具體的法律糾紛問題。而要公平、公正地解決上述法律紛爭，學生必須以“法官”或者“當事人的訴訟人”等身份進行思考，提出自己解決法律紛爭的辦法，還要為自己的主張找出法律上最有力的依據，這樣就縮小了教學情境與法律實踐情境之間的差距。
二、民法案例教學的具體做法
（一）精心選擇案例
成功開展案例分析教學法的前提和關鍵是有一個好的、適當的案例。在這個環節中，選擇的案例應具備如下幾個特點：1.典型性。即所選案例能夠準確、形象、深入地說明某一理論問題或者法律制度。而如果和相關的理論關系牽強，則極易造成學生不能理解和掌握所學內容，還會造成學生將知識混淆。2.適當性。即選擇案例的難易、復雜程度要適當。要求一名初學者全面理解和掌握所有的理論知識和法律制度顯然是不可能的。因此，在選擇案例時，應當遵循由淺入深、由表及里的規律，選擇其所學知識足以分析、解決的事例。過早地介入復雜的法律關系，不僅會混淆學生的思路，還會影響他們的判斷能力和分析水平的正常發揮。3.真實性。即所選擇的案例應當是真實發生的事件。只有真實發生的事情才是生動、活潑、有血有肉的，學生分析時才會覺得有的放矢。比如在講述“民法的基本原則”中的“禁止權利濫用原則”時，可以用“一對老夫妻因鄰居家經常半夜打麻將聲音太大，以影響自己休息為由狀告自己鄰居”這樣的案例來說明自然人可以自由地行使自己的權利，但應該在合理的范圍內，不能以損害他人利益以及社會公共利益為代價。4.新穎性。即案例的選擇應力求富于鮮明的時代氣息。最好是近期發生的一些社會關注度比較高的事件、案件。比如在講到“人身權”中的“名譽權”時，可以用謝晉遺孀狀告宋祖德這樣一個案例來加以說明。通過引入這樣吸引眼球的案例，必定會立即引起學生的興趣。
（二）民法案例教學的具體實施步驟
1.準備案例。教師固然可以準備案例，學生尋找案例也未嘗不可。首先，教師準備案例不應拘泥于用文字的方式來表述案例，就算用文字的形式，也應盡可能地將文字表達文學化，講得曲折、生動，以吸引學生的注意力。由于現代教學手段的運用，以視頻的方式播放一些案例也是非常可取的一種方法，中國網絡電視臺12套節目里的《法律講堂》節目正好給我們提供了一個非常豐富的資源庫，我們可以從中選取自己所需要的視頻。用視頻的方式來講述案例，會使得案例更加生動、具體。另外，在理論講授過程中，還應隨時拿出一些短小精悍的案例來分析比較復雜的理論。一些多選題中的案例題目就是不錯的選擇。其次，教師可以鼓勵學生主動收集案例。這本身就是對學生自身能力的一種鍛煉，一方面，學生必須對基本相關知識有一定的掌握，才能確定收集案例的方向和標準；另一方面，對案例的篩選過程能促使學生對相關民法知識有更深層次的理解。但是在這個環節，學生篩選的案例應再次經過老師的甄別，因為有的學生選擇的案例僅是出于對故事本身的好奇，而故事本身并不能和所要講述的民法知識點相結合。
【關鍵詞】法學 案例教學法 實踐
【中圖分類號】G642 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-4810（2013）14-0045-02
一 案例教學法的內涵和基本特點
1.案例教學法的內涵
案例教學法（Case Method）是通過對典型事件和問題的分析，增強學生的感性認識，提高教學質量和效益，培養學生理解、分析問題和解決問題能力的教學方法。通過讓學生體驗真實的案例，分析研究、了解相關的法律問題和知識，培養學生的科學精神、創新的思維習慣，以及獲取新知識的能力。
2.案例教學法的基本特點
案例是包含有問題或真實典型性案件的。一個案例就是在實際情況中，包含一個或多個復雜和困難的問題，但也可能包含一個解決問題的方法。作為一種新的教學方法，案例教學法具有啟發式教學、參與式教學、民主式教學等特點。
二 現行案例教學的主要方法及存在的問題
1.現行案例教學的主要方法
第一，案例枚舉法。這種方法又分為兩種：一是案例例證法，比如教師系統講授理論知識后舉例，然后通過理論進一步驗證；二是案例導入法，教師先利用案例作為開端，再講述基本理論，然后引出所要講的法律概念或問題。
第二，案例討論法。一般是教師在課堂教學中系統講授相關法律知識，老師針對法律知識的重點和難點，提供一個結構相對簡單的案例，讓學生在課堂上集體或分組討論分析，這種方法有益于提高學生的理解能力和語言表達能力。案例的選擇一般選用法律關系較為復雜，涉及很多法律問題，需要運用多種法律知識來解決問題。
2.現行案例教學存在的問題
第一，現行案例教學法被認為是總講授教學方法。教師采用案例枚舉法時，教師往往處于主導地位，陳述事實、提出問題、得出結論和時間等方面，都由老師控制。在實際的課堂教授過程中，教師一般會選用真實案例，學生更感興趣，而且方法本身也是學生易于接受和富有啟發性的?！奥牥咐迸c“聽講課”并沒有質的區別，教師將命題、推理、判斷的思維全過程都一手包辦了。但是教師對案件的分析都是事先搜查資料準備好的，而對學生來說則是未知的。為了維護教師的權威性，教師把自己思維過程中失敗的部分隱瞞了。
第二，現行案例教學法不適應司法考試的需要。我國法律院校畢業生要從事法律實務工作，必須要通過司法考試，取得合格證書。由于教師在課堂上講的案例往往是圍繞一個理論或法律規定講的，學生不用認真思考，就可以知道教師所講的案例與剛學過的法律理論知識有關，所以很自然地就會運用所學理論進行分析，直接推斷出案件的結果。而在司法考試中，考試的案例涉及法學學科的諸多領域，而且沒有很多思考的時間，在時間緊迫的情況下，學生根本不知如何入手。這樣的案例教學是一種失敗的教學方法。
第三，現行案例教學法不利于學生創造能力的培養。在目前的案例教學中，教師在講解、分析案例時，一般會引導學生相繼展開，即按照法律關系的先后關系，即從案件事實出發，理清當事人之間的法律關系，以確定適用的法律條文。在這種教學方法下，學生在案例分析或討論時，通常的做法是先明確案件的基本事實，然后再考慮是否有法律規定，如果有的話，就會直接按照法條的規定處理。也就是說，學生的思維形成一種定性，會認為教科書或教師所講的理論肯定是正確的，現行法律是完備的。學生一般不會去主動認為法律規定或案例引用的法律可能存在的漏洞，束縛了學生的思維傾向和方法，也不利于創造性思維的拓展。
三 案例教學法實踐
案例教學法的成功與否需要通過教學來檢驗。要實現教學目標，并取得良好的效果，首先應做好以下工作：
1.課前的準備，包括學生和老師的準備
在教學中，學生必須發揮主體作用。要求學生進行課前準備，首先對本節課準備要講授的內容進行預習，并對學過的知識進行復習回顧，找出其中的內在聯系，為解決問題做好充分的準備。教師要挑選有代表性的案例，要對案例反復閱讀并熟練掌握其中的內容，并做好筆記，要精心構思教學的內容和環節，還應考慮到能夠調動學生學習的積極性。在教學過程中，教師應提前安排好討論問題，合理分配案例討論時間，學生在分析案例的過程是很重要的，對學生在分析案例過程中可能得出的幾種結果，教師應及時進行引導和總結。
2.課堂上的過程
在課堂上，教師先介紹幾個案例，或者利用多媒體將案例呈現在學生面前，在教學中要發揮學生的主動性和積極性，讓學生主動參與，鼓勵學生發表不同意見。在案例討論過程中，由于學生對法律知識點的思考角度不同，很可能會產生多種方案，教師要對學生的討論結果進行恰到好處的點評，在教學過程中要注意引導學生正確思維，將學生的思路、討論中心放在教學內容上。
3.案例教學的成績評估與考核
為了實現課程目標，在評價機制上，無論是靜態考試（如案例分析的卷面考試），還是動態考試，評判時教師必須要克服理解主觀隨意性和對案例理解分析的局限性，考慮是否是電壓與電流的乘積。（2）There are a few common arrangements for using hydraulic power. 有幾種常見的使用液壓能的裝置。（3）The complete electrical plant on board ship is made up of power generation equipment，a distribution system and many power utilizing devices. 船上的整個電力系統是由發電設備、分配系統和許多用電設備構成。
上述例句中，根據句（1）中電壓和電流的乘積可以很容易推斷出power應譯為“功率”；句（2）中根據hydraulic 和power連用，也可以推斷出power應該譯為“能量”；而句（3）中的power generation equipment和power utilizing devices有的譯者可能會譯為“功率產生裝置”和“功率使用裝置”，但是這與句首的complete electrical plant on board ship不符，順應專業知識，我們應該知道整個電力系統是由發電設備、分配系統和用電設備構成，因此可以得知power應譯為“電”。這三種意義也是power一詞在輪機英語中的常用語義。譯者需順應輪機專業知識，符合輪機英語的科技語境，根據具體的語境確定其正確的詞義。
2.語境順應影響譯文的表達方式
在輪機英語的課堂教學中，很多學生在知道句中所有詞匯意義的情況下，仍不能將其翻譯成順暢的漢語，這是因為沒有掌握恰當的輪機英語翻譯技巧。由于輪機英語多層次的語境效應和原文作者的心理效應，語篇中的語言中存在著很多潛意識信息，即語言現象。英語和漢語的語言特點、表達潛意識的方式都不相同，這自然會影響譯文的表達方式，因此絕對對號入座式的翻譯是不可行的。這也是學生知道詞義卻不能順暢翻譯的原因。
為了使原文作者和譯者的邏輯思路和心理效應一致，使原語和譯語在信息內容、交際功能和審美效果等方面接近或相等，通?？身槕Z境，采用以下幾種基本翻譯方法：
第一，語境順應增詞譯法。為了使譯文順應原文的語境，更容易被理解，譯者可通過增添解釋性詞語的方式補足原語信息。在大部分情況下，增詞譯法實際上是顯化原語中的潛意識信息。例如：When the two voltage supplies are in phase the pointer is stationary in the 12 o’clock position.譯為：當兩臺發電機的電壓同相的時候，指針靜止在12點位置。
上面示例譯文中的增詞部分不是隨意的，而是根據輪機專業知識的制約、潛意識和邏輯思維得到的翻譯方式。而在另外一些情況下，需要根據具體的語境，采取減詞翻譯。
第二，語境順應減詞譯法。減詞譯法是指根據譯語語言規范有意隱去或省略翻譯源語文本中的語言成分。在大部分情況下，減詞譯法實際上是潛化原語中的顯意識信息。例如：
The crosshead and crankpin bearings are made of cast steel and each consist of an upper and a lower part secured to the connecting rod by means of fitted bolts，the nuts of which are secured.譯為：十字頭和曲柄箱軸承是鑄鋼制成的，都由上下兩部分構成，通過緊配螺栓和螺母固定在連桿上。Oil is supplied to the cylinder liner wall and the piston rings by means of mechanical lubricators giving a carefully controlled oil feed，through injectors or quills.譯為：油通過機械注油器供給汽缸套和活塞環，供油量可精確控制。
雖然翻譯時省略了以上示例英文中的斜體字部分，但它們的含義仍潛在譯文當中。
第三，語境順應代換譯法。代換譯法是指按照目標語的行文習慣，將原語的說法用另一種說法代替，其實際意義不變。例如：Centrifugal or radial flow pumps give regular delivery，and are quiet in operation.譯為：離心泵或軸流泵的排放有規律，運行沒有噪音。Also the metal of parts forming the combustion spaces must be kept at a temperature low enough to avoid losing mechanical strength.譯為：還有構成燃燒室的金屬部件必須保持在足夠低的溫度，以維持機械強度。
第四，語境順應轉換譯法。由于原語和譯語的語言特點和詞的搭配關系的不同，原語中的語法成分在譯語中可以轉換為另一種語法成分。幾乎原語中的所有語法成分在譯語中都可以譯成另一種語法成分。如：Oil is supplied to the cylinder liner wall and the piston rings by means of mechanical lubricators giving a carefully controlled oil feed，through injectors or quills.譯為：油通過機械注油器供給汽缸套和活塞環，供油量可精確控制。（補語中，賓語主語，定語謂語。）
第五，語境順應反譯法。通常說的反譯法是指將肯定表達譯成否定表達或將否定表達譯成肯定表達。這里探討的反譯法是指廣義反譯法，是語境順應代換譯法的一種特殊形式，在輪機英語的翻譯中十分常見，因此掌握反譯法就更加重要。如：The fuel oil is then passed through a fine filter before being supplied to the injection system.譯為：接著，燃油通過細濾器，然后被供給噴油系統。In a common sea water cooling system，from the sea suction one of a pair of sea water circulating pumps provides sea water which circulates the lubricating oil cooler，the jacket water cooler and the piston water cooler before discharging overboard.譯為：在常見的海水冷卻系統中，一對海水泵中的一個從海水吸入口處吸取海水，海水循環滑油冷卻器、缸套水冷卻器以及活塞冷卻器，然后被排出舷外。
三 結束語
根據語境順應論，翻譯中譯文語言的選擇應有個動態順應的過程，這種順應應根據不同的語境而做出變化。翻譯的過程必然涉及目的語的重構過程，目的語的重構是譯者對原語的語境和語言結構之間做出動態順應的過程。譯文語言的選擇應動態地順應文化語境。譯者應順應輪機英語的科技語境來選擇詞義，注意詞語在翻譯中的同化、異化、融合和隱化現象，從而有效地指導和促進我們的翻譯和教學。
參考文獻
[1]H. Leo. The Pragmatics of Translation[M].上海：上海外語教育出版社，2001
[2]李錦、廖開洪.文化語境順應與翻譯策略[J].語言與翻譯（漢文），2005（2）：49～52
具有三種可能內涵：安樂死不違法；依法律施行安樂死；安樂死是一種權利。分析表明，第一種和第三種安樂死合法性尚
不能被現代法權系統承認。各國安樂死立法主要體現了第二種安樂死合法性。第一種安樂死合法性容易被遺忘和忽視；
第二種安樂死合法性目前遭到了廣泛的誤解：第三種安樂死合法性則是誤解的產物并且超出了法律的維度。
【關鍵詞】安樂死；合法性；合法化；死的權利；安樂死立法
【中圖分類號】d913
【文獻標識碼】a
【文章編號】1007—9297(20__)01—0041—06
the analysis of jurisprudence on euthanasia leganty．liu ze-gang． the southwest unwe~ity of political science and
law
【abstract】it is necessary to precondition the study of legality to legitimization in euthanasia’s research．in the log—
ical way，there are three probable connotations in the study of euthanasia legality：euthanasia does not transgress；practic—
ing euthanasia in accordance with law；euthanasia is a right． i e paper points out the first and third kind of connotations
have not been acknowledged by the modem legal right system． i e legislations of euthanasia in the wodd are the embodi—
ment of the second kind of connotation． meanwhile， the first kind of connotation is buried in oblivion． and the second
kind sufers wide misinterpretatio[:請記住我站域名/]n．the third kind of study has been become the ofspring of misinterpretation beyond the
legal dimensionality． i e paper distinguishes itself the three probable study ways in legality of euthanasia from the cur—
rently confused researches．
【key words】euthanasia，legality，legitimization，right of death，legislations of euthanasia
一
、安樂死“合法性”的界定
“合法性”是一個容易遭到濫用的概念。我們可
以通過以下步驟厘清其基本涵義。首先，要區分“合
法”概念有兩個使用領域。一種是在政治哲學或社
會理論等領域。此時的“合法”主要涉及統治正當性
問題。如馬克斯·韋伯的合法化研究和哈貝馬斯的
晚期資本主義“合法化危機”分析?！昂戏ā钡牧硪环N
用法則局限于法律范圍，僅涉及對行動或規定的法
律評價問題。哈貝馬斯經常使用的legitimit~it和le—
galitat兩個概念都可以譯為合法性，但legitimit~it可
以將法律本身也作為評價對象，legalitat的意思則僅
限于以現行法律為標準來衡量一個規定或一個行
為。①這兩個詞分別對應于英語中的legitimate和
legal。很明顯，legalitat和legal才是安樂死法律問題
涉及的合法概念。也就是說，“安樂死合法性”并不
涉及統治正當性的評價問題，只涉及法律評價問題。
其次，“合法”概念既包括“符合法律規定”，也包括
“不違反法律”?！昂戏ā?、“合法的”與“合法性”三個
概念是緊密相關的。前兩個概念是理解合法性的前
提。當我們對一種行為做出“合法”或“是合法的”的
評價時，這一行為便具有了“合法性”?！冬F代漢語詞
典》“合法”被解釋為“符合法律規定”。②這一界定明
顯過于粗泛。③它遺漏了“合法”概念另一層很重要
[作者簡介]劉澤剛(1974一)，男，漢族，湖北鄖縣人，法學碩士，西南政法大學法學講師。研究方向：權利哲學、憲法學。
tel+86一l5922912027；emaihstevenlzg@126．tom．
①
②
③
【德】哈貝馬斯：《在事實與規范之間》，童世駿譯，三聯書店20__年版，第38頁，譯者注。
《現代漢語詞典》，商務印書館，20__年增補本，第507頁。
《牛津法律大辭典》界定“合法的(1ega1)”為：“法定的、依照法律的、與法律相一致的或不違反法律的”。參見《牛津法律大辭
典》，光明日報出版社，1988年版，第531頁?！杜＝颥F代法律用語詞典》界定legal：“是最寬泛的術語，意思是(1)法律的，或
屬于法律的．在法律范圍內。或者(2)由法律確定、允許或法律不禁止的?！眳⒁奲ryan a．garner：《牛津現代法律用語詞典》，
法律出版社．20o3年版．第515頁。
· 42 ·
的含義：“不違反法律”?！昂戏ā边壿嬌峡芍脫Q為“不
違法”。不違法有兩種可能：一是法律的，且符合法
律規定：二是非法律的。不受法律規則調整的。有些
事情或行為與法律無關，所以不可能違反法律。當
從法律規則角度對這些事情或行為進行評價時，我
們當然也可以說它們不違法，從而是合法的。這是
符合現代“法治”精神的?！胺ㄖ巍北緛砭筒皇侵杆?/p>
事務都必須由法律規范調整。相反，在法治理念中，
有很多事務是不能通過立法的方式加以調整和改變
的。否則就可能造成對基本權利與自由的侵害。因
此，除了符合法律的合法性外，還存在著非法律的合
法性。
最后，“合法性”分析是“合法化”研究的前提。許
多論者都對“安樂死合法化”存在想當然的理解，并
在這種非反思的基礎上展開研究。也有一些研究對
“合法化”進行了界定，但卻失之寬泛。如有學者指
出：合法性與合法化是一對相伴生的概念，合法性的
核心要旨是“由于被判斷或被相信符合某種規則而
被承認或被接受”。與此相應，合法化是指“顯示證明
或宣稱是合法的，適當的或正當的，以獲得承認或授
權”。①對法律研究而言，這種界定并不充分。合法化
與合法性都與規則緊密相關。但它們與既定規則的
關系類型卻是 不同的。合法性的標準是內含于既定
規則的。合法化的標準則不能由既定規則完全提供。
對本文而言，這種規則當然特指法律規則。在法律
領域，我們可以說合法性是合法化的結果。但這種
說法并不嚴密。并不是所有合法性都由立法等合法
化過程賦予。事實上有很多合法性對法律體系而言
幾乎是先天的。比如說，嚴格意義上的基本人權和
自由并不需要通過立法程序認可便具有合法性。還
有一些合法性是由其“非法律性”帶來的。從法律過
程看，“合法化”是將不合法的變為合法的。這種轉
變實現最常見的情況是被授權的立法機關通過一定
的程序制定、修改、廢止某些規則，從而改變原有的
權利、義務配置狀況。因此，法律視野中的“合法化”
與立法緊密相關。但并非所有“合法性”都由立法賦
予。這里有必要重提“法律”與“立法”的區分。自然法
傳統和哈耶克都看重“法律”對“立法”的限制作用。
即便不從這個意義上理解“法律”與“立法”的區別，
二者的差異也是容易把握的。“法律不禁止”并不等
于“立法不禁止”。如果把二者等同看待．在技術和
法律與醫學雜志20__年第14卷(第1期)
規范上都會面臨極大的困境。技術上，人類生活如
此豐富多彩、富于變化，任何立法都很難對奔騰的生
活之流做出完備的區分和限定。在規范層面，過度
立法可能侵害人的自由和權利．甚至影響經濟和社
會的發展。由此我們得知，合法性并不一定經由合
法化過程獲取，更不一定由立法賦予。另外，新的合
法性往往由合法化賦予，是合法化的成果。但在合
法化實踐之前卻必須進行充分的合法性研究。否則，
合法化就只能是盲目和不負責任的。
二、“安樂死合法性”的三種可能
由以上的分析我們可以得出“安樂死合法性”可
能具有的幾種涵義：
(一)安樂死不違法
這種意義上的安樂死合法性很容易被人們忽視
和遺忘。雖然法律在現代社會中具有極其重要的地
位。但法律并非萬能。在我們的生活中的確有很多
事情是法律不調整或不能調整的。這些事情因此就
具有了非法律意義上的合法性?！胺ú唤辜醋杂伞?/p>
說的就是這個意思。但安樂死是可以不由法律調整
的事務嗎?
我們可以從法律對自殺的態度中獲得某種啟
示。
從歷史角度看．古代法律與現代法律對自殺的
態度是截然不同的。古代君主的生殺大權是絕對和
專屬的．其主要內容是“使人死．讓人活”。這種權力
行使的高峰與典型意象表現為公開執行的死刑儀
式。由于自殺篡奪了專屬于君主的殺戮大權，因此
在很長一段時間里．許多歐洲國家都將其視為一種
犯罪。這種“使人死，讓人活”的權力被替換為針對
人1：3、針對活人生命的現代權力?，F代權力越來越
沒有致人于死地的意愿：反而越來越有意愿干預人
們如何生活。為了提高生命價值，權力嚴密控制事
故、偶然與缺陷。對這種新型權力而言，死亡不僅是
生命的結束，也是權力與法律的界限和終止。②作為
這一轉變的一個結果，文明國家陸續不再將自殺視
為犯罪。即便以保守著稱的英國也在1961年《自殺
法》中不再將自殺視為犯罪。自殺也因此處于權力、
法律和權利的范圍之外， 自殺在現代獲得了非法律
性，進而具有了某種合法性。
自殺在道德上的合法性仍是可疑的。但作為一
① 高丙中：《社會團體的合法性問題》，載《中國社會科學》20o0年第2期。
② 【法】米歇爾·?？拢骸侗仨毐Ｐl社會》，錢翰譯，上海人民出版社，1999年版，第233頁。
法律與醫學雜志20__年第14卷(第l期)
種私己事務． 自殺的確獲得了法律不禁止意義上的
合法性。安樂死是否也可能走同樣的合法化道路呢?
只要我們注意到安樂死與自殺在行為結構上的明顯
不同就會得出否定的答案。自殺在本質上不涉及他
者。而安樂死從邏輯上來說是無法獨自完成的行動，
而是需要干涉和協助的。無論這伸出援手者是政府、
社會團體、醫療機構、還是有資格的個人。也許有人
會說．安樂死不一定需要協助，只有醫生協助自殺
(physician assisted suicide)才需要醫方的協助。目前
的研究文獻大多將安樂死與醫生協助自殺明確區
分。但二者真的有本質差異嗎?一般將醫生提供死
亡手段的情形歸為醫生協助自殺；將醫生根據病人
有效請求撤除或停止維持生命的手段歸為主動自愿
安樂死。它們的共同點在于：兩者都是作為病人請
求協助死亡的結果而發生：兩者都有效的引起了死
亡：兩者都具有醫生和病人一起行動造成死亡的特
征。從行動結構的角度來看，二者并無重大的道德
差別。①立法實踐也支持了這種觀點?！侗壤麜r安樂
死法》第二條規定“安樂死應該定義為在被實施安樂
死的人的請求下，由其他人來有目的地終結請求人
生命的行為”。②
從與自殺的對比中我們得知安樂死絕非病人私
己的事務。因為它不能由病人獨自完成。那么它是
醫生和病人之間的事務嗎?有論者認為“根據自愿
安樂死成立的四個要件來看．安樂死實際上是醫生
與病人之間的一個協議．即病人同意讓醫生實施安
樂死，這樣，我們可以說，安樂死事件基本上是一個
私人事件．就是兩個私主體基于某個契約而完成某
件事。”③這一結論的得出需要很多前提支撐。只要
是協議．就存在正當與否的問題．就涉及規范。就不
再是一個“行為”而是“行動”。而“私人”其實也是國
家一社會區分下的規范概念．絕非自明的事實。如果
無須涉及法律規則。那么安樂死將獲得與自殺相同
的非法律的合法性。但把安樂死看作病人與醫生間
的私人事件必須假定一個非常強硬的前提：人有一
種完整的對自己生命的處置權。也就是說人不僅有
生命權(fight to life)，也有“死的權利”(fight to die)。
唯有如此．病人才有權與醫生對自己的死亡事宜達
· 43 ·
成協議。但死的權利現在仍是待討論的主題。退一
步說．人雖有生命權．但卻不一定擁有對生命的所有
權?；浇叹筒徽J為人有權處置自己的生命。在法
哲學領域．康德認為天賦的權利只有一種．就是獨立
于他人意志強制的自由。人作為法權的主體．是他
自己的主人．但不是他自己的所有者，因此不能隨意
處分自己．包括自己的身體。④基督教的立場和康德
的觀點雖不足為安樂死權利問題的最后依據．但它
們至少能提醒我們注意死的權 利是極具爭議的話
題。我們不能想當然的把死的權利作為前提得出安
樂死是病人和醫生問的私人事務的結論。
從法律實踐來看． 目前尚無任何國家將安樂死
視為法律無涉的事務。大部分國家都認為安樂死人
命關天．應加以嚴格控制。除了少數通過立法將安
樂死合法化的國家外，大多數國家都將實施安樂死
和協助自殺的醫生行為視為謀殺加以刑事責任追
究。這種做法的理由在于安樂死的確不同于自殺，
如果法律不對其進行規范將嚴重危及人的生命權。
關于這一點已有許多研究涉及。本文不再贅述。由
此我們得知．安樂死不違法這種意義上的合法性僅
在邏輯上成立．在現實中是不能實現的。
(二)依法律施行安樂死
從立法實例看．當前所謂安樂死立法賦予安樂
死的合法性正是“依法律施行安樂死”。但這種意義
上的安樂死合法性很容易遭到誤解。因此我們有必
要結合法律條文對其法律性質進行深人探討。
20__年4月10日．荷蘭國會參議院以46票贊
成、28票反對的壓倒多數票表決通過2o00—20__年
第137號議會文件。這份名為《依請求終止生命和協
助自殺(程序審查)法》的文件其實包含如下幾個部
分：《依請求終止生命和協助自殺程序審查》以及《刑
法》和《殯葬法》的相關修正案。⑤這些規則共同構成
了所謂的荷蘭安樂死立法。荷蘭也因此被很多人稱
作世界上第一個在法律上將安樂死合法化的國家。
同時，荷蘭《刑法》也做出了相應修改，最值得關注的
是第293條的變動：“1．應他人的表示和真誠的請求
而終止他人生命的人，將被判處l2年以下的監禁或
第5類罰金。2．違反上述第1款規定的應受懲罰，除
① 【美】德沃金、弗雷、博克著，翟曉梅、邱仁宗譯，《安樂死和醫生協助自殺》，遼寧教育出版社20__年版，第36頁。
② 倪正茂、李惠、楊彤丹：《安樂死法研究》．法律出版社20__版，第183頁。
③ 參見劉三木：“安樂死的合法性問題初探”，載《法學評論)20__年第2期。
④ 朱高正：《朱高正講康德》，北京大學出版社20__版，第93頁。
⑤ 本文引用的荷蘭《依請求終止生命和協助自殺(程序審查)法》和《比利時安樂死法》條文均出自倪正茂、李惠、楊彤丹：《安樂
死法研究》，法律出版社20__版，附錄譯文。以下引用這兩個法律的條文不再個別注明。
· 44 ·
非是醫生根據《依請求終止生命和協助自殺(程序審
查)法》第2條履行了適當關心要求并且根據《殯葬
法》第7條第2款通知了地方驗尸官所實施的行
為?！?0__年5月28日比利時議會步荷蘭后塵，也
通過了《比利時安樂死法》。
安樂死在荷蘭、比利時等國通過立法“合法化”
了。這種合法化帶來的安樂死“合法性”至少包括以
下兩個方面：首先，對醫務人員而言，其終止病人生
命的行為只要是嚴格按照相關法律規定的條件和程
序進行的就具有合法性，從而不構成犯罪。安樂死
合法化帶來的合法性的這一方面內容非常清晰且不
易造成誤解。荷蘭《依請求終止生命和協助自殺(程
序審查)法》開篇便對此進行了說明：“這一法律是為
遵守了法定適當關心要求的醫生應病人要求終止其
生命或協助其自殺創造免于刑事責任的條件，以及
提供法定公告和審查程序”。自殺已經不是犯罪，但
協助自殺卻是犯罪。這是各國立法通例。在大多數
國家，醫務人員協助病人完成安樂死仍然要被作為
謀殺追究刑事責任。這種從罪到非罪的轉變其實正
是荷蘭等國安樂死立法的核心內容。安樂死合法化
涉及的法律理由在不同法律體系中有不同表現。大
陸法系國家通常表現為“違法阻卻事由”規則。英美
法系國家主要表現為“合法抗辯事由”規則。①這兩
種規則的實質都是根據一定事由，對符合犯罪構成
要件或形式特征的行為的違法性加以排除。
相比之下，病人安樂死行動的合法性卻極易引起
誤解。嚴格來講，在現行安樂死立法中，安樂死病患的
行動仍然不具有符合法律規定意義上的合法性。
首先，從主體角度來看，在現存安樂死立法中，
尋求安樂死的病人根本沒有獨立的法律地位。如荷
蘭《依請求終止生命和協助自殺(程序審查)法》“第
一章定義”的第一條中界定了該法律涉及的各方當
事人。其中包括部長、醫生、會診醫生、治療提供者、
委員會和地方檢察官。居然沒有包括對申請者或病
人的界定。也就是說病人或安樂死申請者在整個安
樂死申請、審查、實施、監督的過程并沒有獨立地位。
其次，從調整對象來看，尋求安樂死的病人的行
為根本就不是安樂死立法的調整對象。依照該法規
定，只有盡到“適當關心”的安樂死才可能獲得合法
認定?！斑m當關心”的構成要件也因此成為該法的核心
內容。該法第2條第1款規定：“《刑法》第293條第2
法律與醫學雜志20__年第14卷(第1期)
款中涉及的適當關心要求是指醫生．a．確信病人提出
的要求是自愿并經慎重考慮的．b．確信病人的痛苦是
持續性的、無法忍受的ic．已經告知病人其所處的困
境以及其以后的前景；d．病人也確信沒有其他合理方
案用以解決其所處的困境：e．至少已經和一名獨立醫
生會診過．該醫生診斷過該病人并且書面簽署有關適
當關心要求(中所涉及的)的意見，并且￡經適當關
心，終止病人生命或者協助病人自殺。”
盡到“適當關心要求”是安樂死合法的前提。但
需要強調的是，病人并非獨立的安樂死申請人。病
人的安樂死請求并不針對官方提出．而是向醫生提
出。醫生在只須取得另一名獨立醫生書面簽署的已
盡到適當關心的意見后，便可施行安樂死。無須等
候地方審查委員會的同意。地方審查委員會的主要
職責在于根據該法第8條規定對醫生施行安樂死的
行為是否履行了適當關心要求進行審查。如果醫生
已經履行適當關心要求，應對醫生行為做出合法評
價。委員會如果認為醫生違反了適當關心要求，則
應通知最高檢察院和地方保健檢察官。同時也應通
知提出審查申請的醫生。也就是說，地方審查委員
會根本就不對病人的請求進行審查，只對醫生施行
安樂死和協助自殺的行為進行審查。這部法律并 沒
有提供官方認可的安樂死申請渠道。提出申請的人
是醫生，申請的事項是請求地方審查委員會對醫生
實施的安樂死和協助自殺行為是否履行了法律規定
的適當關心要求進行審查。
如果有了這種理解，我們就不會認為以下規定
是怪異的了。該法規定醫生必須“確信病人提出的
要求是自愿并經慎重考慮的”?！白栽浮焙汀吧髦乜紤]”
這些病人的主觀心理狀態都由醫生加以確定。醫生
還須“確信病人的痛苦是持續性的、無法忍受的”。
這種要求更是將醫生的專家意見凌駕于病人的主觀
病痛之上。當然，第1款同時規定“病人也確信沒有
其他合理方案用以解決其所處的困境”。但就這部
法律調整的對象而言。尋求安樂死的病人只是配角。
他們的這種意思表示也僅是一種證言而已。
《比利時安樂死法》的規定幾乎相同。但其“預先
指示”的規定很容易引起人們的誤解。所以有必要重
點分析一下。所謂“預先指示”是指達到法定成年年
齡且有完全行為能力的人或自立的未成年人可以預
先起草一份指示來指定一位醫生實施安樂死。這一
① 關于“違法阻卻事由”和“合法抗辯事由”在安樂死中的運用問題已被國內學者廣泛討論。本文不再贅述?？蓞⒁娢簴|、肖敏：
“安樂死合法化：基本分析和立法建議”，載《國家檢察官學院學報》20__年第3期。
法律與醫學雜志20__年第14卷(第1期)
制度主要是為可能失去清醒意識的病人準備的。具
有清醒意識的病人可以自行表達安樂死意愿。失去
清醒意識的病人則可以憑借在意識清醒時起草的預
先指示，而合法地被醫生實施安樂死。當然，這種合
法性是需要事后通過嚴格程序加以認定的。在認定
過程中。醫生的行為才是審查的中心事項。病人的
預先指示僅僅是證明醫生行為合法的一份書面證據
而已。病人并沒有因為預先指示制度取得在安樂死
立法中的獨立地位。
最后。從調整結果來看，在目前的安樂死立法
中。尋求安樂死的病人的行動并不具有符合法律規
定意義上的合法性。如果非要說病人的安樂死行動
有某種合法性的話，那這種合法性也只是一種類似
自殺的非法律的合法性。也就是說，法律將病人尋
求安樂死的行動等同于自殺行為。從嚴格意義上說，
這種處理方式是存在問題的。因為自殺與安樂死存
在著很大的差異。在法律上有必要對二者進行嚴格
區分。但法律在此時采取了一種回避策略。通過立
法將本來完整的，包含醫生和病患雙方合作的安樂
死行動一剖為二。對其中病人的行動不予調整，只
調整醫生的行動。對符合某些條件并按相應程序執
行的醫生行動網開一面。賦予這些醫生行為以嚴格
限定的合法性。
許多人沒有認真研習荷蘭、比利時等國安樂死
立法，而是望文生義，認定在荷蘭等國病人已經可以
申請安樂死，并由政府介入監督執行。更多的研究
者根本就沒有深究荷蘭等國安樂死合法化到底給安
樂死帶來了何種合法性，便匆忙將筆鋒轉向荷蘭獨
特的民族文化、醫療保障機制、醫患關系等促使荷蘭
安樂死合法化實現的因素分析上。在此基礎上對比
我國國情給出我國目前能否實行安樂死合法化的理
由。這是目前安樂死合法化研究的主流樣式。無疑，
這種研究具有很大的盲目性。因為我們沒有認真分
析過目的就費勁地討論達到目的的路徑。為了設計
出一套切實可行的安樂死實施監督體系，荷蘭已經
為之努力2o余年。即便已經通過立法，這套體制是
否切實可行仍需未來時日加以檢驗。我們沒有理由
不認真學習、借鑒荷蘭等國的經驗和教訓。對法學
而言．認真研究這些國家的安樂死立法帶來的安樂
死合法性的法律本質，無疑是當前最重要的工作。
· 45 ·
只有在這個基礎上進行的安樂死合法化研究才會是
有的放矢的。
(三)安樂死是一種權利
出于對荷蘭等國安樂死立法帶來的合法性的誤
解，許多人錯誤地認定安樂死已經在這些國家獲得
了一般的法律正當性。甚至有人認為這些國家已經
賦予患者一種死的權利。然而。這只是一些人的主
觀臆想而已。目前根本不存在這種安樂死合法性實
現的可能性。在此我們有必要梳理一下安樂死權利
訴求的類型。
首先。消極安樂死不必通過死的權利實現。消極
安樂死從根本上說可以通過個人自決權(self-de．
termination)得以實現。在醫療領域，這種個人自決
權的典型表現就是患者選擇是否治療和如何治療的
權利。通過這種醫療措施自決權的實行。患者可以
比較順利地回避安樂死權利爭議從而實現安樂死。
20__年3月．一位化名為b的女士獲得英國高等法
院的肯定判決，以被動安樂死的方式結束了自己的
生命。b女士頸部以下癱瘓，只能靠呼吸機維持生
命。她并未尋求“死的權利”而是求助從個人自決權
衍生出來的病人拒絕醫療措施的權利(refusal of
treatment)。在醫生關掉了呼吸機后平靜地結束了自
己的生命。另外，20__年在美國引起軒然大波的
terri schiavo案法院判決撤除鼻胃管的依據也是
terri schiavo在意識清醒時曾明確表示不愿通過人
工手段維持生命。這個案例其實也是醫療措施自決
權的表現。①
其次，非自愿安樂死涉及不能形成和表達自己
意愿的患者應否繼續存活的問題，從法律角度看實
質上是“無理性者”的權利問題。喪失清醒意志的人
如何行使權利的問題涉及對權利性質的根本認識。
②從實踐層面看，惟有自愿安樂死的權利被承認，非
自愿安樂死的要求才有被嚴肅討論和接受的可能
性。當今世界各國安樂死運動的主要目標都在于使
自愿安樂死“合法化”。而所謂“死的權利”首先就是
指神智清醒的不治之癥晚期病人選擇何時、以何種
方式結束生命的權利。即自愿安樂死的權利。即便
是這種基本意義上的“死的權利”在現代法律體系中
也是不具備合法性的。
只要不對“權利”概念進行擴充性的濫用。我們
① 倪正茂、李惠、楊彤丹：《安樂死法研究》，法律出版社20__年版，第19頁，第1頁。
② 西方法學界關于權利性質有兩派意見：一派強調意志，一派強調利益。非自愿安樂死的權利問題必然涉及權利利益論和意
志論的爭議。關于權利利益論和意志論的介紹可參見沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第235頁。
· 46 ·
就不得不承認荷蘭等國安樂死立法其實并未賦予任
何人(無論是病人或醫生)一種新型的死的權利或實
施安樂死的權利。這些法律都只是規定了一系列嚴
格的申請、審查和執行程序。凡是按此種程序實施
的醫生協助自殺或 安樂死都能免于刑事責任追究。
這些規定更多地與刑法“違法性阻卻事由”相關，與
法律權利并無多大關系。這里僅僅涉及政府的某種
特許和恩惠，即(符合一定條件的情況下)對某種行
動不予刑事責任追究的恩惠。其實只要認清這些立
法的刑事規則指向，就很容易理解這一點。埃米爾·
涂爾于曾在《社會分工論》中做出過一個著名的分
類．即將法律分為壓制性法(repressive law)與恢復
性法(restitutive law)。前者與社會的機械團結對應，
后者與社會的有機團結對應。壓制性法與恢復性法
的區別首先在于不同的制裁方式：壓制性法的制裁
方式是懲罰；恢復性法的制裁方式則并非懲罰，而是
通過賠償將破壞的社會秩序恢復到正常狀態。刑法
是典型的壓制性法，而民法、商法、程序法、行政法與
憲法則屬于恢復性法。其次，恢復性法創設了一系
列權利義務關系，其一切制裁都只是在權利創設之
后才具有意義：而壓制性法中的制裁并不必然伴隨
著權利的創設。①很明顯，荷、比等國的安樂死立法
從根本上是壓制型的刑法規范。其中并沒有設立新
型的權利
這里有一個需要澄清的問題。我們固然可以說
“法不禁止即自由”。但這句話其實并不像表面上那
么簡單自明。關鍵是要弄清楚這里的“法”和“自由”
是在何種意義上說的。如果我們將自由作非法權的
道德理解，而將“法”作實證理解，那么有時法禁止的
也可能是自由。一種“惡法”禁止了人的根本自由并
不影響這種自由仍是自由。我們更不能進一步過度
推理認為“法不禁止即權利”。只有那些受強制力保
護的自由才稱得上法律權利。從純粹經驗的角度看，
我們每個人都有躲在安靜的角落里自殺的“自由”。
但我們不能說一個人有自殺的(法律)權利。因為這
種所謂的“自殺權利”是根本得不到公權力的保護和
救濟的。而“無救濟就無權利”是判斷一種權利是否
嚴格意義上的法律權利的重要依據。前面我們分析
了目前安樂死立法中病人的尷尬境遇。病人當然也
可以尋求醫生的幫助，從而實現安樂死。但如果他
們的申請遭到醫生的拒絕．病人卻沒有通過訴訟贏
得醫生幫助的權利。由此我們可知，作為法律權利
法律與醫學雜志20__年第l4卷(第1期)
的安樂死合法性在當下還不能被法權系統接受。
進一步說，即便今后人們果真有了死的權利。這
種權利的正當性也不應根源于法律。因為人如果真
有一種死的權利，我們有理由做出以下合理推測。
首先．這種權利一定是和生命權、自由權等權利并列
的基本權利。至少從對人的生存狀況的影響而言，
死的權利也應當與生命權等量齊觀。其次，如果真
有這種死的權利，那么它對于法律而言一定具有先
天性。也就是說，雖然死的權利也受法律保護，也是
嚴格意義上的法律權利，但它的合法性并不由立法
賦予。相反，我們還必須依照這種死的權利對現行
法律進行評判。如果法律侵犯了死的權利，則是不
正當(不合法)的法律。也就是說，如果死的權利成
立．安樂死就獲得了一種超法律的、最強形態的合法
性。很明顯，這已經遠遠超出了法學研究的范圍。
三√l點結論
第一，安樂死合法化與合法性既有區別又緊密
聯系。實踐中，合法性往往由合法化過程帶來，但并
非所有合法性都由立法等合法化過程賦予。理論上
必須首先研究合法性特征。否則相關合法化只能是
盲目和不負責任的。
第二，安樂死合法性可能有三種情況：安樂死不
違法；依法律施行安樂死；安樂死是一種權利。分析
表明，第一種和第三種安樂死合法化尚不能被現代
法權系統承認。荷蘭、比利時等國安樂死立法主要
體現的是第二種安樂死合法性。
第三，荷蘭、比利時等國安樂死立法所帶來的安
樂死合法性是相當克制的。這種合法性僅限于依照
特定條件和程序施行安樂死或協助自殺的醫生的行
為?，F有安樂死立法的核心內容是對醫生行為設立
免于刑事責任追究的條件，并設立相關機構對醫生
行為進行審查和評價。荷蘭、比利時等國并沒有通
過立法鼓勵施行安樂死。尋求安樂死的病人在安樂
死立法中毫無獨立地位。實施安樂死的醫生和對醫
生行為進行審查的相關機構才是安樂死法的主角。
第四，對我國安樂死法律研究而言，合法性分析
更應該是合法化分析的前導。否則安樂死法律研究
很容易流于盲目和空泛。當前，安樂死合法性研究
的重點應當是對荷蘭、比利時等國安樂死立法進行
詳細分析。弄清其立法理由、運作過程、實施效果，
高級會計實務主要考核應試者運用會計、財務、稅收等相關的理論知識和政策法規，對所提供的有關背景資料進行分析、判斷和處理業務的綜合能力?？荚囶}型是案例分析方式。2004年和2005年均考了8個案例，2006年是9個案例中選8個案例進行回答。其中，會計案例占5至6個，財務管理案例約2個，會計法規案例1個?？梢姡瑫嫲咐谠撻T課程中的比重很大，能否掌握會計案例的分析方法，是能否通過該門課程的關鍵。這門課程不同于會計職稱考試，更不同于注冊會計師考試。筆者參加了2004年、2005年、2006年的高級會計實務考試的閱卷工作，在評閱試卷過程中，深切感受到考生對高級會計實務考試的命題方式、答題方法與技巧均未能很好地加以把握，答題不得要領。筆者就此問題作一分析。
一、對應試人員的能力要求
高級會計師資格考試對參考人員的要求是在已掌握相關基本知識和會計業務處理能力的基礎上，突出重要性和實用性，強調對經濟活動中較為復雜的會計業務及相關問題進行分析、判斷，提出可行的解決方案，為加強經濟和財務會計管理、提高經濟效益服務。同時，也考查高級會計師資格人員應具備的邏輯思維和文字表達能力。因此，《高級會計實務》的考試題型和答題方法與會計職稱、注冊會計師考試，注重實際操作和業務處理熟練程度的特點不同，更加注重分析、判斷、表達能力及對政策法規的理解能力。因此，考生在學習中不能盲目地做大量的習題，而應該深刻理解教材中涉及的有關政策法規，并熟練地運用這些知識進行案例分析。
二、會計案例分析的方法與技巧
高級會計師的考試是考查高級會計師資格人員應具備的邏輯思維和文字表達能力，注重其分析、判斷及對政策法規的理解能力。因此考生在答題過程中，應注意答題的方法與技巧。可按以下步驟答題：
（一）對會計事項或會計業務的處理，明確指出錯誤之處，錯幾處即為得分點。
（二）判斷該事項的處理違反了什么會計制度或不符合什么會計規定、會計政策。要求考生熟悉有關會計準則和會計制度，才能回答出正確的理由。
（三）正確的會計處理是什么，應怎樣做?；卮鸪稣_的會計處理方法或計算出正確的金額。
（四）文字表達要清楚。在說明理由時，應簡明扼要，言簡意賅，回答要點。這部分主要是考查考生的文字表達能力。
三、會計案例分析
以下面兩個案例進行分析，以說明答題方法、技巧及評分標準。
【案例一】（2006年高級會計實務試題案例分析題六，本題8分）
（一）案例資料：A股份有限公司為上市公司，主要經營大型機械設備的設計、生產、安裝和銷售，自20×7年1月1日起開始執行財政部的新企業會計準則體系。該公司為增值稅一般納稅人，適用的增值稅稅率為17%，商品的銷售價格及提供的勞務價格中均不含增值稅。某會計師事務所接受委托對A公司20×7年度財務會計報告進行審計。A公司20×7年度財務會計報告批準報出日為20×8年3月31日。注冊會計師在審計過程中，發現以下情況：
（1）20×7年7月，A公司接到當地法院通知，B公司已向法院提訟，狀告A公司未征得B公司同意在其新型設備制造技術上使用了B公司已申請注冊的專利技術，要求法院判定A公司向其支付專利技術使用費350萬元。A公司認為其研制的新型設備并未侵犯B公司的專利權，B公司的訴訟事由缺乏證據支持，其動機是為了應對A公司新型設備的暢銷所造成的市場競爭壓力。A公司遂于20×7年10月向法院反訟B公司損害其名譽，要求法院判定B公司向其公開道歉并賠償損失200萬元。截止20×7年12月31日，法院尚未對上述案件做出判決。
A公司的法律顧問認為，A公司在該起反訟案件中很可能獲勝；如果勝訴，預計可獲得的賠款在100萬元至150萬元之間。
A公司就上述事項在20×7年12月31日確認一項資產125萬元，但未在附注中進行披露。A公司財務部經理對此解釋為：在該起反訴訟的案件中預計可獲得的賠款很可能流入本公司，且金額能夠可靠計量，應當確認為一項資產。
（2）20×7年6月1日，A公司與C公司簽訂設計合同。合同約定：A公司為C公司設計甲、乙兩種型號的設備，合同總價款為5000萬元；設計項目于20×8年4月1日前完成，項目完成后由C公司進行驗收；C公司自合同簽訂之日起5日內支付合同總價款的40%，余款在該設計項目完成并經C公司驗收合格后的次日付清。
20×7年6月4日，A公司收到C公司支付的合同總價款的40%。
至20×7年12月31日，A公司整個項目設計完工進度為70%，實際發生設計費用2500萬元，預計完成整個設計項目還需發生設計費用700萬元。
A公司就上述事項在20×7年確認勞務收入5000萬元并結轉勞務成本2500萬元。A公司財務部經理對此解釋為：該項設計合同總價款的剩余部分基本確定能夠收到，該項勞務收入應認定為已實現，應按合同總價款確認收入，并將已發生成本結轉為當期費用。
（3）20×7年12月1日，A公司與D公司簽訂銷售合同。合同規定：A公司向D公司銷售一臺大型設備并負責進行安裝調試，該設備總價款為900萬元（含安裝費，該安裝費與設備售價不可區分）；D公司自合同簽訂之日起3日內預付設備總價款的20%，余款在設備安裝調試完成并經D公司驗收合格后付清。該設備的實際成本為750萬元。
20×7年12月3日，A公司收到D公司支付的設備總價款的20%。
20×7年12月15日，A公司將該大型設備運抵D公司，但因人員調配出現問題未能及時派出設備安裝技術人員。至20×7年12月31日，該大型設備尚未開始安裝。
20×8年1月5日，A公司派出安裝技術人員開始安裝該大型設備。該設備安裝調試工作于20×8年2月20日完成，A公司共發生安裝費用10萬元。經驗收合格，D公司于20×8年2月25日付清了設備余款。
A公司就上述事項在20×7年確認銷售收入900萬元，并結轉銷售成本750萬元、勞務成本10萬元。A公司財務部經理對此解釋為：該大型設備的安裝調試工作雖然在20×7年12月31日尚未開始，但在20×7年度財務會計報告批準報出日前完成并經驗收合格，屬于資產負債表日后調整事項，故將該大型設備總價款確認為20×7年度的銷售收入并結轉相關成本。
假定上述交易價格均為公允價格。
（二）要求：分析判斷A公司對事項（1）至（3）的會計處理是否正確？并分別簡要說明理由。如不正確，請說明正確的會計處理。
（三）答案及評分標準
1.A公司對事項（1）的會計處理不正確（1分）。閱卷過程中發現有考生回答“不完全正確”、“不妥當”等，均不得分。
理由：①A公司預計可獲得的賠款屬于或有資產，不應當確認為資產。[或答：應收的或有金額只有在基本確定能夠收到時才能確認為資產]。（0.5分）
②會計準則規定：企業通常不應披露或有資產，但或有資產很可能給企業帶來經濟利益的，應當披露其形成的原因、預計產生的財務影響等。[或答：A公司該項或有資產很可能帶來經濟利益。或答：A公司在該起反訴案件中很可能或勝]（0.5分）。注意必須有“很可能”文字表述。
正確的會計處理：A公司對事項（1）不應當確認一項資產（0.5分），但應在附注中作相應披露。（0.5分）
2.A公司對事項（2）的會計處理不正確。（0.5分）
理由：A公司在資產負債表日提供勞務交易的結果能夠可靠估計，應當采用完工百分比法確認勞務收入并結轉勞務成本。[或答：應當采用完工百分比法確認。或答：應當按照完工進度確認。]（0.5分）。注意：必須明確說明完工百分比或完工進度。
正確的會計處理：A公司對事項（2）應在20×7年確認勞務收入3500萬元（0.5分），并結轉勞務成本2240萬元。（0.5分）
3.A公司對事項（3）的會計處理不正確。（0.5分）
理由：①A公司銷售的設備需要安裝調試和檢驗且安裝勞務與設備銷售不可區分，在安裝調試完畢并經D公司驗收合格前，所售設備所有權上的主要風險和報酬尚未轉移，不應確認收入[或答：需要安裝或檢驗的商品，在安裝檢驗完畢并經驗收合格前不應確認收入。或答：所售設備所有權上的主要風險和報酬在20×7年末尚未轉移?；虼穑涸擁椾N售在20×7年末尚不符合收入確認條件]。（0.5分）
②A公司完成設備安裝調試工作并經驗收合格，不屬于資產負債表日后調整事項（0.5分）。
正確的會計處理：
①A公司應將20×7年從D公司收到的180萬元設備款確認為預收賬款（0.5分），并將20×7年發出的設備作為發出商品處理（0.5分）。注意：必須答出“預收賬款”、“發出商品”才能得分，在閱卷過程中，筆者發現該處得分率極低，說明考生對業務處理不夠熟悉。
②A公司應在20×8年2月確認銷售收入900萬元并結轉銷售成本750萬元、勞務成本10萬元[或答：A公司應在20×8年2月確認設備銷售收入并結轉相關成本；或答：A公司應在20×8年2月確認設備銷售收入；或答：A公司不應在20×7年確認設備銷售收入并結轉相關成本；或答：A公司不應在20×7年確認設備銷售收入]。（0.5分）
【案例二】（2006年高級會計實務試題案例分析題八，本題20分）
（一）案例資料
甲股份有限公司是一家從事能源化工生產的公司，S集團公司擁有甲公司72%的有表決權股份。甲公司分別在上海證券交易所和香港聯交所上市，自20×7年1月1日起開始執行財政部的新企業會計準則體系。
1.20×7年1月1日，甲公司與下列公司的關系及有關情況如下：
①A公司。A公司的主營業務為制造合成纖維、樹脂及塑料、中間石化產品及石油產品，注冊資本為72億元。甲公司擁有A公司80%的有表決權股份。
②B公司。B公司系財務公司，主要負責甲公司及其子公司內部資金結算、資金的籌措及運用等業務，注冊資本為34億元。甲公司擁有B公司70%的有表決權股份。
③C公司。C公司的注冊資本為10億元，甲公司對C公司的出資比例為50%，C公司所在地的國有資產經營公司對C公司的出資比例為50%。C公司所在地國有資產經營公司委托甲公司全權負責C公司日常的生產經營和財務管理，僅按資比例分享C公司的利潤或承擔相應的虧損。
④D公司。D公司的主營業務為生產和銷售聚酯切片及聚酯纖維，注冊資本為40億元。甲公司擁有D公司42%的有表決權股份。D公司董事會由9名成員組成，其中5名由甲公司委派，其余4名由其他股東委派。D公司章程規定，該公司財務及生產經營的重大決策應由董事會成員5人以上（含5人）同意方可實施。
⑤E公司。E公司系境內上市公司，主營業務為石油開發和化工產品銷售，注冊資本為3億元。甲公司擁有E公司26%的有表決權股份，是E公司的第一大股東。第二大股東和第三大股東分別擁有E公司20%和18%的有表決權股份。甲公司與E公司的其他股東之間不存在關聯方關系。
⑥F公司。F公司系中外合資公司，注冊資本為88億元。甲公司對F公司的出資比例為50%。F公司董事會由10名成員組成，甲公司與外方投資者各委派5名。F公司章程規定，公司財務及生產經營的重大決策應由董事會2/3以上的董事同意方可實施，公司日常生產經營管理由甲公司負責。
⑦G公司。甲公司擁有G公司83%的有表決權股份。因G公司的生產工藝落后，難以與其他生產類似產品的企業競爭，G公司自2005以來一直虧損。
截止20×7年12月31日，G公司凈資產為負數；甲公司決定于2008年對G公司進行技術改造。
⑧H公司。H公司系境外公司，主營業務為原油及石油產品貿易，注冊資本為2000萬美元。A公司擁有H公司70%的有表決權股份。
⑨J公司。J公司的注冊資本為2億元。甲公司擁有J公司40%的有表決權股份，B公司擁有J公司30%的有表決權股份。
2.按照公司發展戰略規劃，為進一步完善公司的產業鏈，優化產業結構，全面提升核心競爭力和綜合實力，甲公司在20×7年進行了以下資本運作：
①20×7年5月，甲公司增發12億股A股股票，每股面值為1元、發行價為5元。甲公司以增發新股籌集的資金購買乙公司全部股權，實施對乙公司的吸收合并。乙公司為S集團公司的全資子公司。20×7年3月31日，乙公司資產的賬面價值為100億元，負債的賬面價值為60億元；國內評估機構以20×7年3月31日為評估基準日，對乙公司進行評估所確定的資產的價值為110億元，負債的價值為60億元。甲公司與S集團公司簽訂的收購合同中規定，收購乙公司的價款為56億元。20×7年5月31日，甲公司向S集團公司支付了購買乙公司的價款56億元，并于20×7年7月1日辦理完畢吸收合并乙公司的全部手續。
②20×7年7月，為拓展境外銷售渠道，甲公司與境外丙公司簽訂合同，以6000萬美元購買丙公司全資子公司丁公司的全部股權，使丁公司成為甲公司的全資子公司。丁公司主要從事原油、成品油的儲運及中轉業務。20×7年6月30日，丁公司資產的賬面價值為20000萬美元，負債的賬面價值為15000萬美元；丁公司資產的公允價值為20500萬美元，負債的公允價值為15000萬美元。
20×7年8月20日，甲公司向丙公司支付了收購價款6000萬美元，當日美元對人民幣匯率為1：8.2。20×7年9月15日，甲公司辦理完畢丁公司股權轉讓手續。
S集團公司與丙公司不存在關聯方關系。
假定：①資料（1）中所述的甲公司與其他公司的關系及有關情況，除資料（2）所述之外，20×7年度未發生其他變動；除資料（1）、（2）所述外，不考慮其他因素。
（二）要求
1.根據資料（1），分析、判斷甲公司在編制20×7年度合并財務報表時是否應當將A、B、C、D、E、F、G、H、J公司納入合并范圍？并分別說明理由。
2.根據資料（2），分析、判斷甲公司收購乙公司屬于同一控制下的企業合并還是非同一控制下的企業合并？并說明理由。
3.根據資料（2），確定甲公司吸收合并乙公司的合并日，并以合并日所取得乙公司資產和負債入賬價值的確定原則，并說明甲公司所取得的乙公司凈資產賬面價值與其支付的收購價款之間差額的處理方法。
4.根據資料（2），分析、判斷甲公司收購丁公司屬于同一控制下的企業合并還是非同一控制下的企業合并？并說明理由。
5.根據資料（2），說明甲公司在編制20×7年度合并利潤表和合并現金流量表時如何確定對丁公司的合并范圍。
（三）答案及評分標準
1.應納入甲公司20×7年度合并財務報表合并范圍的公司有：A、B、C、D、G、H、J公司（每答對1個給0.5分，共3.5分）；不應納入合并范圍的公司有：E、F公司（每答對1個給0.5分，共1分）。
應納入合并范圍的理由：
A公司：甲公司擁有A公司80%的有表決權股份。（0.5分）
B公司：甲公司擁有B公司70%的有表決權股份。（0.5分）
C公司：甲公司接受委托全權負責C公司的生產經營和財務管理。（0.5分）
D公司：甲公司在D公司董事會中委派有多數成員，能夠控制D公司的財務及生產經營重大決策。（0.5分）
G公司：甲公司擁有G公司83%的有表決權股份。（0.5分）
H公司：甲公司間接擁有H公司70%的有表決權股份。（0.5分）
J公司：甲公司直接和間接合計擁有J公司70%的有表決權股份。（0.5分）
不應納入合并范圍的理由：
E公司：甲公司擁有E公司26%的有表決權股份，且不能通過其他方式控制E公司財務和經營政策。（0.5分）
F公司：甲公司對F公司的出資比例為50%，且不能通過其他方式控制F公司財務和經營政策。（0.5分）
評分說明：只籠統回答“全部應當納入”或者“全部不應當納入”合并范圍的，按無效答題處理，不給分。閱卷老師在閱卷時盡量選正確答案給分，如將所有公司一一列出，均納入合并范圍，并未倒扣分。
2.甲公司收購乙公司屬于同一控制下的企業合并。（1分）
理由：甲公司與乙公司在合并前同受S集團公司控制（或答：甲公司與乙公司在合并前同為S集團公司的子公司）（1分）。
3.甲公司吸收合并乙公司的合并日為20×7年7月1日。（2分）
甲公司對于合并日所取得的乙公司資產、負債應當按照其在乙公司的原賬面價值確認。（1分）
甲公司對于合并日取得的乙公司凈資產賬面價值與其支付的收購價款之間的差額，應當調整資本公積。（0.5分）資本公積不足沖減的，調整留存收益。（0.5分）
4.甲公司收購丁公司屬于非同一控制下的企業合并。（1分）
