時(shí)間：2023-06-18 09:57:16
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇檔案行政法規(guī)的特征，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
付費(fèi)搜索服務(wù)是指互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)提供者向其客戶提供的一種按效果付費(fèi)的網(wǎng)絡(luò)推廣方式;其核心特點(diǎn)是客戶自行設(shè)置關(guān)鍵詞及點(diǎn)擊價(jià)格并按用戶點(diǎn)擊數(shù)付費(fèi)，客戶的推廣信息出現(xiàn)在搜索結(jié)果中(一般是靠前的位置)，如果沒有被用戶點(diǎn)擊，則不收取推廣費(fèi)。互聯(lián)網(wǎng)專家指出：“《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》可輻射到全部互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，諸如百度、阿里巴巴、騰訊、京東等國內(nèi)頂級互聯(lián)網(wǎng)公司都將成為《辦法》管理對象。”
據(jù)了解，我們常見的搜索引擎類型主要是通用網(wǎng)頁搜索引擎和行業(yè)垂直搜索引擎：通用網(wǎng)頁搜索引擎即百度搜索、搜狗搜索、360搜索等各大搜索引擎網(wǎng)站;行業(yè)垂直搜索引擎是應(yīng)用于某一個(gè)行業(yè)或?qū)I(yè)的搜索引擎，例如為全球物流行業(yè)提供物流信息、搜索查詢服務(wù)的物流搜索引擎中國物流網(wǎng)等，針對網(wǎng)上購物領(lǐng)域的購物搜索引擎一淘網(wǎng)等，設(shè)立在網(wǎng)絡(luò)交易平臺內(nèi)部的購物搜索引擎淘寶、京東等，設(shè)立在信息交流平臺內(nèi)部的檢索系統(tǒng)58同城等。
業(yè)內(nèi)專家認(rèn)為：在《辦法》出臺之前，從來沒有一套能夠輻射所有互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的監(jiān)督條例。《辦法》的出臺，也將給逐步引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)走向規(guī)范化，這也是政府相關(guān)部門對網(wǎng)民的保護(hù)。（來源：天極網(wǎng)）
附《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法(征求意見稿)》全文：
第一條為規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)廣告健康發(fā)展，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)秩序，發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)廣告在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)中的積極作用，依據(jù)《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等相關(guān)法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，制定本辦法。
第二條以互聯(lián)網(wǎng)(含移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng))為媒介實(shí)施的商業(yè)廣告活動(dòng)依照本辦法管理。
第三條本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過各類互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站、電子郵箱、以及自媒體、論壇、即時(shí)通訊工具、軟件等互聯(lián)網(wǎng)媒介資源，以文字、圖片、音頻、視頻及其他形式的各種商業(yè)性展示、鏈接、郵件、付費(fèi)搜索結(jié)果等廣告。
在互聯(lián)網(wǎng)的有關(guān)商品或者服務(wù)的信息，除依照國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)慣例要求該類商品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)標(biāo)注的商品的實(shí)物圖形、送達(dá)方式、包裝性質(zhì)的文字說明、圖片等標(biāo)識信息以外，其它文字、圖形、畫面等，符合商業(yè)廣告特征的，為互聯(lián)網(wǎng)廣告。藥品、醫(yī)療等國家法律、行政法規(guī)有專門規(guī)定的，依照其專門規(guī)定。
廣告代言人在互聯(lián)網(wǎng)推薦商品或者服務(wù)的信息，是互聯(lián)網(wǎng)廣告。
第四條本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者，是為廣告主提供互聯(lián)網(wǎng)廣告設(shè)計(jì)、制作、服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。
本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告者，是指為廣告主或者廣告主委托的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者，在自有或者他人互聯(lián)網(wǎng)媒介資源廣告的自然人、法人或者其他組織。
本辦法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在互聯(lián)網(wǎng)廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。
第五條符合下列情形之一的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告代言人、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，同時(shí)為互聯(lián)網(wǎng)廣告者：
(一)對互聯(lián)網(wǎng)廣告內(nèi)容具有最終修改權(quán)、決定權(quán)的；
(二)存儲于本網(wǎng)站的廣告信息的網(wǎng)站經(jīng)營者；
(二)在自設(shè)網(wǎng)站自行廣告的廣告主；
(四)本辦法第十二條規(guī)定的利用他人互聯(lián)網(wǎng)媒介資源，存儲于本網(wǎng)站的廣告信息的廣告經(jīng)營者；
(五)通過微博、論壇、即時(shí)通訊工具等各類互聯(lián)網(wǎng)自媒體資源為商品或者服務(wù)作推薦、證明的廣告代言人。
第六條互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、者，應(yīng)當(dāng)辦理工商登記注冊，并在其互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的明顯位置加載工商登記的相關(guān)信息。
從事互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營、的自然人，應(yīng)當(dāng)通過第三方有資質(zhì)的廣告經(jīng)營者開展廣告活動(dòng)，并向第三方廣告經(jīng)營者提交其姓名、地址、有效身份證明、有效聯(lián)系方式等真實(shí)身份信息。具備登記注冊條件的，依法辦理工商登記。
第七條從事互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)的各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同(含電子合同)。
第八條廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。
廣告主自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、、互聯(lián)網(wǎng)廣告，應(yīng)當(dāng)具有或者提供與其身份資格、商品或者服務(wù)、廣告內(nèi)容相關(guān)的真實(shí)、合法、有效的證明文件。
第九條廣告主利用自有互聯(lián)網(wǎng)媒介資源其生產(chǎn)經(jīng)營的商品或者服務(wù)的廣告，應(yīng)當(dāng)符合下列要求：
(一)依法取得工商行政管理機(jī)關(guān)核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的與商品或者服務(wù)相關(guān)的行政許可證明文件；
(二)廣告所介紹的商品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定。
(三)利用自有互聯(lián)網(wǎng)媒介資源通過他人互聯(lián)網(wǎng)媒介資源廣告的，該資源經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)是符合本辦法第四、五、十二條規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者或者者。不得通過違法違規(guī)的網(wǎng)站廣告。
第十條互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、者應(yīng)當(dāng)建立、健全互聯(lián)網(wǎng)廣告的承接登記、審核、檔案管理制度；配備熟悉廣告法規(guī)的廣告審查人員；有條件的還應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)廣告的審查。
互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、者應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計(jì)、制作、服務(wù)，廣告者不得。
互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對于使用其互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者，應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)其營業(yè)執(zhí)照以及與其商品或者服務(wù)相關(guān)的法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政許可等經(jīng)營資格證明文件，簽訂書面合同(含電子合同)，并存檔備查；對于在該互聯(lián)網(wǎng)媒介資源直接顯示的廣告內(nèi)容以及其它存儲于本網(wǎng)站的廣告信息，還應(yīng)當(dāng)履行本條前兩款規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)廣告者的義務(wù)。
對已經(jīng)的互聯(lián)網(wǎng)廣告，廣告經(jīng)營者、廣告者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)保存廣告樣件、合同和證明文件。保存時(shí)間應(yīng)為自該廣告最后一次之日起兩年。
廣告經(jīng)營者、廣告者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)公布其從事互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)辦法。
第十一條廣告主通過他人互聯(lián)網(wǎng)媒介資源廣告的，在進(jìn)行對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響或者影響消費(fèi)者基本權(quán)益的廣告內(nèi)容修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)以書面形式或其他可被確認(rèn)的方式通知為其提供服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。
互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對明知或者應(yīng)知廣告主已自行修改并涉嫌違法違規(guī)的廣告應(yīng)當(dāng)采取有效的技術(shù)措施，停止廣告接入服務(wù)。
互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對自行發(fā)現(xiàn)的、公眾舉報(bào)的、廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)提示告誡的虛假違法廣告，應(yīng)及時(shí)核查、屏蔽或者停止廣告接入服務(wù)。
第十二條互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者可以利用他人的網(wǎng)站、網(wǎng)頁、軟件、視頻等互聯(lián)網(wǎng)媒介資源經(jīng)營、互聯(lián)網(wǎng)廣告，并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。
上款情形中，存儲于自有互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的廣告信息的，是該互聯(lián)網(wǎng)廣告的經(jīng)營者和者；未存儲完整廣告信息僅在時(shí)調(diào)用、推送廣告的，是該部分未存儲的廣告內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，廣告主是該部分廣告內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)廣告者。
互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者通過本條第一款方式經(jīng)營、廣告，應(yīng)當(dāng)履行以下義務(wù)：
(一)實(shí)名登記本條第一款互聯(lián)網(wǎng)媒介資源所有者的身份信息、聯(lián)系方式、網(wǎng)站備案號等有關(guān)信息，并對登記信息進(jìn)行審核；登記時(shí)應(yīng)當(dāng)與對方約定，對方的上述信息發(fā)生變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知；
(二)在廣告及鏈接或者互聯(lián)網(wǎng)終端顯示的廣告區(qū)域上清晰標(biāo)明自身作為廣告經(jīng)營者或者者的身份，使消費(fèi)者能夠辨別廣告來源；
(三)不得通過違法違規(guī)的網(wǎng)站廣告；
(四)的廣告不違反國家法律法規(guī)和本辦法的規(guī)定。
第十三條在電子郵箱、即時(shí)通訊工具等互聯(lián)網(wǎng)私人空間廣告的，應(yīng)當(dāng)在廣告頁面或者載體上為用戶設(shè)置顯著的同意、拒絕或者退訂的功能選擇。不得在被用戶拒絕或者退訂后再次發(fā)送電子郵件等廣告。
通過移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)終端以電子郵件、即時(shí)通訊信息發(fā)送廣告的，在用戶同意或者拒絕接收廣告的選項(xiàng)內(nèi)，還應(yīng)設(shè)置同意或者拒絕接收廣告的時(shí)間選項(xiàng)，不得在用戶設(shè)定的拒絕接收的時(shí)間發(fā)送廣告。與用戶另有約定的除外。
第十四條利用互聯(lián)網(wǎng)廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。同一設(shè)備24小時(shí)內(nèi)登陸網(wǎng)站一級域名及其子域名，應(yīng)在第二次出現(xiàn)彈出形式廣告時(shí)提供暫時(shí)屏蔽該網(wǎng)站所有彈出廣告的選項(xiàng)。
不得以偽裝關(guān)閉等欺騙方式誘使用戶點(diǎn)擊廣告內(nèi)容。
第十五條鼓勵(lì)支持互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、者創(chuàng)新經(jīng)營模式，提升服務(wù)水平，推動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)展。
互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)中不得有下列形式的不正當(dāng)競爭行為：
(一)利用瀏覽器等各類軟件、插件，對他人正當(dāng)經(jīng)營的各類廣告采取攔截、過濾、覆蓋等限制措施；
(二)利用通信線路、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備以及插件、軟件、域名解析等方式劫持網(wǎng)絡(luò)傳輸數(shù)據(jù)，篡改或者遮擋他人正當(dāng)經(jīng)營的各類廣告；
(三)以虛假流量、惡意植入數(shù)據(jù)、惡意點(diǎn)擊等方式改善自身排名或者損害他人正當(dāng)利益、貶低他人商業(yè)信譽(yù)的行為；
(四)以結(jié)盟、聯(lián)盟等方式限制他人進(jìn)入某一市場或經(jīng)營領(lǐng)域；
(五)使用他人商標(biāo)、企業(yè)名稱作為文字鏈接廣告、付費(fèi)搜索廣告的關(guān)鍵字、加入網(wǎng)站頁面或源代碼提高搜索度，誘使消費(fèi)者進(jìn)入錯(cuò)誤網(wǎng)站；
(六)法律、行政法規(guī)禁止的其他不正當(dāng)競爭行為。
第十六條通過門戶或綜合性網(wǎng)站、專業(yè)網(wǎng)站、電子商務(wù)網(wǎng)站、搜索引擎、電子郵箱、即時(shí)通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)私人空間等各類互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的廣告，應(yīng)當(dāng)具有顯著的可識別性，使一般互聯(lián)網(wǎng)用戶能辨別其廣告性質(zhì)。
付費(fèi)搜索結(jié)果應(yīng)當(dāng)與自然搜索結(jié)果有顯著區(qū)別，不使消費(fèi)者對搜索結(jié)果的性質(zhì)產(chǎn)生誤解。以電子郵件、即時(shí)通訊信息等形式發(fā)送的廣告應(yīng)當(dāng)在發(fā)件人和標(biāo)題部分明示郵件、信息的來源和性質(zhì)，使消費(fèi)者在打開郵件、信息之前即能獲悉其廣告性質(zhì)。
自然人以收費(fèi)或者免費(fèi)使用商品、服務(wù)等有償方式在互聯(lián)網(wǎng)推薦商品或者服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)使普通互聯(lián)網(wǎng)用戶能夠清楚了解該種有償關(guān)系，識別其作為廣告代言人或者不同于普通互聯(lián)網(wǎng)用戶的身份。
第十七條法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止生產(chǎn)、銷售的商品或者提供的服務(wù)，以及禁止廣告的商品或者服務(wù)，任何單位或者個(gè)人不得在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)計(jì)、制作、、廣告。醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、保健食品廣告等法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)進(jìn)行審查的特殊商品或者服務(wù)的廣告，未經(jīng)審查批準(zhǔn)，不得在互聯(lián)網(wǎng)上。第十八條禁止利用互聯(lián)網(wǎng)處方藥、煙草的廣告。
各類網(wǎng)站不得采用任何形式鏈接處方藥生產(chǎn)銷售企業(yè)、煙草生產(chǎn)銷售企業(yè)自有網(wǎng)站、網(wǎng)頁，搜索引擎網(wǎng)站不得為此類網(wǎng)站、網(wǎng)頁提供付費(fèi)搜索廣告服務(wù)。
第十九條對于涉嫌違法的互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)，由本辦法規(guī)定的廣告者所在地工商行政管理機(jī)關(guān)處理。
對同一違法互聯(lián)網(wǎng)廣告，兩個(gè)以上工商行政管理機(jī)關(guān)對相關(guān)廣告主或者廣告經(jīng)營者、廣告者、廣告代言人都有管轄權(quán)的，由最先立案的工商行政管理機(jī)關(guān)同案管轄。
工商行政管理機(jī)關(guān)異地管轄相關(guān)廣告活動(dòng)當(dāng)事人有困難的，可以將違法情況及其相關(guān)證據(jù)材料移交相關(guān)地方的工商行政管理機(jī)關(guān)處理。
互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者違反《廣告法》第四十五條或者本辦法第十一條規(guī)定，對明知或者應(yīng)知的利用其信息平臺違法廣告未予制止的，由其所在地工商行政管理機(jī)關(guān)處理。
第二十條工商行政管理機(jī)關(guān)對涉嫌違反《廣告法》和本辦法的互聯(lián)網(wǎng)廣告，可以依照《廣告法》第四十九條，按照法定程序，采用技術(shù)手段對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的互聯(lián)網(wǎng)媒介資源進(jìn)行調(diào)查、檢查，查看、調(diào)取、復(fù)制有關(guān)的廣告信息和網(wǎng)站后臺數(shù)據(jù)。
廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對于上述調(diào)查、檢查應(yīng)予協(xié)助、配合，提供相關(guān)的技術(shù)支持或者排除技術(shù)障礙，不得拒絕、阻撓或者設(shè)置技術(shù)障礙。第二十一條工商行政管理部門可以采取下列方式之一對互聯(lián)網(wǎng)廣告進(jìn)行調(diào)查取證：
(1)監(jiān)管機(jī)關(guān)與當(dāng)事人雙方采取拷屏、頁面另存、直接照相等辦法確認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)廣告內(nèi)容后，當(dāng)場打印并簽字；
(2)委托公證機(jī)構(gòu)公證；
(3)委托具有法定的電子證據(jù)鑒定資格的第三方機(jī)構(gòu)提取確認(rèn)相關(guān)證據(jù)；
(4)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它取證方式。
互聯(lián)網(wǎng)廣告的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)包括廣告內(nèi)容樣件和網(wǎng)址、IP地址、域名、源代碼等與該廣告唯一對應(yīng)的路徑。
第二十二條工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開受理投訴、舉報(bào)互聯(lián)網(wǎng)違法廣告的電話、信箱或者電子郵件地址，應(yīng)當(dāng)自收到投訴、舉報(bào)之日起七個(gè)工作日內(nèi)，作出是否立案的處理決定，并告知投訴、舉報(bào)人。
第二十三條違反本辦法第六條的規(guī)定，未依法取得互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、者資格在互聯(lián)網(wǎng)虛假違法廣告的，依照《無照經(jīng)營查處取締辦法》以及企業(yè)登記管理有關(guān)規(guī)定，由廣告者所在地、網(wǎng)站域名備案地的工商行政管理機(jī)關(guān)依照有關(guān)規(guī)定查處。對不具備真實(shí)備案信息和未經(jīng)主管部門許可的，移送相關(guān)主管部門按照有關(guān)規(guī)定處理。
為規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)廣告健康發(fā)展，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)秩序，發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)廣告在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)中的積極作用，國家工商行政管理總局起草了《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法(征求意見稿)》。現(xiàn)向社會(huì)公開征求意見。公眾可通過以下途徑和方式提出反饋意見：
1.登陸中國政府法制網(wǎng)(網(wǎng)址：略)，通過網(wǎng)站首頁左側(cè)的“部門規(guī)章草案意見征集系統(tǒng)”對征求意見稿提出意見。
2.登陸國家工商總局網(wǎng)站(網(wǎng)址：略)，通過首頁右側(cè)“規(guī)章草案意見征集”欄提出意見。
3.通過信函方式將意見寄至：北京市西城區(qū)三里河?xùn)|路8號國家工商總局廣告司(郵編：略)4.通過電子郵件方式將意見發(fā)送至：略
意見反饋截止時(shí)間為2015年7月31日。
國家工商總局
2015年7月1日
征求意見稿編輯
互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法(征求意見稿)
第一條為規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)廣告健康發(fā)展，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)秩序，發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)廣告在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)中的積極作用，依據(jù)《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等相關(guān)法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，制定本辦法。
第二條以互聯(lián)網(wǎng)(含移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng))為媒介實(shí)施的商業(yè)廣告活動(dòng)依照本辦法管理。
第三條本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過各類互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站、電子郵箱、以及自媒體、論壇、即時(shí)通訊工具、軟件等互聯(lián)網(wǎng)媒介資源，以文字、圖片、音頻、視頻及其他形式的各種商業(yè)性展示、鏈接、郵件、付費(fèi)搜索結(jié)果等廣告。
在互聯(lián)網(wǎng)的有關(guān)商品或者服務(wù)的信息，除依照國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)慣例要求該類商品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)標(biāo)注的商品的實(shí)物圖形、送達(dá)方式、包裝性質(zhì)的文字說明、圖片等標(biāo)識信息以外，其它文字、圖形、畫面等，符合商業(yè)廣告特征的，為互聯(lián)網(wǎng)廣告。藥品、醫(yī)療等國家法律、行政法規(guī)有專門規(guī)定的，依照其專門規(guī)定。
廣告代言人在互聯(lián)網(wǎng)推薦商品或者服務(wù)的信息，是互聯(lián)網(wǎng)廣告。
第四條本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者，是為廣告主提供互聯(lián)網(wǎng)廣告設(shè)計(jì)、制作、服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。
本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告者，是指為廣告主或者廣告主委托的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者，在自有或者他人互聯(lián)網(wǎng)媒介資源廣告的自然人、法人或者其他組織。
本辦法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在互聯(lián)網(wǎng)廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。
第五條符合下列情形之一的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告代言人、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，同時(shí)為互聯(lián)網(wǎng)廣告者：
(一)對互聯(lián)網(wǎng)廣告內(nèi)容具有最終修改權(quán)、決定權(quán)的；
(二)存儲于本網(wǎng)站的廣告信息的網(wǎng)站經(jīng)營者；
(二)在自設(shè)網(wǎng)站自行廣告的廣告主；
(四)本辦法第十二條規(guī)定的利用他人互聯(lián)網(wǎng)媒介資源，存儲于本網(wǎng)站的廣告信息的廣告經(jīng)營者；
(五)通過微博、論壇、即時(shí)通訊工具等各類互聯(lián)網(wǎng)自媒體資源為商品或者服務(wù)作推薦、證明的廣告代言人。
第六條互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、者，應(yīng)當(dāng)辦理工商登記注冊，并在其互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的明顯位置加載工商登記的相關(guān)信息。
從事互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營、的自然人，應(yīng)當(dāng)通過第三方有資質(zhì)的廣告經(jīng)營者開展廣告活動(dòng)，并向第三方廣告經(jīng)營者提交其姓名、地址、有效身份證明、有效聯(lián)系方式等真實(shí)身份信息。具備登記注冊條件的，依法辦理工商登記。
第七條從事互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)的各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同(含電子合同)。
第八條廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。
廣告主自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、、互聯(lián)網(wǎng)廣告，應(yīng)當(dāng)具有或者提供與其身份資格、商品或者服務(wù)、廣告內(nèi)容相關(guān)的真實(shí)、合法、有效的證明文件。
第九條廣告主利用自有互聯(lián)網(wǎng)媒介資源其生產(chǎn)經(jīng)營的商品或者服務(wù)的廣告，應(yīng)當(dāng)符合下列要求：
(一)依法取得工商行政管理機(jī)關(guān)核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的與商品或者服務(wù)相關(guān)的行政許可證明文件；
(二)廣告所介紹的商品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定。
(三)利用自有互聯(lián)網(wǎng)媒介資源通過他人互聯(lián)網(wǎng)媒介資源廣告的，該資源經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)是符合本辦法第四、五、十二條規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者或者者。不得通過違法違規(guī)的網(wǎng)站廣告。
第十條互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、者應(yīng)當(dāng)建立、健全互聯(lián)網(wǎng)廣告的承接登記、審核、檔案管理制度；配備熟悉廣告法規(guī)的廣告審查人員；有條件的還應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)廣告的審查。
互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、者應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計(jì)、制作、服務(wù)，廣告者不得。
互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對于使用其互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者，應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)其營業(yè)執(zhí)照以及與其商品或者服務(wù)相關(guān)的法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政許可等經(jīng)營資格證明文件，簽訂書面合同(含電子合同)，并存檔備查；對于在該互聯(lián)網(wǎng)媒介資源直接顯示的廣告內(nèi)容以及其它存儲于本網(wǎng)站的廣告信息，還應(yīng)當(dāng)履行本條前兩款規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)廣告者的義務(wù)。
對已經(jīng)的互聯(lián)網(wǎng)廣告，廣告經(jīng)營者、廣告者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)保存廣告樣件、合同和證明文件。保存時(shí)間應(yīng)為自該廣告最后一次之日起兩年。
廣告經(jīng)營者、廣告者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)公布其從事互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)辦法。
第十一條廣告主通過他人互聯(lián)網(wǎng)媒介資源廣告的，在進(jìn)行對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響或者影響消費(fèi)者基本權(quán)益的廣告內(nèi)容修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)以書面形式或其他可被確認(rèn)的方式通知為其提供服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。
互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對明知或者應(yīng)知廣告主已自行修改并涉嫌違法違規(guī)的廣告應(yīng)當(dāng)采取有效的技術(shù)措施，停止廣告接入服務(wù)。
互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對自行發(fā)現(xiàn)的、公眾舉報(bào)的、廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)提示告誡的虛假違法廣告，應(yīng)及時(shí)核查、屏蔽或者停止廣告接入服務(wù)。
第十二條互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者可以利用他人的網(wǎng)站、網(wǎng)頁、軟件、視頻等互聯(lián)網(wǎng)媒介資源經(jīng)營、互聯(lián)網(wǎng)廣告，并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。
上款情形中，存儲于自有互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的廣告信息的，是該互聯(lián)網(wǎng)廣告的經(jīng)營者和者；未存儲完整廣告信息僅在時(shí)調(diào)用、推送廣告的，是該部分未存儲的廣告內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，廣告主是該部分廣告內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)廣告者。
互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者通過本條第一款方式經(jīng)營、廣告，應(yīng)當(dāng)履行以下義務(wù)：
(一)實(shí)名登記本條第一款互聯(lián)網(wǎng)媒介資源所有者的身份信息、聯(lián)系方式、網(wǎng)站備案號等有關(guān)信息，并對登記信息進(jìn)行審核；登記時(shí)應(yīng)當(dāng)與對方約定，對方的上述信息發(fā)生變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知；
(二)在廣告及鏈接或者互聯(lián)網(wǎng)終端顯示的廣告區(qū)域上清晰標(biāo)明自身作為廣告經(jīng)營者或者者的身份，使消費(fèi)者能夠辨別廣告來源；
(三)不得通過違法違規(guī)的網(wǎng)站廣告；
(四)的廣告不違反國家法律法規(guī)和本辦法的規(guī)定。
第十三條在電子郵箱、即時(shí)通訊工具等互聯(lián)網(wǎng)私人空間廣告的，應(yīng)當(dāng)在廣告頁面或者載體上為用戶設(shè)置顯著的同意、拒絕或者退訂的功能選擇。不得在被用戶拒絕或者退訂后再次發(fā)送電子郵件等廣告。
通過移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)終端以電子郵件、即時(shí)通訊信息發(fā)送廣告的，在用戶同意或者拒絕接收廣告的選項(xiàng)內(nèi)，還應(yīng)設(shè)置同意或者拒絕接收廣告的時(shí)間選項(xiàng)，不得在用戶設(shè)定的拒絕接收的時(shí)間發(fā)送廣告。與用戶另有約定的除外。
第十四條利用互聯(lián)網(wǎng)廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。同一設(shè)備24小時(shí)內(nèi)登陸網(wǎng)站一級域名及其子域名，應(yīng)在第二次出現(xiàn)彈出形式廣告時(shí)提供暫時(shí)屏蔽該網(wǎng)站所有彈出廣告的選項(xiàng)。
不得以偽裝關(guān)閉等欺騙方式誘使用戶點(diǎn)擊廣告內(nèi)容。
第十五條鼓勵(lì)支持互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、者創(chuàng)新經(jīng)營模式，提升服務(wù)水平，推動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)展。
互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)中不得有下列形式的不正當(dāng)競爭行為：
(一)利用瀏覽器等各類軟件、插件，對他人正當(dāng)經(jīng)營的各類廣告采取攔截、過濾、覆蓋等限制措施；
(二)利用通信線路、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備以及插件、軟件、域名解析等方式劫持網(wǎng)絡(luò)傳輸數(shù)據(jù)，篡改或者遮擋他人正當(dāng)經(jīng)營的各類廣告；
(三)以虛假流量、惡意植入數(shù)據(jù)、惡意點(diǎn)擊等方式改善自身排名或者損害他人正當(dāng)利益、貶低他人商業(yè)信譽(yù)的行為；
(四)以結(jié)盟、聯(lián)盟等方式限制他人進(jìn)入某一市場或經(jīng)營領(lǐng)域；
(五)使用他人商標(biāo)、企業(yè)名稱作為文字鏈接廣告、付費(fèi)搜索廣告的關(guān)鍵字、加入網(wǎng)站頁面或源代碼提高搜索度，誘使消費(fèi)者進(jìn)入錯(cuò)誤網(wǎng)站；
(六)法律、行政法規(guī)禁止的其他不正當(dāng)競爭行為。
第十六條通過門戶或綜合性網(wǎng)站、專業(yè)網(wǎng)站、電子商務(wù)網(wǎng)站、搜索引擎、電子郵箱、即時(shí)通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)私人空間等各類互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的廣告，應(yīng)當(dāng)具有顯著的可識別性，使一般互聯(lián)網(wǎng)用戶能辨別其廣告性質(zhì)。
付費(fèi)搜索結(jié)果應(yīng)當(dāng)與自然搜索結(jié)果有顯著區(qū)別，不使消費(fèi)者對搜索結(jié)果的性質(zhì)產(chǎn)生誤解。
以電子郵件、即時(shí)通訊信息等形式發(fā)送的廣告應(yīng)當(dāng)在發(fā)件人和標(biāo)題部分明示郵件、信息的來源和性質(zhì)，使消費(fèi)者在打開郵件、信息之前即能獲悉其廣告性質(zhì)。
自然人以收費(fèi)或者免費(fèi)使用商品、服務(wù)等有償方式在互聯(lián)網(wǎng)推薦商品或者服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)使普通互聯(lián)網(wǎng)用戶能夠清楚了解該種有償關(guān)系，識別其作為廣告代言人或者不同于普通互聯(lián)網(wǎng)用戶的身份。
第十七條法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止生產(chǎn)、銷售的商品或者提供的服務(wù)，以及禁止廣告的商品或者服務(wù)，任何單位或者個(gè)人不得在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)計(jì)、制作、、廣告。
醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、保健食品廣告等法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)進(jìn)行審查的特殊商品或者服務(wù)的廣告，未經(jīng)審查批準(zhǔn)，不得在互聯(lián)網(wǎng)上。
第十八條禁止利用互聯(lián)網(wǎng)處方藥、煙草的廣告。
各類網(wǎng)站不得采用任何形式鏈接處方藥生產(chǎn)銷售企業(yè)、煙草生產(chǎn)銷售企業(yè)自有網(wǎng)站、網(wǎng)頁，搜索引擎網(wǎng)站不得為此類網(wǎng)站、網(wǎng)頁提供付費(fèi)搜索廣告服務(wù)。
第十九條對于涉嫌違法的互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)，由本辦法規(guī)定的廣告者所在地工商行政管理機(jī)關(guān)處理。
對同一違法互聯(lián)網(wǎng)廣告，兩個(gè)以上工商行政管理機(jī)關(guān)對相關(guān)廣告主或者廣告經(jīng)營者、廣告者、廣告代言人都有管轄權(quán)的，由最先立案的工商行政管理機(jī)關(guān)同案管轄。
工商行政管理機(jī)關(guān)異地管轄相關(guān)廣告活動(dòng)當(dāng)事人有困難的，可以將違法情況及其相關(guān)證據(jù)材料移交相關(guān)地方的工商行政管理機(jī)關(guān)處理。
互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者違反《廣告法》第四十五條或者本辦法第十一條規(guī)定，對明知或者應(yīng)知的利用其信息平臺違法廣告未予制止的，由其所在地工商行政管理機(jī)關(guān)處理。
第二十條工商行政管理機(jī)關(guān)對涉嫌違反《廣告法》和本辦法的互聯(lián)網(wǎng)廣告，可以依照《廣告法》第四十九條，按照法定程序，采用技術(shù)手段對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的互聯(lián)網(wǎng)媒介資源進(jìn)行調(diào)查、檢查，查看、調(diào)取、復(fù)制有關(guān)的廣告信息和網(wǎng)站后臺數(shù)據(jù)。
廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對于上述調(diào)查、檢查應(yīng)予協(xié)助、配合，提供相關(guān)的技術(shù)支持或者排除技術(shù)障礙，不得拒絕、阻撓或者設(shè)置技術(shù)障礙。
第二十一條工商行政管理部門可以采取下列方式之一對互聯(lián)網(wǎng)廣告進(jìn)行調(diào)查取證：
(1)監(jiān)管機(jī)關(guān)與當(dāng)事人雙方采取拷屏、頁面另存、直接照相等辦法確認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)廣告內(nèi)容后，當(dāng)場打印并簽字；
(2)委托公證機(jī)構(gòu)公證；
(3)委托具有法定的電子證據(jù)鑒定資格的第三方機(jī)構(gòu)提取確認(rèn)相關(guān)證據(jù)；
(4)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它取證方式。
互聯(lián)網(wǎng)廣告的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)包括廣告內(nèi)容樣件和網(wǎng)址、IP地址、域名、源代碼等與該廣告唯一對應(yīng)的路徑。
第二十二條工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開受理投訴、舉報(bào)互聯(lián)網(wǎng)違法廣告的電話、信箱或者電子郵件地址，應(yīng)當(dāng)自收到投訴、舉報(bào)之日起七個(gè)工作日內(nèi)，作出是否立案的處理決定，并告知投訴、舉報(bào)人。
第二十三條違反本辦法第六條的規(guī)定，未依法取得互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、者資格在互聯(lián)網(wǎng)虛假違法廣告的，依照《無照經(jīng)營查處取締辦法》以及企業(yè)登記管理有關(guān)規(guī)定，由廣告者所在地、網(wǎng)站域名備案地的工商行政管理機(jī)關(guān)依照有關(guān)規(guī)定查處。對不具備真實(shí)備案信息和未經(jīng)主管部門許可的，移送相關(guān)主管部門按照有關(guān)規(guī)定處理。
有關(guān)《檔案法》可操作性差的問題與《檔案法》“軟法”之說，是一個(gè)非常流行的觀點(diǎn)，但是，“可操作性”到底指的什么？如何區(qū)別可操作與不可操作？到底是“可操作”，還是“不可操作”呢？長期以來，都沒有系統(tǒng)與深入的研究，這里，筆者嘗試對《檔案法》的“可操作性”作一些探討。
1 “可操作性”的含義
《檔案法》的“可操作性”，是一個(gè)使用頻率很高的詞組，其含義似乎不言自明。截至2012年底，在知網(wǎng)期刊數(shù)據(jù)庫中，涉及“檔案法”或“檔案法律”，再或“檔案法律法規(guī)”中同時(shí)涉及“可操作性”的就有2328篇。但在這2328篇文獻(xiàn)中，只有宮曉東在《對檔案法律可操作性原則的認(rèn)識》一文中對此作過論述，他認(rèn)為：“所謂‘檔案法律的可操作性’，是指檔案法律具有通過一定的操作程序而不受守法者和執(zhí)法者任意理解或任意說明的干擾，并確切地、公開地加以實(shí)施和促使法治目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)的一系列特性。包括：檔案法律的公開性、檔案法律的確定性、檔案法律的不矛盾性和檔案法律的適中性等具體原則。”[1]其觀點(diǎn)多是從立法原則來說的，與執(zhí)法實(shí)踐有一定的距離。
對于法律的“可操作性”，檔案學(xué)以外的其他學(xué)科有以下的表述與界定：
成序認(rèn)為：“法律的可操作性指的是一部法律制定出來，應(yīng)該具備法律的可執(zhí)行性，有法律執(zhí)行的手段和后果。”[2]這種觀點(diǎn)將法律的可操作性與法律的可執(zhí)行性相等同，即可操作性就是可執(zhí)行性。姑且稱之為“操作論”。“操作論”一方面將在社會(huì)實(shí)踐中能否得以執(zhí)行，作為衡量法律法規(guī)是否具有“可操作性”的標(biāo)準(zhǔn)，另一方面也強(qiáng)調(diào)了法律法規(guī)“可操作性”的實(shí)踐性，即任何法律法規(guī)的“可操作性”只能在執(zhí)行實(shí)踐中來檢驗(yàn)，在執(zhí)行實(shí)踐中來判定。
徐忠麟、周輝認(rèn)為：“法律的可操作性是指法律具有通過一定操作程序并確定、公開地加以實(shí)現(xiàn)的特性，主要包括法律的公開性、確定性、不矛盾性及適中性等方面。”[3]這種觀點(diǎn)將法律的可操作性用其他一些具體的特性來表述，使其更加容易被理解、被認(rèn)同。這些特性包括：程序性、公開性、確定性、不矛盾性及適中性，等等。姑且稱之為“特性論”。這種觀點(diǎn)更多是從立法原則與要求的角度來解讀的，與執(zhí)法實(shí)踐存在一定的距離。
張恒山認(rèn)為：“法律的可操作性是指法律能給司法機(jī)關(guān)提供能夠?qū)嵤?qiáng)制違法行為的操作依據(jù)。”[4]姑且稱之為“依據(jù)論”。這一觀點(diǎn)明顯是從司法角度來表述的，是對立法機(jī)構(gòu)在立法時(shí)的要求。
由此，可以看到，有關(guān)法律法規(guī)的“可操作性”并不是一個(gè)不言自明、有公認(rèn)含義的詞組。至少有上述“操作論”、“特性論”、“依據(jù)論”等三種不同的表述與界定。那么，檔案同行在2328篇文獻(xiàn)中提及的“可操作性”到底是指什么呢？從現(xiàn)有的資料看，檔案界里宮曉東的觀點(diǎn)是唯一有關(guān)檔案法律法規(guī)“可操作性”的論述，與徐忠麟、周輝的“特性論”十分相似，具有明顯的立法研究的色彩，與檔案執(zhí)法實(shí)踐存在一定的距離。從眾多涉及檔案法律法規(guī)可操作性文獻(xiàn)中的表述看，“依據(jù)論”更能反映來自基層檔案執(zhí)法實(shí)踐一線的訴求。
2 “可操作性”與“不可操作性”
在檔案法律法規(guī)“可操作性”的文獻(xiàn)中，有許多關(guān)于《檔案法》可操作性不強(qiáng)、可操作性差、可操作性弱的說法。如，1992年，王景高就指出：“在《檔案法》及其《實(shí)施辦法》頒布實(shí)施以后，各地各部門特別是基層檔案部門普遍反映，我們的法律、法規(guī)‘不配套’、‘不具體’、‘操作性不強(qiáng)’。”[5]到1996年《檔案法》修改前，1993年至1995年3年間，涉及《檔案法》操作性的文獻(xiàn)有179篇，提及“操作性不強(qiáng)”、“操作性差”的就有22篇，占12.29%。就在1996年《檔案法》重新頒布實(shí)施當(dāng)年，涉及《檔案法》操作性的文獻(xiàn)有112篇，認(rèn)為《檔案法》“操作性強(qiáng)”或具有“可操作性”的有74篇，占到了66.07%。提及《檔案法》“操作性不強(qiáng)”、“操作性差”的有10篇，占8.93%。持“操作性不強(qiáng)”、“操作性差”觀點(diǎn)的文章基本上都發(fā)表在《檔案法》重新頒布前的上半年。有相當(dāng)一些文章認(rèn)為：“《檔案法》及《實(shí)施辦法》作為檔案工作的法律法規(guī)，由于立法不完善，法律概念的內(nèi)涵過窄、外延過寬，原則性強(qiáng)、操作性差。”建議：“在修改完善《檔案法》時(shí)，一要加強(qiáng)可操作性，不但要有‘質(zhì)’的規(guī)定，也要有‘量’的要求，以便于執(zhí)法人員執(zhí)行。”[6]那么，《檔案法》到底是“可操作”，還是“不可操作”呢？什么又是不可操作的法律法規(guī)呢？檔案界卻沒有進(jìn)行過系統(tǒng)的研究與論述。檔案界外是這樣認(rèn)為的：“法律的可操作性，即法律在操作上的可能性或可行性，泛指法律適用的可能性。一般的，如果存在能行的方法，將某法律條文適用于具體案件，則稱該法律條文是可操作的。否則，是不可操作的。此處‘能行的方法’即‘能行的操作規(guī)則或方法’，泛指適用法律時(shí)，每一步都由法律事先給定的規(guī)則明確規(guī)定并且在有窮步內(nèi)可以結(jié)束的方法。所謂每一步都由事先給定的規(guī)則明確規(guī)定，意指法律適用的做法即第一步如何做，并且，在某一步做完以后，下一步如何做都由事先給定的規(guī)則明確規(guī)定。能行的方法還要求能在有窮步內(nèi)完成。操作時(shí)永無休止不能結(jié)束的方法不是能行的。”“法律條文的不可操作性，包括法律概念以及由法律條文建立的法律規(guī)范的不可操作性。如果不存在能行的方法，判定任一現(xiàn)象或行為是否為某法律概念所指稱的對象或者是否具有法律概念所反映的那類現(xiàn)象或行為的特征，則稱該法律概念是不可操作的。法律概念的不可操作性就是不可判定性。此處‘能行的方法’就是法律規(guī)定的能行的劃界標(biāo)準(zhǔn)和判定方法。如果不存在能行的方法，將某法律規(guī)范適用于具體案件，則稱該法律規(guī)范是不可操作的。不失一般性，法律概念和法律規(guī)范的不可操作性，統(tǒng)稱為法律的不可操作性。”“我國法律中的不可操作性可以分為三類：法律的不完全性，法律的不協(xié)調(diào)性，法律的不明確性。”[7]張淑芳認(rèn)為：“不可操作的行政法規(guī)范是指那些在立法上存有缺陷，諸如有前因無后果、有后果無前因、有質(zhì)的規(guī)定而無量的規(guī)定、不能獨(dú)行而無促行規(guī)則、設(shè)定條件過多無法滿足條件、可選方案混亂致無法選擇等的行政法規(guī)范。”[8]依據(jù)上述所講，《檔案法》的確存在著不可操作性或操作性不強(qiáng)、操作性差的問題。這些問題的存在，一方面，是由于立法技術(shù)不周全造成的，諸如：法律的不完全性、不協(xié)調(diào)性、不明確性等。另一方面，則是由于更為深層次的立法理念、法律理念、行政理念的影響，部門法律的規(guī)定性被立法主體所忽視，立法過程偏離了管理技術(shù)準(zhǔn)則、或者技術(shù)準(zhǔn)則設(shè)定不科學(xué)或應(yīng)該設(shè)定而沒有設(shè)定、技術(shù)規(guī)則設(shè)定不規(guī)范、技術(shù)管理準(zhǔn)則設(shè)定不切實(shí)際所造成的。[9]限于篇幅，有關(guān)《檔案法》中存在不可操作的對應(yīng)條款，這里就不一一列舉。
3 《檔案法》“可操作性”的異化
檔案界將“操作性不強(qiáng)”、“操作性差”視為《檔案法》得不到有效落實(shí)與執(zhí)行的主要原因，亦成為修改檔案法律法規(guī)的主要訴求與主要內(nèi)容。“可操作性”成了許多人評判《檔案法》立法效果的標(biāo)準(zhǔn)。《檔案法》必須具有可操作性似乎成了一個(gè)模糊的、不證自立的命題，而《檔案法》不具備可操作性，已經(jīng)成了一些人手中的“棍子”，隨時(shí)可以指責(zé)《檔案法》，并已然成為很多人不執(zhí)行或曲解《檔案法》堂而皇之的“標(biāo)簽性”理由。在許多涉及《檔案法》“操作性不強(qiáng)”、“操作性差”的文章中，作者往往不假思索地就用此來指責(zé)或批評《檔案法》的不完善。如果從完善立法的角度看，這種認(rèn)識或想法是有一定道理的。但是，把這一問題不假思索地用到檔案行政管理與檔案行政執(zhí)法領(lǐng)域就“變味”了，就會(huì)產(chǎn)生與法制理念立法初衷完全不同的結(jié)果。“可操作性”的觀念一旦超越立法范圍，成為“棍子”或“標(biāo)簽性”理由以后就會(huì)出現(xiàn)功能的異化。面對檔案行政管理者，特別是基層檔案行政管理部門的工作者，要求《檔案法》既簡便，又易于操作的愿望，必須看到其合理的一面。但也必須認(rèn)識到，任何一種要求或訴求，都存在一個(gè)“度”的問題，期望僅僅通過單一的、完善立法的途徑，來解決《檔案法》的可操作性問題是幼稚的，也是不現(xiàn)實(shí)的。
應(yīng)當(dāng)說“可操作性”的本意，應(yīng)該是指檔案行政執(zhí)法者的操作，但多數(shù)涉及《檔案法》“操作性”問題的文獻(xiàn)作者，都把問題的解決寄希望于完善立法或?qū)Α稒n案法》進(jìn)行修改。然而，《檔案法》的可操作性問題，不是一個(gè)直觀通透的對立法單方面提出的要求，《檔案法》是否具備可操作性不僅涉及立法的質(zhì)量，還涉及理解者和應(yīng)用者的能力，還涉及《檔案法》本身與社會(huì)的關(guān)系。《檔案法》是有粗疏一些的問題，但這可以通過解釋來解決問題。以《檔案法》“可操作性”作為尺度評判的立法文本，都是以完善立法文本作為目標(biāo)，這實(shí)際上是試圖用立法解決檔案執(zhí)法的“操作性”問題，把這種思路絕對化就可能導(dǎo)致檔案執(zhí)法者的懈怠。也就是當(dāng)面臨所謂“疑難問題”的時(shí)候，或者面臨不愿解決的問題的時(shí)候，不是根據(jù)現(xiàn)有的檔案法律解決問題，而是試圖通過完善立法來解決問題。檔案執(zhí)法者的任務(wù)就是根據(jù)《檔案法》解決問題，至于《檔案法》是否完善、是否具有可操作性，那只是在修改時(shí)才需要考慮的問題。
4 解決《檔案法》的“可操作性”在于要操作
雖然，《檔案法》中存在著不可操作性的問題，但是，面對現(xiàn)實(shí)僅僅消極地抱怨于事無補(bǔ)，更不應(yīng)以此為借口而不予操作。現(xiàn)實(shí)中，恰恰嚴(yán)重地存在著以《檔案法》不具可操作性不予操作的現(xiàn)象。因而，作為檔案行政管理部門應(yīng)在檔案執(zhí)法實(shí)踐中通過操作來解決可操作性的問題，從理解、解釋《檔案法》開始，到運(yùn)用操作《檔案法》，這才是解決《檔案法》的“可操作性”的必經(jīng)之道。
4.1 《檔案法》的關(guān)鍵在于操作。《檔案法》不完善、操作性不強(qiáng)已經(jīng)是事實(shí)，如果不去執(zhí)行操作，勢必使《檔案法》束之高閣，成為名義性或標(biāo)語性的檔案法律。這既不利于依法治檔與檔案依法行政，也不利于檔案事業(yè)的發(fā)展。不論現(xiàn)行的《檔案法》是否具有可操作性，都要付諸實(shí)施，只有操作《檔案法》，才能使《檔案法》落到實(shí)處，才能在檔案執(zhí)法實(shí)踐操作中學(xué)會(huì)操作。
4.2 操作《檔案法》要明確范圍。根據(jù)《檔案法》第二條和第六條的規(guī)定，檔案行政管理部門管理的范圍就是那些產(chǎn)生和保管“對國家和社會(huì)有保存價(jià)值的”檔案的國家機(jī)構(gòu)、社會(huì)組織以及個(gè)人與“對國家和社會(huì)有保存價(jià)值的”檔案相關(guān)的檔案事務(wù)。對于“對國家和社會(huì)有保存價(jià)值的”檔案，屬于國家所有的檔案范圍，由國家檔案局或與有關(guān)專業(yè)部門制定的具有規(guī)章性質(zhì)的辦法與標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定。如8號令《機(jī)關(guān)文件材料歸檔范圍和文書檔案保管期限規(guī)定》、《關(guān)于人民法院訴訟檔案保管期限規(guī)定》等。對于非國家所有的檔案則由各省確定具體范圍，如《江蘇省非國家所有檔案管理辦法》等。明確檔案行政管理部門管理范圍是操作《檔案法》的基礎(chǔ)，對于管理范圍之內(nèi)的必須做到管好用好保證安全，不能推三阻四不作為。
4.3 操作《檔案法》要明確程序。《檔案法》是行政法，執(zhí)法操作要遵循一般行政執(zhí)法程序，這既是依法行政的要求，也是便于執(zhí)法操作的手段。由于檔案行政行為對象的特定性、內(nèi)容的具體性和行為方式的多樣性，決定了其程序的多樣性和差異性，操作《檔案法》就有檔案行政檢查程序、檔案行政許可程序、檔案行政處罰程序、檔案行政強(qiáng)制執(zhí)行程序，等等。比如，檔案行政檢查程序一般是：告知——亮證——詢問——檢查——筆錄——處置等。
4.4 操作《檔案法》要明確責(zé)任。《檔案法》雖是部門行政法，但是，《檔案法》的執(zhí)法者卻不只是檔案行政管理部門一家。一些說《檔案法》操作性差的，其實(shí)，是沒有明白《檔案法》規(guī)定的檔案行政管理部門的執(zhí)法責(zé)任，而是想獨(dú)有處置權(quán)。對于各執(zhí)法者及其責(zé)任在《檔案法》第二十四條作了明確規(guī)定，執(zhí)法者主要分為三部分，一是檔案行政管理部門；二是有關(guān)主管部門，包括組織部門、監(jiān)察部門、當(dāng)事人的主管部門的上級主管部門和當(dāng)事人的主管部門；三是司法部門。對于屬于檔案行政管理部門的執(zhí)法責(zé)任范圍內(nèi)的要堅(jiān)決履行自己的責(zé)任，查處檔案違法現(xiàn)象；對于需要移送司法部門、組織部門、監(jiān)察部門、當(dāng)事人的主管部門的上級主管部門的檔案違法案件，檔案行政管理部門要積極移送、協(xié)調(diào)和配合；對于屬于當(dāng)事人的主管部門處理的檔案違法案件，檔案行政管理部門要積極監(jiān)督與督促。
4.5 積極探索“操作性不強(qiáng)”的補(bǔ)救方法。對于《檔案法》中操作性不強(qiáng)的部分，要通過檔案行政執(zhí)法實(shí)踐探索有效方法予以補(bǔ)救。一是通過解釋制度實(shí)現(xiàn)操作。如檔案立法名詞術(shù)語專業(yè)性強(qiáng)，怕引起檔案行政執(zhí)法主體或相對方的不理解或誤解而作進(jìn)一步的解釋。二是通過檔案行政行為介入予以操作。行政行為介入是指行政主體在作出行政行為時(shí)，其他的社會(huì)參與主體如機(jī)關(guān)、團(tuán)體、社會(huì)組織、公民個(gè)人等也加入到行政主體的行為過程中來并對行政主體在作出行政行為時(shí)的意志進(jìn)行約束從而達(dá)到行政行為目的的一種行為狀態(tài)。也就是《檔案法》在實(shí)施過程中也讓相對方來介入，使其中的不確定因素在行政主體和相對方共同認(rèn)知和理解基礎(chǔ)上得到了確定。三是通過提高行政法認(rèn)識予以操作。所謂行政法認(rèn)識，是指行政主體對行政法律規(guī)范的原則精神的領(lǐng)會(huì)，它直接影響行政執(zhí)法的質(zhì)量。《檔案法》的內(nèi)涵會(huì)因不同境況而發(fā)生改變，盡管其字面沒有發(fā)生變化，只有在將《檔案法》適用于具體的事實(shí)時(shí)才能認(rèn)識到《檔案法》的真諦。操作性不強(qiáng)的《檔案法》本身的不確定性決定了它通過提高行政主體認(rèn)識予以操作也是一條較好的途徑。檔案行政管理部門在認(rèn)識操作性不強(qiáng)的《檔案法》時(shí)，要以法理知識基礎(chǔ)來認(rèn)識，以行政主體的獨(dú)立意志來認(rèn)識，以遵照立法者意圖來認(rèn)識。
注：本文為2012年度河南省檔案局科技項(xiàng)目《轉(zhuǎn)變檔案行政管理職能研究》的階段性成果，項(xiàng)目批準(zhǔn)號為：2012-R-05。
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檔案行政指導(dǎo)的原則是貫穿檔案行政指導(dǎo)始終、起著重要指導(dǎo)和規(guī)范作用的基本準(zhǔn)則。檔案行政指導(dǎo)是檔案行政管理機(jī)關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)，基于檔案行政主體的權(quán)威和對信息的充分占有，為實(shí)現(xiàn)一定的檔案行政管理目標(biāo)，將其意志，以引導(dǎo)、建議、說服、勸告、鼓勵(lì)、宣傳、推廣、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)性計(jì)劃、導(dǎo)向性政策等非強(qiáng)制手段，謀求引導(dǎo)檔案行政相對人接受并付諸實(shí)踐的行政行為。檔案行政指導(dǎo)是檔案行政管理機(jī)關(guān)柔性地管理檔案事務(wù)的手段。然而事物總有兩面性，既有有利的一面，也有不利的一面，檔案行政指導(dǎo)也不例外。如果濫用檔案行政指導(dǎo)，甚至借檔案行政指導(dǎo)之名，行檔案行政命令之實(shí)，干預(yù)社會(huì)檔案事務(wù)，其副作用也不可等閑視之。因而對檔案行政指導(dǎo)的規(guī)范控制既是檔案行政管理機(jī)關(guān)開展檔案行政指導(dǎo)工作應(yīng)當(dāng)予以注重的一個(gè)問題，也是需要檔案理論界研究探討的重要問題。筆者著重討論檔案行政指導(dǎo)所應(yīng)遵循的基本原則，以期對檔案行政指導(dǎo)的規(guī)范實(shí)施提供參考。
2 檔案行政指導(dǎo)應(yīng)遵循的基本原則
2.1 合法性原則。合法性原則是行政法原則中的一項(xiàng)普適性原則，也是依法行政的核心原則。它要求一切行政法律關(guān)系主體都必須嚴(yán)格遵守行政法律規(guī)范，尤其是行政主體在行使行政權(quán)，實(shí)施行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)有明確的法律依據(jù)，在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，并且程序和內(nèi)容均不得違反法律規(guī)定。檔案行政指導(dǎo)作為一種特殊的行政行為自然也要受到這一行政法基本原則的制約。當(dāng)然，檔案“行政指導(dǎo)所依據(jù)的法是廣義的法，涵蓋行政法的成文和不成文法法源”。[1]“現(xiàn)在我國依法行政的‘法’，從廣義上理解則既包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章中一切有關(guān)公共行政管理的規(guī)定”，還“應(yīng)包括一些基本的法理（包括立法的精神、一般法律原則及人們對法現(xiàn)象所形成的其他普遍共識），在特殊條件下還包括那些尚未上升為法律規(guī)范的國家政策”。“在我國發(fā)展現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的條件下，在行政作用法上沒有具體法律規(guī)范的某些情況下，一些基于法律精神、原則或政策規(guī)定而實(shí)施的行政指導(dǎo)行為，也具有廣義的‘法’的依據(jù)，符合現(xiàn)代依法行政的原理，是現(xiàn)代依法行政的一種特殊表現(xiàn)形式。”[2]之所以應(yīng)對檔案行政指導(dǎo)的依據(jù)之“法”做廣義的理解，是因?yàn)闄n案行政指導(dǎo)本身具有靈活性和多樣性特點(diǎn)，更由于時(shí)代的快速發(fā)展與“立法滯后”的原因，對其進(jìn)行一一規(guī)制既不太現(xiàn)實(shí)，也無法做到。而且檔案行政指導(dǎo)的一個(gè)重要作用就是可以彌補(bǔ)法律的不足，如果必須以成文行為法的規(guī)定作為依據(jù)，那么檔案行政指導(dǎo)的功能就無法完全實(shí)現(xiàn)。由于檔案“行政指導(dǎo)的根據(jù)是法律原則和政策，所以它與依法行政的原則并不矛盾。相反，由于它更為積極和有效，能對傳統(tǒng)依法行政原則予以必要補(bǔ)充，克服傳統(tǒng)依法行政觀念的缺點(diǎn)和不足，所以，在一定程度上更符合現(xiàn)代法制原則”。[3]
檔案行政指導(dǎo)應(yīng)該從以下幾個(gè)方面遵循合法性原則：
2.1.1 檔案行政指導(dǎo)的主體必須合法。檔案行政指導(dǎo)必須由合法成立的行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織在其權(quán)限以內(nèi)作出才有效。因而，沒有合法成立的機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織作出的檔案行政指導(dǎo)以及在其權(quán)限范圍以外所作出的檔案行政指導(dǎo)都是無效的指導(dǎo)，而且構(gòu)成越權(quán)行為。
2.1.2 檔案行政指導(dǎo)的職權(quán)必須合法。“所有行政指導(dǎo)必須有組織法上的法律依據(jù)”，[4]因而檔案行政主體的檔案行政指導(dǎo)必須在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)來實(shí)施。
2.1.3 檔案行政指導(dǎo)的內(nèi)容必須合法。檔案行政指導(dǎo)的內(nèi)容不得違背憲法、法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他檔案行政規(guī)范性文件之規(guī)定。即便是無具體檔案行政行為法規(guī)定的檔案行政指導(dǎo)，也不得違背憲法和法律的基本精神、法的基本原則及國家政策。
2.1.4 檔案行政指導(dǎo)的依據(jù)必須合法。檔案依法行政是依法治檔的基本要求，一切檔案行政活動(dòng)都必須具有法的依據(jù)，當(dāng)然這里的法應(yīng)該是上文說的廣義的法。“檔案行政管理部門的行政指導(dǎo)必須在其權(quán)限范圍內(nèi)作出。至于是否需要行為法的依據(jù)，學(xué)界并無定論，一般認(rèn)為不需行為法依據(jù)，但必須遵循有關(guān)的政策和法律精神。這種認(rèn)識符合行政指導(dǎo)靈活性的特點(diǎn)，有助于其發(fā)揮填補(bǔ)法律空白的作用。”[5]
2.1.5 檔案行政指導(dǎo)的程序必須合法。檔案行政管理機(jī)關(guān)在實(shí)施檔案行政指導(dǎo)的過程中，應(yīng)符合法定程序，以避免違法或不當(dāng)?shù)臋n案行政指導(dǎo)。因此，實(shí)施檔案行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格的程序，其主要內(nèi)容包括檔案行政指導(dǎo)信息公開制、檔案行政指導(dǎo)實(shí)施告知制、檔案行政指導(dǎo)決策聽證制等。
2.2 自愿性原則。自愿性原則是指檔案行政指導(dǎo)行為應(yīng)當(dāng)以檔案行政相對人自愿為前提，充分尊重檔案行政相對人的自主選擇。就是說檔案“行政相對人可以接受也可以拒絕某一行政指導(dǎo)，行政主體不得對其采取強(qiáng)制措施或其他不利行政處理行為。這是一個(gè)根本的原則，是行政指導(dǎo)的生命。行政機(jī)關(guān)如果無視此原則，極易構(gòu)成違法侵權(quán)”。[6]因此，它要求檔案行政管理機(jī)關(guān)實(shí)施檔案行政指導(dǎo)行為時(shí)，不能像采取單方性的行政指令行為那樣可以不考慮檔案行政相對人的意愿，而必須充分尊重檔案行政相對人的自主權(quán)利，只能采取指導(dǎo)、說服、勸告等非強(qiáng)制方式，通過檔案行政相對人的認(rèn)同和自愿接受，達(dá)到預(yù)期的檔案行政管理目的。檔案行政相對人拒絕接受檔案行政指導(dǎo)的，不得采取或者變相采取行政強(qiáng)制行為以及其他不利于檔案行政相對人的檔案行政處理手段強(qiáng)迫其接受檔案行政指導(dǎo)。因?yàn)椋瑱n案行政指導(dǎo)行為對檔案行政相對人不具有法律上的約束力。自愿，本意是人在沒有外在強(qiáng)迫下做自己想做的事。法律上的“自愿”還應(yīng)加上在不損害他人合法權(quán)益的前提下的條件。檔案行政指導(dǎo)不是檔案行政管理機(jī)關(guān)的權(quán)力性行為，其沒有國家強(qiáng)制力為后盾，檔案行政相對人不愿意接受檔案行政指導(dǎo)行為，檔案行政管理機(jī)關(guān)也不能借助國家強(qiáng)制力驅(qū)使檔案行政相對人違心接受。否則，檔案行政管理機(jī)關(guān)的檔案行政指導(dǎo)行為就質(zhì)變?yōu)榫哂袕?qiáng)制力的檔案行政指令了。
2.3 合理性原則。合理性原則是合法性原則的補(bǔ)充，它要求檔案行政指導(dǎo)不僅應(yīng)當(dāng)合法，而且應(yīng)當(dāng)合理、正當(dāng)。檔案行政管理機(jī)關(guān)實(shí)施檔案行政指導(dǎo)必須基于正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)和目的，必須是為了社會(huì)的公共利益或是為了檔案行政相對人的合法權(quán)益。
合理性原則要求檔案行政指導(dǎo)行為必須最大限度保障檔案行政相對人對檔案行政指導(dǎo)的可接受性。這種可接受性表現(xiàn)為檔案行政相對人主觀上對接受檔案行政指導(dǎo)的有利的法律結(jié)果的認(rèn)識。從利己這一人性本能出發(fā)，檔案行政相對人對于可選擇的檔案行政指導(dǎo)，其必然會(huì)將自己利益在限定的范圍內(nèi)最大化。如果檔案行政相對人認(rèn)為檔案行政指導(dǎo)對其可能產(chǎn)生不利結(jié)果，或者沒有什么益處，一般不會(huì)接受檔案行政管理機(jī)關(guān)作出的檔案行政指導(dǎo)行為。因而，檔案行政管理機(jī)關(guān)在實(shí)施檔案行政指導(dǎo)時(shí)，檔案行政指導(dǎo)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)正當(dāng)、合理，要充分考慮到被指導(dǎo)對象的主觀和客觀因素，所實(shí)施的檔案行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)是社會(huì)所需、檔案行政相對人所求。綜合考慮經(jīng)濟(jì)與社會(huì)效益，采取的方式方法要兼顧“常識、常理、常情”，盡量避免給檔案行政相對人帶來不必要的負(fù)擔(dān)或?qū)p害降低到最低，努力實(shí)現(xiàn)法律效益、社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益的有機(jī)統(tǒng)一。不得基于個(gè)人或小團(tuán)體的私利或其他不正當(dāng)目的，利用優(yōu)越于檔案行政相對人的地位強(qiáng)加于檔案行政相對人，更不能迫使檔案行政相對人接受該檔案行政指導(dǎo)。
2.4 靈活效率原則。靈活效率原則是檔案行政指導(dǎo)行為最具特色的一條原則。“行政指導(dǎo)屬于認(rèn)知表示行為的一種，所謂的認(rèn)知表示，是指行政主體履行職責(zé)作出的判斷、認(rèn)識和引導(dǎo)等不以直接或者間接影響行政相對人權(quán)利義務(wù)為目的的行為。這一類事實(shí)行為具有公開性、觀念性、服務(wù)性、無拘束力、權(quán)威性特征。因此，行政指導(dǎo)活動(dòng)采用的方式往往比較靈活，因時(shí)因事而手段各異。”[7]靈活效率原則要求檔案行政管理機(jī)關(guān)必須善于判斷、把握時(shí)機(jī)，根據(jù)客觀情勢和檔案行政管理目的而采取靈活多樣的檔案行政指導(dǎo)措施，對快速發(fā)展的檔案事務(wù)作出有效的反應(yīng)，而不能消極無為、坐視不管，以致增大社會(huì)管理成本。“檔案行政指導(dǎo)有多種方法，如會(huì)議與文獻(xiàn)指導(dǎo)、咨詢與示范指導(dǎo)、集中與個(gè)別指導(dǎo)等，還有各種方式如通知、建議、勸告、鼓勵(lì)等，操作程序簡便，能及時(shí)靈活處置相關(guān)檔案事務(wù)，不直接產(chǎn)生法律后果，可以避免因行政責(zé)任而引起的法律糾紛與行政訴訟，實(shí)現(xiàn)了行政成本的節(jié)省。”例如“隨著私人檔案在國家全部檔案中所占比重的快速上升，對其中具有國家和社會(huì)保存價(jià)值的私人檔案的管理已愈益引起人們的重視，并提至管理日程”。而由于“私人檔案管理涉及因素復(fù)雜，管理難度大，行政指導(dǎo)的靈活性優(yōu)勢在這方面顯露無遺，從而實(shí)現(xiàn)有效靈活的調(diào)控，將微觀管理引到一個(gè)健康有序的發(fā)展軌道上來，這在某種意義上也就達(dá)到了私人檔案宏觀管理的目的，實(shí)現(xiàn)了行政效率的提高”。[8]可以說，如果失去了靈活性和效率，也就失去了檔案行政指導(dǎo)行為的實(shí)用價(jià)值。
2.5 誠實(shí)信用原則。“在行政法領(lǐng)域，所謂誠實(shí)信用原則，是指行政主體在實(shí)施行政行為的過程中必須真誠地以公益為目的，遵守承諾，履行義務(wù)，并為失信行為承擔(dān)責(zé)任。”“誠實(shí)信用原則作為民法上的帝王條款，要求行政指導(dǎo)行為必須真實(shí)客觀，要求行政主體恪守諾言，可謂規(guī)制行政指導(dǎo)行為中的種種亂象的有力武器。”[9]誠實(shí)信用原則對檔案行政指導(dǎo)有以下幾點(diǎn)具體要求：
2.5.1 動(dòng)機(jī)純正。所謂動(dòng)機(jī)純正，是指檔案行政主體在實(shí)施檔案行政指導(dǎo)過程中，主觀上是出于社會(huì)公共利益，并想通過非強(qiáng)制性的指導(dǎo)行為達(dá)到管理檔案事務(wù)的目的。但是，在現(xiàn)實(shí)中也難免會(huì)出現(xiàn)檔案行政指導(dǎo)者在作出指導(dǎo)行為的過程中摻雜了一些不正當(dāng)考慮的情況，例如在實(shí)施檔案行政指導(dǎo)時(shí)過多地考慮政績的現(xiàn)象等。而這類動(dòng)機(jī)不盡純正的檔案行政指導(dǎo)違反了誠實(shí)信用原則的基本要求，屬于違法的檔案行政行為。
2.5.2 禁止反言。“誠實(shí)信用原則適用于行政指導(dǎo)，被認(rèn)為是‘禁反言法理’在發(fā)揮作用。禁反言法理，是指禁止主張違背自己過去的言行，以此損害曾將相信過去言行的相對人的利益。”[10]禁止反言是指檔案行政主體在實(shí)施某種檔案行政指導(dǎo)行為后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守承諾，不得違背自己過去的言行，損害相信檔案行政主體言行的檔案行政相對人的利益。檔案行政指導(dǎo)作為檔案行政主體的行為，必須考慮到在社會(huì)中的影響，以及檔案行政主體作出某種檔案行政指導(dǎo)所承擔(dān)的檔案行政主體形象和責(zé)任問題，即便是在檔案行政指導(dǎo)中沒有違法，也會(huì)影響到檔案行政主體理性、中立、科學(xué)的立場，更何況事實(shí)上會(huì)因?yàn)闄n案行政主體隨意變更檔案行政指導(dǎo)而引起混亂。
2.5.3 信賴保護(hù)。“信賴保護(hù)原則就是要求政府對自己作出的行為或承諾應(yīng)守信用，不得隨意變更，不得反復(fù)無常。”“只有確立信賴保護(hù)原則，行政相對人才會(huì)信賴行政機(jī)關(guān)，遵循行政指導(dǎo)，行政之目的才能實(shí)現(xiàn)。”[11]
檔案行政指導(dǎo)遵循信賴保護(hù)原則，主要包括以下五個(gè)方面的內(nèi)容：一是檔案行政相對人接受檔案行政指導(dǎo)作出相應(yīng)行為之后，檔案行政主體不得否認(rèn)其做過行政指導(dǎo)，或者否認(rèn)其承諾的利益；二是檔案行政主體實(shí)施檔案行政指導(dǎo)之后，不得隨意予以更改或者廢止；三是檔案行政相對人遵照檔案行政指導(dǎo)并達(dá)到設(shè)定的條件時(shí)，檔案行政主體不得拒絕或者遲延履行其所承諾的利益；四是檔案行政相對人因聽從違法、不適當(dāng)、錯(cuò)誤的檔案行政指導(dǎo)，或者因檔案行政指導(dǎo)的反復(fù)、不履行承諾等行為遭受損失的時(shí)候，檔案行政相對人有權(quán)基于信賴保護(hù)原則，要求檔案行政主體予以賠償或者補(bǔ)償；五是如果檔案“行政主體所推行的行政指導(dǎo)在自身和行政相對人均無過錯(cuò)的情況下，給行政相對人造成重大損失，那么行政主體應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，否則行政相對人對政府便會(huì)產(chǎn)生信任危機(jī)”。[12]
2.6 可救濟(jì)性原則。“可救濟(jì)性原則要求當(dāng)行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政指導(dǎo)行為違法或不當(dāng)，致使被指導(dǎo)者的利益造成嚴(yán)重?fù)p失時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予被指導(dǎo)者救濟(jì)的權(quán)利，公民可以通過行政復(fù)議或行政訴訟等方式要求有權(quán)機(jī)關(guān)對該行政指導(dǎo)行為予以撤銷或糾正，并要求對公民受到的損失加以賠償或補(bǔ)償。可救濟(jì)性原則是對行政指導(dǎo)行為的監(jiān)督和保障。”[13]只有這樣才可以防止檔案行政主體濫用檔案行政指導(dǎo)違法或不當(dāng)干預(yù)檔案事務(wù)。
可救濟(jì)性原則要求建立檔案行政指導(dǎo)的法律責(zé)任及救濟(jì)制度，它要求檔案行政管理機(jī)關(guān)不得利用檔案行政指導(dǎo)方式靈活、簡便、隱蔽等特點(diǎn)，來有意回避、混淆乃至推諉行政責(zé)任。若因違法、錯(cuò)誤瑕疵的檔案行政指導(dǎo)，而給檔案行政相對人造成損失的，要允許索賠，或由檔案行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)一定的行政程序進(jìn)行賠償。
3 結(jié)語
1996年7月5日，修訂后的《檔案法》賦予了檔案行政管理部門行政處罰權(quán)。這是同年3月《行政處罰法》頒布后，在國家依法規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施的大背景下，首次在一部單行法中對主管部門賦權(quán)。充分說明增設(shè)行政處罰權(quán)符合檔案事業(yè)發(fā)展需要，否則就難以有效防范和懲處檔案違法行為。盡管修訂后的《檔案法》對行政處罰的適用范圍作了限定，但畢竟在很大程度上增強(qiáng)了檔案行政執(zhí)法的剛性。
作為行政機(jī)關(guān)行使管理權(quán)力處理違法行為的一種主要手段，“行政處罰”這一概念對很多人來說既熟悉又陌生。說熟悉，是因?yàn)楹荛L一段時(shí)間內(nèi)處罰“濫”、“亂”現(xiàn)象嚴(yán)重，特別是很多人理解的處罰，基本上是和“罰款”畫等號的；說陌生，是因?yàn)楹芏嗳藢π姓幜P的含義、原則、種類、設(shè)定和實(shí)施等內(nèi)容并沒有真正理解，一些行政執(zhí)法部門的所做所為與法治精神相悖。《檔案法》修訂前，檔案部門沒有行政處罰權(quán)，對一些嚴(yán)重違法行為缺乏有效管理手段。長期“弱勢”部門的地位，使得檔案部門對行政處罰權(quán)極度渴望，但對行政處罰認(rèn)識上的偏差又使得人們在此問題上有些偏執(zhí)：沒有行政處罰權(quán)時(shí)(主要是罰款權(quán))認(rèn)為《檔案法》軟，即使已被賦權(quán)也因?yàn)檫m用范圍上加了限定，仍認(rèn)為《檔案法》軟，其主要理由主要是認(rèn)為《檔案法》規(guī)定的許多條款沒有在法律責(zé)任中落實(shí)更嚴(yán)厲的處罰條款。許多人認(rèn)為如果對于一些違法行為不罰款或處罰范圍窄，便認(rèn)為法不夠硬，指望通過加大處罰等方式能夠解決阻礙檔案事業(yè)發(fā)展的所有問題。瀏覽―下報(bào)刊上發(fā)表的一些文章，聽聽一些會(huì)議上的發(fā)言，上述觀點(diǎn)在《檔案法》實(shí)施20余年后的今天仍不絕于耳。但行政處罰對于開展檔案工作來說，真的是萬能的嗎?答案是否定的。分析產(chǎn)生不正確觀念的原因，主要在于對行政處罰的含義沒有真正理解透徹，對于行政處罰的原則沒有深刻認(rèn)識，對國家從立法上規(guī)范和限定行政處罰的意義也缺乏正確認(rèn)識。很多人對現(xiàn)實(shí)生活中的一些執(zhí)法機(jī)關(guān)亂罰款和濫罰款現(xiàn)象極為反感，但當(dāng)自身使用這一權(quán)力時(shí)，往往只看到了它對違法行為威懾的積極作用，對于不正當(dāng)使用甚至濫用處罰權(quán)所帶來的消極影響則認(rèn)識不夠，沒有從建設(shè)法治國家、法治機(jī)關(guān)的高度考慮問題。對檔案違法行為給予行政處罰，是維護(hù)國家檔案完整與安全，維護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益和公民民利的重要手段，但它決不是唯一的手段，我們不能對此產(chǎn)生依賴心理，而放棄或忽視其他手段的作用。
二、正確理解與適用行政處罰的相關(guān)內(nèi)容
檔案行政管理部門在開展檔案行政執(zhí)法工作中，對行政處罰理解和適用應(yīng)重點(diǎn)把握以下幾點(diǎn)：
首先，正確理解和準(zhǔn)確把握行政處罰的內(nèi)涵。通常認(rèn)為，所謂行政處罰，是指行政機(jī)關(guān)或其他行政主體依照法定職權(quán)和程序，對違反行政法規(guī)但尚未構(gòu)成犯罪的行政相對人給予行政制裁的具體行政行為。其特征有三：第一，行政處罰的適用主體是行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織；第二，行政處罰是以對違法行為人的懲戒為目的，而不是以實(shí)現(xiàn)義務(wù)為目的；第三，行政處罰的適用對象是作為行政相對方的公民、法人或其他組織，屬于外部行政行為。
由上可以得出，所謂檔案行政處罰就是檔案行政管理部門，依照法定職權(quán)和程序，對違反《檔案法》規(guī)(廣義的)但尚未構(gòu)成犯罪的行政相對人給予的一種行政制裁的具體行政行為。需要把握的是：檔案行政處罰的主體主要是具有行政執(zhí)法主體資格的各級檔案行政管理部門，檔案館或其他非授權(quán)組織不能行使這一權(quán)利；檔案行政管理部門的法定職權(quán)主要由《檔案法》、《檔案法》實(shí)施辦法等法律法規(guī)賦予，而所要遵循的法定程序主要指《行政處罰法》和檔案行政處罰程序規(guī)定；檔案行政處罰的對象即行政相對方是公民、法人和其他組織；可以給予的處罰種類依照現(xiàn)行《檔案法》的規(guī)定，只包含《行政處罰法》中所規(guī)定的警告(申誡罰)、罰款和沒收非法所得(財(cái)產(chǎn)罰)三種。還應(yīng)注意，這種具體行政行為是可訴的，即被處罰者可以申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。檔案行政管理部門應(yīng)慎重實(shí)施，不能違法亂用或?yàn)E用處罰權(quán)而致工作被動(dòng)。
其次，正確理解和嚴(yán)格遵循行政處罰的原則。處罰法定原則。即法無明文規(guī)定不處罰，法律要讓行政相對人能預(yù)知自己行為的后果，這是行政處罰的核心原則。
處罰公正公開原則。行政處罰的依據(jù)及有關(guān)內(nèi)容必須公開，不能違反公正的程序。要求行政主體必須依法裁判，公平地處罰違法行為人。既不能同等情況給予不同處罰，也不能不同情況給予相同處罰。
過罰相當(dāng)原則。實(shí)施行政處罰，必須與受罰人違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度相適應(yīng)，亦即行政處罰的種類、輕重程度及其減免均應(yīng)與違法行為相適應(yīng)。罰重于過，無以服人；罰輕于過，難以達(dá)到震腰和制止違法行為的目的。
處罰與教育相結(jié)合的原則。行政處罰是法律制裁的一種形式，但又不僅僅是一種制裁，它兼有懲戒與教育的雙重功能。處罰不是目的，而是手段，通過處罰達(dá)到教育的目的。通過正確實(shí)施行政處罰，達(dá)到既克服因缺乏行政處罰手段而使法顯“軟”的現(xiàn)象，也要防止不正確適用行政處罰手段而造成“亂”或“濫”的問題。
救濟(jì)原則。在行政處罰中必須提供充分的救濟(jì)，才能真正保障行政相對方的權(quán)利。行政相對方對行政主體給予的行政處罰依法享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；對行政處罰決定不服的，有權(quán)申請復(fù)議或者提起行政訴訟；因違法行政處罰受到損害的，有權(quán)提出賠償要求。
處罰追究時(shí)效原則。規(guī)定處罰時(shí)效實(shí)際上是對執(zhí)法部門嚴(yán)格執(zhí)法提出的要求。《行政處罰法》規(guī)定違法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。由于檔案工作的專業(yè)特殊性，有些檔案違法行為發(fā)生很長時(shí)間都未被發(fā)現(xiàn)，這就給執(zhí)法提出了更高的要求。
第三，應(yīng)正確理解和理性看待行政處罰的設(shè)定。行政處罰權(quán)的設(shè)定很重要，它關(guān)系到行政機(jī)關(guān)實(shí)施處罰的依據(jù)是否合法的問題。依照《行政處罰法》的規(guī)定，法律可以設(shè)定任何種類行政處罰；上一層次法律規(guī)范對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定的，下一層次不得超越上一層次規(guī)定的行為、種類和幅度的范圍另行作出規(guī)定；規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。
按照這一精神來理解和看待檔案行政處罰，應(yīng)當(dāng)掌握：只有《檔案法》才能設(shè)定任何種類的檔案行政處罰，其他檔案行政法規(guī)、地方性法規(guī)、國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章只能在上位法規(guī)定的行政處罰的種類、范圍和幅度內(nèi)，作出相關(guān)規(guī)定。否則，就可能和上位法產(chǎn)生沖突，引發(fā)適用問題。造成法制的不統(tǒng)一。因此，各地區(qū)應(yīng)認(rèn)真審視本地區(qū)出臺的《檔案法》規(guī)和規(guī)章，如有與上位法沖突不協(xié)調(diào)之處應(yīng)加以修改，以維護(hù)國家法制的統(tǒng)一性，推進(jìn)《檔案法》法治進(jìn)程。
三、幾點(diǎn)啟示
一是應(yīng)徹底轉(zhuǎn)變對行政處罰的片面認(rèn)識，克服處罰依賴癥。行政處罰權(quán)是檔案部門開展檔案工作中處理違法行為的有效手段，使用得當(dāng)對事業(yè)發(fā)展幫助極大，但不能有“處罰萬能”的思想，不能患上處罰依賴癥，特別是不能對罰款這種手段過分依賴，以為僅僅依靠處罰就能有效處理各種檔案違法現(xiàn)象，解決檔案事業(yè)發(fā)展中存在的所有問題，這種認(rèn)識是片面的、不正確的。
1學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系
我國高校的管理權(quán)一直以來是政府的授權(quán)，學(xué)校代表國家行使教育管理權(quán)力，履行教育義務(wù)。在實(shí)踐中，學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系，既是教育與受教育的關(guān)系，又是管理與被管理者的關(guān)系。高校的首要職能是保障學(xué)生在校期間受教育的權(quán)利，并提供相應(yīng)的教育設(shè)施保障學(xué)生學(xué)業(yè)的正常完成，學(xué)生在校期間有受教育的權(quán)利。學(xué)校的管理權(quán)是建立在保障學(xué)生學(xué)生受教育的權(quán)利基礎(chǔ)之上的，在學(xué)校期間行使管理權(quán)，是為了培養(yǎng)學(xué)生良好的生活與學(xué)習(xí)習(xí)慣，提高自學(xué)、自理能力，為學(xué)生創(chuàng)造一個(gè)健康向上的學(xué)習(xí)環(huán)境，保障正常的教學(xué)秩序，從某種意義上來說，高校生活是為學(xué)生更好地走向社會(huì)工作之前的鍛煉。這是從教育管理學(xué)角度理解的高校與學(xué)生之間的關(guān)系，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能全面闡述兩者之間的關(guān)系。從法學(xué)的角度還要求必須明確各種關(guān)系性質(zhì)，要么是民事法律關(guān)系，要么是行政法律關(guān)系，在我國，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，高校與學(xué)生的關(guān)系是應(yīng)該是一種基于公法上的特別權(quán)力關(guān)系。學(xué)校在社會(huì)中擔(dān)任角色和監(jiān)護(hù)功能的特殊性，使之處在一個(gè)特殊的法律地位，從而決定了學(xué)校與學(xué)生間的法律關(guān)系呈雙重復(fù)雜的特征。即學(xué)生與學(xué)生間會(huì)存在民事與行政兩重法律關(guān)系。我國高校與學(xué)生的關(guān)系主要是教育管理關(guān)系與教育合同關(guān)系，高等學(xué)校在行政法律關(guān)系中，與學(xué)生是發(fā)生教育教學(xué)管理關(guān)系的行政主體，學(xué)生與學(xué)校間的民事法律關(guān)系即教育合同關(guān)系始終貫穿于學(xué)生在校期間，是產(chǎn)生一定行政法律關(guān)系的前置條件。高校與學(xué)生的教育管理關(guān)系主要表現(xiàn)為：我國法律明確規(guī)定賦予了學(xué)校對學(xué)生在學(xué)籍管理、日常學(xué)生管理中的強(qiáng)制性支配的權(quán)利，如學(xué)生入學(xué)報(bào)到注冊管理、主持正常成績考試考核、升級與留、降級，休學(xué)、停學(xué)、復(fù)學(xué)與退學(xué)，學(xué)業(yè)證書與學(xué)位證書的發(fā)放與授權(quán)等方面。日常教學(xué)管理主要指教師為了保障學(xué)生的正常教育權(quán)利對學(xué)生進(jìn)行的日常教學(xué)管理，教育管理關(guān)系是學(xué)校與學(xué)生關(guān)系主要方面。高校與學(xué)生也存在締約的關(guān)系，如在校期間高校為學(xué)生提供的住宿、供應(yīng)必備餐飲條件等。此外，學(xué)校與學(xué)生之間也構(gòu)成一種民事關(guān)系。盡管在立法層面我國已確認(rèn)了這兩種關(guān)系，但由于它們的性質(zhì)缺乏深入的理解，尤其是對學(xué)校與學(xué)生管理關(guān)系理解不夠，使這類關(guān)系沒能得到法律的有效調(diào)整。實(shí)際上，依據(jù)我國現(xiàn)行的《教育法》，司法審查只能處理高校與學(xué)生之間的民事關(guān)系，而不能處理高校與學(xué)生之間的管理關(guān)系。致使高校的管理權(quán)與被管理權(quán)之間的關(guān)系排除在司法審查之外，使高校管理權(quán)的約束游離在司法審查之外。在現(xiàn)實(shí)的高校管理工作中確實(shí)存在某些侵犯學(xué)生權(quán)利的現(xiàn)象，這些侵權(quán)行為目前還排除在司法審查之外。司法能否審查學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系，是一個(gè)懸而未決的問題。因此，必須從法律層面充分研究分析教育合同的締約過程并認(rèn)識各個(gè)階段的行為性質(zhì)，進(jìn)而明確教育合同締結(jié)形式和內(nèi)容以及調(diào)整范圍、雙重法律關(guān)系對規(guī)范雙方當(dāng)事人的行為，促進(jìn)教育事業(yè)的健康發(fā)展至關(guān)重要。
2高校主體地位與學(xué)生基本權(quán)利
2.1高校行政主體地位與性質(zhì)在高等學(xué)校教育管理中，當(dāng)學(xué)生的權(quán)益受到侵害時(shí)，如果學(xué)校不是行政主體，就不能成為被告，故學(xué)生的權(quán)益受到侵害時(shí)，如果學(xué)校不是行政主體，就不能成為被告，故學(xué)生的權(quán)益無法得到保證。調(diào)整高等學(xué)校行政主體資格不僅是必要的，而且是必須的。學(xué)校的性質(zhì)，依我國法律規(guī)定應(yīng)屬事業(yè)單位法人。從我國行政序列的規(guī)定來看，學(xué)校不是完全的公法法人，即學(xué)校不是完全意義上的行政主體。在行政法理論上，為解釋不是行政主體而履行某種行政職能的現(xiàn)象。學(xué)校雖然不是完全的行政主體，但卻能根據(jù)法律的授權(quán)或上級教育行政部門的委托行使有限的行政管理權(quán)。同時(shí)，學(xué)校作為國家教育事業(yè)的執(zhí)行者，本身即具有相當(dāng)?shù)墓嫔剩瑢W(xué)校基于自身公共利益的屬性和相關(guān)職能，也當(dāng)然具有維護(hù)這種公共利益不受侵害的權(quán)利。因此，學(xué)校在性質(zhì)上是授權(quán)性或委托性行政主體和民事主體的結(jié)合。
2.2學(xué)生的基本權(quán)利根據(jù)《教育法》第42條規(guī)定，學(xué)生享有四項(xiàng)基本權(quán)利：（1）參加教育教學(xué)計(jì)劃的各種活動(dòng)，適用教育教學(xué)設(shè)施、設(shè)備、圖書資料的權(quán)利。（2）物質(zhì)幫助權(quán)，即學(xué)生有按照國家有關(guān)規(guī)定獲得獎(jiǎng)學(xué)金、貸學(xué)金和助學(xué)金的權(quán)力，學(xué)生有困難的學(xué)生也有權(quán)利根據(jù)國家的有關(guān)規(guī)定享有減免學(xué)雜費(fèi)的待遇；（3）獲得公正評價(jià)的權(quán)利，學(xué)生應(yīng)在學(xué)業(yè)成績和品行上獲得公正的評價(jià)，完成規(guī)定學(xué)業(yè)后有權(quán)獲得相應(yīng)學(xué)業(yè)證書與學(xué)位證書；（4）程序保障權(quán)，學(xué)生對學(xué)校給予的處分不服，有權(quán)向有關(guān)機(jī)關(guān)提出申訴；對學(xué)校、老師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的行為，有權(quán)提出申訴或依法提訟。這些權(quán)利在義務(wù)教育階段表現(xiàn)為學(xué)生根據(jù)《憲法》和《義務(wù)教育法》而享有的不可剝奪的受教育權(quán)，非義務(wù)教育階段則表現(xiàn)為學(xué)生根據(jù)其與學(xué)校締結(jié)的教育合同所享有的接受學(xué)校教育服務(wù)的權(quán)力。《教育法》規(guī)定的學(xué)生享有的四項(xiàng)權(quán)利是學(xué)生在校利益的最基本保障，并不是學(xué)生實(shí)際享有權(quán)利的全部。學(xué)校與學(xué)生之間是一種縱橫交錯(cuò)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，既有橫向的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又有縱向的行政管理權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事關(guān)系主體主要體現(xiàn)在學(xué)校與學(xué)生之間在招生錄取過程中所簽訂的或事實(shí)上形成的一系列合同。合同是規(guī)定學(xué)校與學(xué)生之間民事權(quán)利義務(wù)的典型形式，凡是由合同規(guī)定的內(nèi)容，就只能交由合同法或民法來調(diào)整，學(xué)校不享有管理權(quán)。除非雙方在合同中約定特定事項(xiàng)由學(xué)校行使管理權(quán)。
3學(xué)校與學(xué)生產(chǎn)生教育行政糾紛的法律調(diào)整
3.1合理、合法性的處理教育行政糾紛合理性原則與合法性原則是行政法的兩大基本原則。高校作為政府賦予的行政管理權(quán)事業(yè)機(jī)關(guān)，具有行政執(zhí)法的權(quán)利，在行政執(zhí)法的基本原則與行政法的基本原則密切相關(guān)，行政法的兩大基本原則合理性原則與合法性原則適用于高校行政管理的一切領(lǐng)域。高校在進(jìn)行行政執(zhí)法的中，適用高校行政法規(guī)時(shí)，就可能遇到不同的行政法規(guī)范相互沖突的情況，正確的解決途徑是選用和高校行政執(zhí)法原則相吻合的行政法規(guī)范，保障學(xué)生的合法權(quán)利維護(hù)高校行政執(zhí)法權(quán)。
一、行政權(quán)和公民權(quán)的作用
以現(xiàn)代國家和個(gè)人及其所組成的社會(huì)的關(guān)系為大背景，行政機(jī)關(guān)與相對一方的地位和作用可謂基本了然。現(xiàn)代行政權(quán)是國家得以直接、能動(dòng)地影響個(gè)人權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)的最有效的一支公共力量，社會(huì)需要行政權(quán)主動(dòng)地發(fā)揮其維持秩序、保護(hù)相對一方權(quán)利、增進(jìn)公共利益和福利的積極作用。順應(yīng)社會(huì)的需要，國家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機(jī)關(guān)各種管理權(quán)能及相應(yīng)的輔手段，從而保證行政機(jī)關(guān)及時(shí)、有效地處理形形關(guān)涉公共利益的問題。秩序行政到服務(wù)行政、給會(huì)行政的演進(jìn)是對行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認(rèn)這種肯定的很好例證。當(dāng)前，法律主要規(guī)定了行政機(jī)關(guān)兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權(quán)利義務(wù)的配置和實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權(quán)利或解除相對一方義務(wù)與剝奪相對一方權(quán)利或課加相對一方義務(wù)的行為，其集中體現(xiàn)了行政權(quán)的強(qiáng)制力、支配力的特性；二是對相對一方權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機(jī)關(guān)就國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步以及提供社會(huì)服務(wù)等作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，其特點(diǎn)是缺乏法律強(qiáng)制力，自由裁量性和政治性強(qiáng)，在當(dāng)今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在現(xiàn)代行政管理過程中主導(dǎo)性的法律地位。然而，行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類弱點(diǎn)的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機(jī)地與具體個(gè)案情形結(jié)合起來的過程實(shí)際上是人的認(rèn)識過程，行政公務(wù)人員既需準(zhǔn)確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化之內(nèi)蘊(yùn)，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復(fù)雜因素的影響，或者由于公務(wù)人員才智和認(rèn)識能力的局限，或者更嚴(yán)重地，由于公務(wù)人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來的控權(quán)、制權(quán)理念就是對行政權(quán)潛在的負(fù)值效應(yīng)的反證。當(dāng)然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權(quán)受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會(huì)直接損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，損害公共利益，故其主體資格、權(quán)限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴(yán)格限定，其特點(diǎn)是權(quán)力受法律規(guī)定細(xì)密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準(zhǔn)則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機(jī)關(guān)對這類行為的違法要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而法律對后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實(shí)現(xiàn)行政的目的，不設(shè)定法律效果，希望通過利益機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制來調(diào)動(dòng)相對方的積極性，靠政府的威信和政府內(nèi)部的行政紀(jì)律來實(shí)現(xiàn)行政目的。行政機(jī)關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動(dòng)的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會(huì)帶來的破壞會(huì)十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)要為行為后果承擔(dān)行政法律責(zé)任和政治責(zé)任。
作為行政權(quán)的相對一方——個(gè)人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認(rèn)公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會(huì)文明與進(jìn)步的表現(xiàn)，而社會(huì)文明和進(jìn)步又是在公民權(quán)不斷得到確認(rèn)和保障、人閃認(rèn)識社會(huì)和改造社會(huì)的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟(jì)、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個(gè)人追求自己在社會(huì)中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動(dòng)基礎(chǔ)和保證，個(gè)人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會(huì)生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會(huì)關(guān)系并在其中獲得自身利益的實(shí)現(xiàn)，而社會(huì)共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，許多國家的公民權(quán)范圍日益擴(kuò)大，法律對權(quán)利的規(guī)定越愈細(xì)密，形成有機(jī)的權(quán)利體系。與此同時(shí)，世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個(gè)方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認(rèn)和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進(jìn)步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟(jì)成就已是世人公認(rèn)的事實(shí)。公民權(quán)的積極作用可見一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權(quán)限制的一個(gè)基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對公民個(gè)人行使權(quán)利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個(gè)公民都是社會(huì)中的人，他在進(jìn)行社會(huì)交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會(huì)關(guān)系，法律確認(rèn)和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對自由地實(shí)現(xiàn)自己的意志而不為社會(huì)關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個(gè)人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或?yàn)E用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護(hù)的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國在改革開放、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機(jī)制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或?yàn)E用權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或?yàn)E用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯(cuò)綜復(fù)雜性，即使公民個(gè)人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會(huì)造成矛盾和沖突，這種對抗的結(jié)果同樣是社會(huì)無法容忍的社會(huì)關(guān)系一定程度的無序，同樣需要公共權(quán)力進(jìn)行調(diào)節(jié)。
綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應(yīng)該是調(diào)動(dòng)兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。
二、行政法關(guān)系的展開
法律的使命是面向未來的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機(jī)關(guān)與相對一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系， 即行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中行使職權(quán)而與相對一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實(shí)體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系， 即有權(quán)對行政行為進(jìn)行監(jiān)督的國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關(guān)系。由于團(tuán)體、個(gè)人的監(jiān)督權(quán)利必須通過國家權(quán)威真正得以實(shí)現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可主要指立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機(jī)關(guān)與相對一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？
首先，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，法律期待的
是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因?yàn)椋谶@里，社會(huì)首要關(guān)心的問題在于如何設(shè)置或啟動(dòng)行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1 ）社會(huì)中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟(jì)壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時(shí)出臺法律，需要行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行普遍的調(diào)整；（2 ）具體個(gè)人和組織行使公民權(quán)時(shí)超越法律限制的可能性要求行政機(jī)關(guān)經(jīng)常地對他們予以監(jiān)督和檢查；（3 ）具體個(gè)人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來損害，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)及時(shí)予以控制和懲戒；（4 ）社會(huì)中某些資源或機(jī)會(huì)的利用雖然可促進(jìn)社會(huì)福利，但或者由于資源或機(jī)會(huì)本身極其有限，或者由于資源或機(jī)會(huì)的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個(gè)人和組織才能獲得，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)審核申請的個(gè)人和組織的條件并負(fù)責(zé)授益于合格者；（5 ）大部分具體個(gè)人和組織在行使公民權(quán)時(shí)普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價(jià)予以運(yùn)營的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)能在這些方面有所作為。對于這些社會(huì)自治機(jī)制無能妥善處理的情形，個(gè)人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會(huì)控制力和強(qiáng)制力。無論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機(jī)構(gòu)判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機(jī)關(guān)、一般第三者都必須承認(rèn)其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個(gè)人和組織又怎么會(huì)為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機(jī)關(guān)去解決呢？ 1 即使個(gè)人、 組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對行政機(jī)關(guān)是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動(dòng)并最后作出行政行為之后通過其他公共權(quán)威進(jìn)行評判，否則，行政權(quán)積極作用會(huì)被扼殺。因而，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機(jī)關(guān)管理權(quán)能的同時(shí)往往賦予其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。
然而，如果等待行政機(jī)關(guān)憑借公務(wù)人員的獨(dú)立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟(jì)制度進(jìn)行充分補(bǔ)救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過公民權(quán)利的適當(dāng)使用來最大限度地遏止行政機(jī)關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹(jǐn)防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)。有關(guān)國家在制定行政程序法時(shí)考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡， 2 即應(yīng)給予相對一方多大的參與行政決定過程的權(quán)利。無論權(quán)利范圍如何，不可否認(rèn)，保證個(gè)人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對行政機(jī)關(guān)而言，就是其在行使實(shí)體權(quán)力時(shí)必須擔(dān)負(fù)相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。
問題是：如果行政機(jī)關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實(shí)質(zhì)的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價(jià)值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會(huì)導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實(shí)的社會(huì)正義。 4 人類社會(huì)有許多經(jīng)驗(yàn)是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費(fèi)盡心機(jī)，但大家都把監(jiān)督行政的機(jī)構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅(jiān)固的一道防線，其中，既有實(shí)質(zhì)問題的審查，也有程序問題的審查。這是因?yàn)椋M管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運(yùn)作的形式，法律既不允許個(gè)人和組織取代行政機(jī)關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機(jī)關(guān)違反實(shí)體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機(jī)關(guān)和相對一方的權(quán)利義務(wù)又是一個(gè)什么結(jié)構(gòu)？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認(rèn)為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對一方相較行政機(jī)關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢地位。相對一方享有起訴權(quán)而行政機(jī)關(guān)無反訴權(quán)、法院判決只針對行政機(jī)關(guān)而不針對相對一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點(diǎn)。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機(jī)關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費(fèi)力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實(shí)體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。
概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯(cuò)綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等性是同時(shí)存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對等性是在不同時(shí)間、不同場合中發(fā)生存在的，它們在既密切聯(lián)系又相對獨(dú)立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等結(jié)構(gòu)同時(shí)并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認(rèn)，兩種不對等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會(huì)關(guān)系時(shí)的關(guān)注點(diǎn)始終存在傾斜，致使行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動(dòng)向，為了保證絕對的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時(shí)所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個(gè)運(yùn)動(dòng)的結(jié)果”。 5 當(dāng)然， 從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運(yùn)動(dòng)之中互相交織在一起。
三、行政法律制度的構(gòu)筑
行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過細(xì)密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個(gè)關(guān)系主體，包括行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、法院、行政相對一方，就生活在一個(gè)依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運(yùn)行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機(jī)體中，這個(gè)有機(jī)體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個(gè)個(gè)次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運(yùn)行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊(yùn)涵現(xiàn)代各國行政法律制度的構(gòu)建對我們的啟示。
法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點(diǎn)基本要求即“法律面前人人平等”則是公認(rèn)的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實(shí)質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機(jī)關(guān)、 社會(huì)組織和個(gè)人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機(jī)關(guān)而言，除了法律允許的以外，無權(quán)進(jìn)行任何活動(dòng)；對于社會(huì)組織和個(gè)人而言，除了法律禁止的以
外，可以從事任何事業(yè)和活動(dòng)；（2 ）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國家機(jī)關(guān)違法，由其他國家機(jī)關(guān)依法追究其責(zé)任；社會(huì)組織和個(gè)人違法，由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護(hù)或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機(jī)關(guān)與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護(hù)行政機(jī)關(guān)和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機(jī)關(guān)和相對一方的違法行為。無論是行政機(jī)關(guān)，還是相對一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機(jī)關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式。 6 依法行政原則是法治原則對行政機(jī)關(guān)的要求，其基本涵義歷時(shí)變遷。現(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時(shí)期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機(jī)械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1 ）議會(huì)制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2 ）對公民基本權(quán)利的限制必須由議會(huì)以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政， 沒有議會(huì)法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨(dú)立之國家作用”。 7 此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動(dòng)、積極及彈性化之要求”， 8 依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會(huì)制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會(huì)正義，即行政遵從實(shí)質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動(dòng)性及給付行政或助長行政之本質(zhì)”自主行為 9。由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個(gè)人自由的不利影響并助長社會(huì)公共福利的增進(jìn)。 行政法律制度自我運(yùn)行所依據(jù)的各項(xiàng)原則和規(guī)則實(shí)際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時(shí)針對行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯(cuò)出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。
Ⅰ類制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強(qiáng)制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時(shí)，曾在英美等國遭到嚴(yán)格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強(qiáng)烈反對，但終因時(shí)代的需要而被人們普遍接受； 10 （2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、 強(qiáng)制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴(kuò)大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟(jì)、殘疾補(bǔ)助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)不完全利用強(qiáng)制手段，期待個(gè)人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機(jī)關(guān)在特定情況下行使一定的強(qiáng)制手段； 11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個(gè)人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)獲權(quán)成為國家追究相對一方違法行為的機(jī)構(gòu)。
Ⅱ類制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補(bǔ)償制度、行政訴訟制度、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度（如有些國家的議會(huì)監(jiān)察專員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯(cuò)，故其在賦予相對一方程序權(quán)利以實(shí)現(xiàn)民主、公正價(jià)值的同時(shí)，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個(gè)主要原則；（2 ）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個(gè)人或組織獲得行政機(jī)關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機(jī)關(guān)則可以國家安全、行政效率、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)。“公眾的了解權(quán)和對了解權(quán)的限制構(gòu)成行政公開的主要內(nèi)容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開起制約和平衡作用”； 12（3 ）行政主體責(zé)任制度是法治原則對行政機(jī)關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補(bǔ)償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補(bǔ)的制度，其原理是個(gè)別利益損失必須由社會(huì)公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡（國家賠償和補(bǔ)償金額實(shí)來源于社會(huì)，這與私人賠償有實(shí)質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度賦予個(gè)人、 組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個(gè)人或組織的個(gè)別意見在實(shí)質(zhì)上一定合理，就如同起訴權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個(gè)人、組織的合法主張，亦可能是維護(hù)合法的行政行為。
行政法律制度是開放的，順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實(shí)在情理之中。然而，只要人類社會(huì)尚需國家實(shí)體的存在，“保障—抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對自身及自身所處社會(huì)比較理智的認(rèn)識結(jié)果必將在時(shí)間上延展其生命力。
四、“平衡論”的意義
任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認(rèn)識或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實(shí)建構(gòu)和反思?xì)v史的艱難歷程之上的。我國目前正在經(jīng)歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運(yùn)動(dòng)，這一場運(yùn)動(dòng)涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類學(xué)科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴(yán)肅、認(rèn)真的歷史反思的新的建構(gòu)理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。
“平衡論”關(guān)注現(xiàn)實(shí)并希望對我國制度和理論建設(shè)具有現(xiàn)實(shí)意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準(zhǔn)確把握立法、執(zhí)法、司法三個(gè)法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調(diào)地發(fā)展，擺脫行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制要求的新型“政府——企業(yè)”互動(dòng)模式，推動(dòng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和成長；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實(shí)行民主價(jià)值和效率價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、 準(zhǔn)確地認(rèn)識現(xiàn)代政法的本質(zhì)和作用，從而可重構(gòu)既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學(xué)體系。
“平衡論”至今尚屬理論萌芽時(shí)期，其自身亦需一個(gè)不斷的自我反思和建構(gòu)過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構(gòu)建“平衡論”體系時(shí)日益感受到，“平衡論”的提出對我們進(jìn)行行政法學(xué)研究而言更具深遠(yuǎn)的方法論意義：（1 ）“平衡論”雖然是一個(gè)部門法學(xué)的研究課題，但它不可避免地涉及哲學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、其他部門法學(xué)等廣泛領(lǐng)域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學(xué)之間以及法學(xué)與其他學(xué)科之間存在的學(xué)術(shù)隔離，既保持本部門法學(xué)強(qiáng)勁的身我發(fā)展
勢頭，又不遺吸收其他部門法學(xué)和學(xué)科的思想精華，并向后者貢獻(xiàn)自身的成果；（2 ）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學(xué)歷史的真實(shí)反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學(xué)研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學(xué)基本理論歷史進(jìn)程的關(guān)注的狀況；（3 ）“平衡論”作為一個(gè)部門法的理論基礎(chǔ)無法脫離具體文化環(huán)境，它若求進(jìn)一步的完善，我們就應(yīng)對法律制度的建設(shè)進(jìn)行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎(chǔ)。
注釋:
1 參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學(xué)出版社，1988年版。
2 參見王名揚(yáng)：《英國行政法》第139頁，中國政法大學(xué)出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。
3 美國學(xué)者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會(huì)中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關(guān)鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。
4 參見WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，F(xiàn)eb 1991. 法律程序理論迷戀于程序正義，認(rèn)為法院只需嚴(yán)格關(guān)注政府行為是否遵循程序而無需審查實(shí)質(zhì)問題。
5 《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。
6 在國內(nèi)，關(guān)于“行政法律責(zé)任”概念主要有三種理解：（1）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政相對一方違反行政法律規(guī)范應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（2）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任； （3）認(rèn)為行政法律責(zé)任與民事、刑事法律責(zé)任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔(dān)的法律責(zé)任。我們以為第三種觀點(diǎn)更全面、更可取。
7 參見城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運(yùn)用該原理容或有所歧異，其精神應(yīng)無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權(quán)之濫用，實(shí)質(zhì)確保人民之權(quán)利，同時(shí)亦避免消極束縛行政之反作用，務(wù)求保持相當(dāng)之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務(wù)。
8 同注7。
9 同注7。
10 參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當(dāng)代復(fù)雜社會(huì)的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機(jī)關(guān)”，“集合職能是制定和執(zhí)行規(guī)章的機(jī)關(guān)出于對付集中的經(jīng)濟(jì)權(quán)力的需要”。
一、行政權(quán)和公民權(quán)的作用以現(xiàn)代國家和個(gè)人及其所組成的社會(huì)的關(guān)系為大背景，行政機(jī)關(guān)與相對一方的地位和作用可謂基本了然。現(xiàn)代行政權(quán)是國家得以直接、能動(dòng)地影響個(gè)人權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)的最有效的一支公共力量，社會(huì)需要行政權(quán)主動(dòng)地發(fā)揮其維持秩序、保護(hù)相對一方權(quán)利、增進(jìn)公共利益和福利的積極作用。順應(yīng)社會(huì)的需要，國家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機(jī)關(guān)各種管理權(quán)能及相應(yīng)的輔手段，從而保證行政機(jī)關(guān)及時(shí)、有效地處理形形關(guān)涉公共利益的問題。秩序行政到服務(wù)行政、給會(huì)行政的演進(jìn)是對行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認(rèn)這種肯定的很好例證。當(dāng)前，法律主要規(guī)定了行政機(jī)關(guān)兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權(quán)利義務(wù)的配置和實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權(quán)利或解除相對一方義務(wù)與剝奪相對一方權(quán)利或課加相對一方義務(wù)的行為，其集中體現(xiàn)了行政權(quán)的強(qiáng)制力、支配力的特性；二是對相對一方權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機(jī)關(guān)就國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步以及提供社會(huì)服務(wù)等作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，其特點(diǎn)是缺乏法律強(qiáng)制力，自由裁量性和政治性強(qiáng)，在當(dāng)今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在現(xiàn)代行政管理過程中主導(dǎo)性的法律地位。然而，行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類弱點(diǎn)的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機(jī)地與具體個(gè)案情形結(jié)合起來的過程實(shí)際上是人的認(rèn)識過程，行政公務(wù)人員既需準(zhǔn)確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化之內(nèi)蘊(yùn)，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復(fù)雜因素的影響，或者由于公務(wù)人員才智和認(rèn)識能力的局限，或者更嚴(yán)重地，由于公務(wù)人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來的控權(quán)、制權(quán)理念就是對行政權(quán)潛在的負(fù)值效應(yīng)的反證。當(dāng)然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權(quán)受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會(huì)直接損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，損害公共利益，故其主體資格、權(quán)限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴(yán)格限定，其特點(diǎn)是權(quán)力受法律規(guī)定細(xì)密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準(zhǔn)則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機(jī)關(guān)對這類行為的違法要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而法律對后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實(shí)現(xiàn)行政的目的，不設(shè)定法律效果，希望通過利益機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制來調(diào)動(dòng)相對方的積極性，靠政府的威信和政府內(nèi)部的行政紀(jì)律來實(shí)現(xiàn)行政目的。行政機(jī)關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動(dòng)的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會(huì)帶來的破壞會(huì)十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)要為行為后果承擔(dān)行政法律責(zé)任和政治責(zé)任。作為行政權(quán)的相對一方-個(gè)人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認(rèn)公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會(huì)文明與進(jìn)步的表現(xiàn)，而社會(huì)文明和進(jìn)步又是在公民權(quán)不斷得到確認(rèn)和保障、人閃認(rèn)識社會(huì)和改造社會(huì)的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟(jì)、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個(gè)人追求自己在社會(huì)中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動(dòng)基礎(chǔ)和保證，個(gè)人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會(huì)生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會(huì)關(guān)系并在其中獲得自身利益的實(shí)現(xiàn)，而社會(huì)共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，許多國家的公民權(quán)范圍日益擴(kuò)大，法律對權(quán)利的規(guī)定越愈細(xì)密，形成有機(jī)的權(quán)利體系。與此同時(shí)，世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個(gè)方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認(rèn)和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進(jìn)步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟(jì)成就已是世人公認(rèn)的事實(shí)。公民權(quán)的積極作用可見一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權(quán)限制的一個(gè)基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對公民個(gè)人行使權(quán)利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個(gè)公民都是社會(huì)中的人，他在進(jìn)行社會(huì)交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會(huì)關(guān)系，法律確認(rèn)和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對自由地實(shí)現(xiàn)自己的意志而不為社會(huì)關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個(gè)人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或?yàn)E用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護(hù)的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國在改革開放、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機(jī)制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或?yàn)E用權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或?yàn)E用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯(cuò)綜復(fù)雜性，即使公民個(gè)人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會(huì)造成矛盾和沖突，這種對抗的結(jié)果同樣是社會(huì)無法容忍的社會(huì)關(guān)系一定程度的無序，同樣需要公共權(quán)力進(jìn)行調(diào)節(jié)。綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應(yīng)該是調(diào)動(dòng)兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。
二、行政法關(guān)系的展開
法律的使命是面向未來的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機(jī)關(guān)與相對一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系，即行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中行使職權(quán)而與相對一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實(shí)體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系，即有權(quán)對行政行為進(jìn)行監(jiān)督的國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關(guān)系。由于團(tuán)體、個(gè)人的監(jiān)督權(quán)利必須通過國家權(quán)威真正得以實(shí)現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可主要指立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機(jī)關(guān)與相對一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？首先，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，法律期待的是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因?yàn)椋谶@里，社會(huì)首要關(guān)心的問題在于如何設(shè)置或啟動(dòng)行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1）社會(huì)中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟(jì)壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時(shí)出臺法律，需要行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行普遍的調(diào)整；（2）具體個(gè)人和組織行使公民權(quán)時(shí)超越法律限制的可能性要求行政機(jī)關(guān)經(jīng)常地對他們予以監(jiān)督和檢查；（3）具體個(gè)人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來損害，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)及時(shí)予以控制和懲戒；（4）社會(huì)中某些資源或機(jī)會(huì)的利用雖然可促進(jìn)社會(huì)福利，但或者由于資源或機(jī)會(huì)本身極其有限，或者由于資源或機(jī)會(huì)的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個(gè)人和組織才能獲得，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)審核申請的個(gè)人和組織的條件并負(fù)責(zé)授益于合格者；（5）大部分具體個(gè)人和組織在行使公民權(quán)時(shí)普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價(jià)予以運(yùn)營的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)能在這些方面有所作為。對于這些社會(huì)自治機(jī)制無能妥善處理的情形，個(gè)人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會(huì)控制力和強(qiáng)制力。無論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機(jī)構(gòu)判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機(jī)關(guān)、一般第三者都必須承認(rèn)其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個(gè)人和組織又怎么會(huì)為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機(jī)關(guān)去解決呢？〔1〕即使個(gè)人、組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對行政機(jī)關(guān)是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動(dòng)并最后作出行政行為之后通過其他公共權(quán)威進(jìn)行評判，否則，行政權(quán)積極作用會(huì)被扼殺。因而，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機(jī)關(guān)管理權(quán)能的同時(shí)往往賦予其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。然而，如果等待行政機(jī)關(guān)憑借公務(wù)人員的獨(dú)立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟(jì)制度進(jìn)行充分補(bǔ)救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過公民權(quán)利的適當(dāng)使用來最大限度地遏止行政機(jī)關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹(jǐn)防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)。有關(guān)國家在制定行政程序法時(shí)考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應(yīng)給予相對一方多大的參與行政決定過程的權(quán)利。無論權(quán)利范圍如何，不可否認(rèn)，保證個(gè)人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對行政機(jī)關(guān)而言，就是其在行使實(shí)體權(quán)力時(shí)必須擔(dān)負(fù)相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。問題是：如果行政機(jī)關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實(shí)質(zhì)的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價(jià)值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會(huì)導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實(shí)的社會(huì)正義。〔4〕人類社會(huì)有許多經(jīng)驗(yàn)是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費(fèi)盡心機(jī)，但大家都把監(jiān)督行政的機(jī)構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅(jiān)固的一道防線，其中，既有實(shí)質(zhì)問題的審查，也有程序問題的審查。這是因?yàn)椋M管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運(yùn)作的形式，法律既不允許個(gè)人和組織取代行政機(jī)關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機(jī)關(guān)違反實(shí)體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機(jī)關(guān)和相對一方的權(quán)利義務(wù)又是一個(gè)什么結(jié)構(gòu)？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認(rèn)為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對一方相較行政機(jī)關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢地位。相對一方享有權(quán)而行政機(jī)關(guān)無反訴權(quán)、法院判決只針對行政機(jī)關(guān)而不針對相對一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點(diǎn)。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機(jī)關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費(fèi)力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實(shí)體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯(cuò)綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等性是同時(shí)存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對等性是在不同時(shí)間、不同場合中發(fā)生存在的，它們在既密切聯(lián)系又相對獨(dú)立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等結(jié)構(gòu)同時(shí)并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認(rèn)，兩種不對等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會(huì)關(guān)系時(shí)的關(guān)注點(diǎn)始終存在傾斜，致使行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動(dòng)向，為了保證絕對的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時(shí)所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個(gè)運(yùn)動(dòng)的結(jié)果”。〔5〕當(dāng)然，從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運(yùn)動(dòng)之中互相交織在一起。
三、行政法律制度的構(gòu)筑
行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過細(xì)密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個(gè)關(guān)系主體，包括行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、法院、行政相對一方，就生活在一個(gè)依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運(yùn)行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機(jī)體中，這個(gè)有機(jī)體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個(gè)個(gè)次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運(yùn)行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊(yùn)涵現(xiàn)代各國行政法律制度的構(gòu)建對我們的啟示。
法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點(diǎn)基本要求即“法律面前人人平等”則是公認(rèn)的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實(shí)質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機(jī)關(guān)而言，除了法律允許的以外，無權(quán)進(jìn)行任何活動(dòng)；對于社會(huì)組織和個(gè)人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動(dòng)；（2）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國家機(jī)關(guān)違法，由其他國家機(jī)關(guān)依法追究其責(zé)任；社會(huì)組織和個(gè)人違法，由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護(hù)或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機(jī)關(guān)與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護(hù)行政機(jī)關(guān)和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機(jī)關(guān)和相對一方的違法行為。無論是行政機(jī)關(guān)，還是相對一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機(jī)關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式。〔6〕依法行政原則是法治原則對行政機(jī)關(guān)的要求，其基本涵義歷時(shí)變遷。現(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時(shí)期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機(jī)械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1）議會(huì)制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2）對公民基本權(quán)利的限制必須由議會(huì)以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政，沒有議會(huì)法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨(dú)立之國家作用”。〔7〕此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動(dòng)、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會(huì)制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會(huì)正義，即行政遵從實(shí)質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動(dòng)性及給付行政或助長行政之本質(zhì)”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個(gè)人自由的不利影響并助長社會(huì)公共福利的增進(jìn)。行政法律制度自我運(yùn)行所依據(jù)的各項(xiàng)原則和規(guī)則實(shí)際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時(shí)針對行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯(cuò)出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。Ⅰ類制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強(qiáng)制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時(shí)，曾在英美等國遭到嚴(yán)格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強(qiáng)烈反對，但終因時(shí)代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、強(qiáng)制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴(kuò)大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟(jì)、殘疾補(bǔ)助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)不完全利用強(qiáng)制手段，期待個(gè)人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機(jī)關(guān)在特定情況下行使一定的強(qiáng)制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個(gè)人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)獲權(quán)成為國家追究相對一方違法行為的機(jī)構(gòu)。Ⅱ類制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補(bǔ)償制度、行政訴訟制度、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度（如有些國家的議會(huì)監(jiān)察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯(cuò)，故其在賦予相對一方程序權(quán)利以實(shí)現(xiàn)民主、公正價(jià)值的同時(shí)，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個(gè)主要原則；（2）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個(gè)人或組織獲得行政機(jī)關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機(jī)關(guān)則可以國家安全、行政效率、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)。“公眾的了解權(quán)和對了解權(quán)的限制構(gòu)成行政公開的主要內(nèi)容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責(zé)任制度是法治原則對行政機(jī)關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補(bǔ)償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補(bǔ)的制度，其原理是個(gè)別利益損失必須由社會(huì)公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡（國家賠償和補(bǔ)償金額實(shí)來源于社會(huì)，這與私人賠償有實(shí)質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度賦予個(gè)人、組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個(gè)人或組織的個(gè)別意見在實(shí)質(zhì)上一定合理，就如同權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個(gè)人、組織的合法主張，亦可能是維護(hù)合法的行政行為。行政法律制度是開放的，順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實(shí)在情理之中。然而，只要人類社會(huì)尚需國家實(shí)體的存在，“保障－抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對自身及自身所處社會(huì)比較理智的認(rèn)識結(jié)果必將在時(shí)間上延展其生命力。四、“平衡論”的意義任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認(rèn)識或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實(shí)建構(gòu)和反思?xì)v史的艱難歷程之上的。我國目前正在經(jīng)歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運(yùn)動(dòng)，這一場運(yùn)動(dòng)涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人囑目。然而，嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類學(xué)科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴(yán)肅、認(rèn)真的歷史反思的新的建構(gòu)理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。“平衡論”關(guān)注現(xiàn)實(shí)并希望對我國制度和理論建設(shè)具有現(xiàn)實(shí)意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準(zhǔn)確把握立法、執(zhí)法、司法三個(gè)法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調(diào)地發(fā)展，擺脫行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制要求的新型“政府-企業(yè)”互動(dòng)模式，推動(dòng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和成長；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實(shí)行民主價(jià)值和效率價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、準(zhǔn)確地認(rèn)識現(xiàn)代政法的本質(zhì)和作用，從而可重構(gòu)既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學(xué)體系。
“平衡論”至今尚屬理論萌芽時(shí)期，其自身亦需一個(gè)不斷的自我反思和建構(gòu)過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構(gòu)建“平衡論”體系時(shí)日益感受到，“平衡論”的提出對我們進(jìn)行行政法學(xué)研究而言更具深遠(yuǎn)的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個(gè)部門法學(xué)的研究課題，但它不可避免地涉及哲學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、其他部門法學(xué)等廣泛領(lǐng)域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學(xué)之間以及法學(xué)與其他學(xué)科之間存在的學(xué)術(shù)隔離，既保持本部門法學(xué)強(qiáng)勁的身我發(fā)展勢頭，又不遺吸收其他部門法學(xué)和學(xué)科的思想精華，并向后者貢獻(xiàn)自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學(xué)歷史的真實(shí)反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學(xué)研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學(xué)基本理論歷史進(jìn)程的關(guān)注的狀況；（3）“平衡論”作為一個(gè)部門法的理論基礎(chǔ)無法脫離具體文化環(huán)境，它若求進(jìn)一步的完善，我們就應(yīng)對法律制度的建設(shè)進(jìn)行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎(chǔ)。
注：
[1]參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41－42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學(xué)出版社，1988年版。
[2]參見王名揚(yáng)：《英國行政法》第139頁，中國政法大學(xué)出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.
[3]美國學(xué)者塞繆爾。亨遷頓在其《變化社會(huì)中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關(guān)鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。〔4〕參見WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPublicLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，MichiganLawReview，F(xiàn)eb1991.法律程序理論迷戀于程序正義，認(rèn)為法院只需嚴(yán)格關(guān)注政府行為是否遵循程序而無需審查實(shí)質(zhì)問題。
[5]《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。
[6]在國內(nèi)，關(guān)于“行政法律責(zé)任”概念主要有三種理解：（1）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政相對一方違反行政法律規(guī)范應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（2）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（3）認(rèn)為行政法律責(zé)任與民事、刑事法律責(zé)任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔(dān)的法律責(zé)任。我們以為第三種觀點(diǎn)更全面、更可取。
[7][8][9]參見城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運(yùn)用該原理容或有所歧異，其精神應(yīng)無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權(quán)之濫用，實(shí)質(zhì)確保人民之權(quán)利，同時(shí)亦避免消極束縛行政之反作用，務(wù)求保持相當(dāng)之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務(wù)。”
[10]參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6－7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當(dāng)代復(fù)雜社會(huì)的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機(jī)關(guān)”，“集合職能是制定和執(zhí)行規(guī)章的機(jī)關(guān)出于對付集中的經(jīng)濟(jì)權(quán)力的需要”。
