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論文關鍵詞 專家輔助人 鑒定人 輔佐人
在我國職權主義訴訟結構下，以審判權為重心，雖然鑒定制度的修改起到了限制法官強大職權的作用，但職權主義訴訟傳統的改變不是一蹴而就的。雖然新修訂的民訴法中，當事人擁有了主動開啟鑒定程序的權利，并得對鑒定意見進行質證，但這只是賦予了當事人從程序上、形式上保障鑒定的公平公正，對專門知識一無所知的當事人縱使享有提出疑問的質詢權，但真正要發現其中的瑕疵幾乎是不可能的 。所以，要想保障當事人的主體地位，需要專家輔助人制度予以配合。
2013年1月1日開始實行的《民事訴訟法》，于鑒定后面增加了專家輔助人，該制度一定程度上是對鑒定制度的補充和完善，是保障鑒定意見客觀真實的手段，因此專家輔助人制度在我國現行的法治環境下是有存在的必要性。但筆者認為法律對于該制度規定的過于原則，存在下面幾個疑問：一是誰有資格成為專家輔助人；二是輔助人的權限如何；三是專家輔助人意見的性質定位如何等。我國可以借鑒日本以及我國臺灣地區民訴法中規定的輔佐人制度，分析兩者的差異，對其合理的成分予以吸收，以解決專家輔助人制度存在的問題，實現其與鑒定制度的完美結合。
一、 專家輔助人的資格問題
我國《民事訴訟法》中，專家輔助人必須是有專門知識的人。日本《民事訴訟法》并沒有強調必須是具有專業知識的人，只是強調了輔佐人對當事人有輔助作用即可。但有日本學者認為，所以認為輔佐人應該是具有某一領域專門知識的人。 根據我國臺灣地區“民事訴訟法”第七十六條，輔佐人到場必須經法院許可，只要是有意思能力，無論何人都可以成為輔佐人。
日本的民訴法中雖然沒有規定輔佐人是具有專門知識的人，但在實踐中大多是特殊領域的專家、技術人員。我國法律則明確規定了作為專家輔助人須具有專門知識，并且放置于在鑒定制度之后，這體現了立法者希望當事人能夠借助專業人員的協助實現對鑒定人鑒定意見的充分質證的立法意圖。該處的輔助人也只有是專業人士才有能力對專業性、技術性的鑒定意見提出異議或意見，才能夠協助當事人更清楚地了解案件事實。如果允許一般的任何人都可以成為輔助人的話，如果是不具有任何的專門知識的人，即使是委托其成為輔助人，對鑒定人的鑒定意見也無法提出任何具有實際意義的意見，對當事人也不可能提供任何實質性的幫助。如果當事人委托的輔助人不是針對鑒定人的鑒定意見進行質詢，而是簡單地幫助自己進行訴訟活動中的其他事項，那么現行民訴法中的訴訟人制度就完全可以實現這一功能，就沒有必要再予以重復地規定輔助人制度了，從這個角度分析，當事人的輔助人應當是具有專門知識的人。至于該專家輔助人是不是可以由具備鑒定資格的鑒定人擔任，法律并未予以詳定。既然該專家輔助人必須擁有專門知識，當然可以由具備鑒定資格的鑒定人擔任，但不可能是本案的鑒定人，具備鑒定資格的鑒定人可以受托出庭，就案件的專業性問題協助當事人進行質證，該專家輔助人此時不具有鑒定人身份，其對鑒定意見提出的意見也不具有鑒定意見的性質，其對當事人的輔助也不是鑒定，所以，具備鑒定資格的鑒定人接受當事人的委托對其進行輔助并沒有違背“鑒定人由鑒定機構統一管理，鑒定人私下不能接受鑒定”的法律規定。
我國臺灣地區是將輔佐人是與人制度規定在同一章，即使是具有律師身份的人也存在不具備某種專業知識的情況，需要專家予以協助，即輔佐人的輔佐， 因此，在臺灣民事訴訟過程中輔佐人應當在大多數情況下也是由具有專門知識的人擔任。
二、專家輔助人的地位和性質問題
我國專家輔助人的權限是針對鑒定鑒定意見進行質詢。而我國臺灣地區民訴法中輔佐人的權限不限于此，輔佐人是輔佐當事人行使權利的人，凡是當事人或訴訟人在期日內可以為的訴訟行為，輔佐人都可以進行。日本《民事訴訟法》第六十條第三款規定，如果當事人或訴訟人沒有立即撤銷或更正輔佐人的陳述，則視為其自己所作的陳述， 從中可以看出，在期日中，當事人或訴訟人的所有陳述同樣都可以由輔佐人代為做出，只要未被撤銷或更正，就被視為當事人本人作出的陳述。我國能否借鑒日本、我國臺灣地區相關規定擴大專家輔助人的權限呢？筆者不贊同，不同的制度具有不同的法治背景，我們不能盲目地引進外國的體制，需要結合我國司法實踐的具體情況進行法治建設。我國專家輔助人制度的設立是專門針對鑒定制度的配套制度，其目的是為了最大程度地實現鑒定意見的客觀真實，促進鑒定程序的完善。而日本和我國臺灣地區的輔佐人制度的設置則應該是訴訟人制度的配套制度，是為了完善人制度。如果擴大專家輔助人的權限賦予其可以代為當事人或訴訟人所為的任何行為，那么專家輔助人就異化成了訴訟人，就會出現與訴訟人的交叉重疊，這樣會導致法律體系內部的混亂。
在日本關于輔佐人的性質學說上也存在著分歧，一種觀點認為輔佐人是人的一種，另一種觀點將輔佐人的陳述視為當事人本人的陳述。但通說認為輔佐人是訴訟人的一種，不是簡單的當事人的陳述，而且其發言效果歸屬于本人。從輔佐人作為訴訟人的角度看，當然可以代為當事人的一切訴訟行為。 在日本及我國臺灣地區通說認為輔佐人是訴訟人的一種，那么輔佐人偕同當事人或訴訟人于期日出庭可以代為當事人的一切訴訟行為，包括承認、放棄訴訟請求，但在輔佐人時，不得超越人的權限實施其無權實施的訴訟行為，而輔佐人于期日在法庭上所為之行為，凡沒有被立即予以撤銷或變更，即視為當事人、訴訟人自己實施的訴訟行為，這種行為的效力是法律上的擬制，其效力與訴訟人實施的訴訟行為的效力后果及于當事人本人是不同的。
根據我國《民事訴訟法》第七十九條的簡單規定，沒有具體明確專家輔助人的性質以及其行為效力如何，綜合民事訴訟法的整個結構體系可以明白，首先，專家輔助人不可能像日本、臺灣地區的民訴法中規定的輔佐人為訴訟人的一種，我國的專家輔助人不應該是訴訟人，訴訟人是基于當事人的意思自治產生的，無需經過法院的特別許可，而且訴訟人的委任一般是為當事人（當然不包括訴訟人）提供法律方面的幫助，訴訟人通常情況下是由律師擔任的。專家輔助人的產生雖然也是以當事人的意思自治為前提，但必須經過法院的許可后才能出庭。一般情況下，訴訟人在當事人不在場的情況下可以單獨出庭實施訴訟行為，而專家輔助人則在當事人不到庭時就不能參與訴訟活動，專家輔助人也只有在當事人在場時才能對當事人起到輔助的作用。從立法的目的和意圖角度分析，我國設立專家輔助人制度并不是為了從法律知識領域為當事人提供幫助，而是在涉及到案件中的專業性問題方面為當事人予以協助。
專家輔助人在法庭上對鑒定意見提出的意見在證據法中應如何定位是一個值得探討的問題。第一，專家輔助人對于專業問題的意見不同于鑒定人出具的鑒定意見，其不是法定的證據種類，只是可以幫助當事人對專業性很強的鑒定意見進行質證，發現其中存在的錯誤以動搖法官對鑒定意見的信賴，以免法官將錯誤的鑒定意見作為裁判的基礎予以采納。第二，該專家輔助人的意見也不同于證人證言，證人證言是證人就過去其所經歷的案件事實向法官所作的陳述，只能是有關案件事實的陳述而不能摻雜任何個人的觀點和看法。專家輔助人對于專業問題提出的建議是針對案件發生后其中涉及到的專業性問題作出的建議，是利用自己的專業知識就某一問題闡述自己的意見，當然帶有該輔助人的主觀性認識。證人因其本身與案件之間存在著特定的邏輯關系而具有不可替代性，而專家輔助人關鍵在于是否具有專門知識，是與鑒定人一樣具有可替代性。綜上分析，專家輔助人對鑒定意見提出的意見是作為言詞性證據存在的，可以作為當事人陳述的一部分進行定位，既然專家輔助人的陳述視為當事人本人的陳述，那么該專家輔助人就是當事人能力的延伸，其提出的意見應當是作為主張的當事人陳述的延伸，即該輔助人提出的意見作為當事人“意”的表示， 需要該輔助人通過邏輯推理、證明該意見的真實性、可靠性，而不是作為證據方法的當事人陳述的“知”的表示能夠直接用于證明案件事實。
三、專家輔助人的權限問題
我國《民事訴訟法》第七十九條對專家輔助人制度進行了規定，而沒有規定其應在訴訟中負擔的義務。根據日本、我國臺灣地區民訴法關于輔佐人規定，專家輔助人應負有以下義務：一是專家輔助人應于期日在當事人偕同下出庭；二是專家輔助人對于專業問題的意見應以口頭的方式向法官進行陳述；三是專家輔助人應針對鑒定意見或案件的專業問題運用自身的專業知識發現其中的缺陷、錯誤或提出自己的意見；四是專家輔助人應當尊重訴訟期日的規定，于法定期日履行義務。
專家輔助人負有上述義務應當以享有相應的權利為前提，我國民事訴訟法可以參考以下幾項權利作為專家輔助人應當享有的權利：一是了解案件事實的權利。在鑒定人對相關案件的專門問題進行鑒定之前，必須以了解案件事實為前提，專家輔助人也應當享有了解案件事實的權利，專家輔助人只有在了解案件事實的前提下才能對案件中的專門問題作出分析判斷。二是獲得報酬權。鑒定人運用自己的專業知識為法院提供服務，訴訟人為當事人提供服務享有報酬請求權，專家輔助人作為一方當事人在專門知識領域的助手為當事人提供幫助，也應當享有相應的報酬請求權。但不同于鑒定人是向法院所負的公法上的義務，鑒定費用是由法院向鑒定人支付；專家輔助人是對當事人所負的私法上的義務，應當由當事人直接支付給專家輔助人，與鑒定費用一樣也屬于訴訟費用的一部分。三是拒絕提供專家輔助權。德國、日本及我國臺灣地區都規定了在證人有證言拒絕權相同情況下鑒定人可以拒絕進行鑒定，我國也應當予以借鑒。四是法庭辯論權。專家輔助人的職責就是幫助當事人對鑒定意見或專門問題進行質證，所以專家輔助人應有權參與法庭辯論。從專家輔助人的意見是作為主張的當事人陳述存在時，當事人主張的陳述也是存在于法庭辯論階段的。
[論文關鍵詞]民事虛假訴訟；法律規制；民事審判；問題；措施
近年來，民事虛假訴訟案件逐漸增多，并呈逐年遞增的趨勢。這種現象，在很大程度上有損案外人的合法權益，嚴重破壞了正常的民事訴訟秩序和法律規制，是對法律的威嚴與司法的公正的嚴峻挑戰。民事虛假訴訟在很大程度上影響著相關法律程序和實體法律關系的穩定與平衡，需要從相關法律規制上加以探索執行，嚴格規避這種現象的發生，促進民事訴訟司法工作的有序展開，保證司法公正，維護每一個案件相關人員的合法權益。
一、民事虛假訴訟的概念
虛假訴訟是指在訴訟案件中，相關的訴訟參與人進行惡意的串通行為，對民事法律或事實進行虛構捏造，違背正常客觀事實，惡意利用民事訴訟程序，影響法院的判斷，謀取非法利益，使其向利于自己利益的方向裁決，從而使案外人的合法權益受到損害，損害了司法的公正和法律的威嚴。
二、民事虛假訴訟的主要特征
（一）以謀取非法利益為主要目的
民事虛假訴訟中，其中的相關當事人所做的一切行為最終都是為獲取非法利益而進行的。比如，案件相關當事人通過制造假合同來虛假構造債券債務關系，運用一定的訴訟途徑在判決中獲得勝訴，并以最快的速度將其執行或者履行下去，造成真正的第三方債權人無法獲得相應的債權的情況。在具體的民事虛假訴訟案件中，很多案外人的既有債權和抵押權等都會因為不法的手段受到損害。
（二）表象偽裝合法性
與正常的民事訴訟案件一樣，民事虛假訴訟的產生條件、訴訟結構和相關內容等都與普通民事訴訟案件很像，從表層上看，它的虛假性被掩蓋了，有表象的合法性特征。
（三）案件雙方當事人關系的特殊性
民事虛假訴訟案件中，雙方當事人利用相關手段惡意進行事實的隱瞞和證據的捏造，他們之間有著一定的特殊關系。雙方當事人之間存在的特殊關系是他們進行虛假訴訟案件的重要基礎，是促使著雙方存在相關不法行為的可能性條件。一般民事虛假訴訟案件中的雙方當事人大多是有著較為密切的關系，比如親戚朋友關系、家人同事關系等。
（四）訴訟過程的無阻性
民事虛假訴訟案件中，因為雙方當事人大多存在著比較特殊的利益關系，他們為了盡快獲取相關利益，對訴訟的過程不再過于注重，只關心整個案件的處理結果，只為達到獲取利益的最終目的。在具體案件訴訟過程中，當事人自己不參與出庭和開庭審理，只委托相關訴訟人出庭，由人進行相關訴訟。同時，在訴訟過程中，即使當事人出庭，雙方也配合得相當默契，基本沒有激烈的辯論和爭執，盡量縮短訴訟時間，結束訴訟過程。
（五）案件類型的聚集性
民事虛假訴訟案件相比于普通的民事訴訟案件，其類型顯得尤為集中，主要是婚產分割、企業破產改制、房屋拆遷、借貸以及商標認證等方面的案件，在這些案件中，案件當事人可以更為直接地利用彼此的特殊關系和手段進行虛假民事訴訟，獲取非法利益。
三、民事虛假訴訟的形成原因
（一）不斷弱化的法院職權
由于在開庭審理過程中，當事人的舉證責任不斷得到加強，以滿足民事訴訟案件證據的充足性和客觀性，促進審判的公正性和人性化，從而獲得更好的審理突破點。但與此同時也相應地弱化了法院的審判職權，使法院在審判過程中的相關職權受到了嚴重的淡化和削弱。現代民事訴訟的根本特點就是依據證據的證據裁判主義，法院在進行民事訴訟案件的辨別中的困難變得越來越大，法院要對民事訴訟案件進行審理裁決，就必須先確定相關的案件證據和事實，這種情況下就給了民事虛假訴訟相關當事人制造虛假事實證據的可乘之機，會在很大程度上影響法官對民事訴訟真假的辨別和判斷。
（二）不斷缺失的社會誠信
人們思想觀念的變化是依賴于社會的不斷發展的結果，社會的轉型和變化使各種不同的思想和觀念交匯融合，新的價值體系有待確立和完善，社會整體信仰和思想出現危機。各種拜金主義、享樂主義及利己主義等思想在社會中滋生蔓延，產生了極大的危害，一些人的社會誠信意識慢慢變得淡薄，對個人利益的追求達到了狂熱化的階段，使一些人試圖通過民事虛假訴訟的方式謀取不法利益。
（三）意思自治原則的干擾
意思自治原則是現代很多民事活動的處理方式，是指在民事訴訟中，案件當事人可以根據自己的需要對自己的實體權利和訴訟權利加以支配，影響和制約法院行使審理和判決的職權，而且法院不能夠對其行為加以介入或是干擾等。這種意思自治原則使民事訴訟當事人可以進行惡意串通，對彼此的行為和證據相互承認，影響法官的判斷，這種虛假事實和證據可能就會成為法官采納的案件審理依據，破壞法庭的公正和法律的威嚴。
（四）法院的具體現實因素
民事案件越來越多的事實使法院的工作壓力變大，由于法院的辦案工作人員有限，使很多民事訴訟案件的處理顯得較為簡單化，對一些民事訴訟審理和判決也存在著一定的誤區，影響案件處理的質量。單從表象上看，民事虛假訴訟案件與其他普通的民事案件無異，都有清晰明了的事實和充足的證據，法院大多數采用簡單的處理程序進行判決和處理，沒有刻意重視其中的一些細節，致使民事虛假訴訟案件得不到有效的遏制和治理，對案外人的利益以及法院的公正都有極大的損害。同時，法院自身的相關考核機制不夠完善，法院推行“調節優先”的處理辦法，對法官的考核僅限于其調解案件數、結案數等，再加上調解的風險和難度相對較小，花費時間短，使很多法官首先進行的解決方式就是調解雙方當事人，使其自行達成協議，卻又忽視對相關證據的審查，使民事虛假訴訟有機可乘。
四、民事虛假訴訟的現狀
（一）民事虛假訴訟的“造假”方式
民事虛假訴訟的“造假”方式主要有制造假合同、制造假證據、制造假借據、制造假公正書等形式。
1.制造虛假的合同
虛假合同是民事虛假訴訟中常見的一種造假方式，它是運用假合同編造虛無的債權或債務關系，形成相應的債權和債務糾紛，造成民事虛假訴訟。通過這樣的方式，當事人可以在判決勝訴的情況下用合法的方式將另一當事人的財產進行轉移，進而獲得較大的經濟利益。
2.制造虛假的證據
證據是在民事訴訟審理判決中非常重要的參照依據和基礎，但在民事虛假訴訟中，很多案件當事人為最大程度地獲取經濟利益，對案件所需的證據加以捏造，試圖干擾法官的審理和判決，從而達到獲取更大索賠的目的。
3.制造虛假的借據
虛假借據也是民事虛假訴訟中一個重要的部分，當事人往往在民事訴訟過程中，制造多種借據或欠條，在提前串通好的情況下，讓對方當事人起訴自己，從而逃避法院執行，獲得相應的利益。
4.制造虛假的公證書
在民事虛假訴訟中以虛假的產權公證和遺囑公證較多，也時有以制造虛假公證書或虛假文件辦理的虛假公證書等手段來從而獲取經濟賠償、謀取經濟利益。
（二）不斷類型化的案件趨勢
1.以虛假民間借貸為主的民事訴訟
這類訴訟多為一些非金融機構的兩方當事人利用虛假的債權債務關系，制造虛假事實和證據，進行虛假的債權民事訴訟活動，從而獲取巨大的經濟利益。主要通過制造虛假欠條，使能夠清晰地掌握通謀的當事人，謀取不法利益。
2.以虛假離婚為由的訴訟
虛假離婚訴訟在民事虛假訴訟中所占的比例很大，發生的頻率也較高。夫妻雙方利用離婚糾紛訴訟可以使夫妻雙方逃避債務、轉移財產和規避法律義務等，而他們并不是真正的離婚，只是借離婚的形式獲取更大的利益，具體通過制造虛假的債權和債務關系，達到相應的目的。
3.為認定馳名商標而進行的虛假訴訟
由于通過正常的渠道進行馳名商標的認定程序多、時間長、成本相對較高，許多企業試圖通過虛假訴訟進行司法認定，這樣的方式使認定時間大大縮短，成本也相應減少很多，企業通過利用虛假訴訟判決勝訴來實現認定馳名商標的目的。
五、民事虛假訴訟對社會的影響
（一）嚴重損害法律尊嚴和司法公正
民事虛假訴訟案件中，當事人私自制造法律關系和糾紛、捏造事實證據，為獲取利益進行各種虛假活動，欺騙法院的判決。對案外人的合法權益造成了巨大的損害，也破壞了民事訴訟的秩序，當時人運用法院裁決書對案外人加以侵害，無視司法的權威，利用司法的公信力進行謀取利益的活動，嚴重損害了法律的威嚴和司法的公正。
（二）嚴重侵犯了案外人的民事權益
在民事虛假訴訟中，案件當事人只以自己的利益為出發點，利用虛假的手段蒙騙司法機關，使其侵害案外人的權益活動“合法化”。直接或間接地阻止案外人進行相關權利的實施，可能會損害個人利益、集體利益甚至是國家的利益。而案外人在遭受侵害后，卻得不到相關的處理，致使案外人可能遭受巨大的損失。
（三）社會誠信問題更為嚴重
民事虛假訴訟違背了社會誠信的相關要求，與我國當前的市場經濟體制發展有著很大的沖突和矛盾，破壞了社會誠信機制，造成民眾對法律規制的信仰的削弱。同時，受到民事虛假訴訟侵害的案外人因為得不到相關的法律保護，就會運用其他方式來彌補所受的損失和心理的失衡，也會對社會誠信產生較大副作用。
【關鍵詞】 英美法系;民事訴訟;證據收集
一、美國的民事訴訟證據收集制度
美國是典型的當事人主義的國家,早在1848年的《菲爾德法典》中就明確肯定了當事人可以通過證據調查程序來收集證據。此后,1938年美國國會批準通過了《美國聯邦民事訴訟規則 》,第一次設立了獨立的證據調查收集程序,稱為“Discovery”,國內學者將其譯為“發現程序”。現今美國民事訴訟的證據收集,主要是通過發現程序來完成。發現程序,“是指當事人可以借此相互索求信息并從那些未介入糾紛但可能具有相關信息的他人那里索求信息的一個正式程序。”究其實質而言,“是將當事人收集、調取證據的實際需求具體轉化為訴訟權利加以規定后產生的程序階段,其要點是肯定當事人收集證據的權利,為當事人收集證據提供了程序保障措施。”根據《美國聯邦民事訴訟規則》第25條第2款第1項的規定,任何一方當事人可以要求對方當事人提出與訴訟標的有關聯、且不屬于保密特權的任何事項。可見,發現程序的適用范圍是非常廣泛,基本上及于與案件有關的所有事項。
盡管《美國聯邦民事訴訟規則》對發現程序的適用范圍和方法規定的十分細致,但發現程序的適用要受到保密特權的限制。這些特權主要包括四種:一是律師與委托人之間的保密特權;二是夫妻之間的保密特權;三是醫生與患者之間的保密特權;四是神職人員與懺悔者之間的保密特權。此外,涉及國家安全和軍事機密等與公職有關的事項也承認特權。根據《美國聯邦民事訴訟規則》第26條第2款的規定,對律師工作成果及保險合同和專家證言也有限度地承認保密特權。美國的民事訴訟證據收集制度以發現程序為保障,確保了程序的公開透明及當事人證據收集權利的實現。但是,上個世紀70年代以來,發現程序常常被濫用,導致訴訟成本增加、效率低下,發現程序也因此受到了批評和質疑。1980年以后,美國加強了發現程序中法官的監管權,對當事人利用發現方法的次數進行了限制,促進了發現程序的完善。
二、英國的民事訴訟證據收集制度
英國與美國一樣,都是實行當事人主義的國家,但是在民事證據收集方面,長期的對抗制訴訟文化的影響以及法官的消極裁判導致當事人違反程序規則、濫用權利的現象十分嚴重,造成訴訟成本高昂、審判遲延等諸多問題。在這種背景下,上個世紀90年代,英國民事司法進行了大規模的改革,特別是1999年4月26日實施的《民事訴訟規則》,與以前相比有了相當大的變化。在民事訴訟證據方面,新《規則》以強化法官對證據收集的監管、指揮權,促進當事人之間、法官與當事人之間的協同合作為核心,使英國的民事訴訟證據收集制度呈現出迥然不同的面貌。英國的民事訴訟證據收集也是通過證據開示來進行的,其開示的范圍和程序并不像美國那樣廣泛。
英國的證據開示主要是針對書證的開示和查閱,對證據收集的其他方法,如證人證言、筆錄證言等,則另章規定。英國的書證開示分為標準開示和特定開示或特定查閱。其中標準開示是指除法院要求開示書證的命令另有指定之外,所進行的一切證據開示。一方當事人只要提出開示請求,被申請方就應當提供不具有保密特權性質或不涉及公共利益并由自己控制的書證。法院為了防止訴訟拖延,有權免除標準開示或限制標準開示的義務,當事人也可以用書面形式同意免除標準開示義務或限制標準開示。特定開示則是在標準開示結束后,如果一方當事人認為開示的書證不充分,希望進一步開示而申請法院簽發特定開示的命令。英國的書證開示實際上從提訟前即可發動,并貫穿于訴訟始終,成為英國書證開示制度最大的特點之一。
誠信原則不僅是各國民法公認的“帝王條款”，而且隨著其內涵和適用范圍的不斷豐富和擴大，已成為一項涵蓋公、私法域的世界性法律原則。在我國，由于民事訴訟法中未確立誠信原則及相關法律規則不完善，導致大量的道德危險行為的出現，而得不到有效的控制和預防，本文對民事訴訟法引入誠信原則的法律和實踐價值進行了論證，并提出了相應的立法思考。筆者認為在民事訴論中確立誠信原則既是與國際司法接軌的必然選擇，也是實踐和協調依治國和以德治國的治國方略的一個很好的結合點和突破口。誠實信用原則無論從其本身的法律價值還是實踐價值而言，它所包涵的內容具有根本性，其效力具有始終性，具有適用對象上的普遍性和適用階段的一貫性，符合民事訴訟的基本規律和價值要求，具備了民事訴訟基本原則的條件，因而能成為現代民事訴訟法的基本原則。
在我國的民事訴訟法中確立誠實信用原則不僅有深厚的法理依據，而且有廣泛的實踐基礎，同時也是司法與國際接軌的必然選擇。隨著我國加入WTO、市場經濟體制的完善和經濟全球化法律一體化進程的加快，我國已經提出了依法治國和以德治國相結合的治國方略，在民事訴訟中確立誠實信用原則，正是適應現階段司法改革實踐需要，實踐和協調這一戰略的一個很好的結合點和突破口。
關鍵詞：民事訴訟 誠實信用 客觀事實 法律真實 立法建議 法律責任
誠信原則不僅是各國民法公認的“帝王條款”，而且隨著其內涵和適用范圍的不斷豐富和擴大，已成為一項涵蓋公、私法域的世界性法律原則。在我國，由于民事訴訟法中未確立誠信原則及相關法律規則不完善，導致大量的道德危險行為的出現，而得不到有效的控制和預防，本文對民事訴訟法引入誠信原則的法律和實踐價值進行了論證，并提出了相應的立法思考。筆者認為在民事訴論中確立誠信原則既是與國際司法接軌的必然選擇，也是實踐和協調依治國和以德治國的治國方略的一個很好的結合點和突破口。
一、誠實信用原則進入民事訴訟領域的演進過程
誠實信用是民法中的基本原則，簡稱誠信原則，即人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益的前提下追求自己的利益。誠實信用、恪守諾言是一項古老的倫理道德標準。在原始社會末期，隨著生產力的發展，社會分工的出現以及私有制的產生，交易也隨之產生，誠實信用作為交易的一般原則和日常行為道德準則就開始形成并廣為接受和傳承。從古哲人的“人而無信，不知其可也”，到民間流傳幾千年的“一言既出，駟馬難追：、“君子愛財——取之有道”就可見一斑。而它從倫理德的范疇提升到制度建設的層面最早也可以追溯到羅馬法時代，因為誠實偏信用也是一項古老的法律制度。
誠實信用作為法律原則起源于羅馬法，最初只適用債權債務關系，規定在商法中，在羅馬法的誠信契約中，債務人不僅要依照契約的條款，更重要的是要依照其內心誠實觀念來完成契約規定的給付，從此誠實信用這一倫理道德規范被提升為法律規范并一直沿用下來。1907年《瑞士民法典》第3條規定：“無論何人行使權利，履行義務，均應依誠信為之。”將誠信原則的適用由債權債務關系擴充到一般的民事法律關系，并被世界各國民法所接受，今天誠實信用原則及其支配下法律規則已成為各國民法公認的“帝王條款”。我國《民法通則》第4條規定：“民事活動應當循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”民法中的誠實信用原則既要求民事主體從事民事活動時，應當誠實、守信用、正當行使權利和履行義務，其內容具體現為（1）任何當事人要對他人和廣大消費者誠實不欺，恪守諾言，講究信用；（2）當事人應依善意的方式行使權利，在獲得利益的同時，充分尊重他人的利益的社會利益，不濫用權利加害他人。
在20世紀30年代以前，誠實信用原則只在私法領域確立了其作為法之基本原則的地位，在當時看來，訴訟法關系是當事人與、法院之間的公法關系，訴訟法作為公法有嚴格的分野，因此誠實信用原則作為私法規則的重要準則，不能適用訴訟法。但是隨著近現代國家干預日益加大，私法與公法的相互滲透和交融，公法私法化，私法公法化趨勢日益明顯，以個人主義為中心的訴訟觀念逐漸為人們所擯棄在法律社會化的過程中，誠實信用原則為作民事訴訟法的基本原則得以接受并最終確立下來。誠實信用原則也相應從民法領域擴展至不同的法律領域，而不分公法和私法，不分實體法和程序法。
誠實信用進入民事訴訟最初體現為當事人的真實義務。所謂真實義務，是指當事人及訴訟關系人在民事訴訟上應負陳述真實之義務。如1985年奧地利民事訴訟法第178條，1910年匈牙利民事訴訟法第222條第2款，1924年意大利民事訴訟法第88條均是對當事人真實義務的規定。從20世紀30年代始，德國將誠信原則引入到訴訟領域。1933年修改的德國民事訴訟法第138條將真實義務原則發展為協同關系原則。承接德國民法的日本在民事訴訟法中確立了信義原則。日本新民事訴訟法第2條規定：“法院應以民事訴訟公正而迅速地進行努力；當事人進行民事訴訟，應以誠實信用為之。”這表明了一個趨勢，即誠實信用進入民事訴訟并作為民事訴訟的一個基本原則。與此相伴隨，誠實信用的作用范圍也不斷擴大。如我國澳門特別行政區《澳門民事訴訟法典》進一步規定為善意原則。誠實信用原則由最初只規定當事人間的真實義務開始向協調法院，當事人和其他訴訟參與人之間的整體關系演變。其內涵、適用范圍不斷豐富和擴大，并成業一項涵蓋公、私法的世界性的法律原則。
訴權的情況也相當多，如為不正當競爭之目的惡意對他人提起訴訟，濫用申請回避權，故意多次申請審判人員回避的達拖延訴認之目的，實施突襲舉證，消極履行訴訟義務，提供偽證或隱匿對已不利的證據，在法庭上故意作相互矛盾的陳述或虛偽陳述，以不正當手段謀取勝訴，如以吃請、送禮行賄等方式謀取法官的不公正裁判，以威脅利誘等手段迫使證人作偽證，以及規避法律等。
這些行為必然導致：1、損害司法的公正性。法官濫用自由裁量權，惡意偏袒一方，當事人提出偽證，或以不正當方式謀取勝訴，其結果必然是造成裁判不公，影響司法的權威性公信度；2、必然造成訴訟的不經濟。不公正的裁決出臺后，必然造成不必要的上訴和申訴，一方面增加了當事人的訟累，另一方面就一事多次或重復啟動司法程序必然造成司法資源不當浪費，更重要的是由于爭議的權利、義務關系不能得到有效確認，爭議財產長期處于不穩定狀態，不能及時投入到經濟運行中，從而取得更大的經濟效益，使得人們喪失依賴司法解決糾紛的信心和熱情，從而尋求其他途徑解決紛爭，這是對司法公正與效率的雙重損害。實踐中，人們已經意識到把道德危險的避防單純寄托在道德教化上，寄托對在行人的品行、良心的信賴上，是幼稚和不切實際的。必然將民事訴訟中法官、當事人以及其他訴訟參與人所要承擔的道德義務，提升為法律義務，才能有效避防道德危險行為的發生，以實現人們對司法公正與效率的渴求。
（三）誠實信用原則在民事訴認中負載的價值功能
民事訴訟法的基本原則是其效力貫穿于民訴法始終的根本規則，是對作為其調整對象的民事訴訟法律關系的本質和規律的集中反映，是克服法律局限性的工具，而誠實信用原則的確立恰恰起到了這種工具性的作用。（1）對法官的自由心證進行控制。司法乃抽象的法律與具體的案件的結合，法律適用的前提是查明案件事實。對于每一件案件而言，案件事實都已成為歷史，不可能重現，因此法官只能憑借雙方當事人提供的證據，依據一定 的規則來推斷案件事實，這個規則就是誠實信用，也即法官必須依照公正無私的職業良心
、科學的法律方法和邏輯規律來決定證據的取舍，只能這樣才能使查明的事實（法律事實）最大可能地接近案件事實（客觀真實），才能為正確適用法律奠定堅實的基礎；（2）對法官的自由裁量進行控制。法律的價值在于適用，而現實生活是多變的，從律法技術的角度來講，法律不可能涵蓋社會生活的方方面面，從法律需要穩定的角度來講，法律的穩定性不允許立法者朝令夕改，因此在法律規定不足或規定不清時，法官就必須從立法的宗旨出發，以善良誠實之心和不偏不倚的態度，探求法律的本意和當人締約目的，合理地解決糾紛。（3）對當人不正當地行使訴權，消極履行訴訟義務進行控制。
事實上，我國民事訴訟法雖然沒有明文規定誠實信用原則，但誠實信用原則作為一種追求的價值目標，其早已體現和規定在我國民事訴訟法的立法宗旨和具體條文中。如關于審判人員自行回避的規定，審判人員應當依法秉公辦案的規定，當事人訴訟權利義務的規定，證人出庭作證的規定，以及對妨害民事訴訟的強制措施的規定等。此外，最高人民法院有關司法解釋也體現了這一原則。如最高人民法院的《法官職業道德規范》，《審判紀律追究辦法》等，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》[法釋（2001）33號]第七條：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”舉證責任的分配依誠實信用和公正原則進行，即表明誠信不僅僅是道德規范，它已經成為一種司法規范具有法律強制力，違反誠信原則就要承擔相應的法律責任。但不足的是，由于沒有將其提升到法律規范的高度，限制了其作用的發揮。
因此，誠實信用原則無論從其本身的法律價值還是實踐價值而言，它所包涵的內容具有根本性，其效力具有始終性，具有適用對象上的普遍性和適用階段的一貫性，符合民事訴訟的基本規律和價值要求，具備了民事訴訟基本原則的條件，因而能成為現代民事訴訟法的基本原則。
三、我國民事訴訟法確立誠信原則的基本內容與完善
在民事訴訟法中確立誠信原則，對于預防民事訴訟中的道德危險，實現司法的公正和效率具有不可替代的作用，也正是基于此，順應國際民事司法發展潮流，并借鑒世界各國對誠信原則在民事訴訟中的成功運用，筆者提出在我國民事訴訟法中確立誠實信用原則的基本思路。
（一）對我國民事訴訟法確立誠實信用原則的基本認識
1、誠實信用原則對民事訴訟主體的要求。誠實信用原則的主要機能在于防止濫用權利，以保障法律的安定性。既然當事人、訴訟參與人和法院等在民事訴訟法律關系中都享有一定的權利，而且在不同的情況下，基于不同的目的，都有濫用訴訟權利的可能。所以，筆者認為該原則適用于所有的民事訴訟法律關系的主體。
具體來說，（1）對當事人及其他訴訟參與人的要求。①禁止濫用訴訟權利，它主要針對的情況有：惡意或故意拖延訴訟，以突然提出訴訟請求、主張或證據為內容的訴訟突襲，以及惡意輕率地提出異議。②禁止前后矛盾的訴訟行為，也即禁反言。禁反言主要是英美法上的概念，系指當事人在訴訟進行中其所實施的訴訟行為必須前后一致，如果當事人變更訴訟行為會導致對方當事人遭到不公正的結果時，對其前后矛盾的訴訟行為應予禁止。③禁止不正當形成訴訟狀態。及禁止以利用法律漏洞或違反契約、公序良俗的不正當方式取得某種權限，以達到規避法律的目的。④禁止做虛偽陳述或提供虛假證據。⑤禁止妨礙對方當事人的訴訟活動，包括妨礙對方當事人提供證據進行證明。⑥禁止訴訟人越權或惡意侵害被人的利益。（2）對法院的要求。①禁止突襲裁判，要求法官充分保障當事人的辯論權和處分權。②反對秘密心證，要求公開心證，即法官在判決書中應詳細說明判決的理由。③禁止濫用自由裁量權，要求自由裁量妥當進行。
2、誠實信用原則與其他司法價值準則的關系。誠信原則進入民事訴訟，應服務于公正、效率的民事訴訟價值與司法價值。換言之，誠信原則即不應與公正、效率并列，也不應與公正、效率對立。進而言之，誠信原則與公正、效率的訴訟與司法價值有其分工，公正與效率價值框定著民事訴訟制度與司法運行制度，并且是指導審判改革與司法改革的指導性觀念。而誠信原則則立足實現公正、效率的要求，以其獨特視角滲透在具體制度實施的要求中，或作用于公正、效率作為價值準則所難以及于或不便及于的問題上，從而保障司法公正和效率的實現。不難看出，誠信原則較之其他原則有更廣泛的作用范圍，因而較之基本原則對司法訴訟價值的實現有著更大的作用，由此應在民事訴訟法的諸原則中占有重要的地位，可稱之為價值保障原則，而不像平等原則、處分原則等僅是作用于某方面關系而貫穿訴訟的基本原則（這些原則可稱為方面關系原則）。在具體問題的處理上，可能會發生誠實信用原則與有關原則的共同作用也即競合。原則上，它們相互之間不發生沖突，因而應兼顧兩項原則的要求。如兩項原則之間發生沖突，原則上誠信原則的要求應優先考慮。
（二）對我國民事訴訟法確立誠實信用原則的立法建議
1、在民訴法總則中確立誠實信用為基本原則。
法的基本原則是貫穿法律始終的根本規則。因此建議在我國《民事訴訟法》總則中在第七條中增加：“在法律規定不足或規定不清時，依據誠實信用原則公平合理處理民事糾紛。”并另增加一條款：“在民事訴訟中，當事人及其人，其也訴訟參與人依照法律規定，遵循誠實信用的原則，行使訴訟權利，履行訴訟義務。使其在民事訴訟中起到統領全篇的作用。同時，由于民訴中不誠信行為表現的多樣化，在分則中也不可能羅列所有的不誠信行為，這樣用誠實信用原則來概括所有道德危險行為，避免了在分則中通過列舉而出現掛一漏萬的現象。這也正是其作為法之基本原則的作用所在。
2、在民訴分則中完善誠實信用原則支配下的規則和要款
法的基本原則不僅是直接的行為規則，也是其他規則產生的依據，因此法的基本原則只有與法律概念、法律規范有機組合在一起才能構成一部完整的法律，法的基本原則決定其他規則的內容，其他規則也必須體現法的基本原則的精神，也就是法的基本原則之效力必須貫穿法的始終，唯如此，才成其為法的基本原則。因此在《民事訴訟法》總則中確立了誠實信用作為法的基本原則的法律地位以后，必須在分則條文中規定具體的規范來體現落實該原則，使其發揮應有的作用。盡管我國民訴法中已有相關規定，但還不夠明確、完整。
筆者認為至少還應在分則中增加以下內容：（1）在第五章第一節關于當事人的訴訟權利和義務，第五十條第三款后增加如下內容：“不得以不正當手段謀取勝訴，避免敗訴。”；（2）在第六十四條第一款增加“當事人不得提供偽證。”；第六十五條第一款增加：“人民法院調查取證須依當事人申請，客觀收集。”；第六十六條增加：“未在法庭出示，并經質證的證據不得作為裁判的依據。”第七十條增加：“證人在法庭上須如實陳述案件事實，不得作偽證。”第七十一條第二款增加：“當事人不得作虛偽陳述和虛偽承認。”第七十二條增加一款：“鑒定部門和鑒定人依法獨立進行鑒定，不得出具與事實不符的鑒定結論。”第七十三條增加一款：“勘驗人不得出具與事實不符的勘驗結論。”第八十八條修改為：“調解協議必須雙方自愿，不得動員和強迫當事人接受對自己明顯不利的調解，調解協議的內容不得違反法律規定。”第一百零八條增加一款：“當事人不得濫用訴權。”第一百一十二條在“認為符合起訴條件的，應當在七日內立案，并通知當事人。”后增加：“通知
書中應載明，當事人的基本權利和義務，以及其他基本訴訟知識，如舉證責任和舉證時限。”
3、完善和強化違反誠實信用原則的法律責任。
相對于公開審判原則、辯論原則、處分原則等授權性規范是對當事人自主權和自治權的保障，誠實信用原則則是對當事人自主權、自治權的限制，屬于義務性的法律規范。誠實信用原則是當事人及其代訴訟參與人必須履行的法律義務。義務必須履行，否則就必須承擔由此造成的法律后果。為了確保誠實信用原則的貫徹落實，民事訴訟法必須同時規定對違反誠實信用原則，實施道德危險行為的法律后果。進一步完善和強化違反該原則的法律責任。（1）可以在司法解釋中明確：“濫用訴權、反訴權，以及其他違反誠信原則的行為給他人或對方當事人造成損失，他人或對方當事人要求賠償的，人民法院應予支持。”（2）在民訴法第十章對妨害民事訴訟的強制措施中，增加對當事人或其他訴訟參與人違反誠信原則制裁的規定；（3）對法官濫用自由裁量權等不誠信行為，一方面應將其作為啟動再審的法定理由，以彰顯誠實信用原則作為程序性規定的獨立價值，另一方面通過完善《法官法》和其他規定對法官的懲戒措施來加以控制和預防。
在我國的民事訴訟法中確立誠實信用原則不僅有深厚的法理依據，而且有廣泛的實踐基礎，同時也是司法與國際接軌的必然選擇。隨著我國加入WTO、市場經濟體制的完善和經濟全球化法律一體化進程的加快，我國已經提出了依法治國和以德治國相結合的治國方略，在民事訴訟中確立誠實信用原則，正是適應現階段司法改革實踐需要，實踐和協調這一戰略的一個很好的結合點和突破口。
參考文獻
1、梁慧星著《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版
2、王利明等著《民法新論上冊》，中國政法大學出版社1996年版
3、劉榮軍著《程序保障的理論視角》，法律出版社1999年版
在法治社會，憲法具有最高權威地位，民事訴訟法理所當然地遵行憲法，是對憲法的具體實踐，在這個意義上，可以稱民事訴訟法是“被適用的憲法”。民事訴訟法的憲法化問題可直接轉化為民事訴訟法與憲法的關系問題。如何從憲法的角度來考察民事訴訟問題，在民事訴訟（法）領域如何充分實踐憲法的精神、原則和規范？是完善我國憲法和民事訴訟法所必須認真面對的問題。
對于民事訴訟法的憲法化問題或者民事訴訟法與憲法的關系問題，我們擬就以下幾個方面進行探討：民事訴訟法目的、基本原則、民事訴權、程序基本權、程序可預測性等。這些問題的制度性規定，有的直接來源于憲法的明確規定，有的則是憲法精神原則的衍生。需要說明的是，我們是在當今世界范圍內就上述問題從憲法角度進行探討，旨在認識上和立法上對我國民事訴訟法的憲法化和完善等問題有所助益。
一、民事訴訟目的
憲法是確立民事訴訟（法）目的的根本法律依據。憲法保障國民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟（法）的目的則在于極力保障憲法所確立的法目的的實現，或者說民事訴訟法目的應在憲法所確立的法目的的框架內進行。這一點須始終貫徹于民事訴訟的立法和運作之中。
人們從事活動或建立制度，通常確實抱有不止一個目的，并且在這些目的相沖突時，人們要對之進行調和或平衡，所以，單一目的或意圖的并不能統攝法院的全部活動以及人們對法院的理論期望。[1]（P21）民事訴訟價值的多元化和相對性，決定了民事訴訟目的的多重性，在民事訴訟目的上基于不同的價值觀念推導出不同的結論。民事訴訟中充滿了各種訴訟價值觀的沖突，如訴訟之促進與正確裁判的要求、程序保障與擴大訴訟制度解決糾紛的功能的要求、當事人的處分權與公共利益的維護等。
因此，我們認為，現代民事訴訟的目的應是多元的：私權保護、糾紛解決、維護和統一法律秩序、政策形成功能，以及維護整個社會的秩序和國家權力的合法性等。一般而言，民事訴訟的諸多目的不可分割地融合在一起。但是，對于當事人而言，私權保護、糾紛解決則是其運用民事訴訟的最直接的目的。國家具有保護國民之責，所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的。至于私權保護、糾紛解決以外的目的，多由國家來考慮，而不應當將之強加于當事人。
我國上的民事訴訟目的是解決糾紛，就現今而言也必須合法而妥適地解決糾紛，重視糾紛解決是法官特別是基層法官的最主要關注，[2]（P272-274）不然的話，法院和民事訴訟將喪失作為糾紛解決機構和制度所存在的理由。在我國法治建設的進程中，也愈來愈強調訴訟所具有的保護法律權利的功能和目的。1991年民事訴訟法（第2條）就強調：保護當事人的合法權益。
二十世紀以后，由于新型糾紛的出現，往往無從將這些受到侵害的正當利益納入現行法律所承認的權利體制或框架之中，然而，事實上又必須解決這些糾紛和保護這些正當利益。在此情形中，必須遵從憲法保護國民的基本目的和價值，運用法解釋學的解釋，尋求裁判的實體法根據，解決糾紛和保護正當利益。對于現行實體法還未承認的正當利益給予訴訟保護，特別是二十世紀以后現代型訴訟的大量涌現，民事訴訟促成實體權利生成和政策形成的功能日益顯見。[3]
確立我國民事訴訟目的，應當依從社會的發展，特別是應當依從憲法的目的和原則。在理論上，民事訴訟目的的不應該僅局限于理念層次的研討，還應當著眼于實踐性、政策性來構筑民事訴訟目的理論。
二、民事訴訟法的基本原則
我們認為，我國民事訴訟法基本原則的構建，其根據是憲法的有關規定和民事訴訟的特性。確立民事訴訟法基本原則，還應當遵行訴訟法理、非訟法理和強制執行法理，應當注意訴訟程序、非訟程序和強制執行程序中基本原則的差異。
下面，我們將討論如何從憲法角度來認識和確立民事訴訟（爭訟）程序的基本原則，其中也涉及非訟程序和強制執行程序中的原則問題。
（一）訴訟當事人平等原則
幾乎所有國家的憲法都對平等原則作了規定，確立了國民平等地位和國民待遇原則，即平等權。平等權在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則。該原則是民事訴訟（爭訟）機理之一，即是說，民事訴訟中當事人雙方處于一種相互對抗或對立的態勢，當事人之間的平等使得當事人能夠平等、自由和充分地陳述主張、提出證據、進行辯論，從而最大限度地實現程序正義和再現案件真實。
我國現行民事訴訟法關于訴訟當事人平等的原則規定，可以說是比較合理和全面的。我們知道，該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度，沒有將起訴狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一。事實上，起訴狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了成本，并且原告撤訴后還可再行起訴以致于被告被原告再次引入訴訟而付出訴訟成本。但是，我國現行撤訴制度忽視了被告已付出的訴訟成本及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，違反了訴訟當事人平等原則。
訴訟當事人平等原則適用于民事爭訟程序和爭訟案件，但是并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，即沒有對立當事人要求法院依實體法確定實體權利是否存在的事件，所以非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行中，權利人的權利業已確定，強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活生產也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人采取優先執行原則并非平等執行原則。 [4]
（二）處分原則
處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。處分原則或者當事人處分權是憲法上的自由權在民事訴訟領域中的具體體現，同時由于民事訴訟所解決的是民事糾紛（私權糾紛），所以民事訴訟法尊重當事人在訴訟中的意思自治，允許當事人依法處分其享有的民事權益和訴訟權利。當事人對其訴訟權利的處分涉及程序選擇權問題。
當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院和檢察院不得予以干涉。對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
現代社會，為了維護公益的需要，許多國家法律規定公益維護者（如檢察院）可以或者應當提起公益性民事訴訟。我國法律并未充分承認公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，僅在刑事訴訟法第77條中規定，“如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟”。我們認為，我國法律應當明確規定公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟受到損害或處于受損害危險中的資源、人文資源（如文化古城、歷史文物等）、眾多社會弱者的合法權益、國家和集體財產等。
（三）辯論原則
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。如果從權利的角度來考察辯論原則，那么該原則反映了訴訟聽審權的。
根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。[5]至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人沒有提出的證據，法院可以調查；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力。
盡管學術界一直對民事訴訟基本理論非常“尊崇”，但遺憾的是，這些基本理論并沒有真正實現對整個民事訴訟制度構建應該有的“統領”作用。目前，正值民事訴訟法面臨新一輪修訂之時，學術界已經展開了關于民事訴訟相關制度修改和完善的諸多討論，這些討論無疑是有益的。但與此同時，筆者認為，具體制度構建時所存在的許多爭議，本質上是因為學術界并未對民事訴訟法學的基本理論達成共識；而缺乏基本理論“關照”的制度構建，其基礎、價值和目標必然缺乏一貫性和統一性。為此，如何建構我國的民事訴訟基本理論體系并以此來協調和整合民事訴訟法學的學科體系，在此基礎上再展開民事訴訟法的修訂工作，就成為一項必須面對和解決的重大課題。
一、民事訴訟法律關系理論
1訴權和審判權關系是民事訴訟法律關系的重要內容
1868，德國法學家標羅率先提出民事訴訟法律關系概念。他認為，訴訟是一個產生著、發展著和消滅著的整體，是在不同的階段中前進，并一步步發展的法律關系。民事訴訟法律關系的著眼點是把訴訟理解為訴訟主體之間形成的一種關系，而且是一種權利義務關系。但對于這種權利關系究竟是誰與誰之間的關系這一問題，則又不同的學說，包括一面關系、兩面關系、三面關系和多面關系。其中一面關系認為訴訟法律關系是原告與被告的關系；兩面關系說認為訴訟法律關系是法院與原告以及被告之間的關系；三面關系說認為民事訴訟法律關系不僅是法院與原告、法院與被告的關系，還應當包括原、被告之間的關系。多面法律關系說則認為訴訟法律關系包括法院與原告、法院與被告、法院與第三人、法院與共同訴訟人、法院與訴訟代表人、法院與訴訟人、法院與證人、法院與鑒定人、法院與翻譯人員、法院與勘驗人員之間的多層次、多側面的關系。
在上述各學說中，一面關系說“將訴訟當作純粹的體育競技，法院只是競技場的裁判”，過于放任當事人自行解決爭議，從而被學者認為是“不可取的”并受到冷落；而其他各學說則至今仍有不同的理論支持者。但是，無論這些學說之間存在多大的差異，卻無一例外地認為，法院與原被告之間的關系是民事訴訟關系中不可缺少的一個重要內容。而當事人與法院之間訴訟法律關系的主要內容之一就體現為訴權和審判權的關系。正如有學者所指出的那樣：“民事訴訟法律關系，實質上是人民法院與當事人之間的關系，說到底，是審判權與訴權的關系。”
2訴權和審判權關系的辨證分析
民事訴訟法作為規范國家公權力解決私人糾紛的制度總和，其公法屬性為我們提供了一種研究問題的視角，可以幫助我們更好地理解訴權和審判權的關系。一般認為，公法的重要功能之一就是通過有效的公共治理來維持公共秩序，但如果過于強調公共秩序的意義，甚至將其視為公共權力或公法唯一的或主要功能，那么公共權利就很容易走向自由的反面，成為公民實現其公法權利的障礙。我國現有民事訴訟法律關系理論長期將審判權作為主導地位，以及長期存在的職權主義模式制度所造成的對當事人訴權保護的忽略已充分證明了這一論斷。正是為此，有學者提出了“以權利制衡權力”的命題；還有學者提出，對公民權利的保護，是公法的共同特征。在此意義上，筆者認為，訴權和審判權的關系也可以概括為：審判權以保護訴權為目的，而訴權則是制約審判權的根據。其具體理由包括以下幾點：
首先，這是法律制度現代化的要求。回顧20世紀全球法律變革的歷史進程，我們可以看到，盡管在不同的地域或國度，法律變革的過程、特點有所不同，但是作為一種模式或姿態，法制現代化都是這一歷史過程的基本表現，而法治則是作為法制現代化過程的基本取向而存在。法治的重要特征之一就在于它非常重視個人權利，并且強調法律是對權利的確認和保障。基于此，民事訴訟法必然也承擔著實現民事訴訟制度現代化的歷史使命，并應通過對作為個人權利的訴權的重視而滿足法治的要求。
其次，根據國家學說，在國家權力和公民權利的關系上，“國家權力本身不具有獨立的價值……其產生、存在、實施和發展總是與公共的需求有關，而這種公共需求最集中的表現在為個人權利提供保護。”換言之，國家權力設定的基本目的就是為了保障社會每個主體基本權利的實現，“政治國家存在的合理性基礎就在于它是服務于市民社會的重要手段。”既然權力實質上是權利實現的基本保障機制，作為規范國家權力和公民權利的民事訴訟法理所當然就應以保護訴權為己任。
民事訴訟法修訂;程序本位主義理念;程序主體自治性理念;程序契約化理念;程序協同主義理念
放眼全球的法律實踐,不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內容,司法改革成為21世紀各國法制建設的普遍性話語,也是表現于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀之交成為包括發達國家和發展中國家在內的普適性課題,其緣由是錯綜復雜的,各國所表現出來的改革勢頭和方向以及由此所出現的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中,有一點是各國所相同的或者是不謀而合的,這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想,甚至不惜與傳統的法律思維發生根本性的分道揚鑣,而謙和地審視表現于異域中的法制建設經驗,以法律移植或法制借鑒為思維的中介,力圖全面地了解他國法制特質和優勢,并由此縷析其可汲取之處,為本國的立法和司法所用,從而較大幅度地改善本國的法治環境和司法實踐,提升本國法治的現代化水準,強化其適用價值和前瞻意義。在此過程中,一個很難避開的法制改革內容,便是對本國民事訴訟法進行與時俱進的修訂和完善;民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰役中的主戰場之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事訴訟法在內的訴訟法制中映現出來,民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預期效果的晴雨表。
撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論,我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的,在此之前,我國并沒有真正意義上的民事訴訟法,法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規則匯編,且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯立法的影響,其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下;隨著我國市場經濟體制的不斷發育成熟和定型,該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張,以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺,盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力,并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度,但總體上說,該法的修訂是有局限性的,未能觸動固有的立法構架,強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發展是不依人們的意志為轉移的,當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移,民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路,從始,最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度,掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我,民事訴訟法的文本沒有改變,但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序,卻與文本上所設定的程序產生了距離,這種距離越來越大,以致人們驚呼,民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具倫理色彩的技術性規范,如期日的計算、送達的方式等等。
然而,在現代法治的理念普照下,“無法司法”的狀態究非長遠之計,“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見,司法的公信力和權威性由此受到極大影響,民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務,然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是,此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事,而是一項極其艱難的系統的法制建設工程。其緣故在于,此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰,如全球化的挑戰、社會化的挑戰、民主化的挑戰、科技化的挑戰等等;需要解決好諸多矛盾關系,如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區域發展水平與統一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題,都是需從全局平衡、妥善處理的難題。
這些問題不處理妥當,欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中,用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象,民事訴訟法修改若小而言之,則固有的理念未必發生變化;然而若大而言之,局部的修改累積到一定程度,則必致理念的整體變遷。我們可以說,較之1982年試行民事訴訟法而言, 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致,雖稍有變動(如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域),但根本的理念并未發生變化,尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系,并未發生變動。正是在此意義上,方有學者認為,我國現行民事訴訟法依然是傳統民事訴訟法的延伸或沿襲,而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改,主要的或者說是首要的變化,乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化,也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現,確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性,同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵,民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容,均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。筆者認為,指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個:第一,程序的本位主義理念;第二,程序的主體自治理念;第三,程序的契約化理念;第四,程序的協同主義理念。
一、程序本位主義理念程序本位主義是一個新型概念,它是在法律本位論的討論中,并受它的啟發,同時受西方程序正義論的影響,而逐步形成并廣為使用的。顧名思義,程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀,認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值,如人格、尊嚴、公正、效益等等,而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中,程序本位主義認為,是程序正義決定著實體正義,而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于,實體正義不具有可以明確把握的特質,具有概括性、模糊性和任意性,很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案,因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀,是一種似是而非的正義觀,為此而進行的司法,必然陷于權力之爭的泥潭之中,同時必然導致程序的虛無主義現象,其結果,最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別,程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的,因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計
和規制,因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義,是優先于實體正義,并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求,而輕忽程序正義的構筑,由此導致了實體本位主義的泛濫,并同時導致了程序虛無主義的橫行。 其結果,監督主體多頭出現,司法的獨立性難以捍衛,司法體制向橫向發展,而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論:市場經濟越發展,司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口,強化糾紛解決過程的自身正義性,并以此為契機和內在指針,指導和進行我們的司法改革。可以說,程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針,也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南,我國宏觀的司法改革,一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律,以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸,演繹出具體的改革內容和舉措。
民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟,具有極為重要的立法指導價值,該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中:其一,程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值,是指訴訟程序賴以體現人權的內在價值和固有價值,這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何,這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說,當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重,當事人的訴訟自由權要受到認可,當事人的訴訟話語權要受到保障,當事人的在場見證權要得到體現,當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視,當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響,當事人的隱私權受到充分保障,等等,這些價值都要得到充分的落實和體現。可見,程序本位主義是訴訟文明的體現,是人類訴訟文化的進步的表征。
其二,程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的,因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義,則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中,要充分考慮程序自身的正義性訴求。
其三,程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者,都要充分尊重程序法的明文規定性,包括審判行為在內的任何訴訟活動,均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現,惟其如此,事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值,否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象,而不具有實定的意義。由此所派生,程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。
其四,程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果,這個結果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的;任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性,就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則,由公正程序所產生的實體結果,就具有法律上的正當性和合理性,就具有高度的權威性和不可動搖性,就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義,對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。 二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是,程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑,是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。可見,程序自治是一個范圍較為寬泛的概念,與程序本位主義的概念處在同一個層面,它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則,則是一個含意更加特定的范疇,它是指在程序本位主義的實定化過程中,要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位,鮮明的主人翁角色,同時也要體現出充分的責任意識。
總體上說,程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念,當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中,當事人占據程序的中心位置,其他一切主體,包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內,都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維,而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括,在程序的各個領域和角落,充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。凡是與當事人主義合拍的程序制度,我們都要保留和堅持;凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度,我們都要持懷疑態度,并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線,或者說是指南針、方向盤、導航系統。
當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位,具體而言其含義主要包括:其一,在民事訴訟法的立法視角上,應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程,將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現,這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的,是一種落后的立法視角,應予摒棄。相反,民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制,應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。
對法院行使審判權規則的設定,應當是派生的,它是為當事人行使訴訟權利服務的。
其二,在立法本位上,民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位,而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論,在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了,只是相比較而言,并不那么劇烈而已。
稍經爭論,人們便認同,民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位,而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的,因此它不是本原的,而是派生的;與訴訟權利的普遍性有別,民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數,尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上,訴訟權利是本原的,因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源,創設和推定當事人的訴[！]訟權利,應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同,民事訴訟的義務或責任由于是派生的,而非本位的,因而必須在立法上有明確的規定性;立法沒有明定的,通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。
其三,當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程,其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利,根據訴訟中所出現的各種信息,選擇相應的訴訟行為,并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升,應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確,民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序,或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序,他們可以對訴訟程序的全部過程,以理性人的利益衡量,考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益,進行有效的、具有深度的參與和調控。為此,民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款,使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式,從而產生訴訟活動正面效果的最大化。
其四,當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義,這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的,當事人享有了充分的訴訟權利,由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排,當事人真正成為了訴訟中的主人或主角,那么,作為其對應的邏輯結果,當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受,即便
這種效果對其可能并非理想,甚或事倍功半,其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則,這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義,也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。 三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間,比如說在我國最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中,就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款,訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調,訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款,即便是任意性條款,也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此,刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致,刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。
然而隨著經濟條件的發展變化,訴訟契約化的概念開始在理論上出現,并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證,此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現,無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用,訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明,訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力,以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一,此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。
民事訴訟程序之所以能夠契約化,乃是因為:其一,這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題,也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域,國家權力在其中發揮著無可替代的作用;但是,民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛,這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較,民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的,甚至在一定意義上可以認為,民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況,在和諧社會構建的哲學背景下,刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響,在一定程度上開始了私法化的過程,或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協議;管轄協議;證據交換協議;舉證時限協議;普通案件簡易程序審理的協議;證據契約;放棄上訴權的契約;陪審員的選擇契約;執行契約等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治進程中,民事訴訟的契約化理論有了存活的空間,并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說,從立法技術上來說,用私法的原理來改造民事訴訟程序,乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論,也是收獲理論成果的一條捷徑。
其二,民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針,如何使實定的程序正當化起來,乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序,其要訣乃是:將解決個案的具體程序的設定權下放,使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白,大量增設模糊性條款和選擇性條款,通過授權性條款和任意性條款的設定,授權和鼓勵當事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論,訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多,則訴訟契約化理論的實定化程度就越高,該部法律的契約化色彩就越濃,同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步驟就越大。
在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在:通過訴訟契約條款的設定,使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力,這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色,原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下,變成了訴訟程序的雙重角色:當事人既是訴訟程序規則的設定者,又是訴訟程序規則的使用者;尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了,甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則,同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力,又強化了當事人對訴訟結果的認同感,這種動力機制和認同感的同時增強,便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見,訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現,同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。
四、程序的協同化理念程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式,其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性,并在誠信和善意的基礎上竭誠合作,取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用,后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域,到如今,程序的協同主義或協同原則或協同理念,業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中,程序的協同化理念有特定的內涵所指,這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間,求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制,這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式,其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式,即協同主義的訴訟模式。協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。
我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇,其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言,我國的職權主義色彩要濃之又濃,強之又強,甚至已超出應有的法治限度了;正因如此,方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此,而要進一步設問:我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中,究竟應定位于何者?
是恪守傳統還是皈依大陸法模式,抑或依歸于英美模式,還是最終要跟上世界最先進的發展潮流,跨越卡夫丁大峽谷,而徑直構建一個協同性的訴訟體制?這個問題擺在面前,無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系:這就是,我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架,在超職權主義的道路上修修補補;這種修修補補,其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素,而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤,也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于如現在廣為討論的刑事和解、
行政訴訟中的調解原則等等,就是公法私法化的結果。小改,意思是說,職權主義的訴訟體制不必要變更,所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為,此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標,也是一個基本的目標,乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是:我們要摒棄超職權主義,越過職權主義,邁向當事人主義,兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義,需要解釋的是協同主義的兼顧,會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。 超職權主義必須要被拋棄,其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物,在市場經濟條件下,法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉,不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制,甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了;這次我國民事訴訟法的修改,一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。
摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍,便是邁向當事人主義;當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言,利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度,從宏觀到微觀,基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然,在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄,在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”,還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線,也是一根紅線。
但這并不意味著我們會贊同另一種觀點:這就是,我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習,采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的,當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點,此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求,其中不斷增加職權主義的因素,以至演變至今,形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制,也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家,在一定意義上說,這種職權主義模式還處在不斷[:請記住我站域名/]的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維,實施所謂的變革:在大陸法系國家,當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了,作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說,在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重,乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的,其后來雖然增加了若干職權主義的因素,但依然是少數,并且是可以辨認的,因此我們以英美的當事人主義為鵠的,用以作為我們實施程序改革的重要借鑒,是一個事半功倍的較佳選擇。
這是問題的一個方面。另一方面也要看到,我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封閉式地進行,相反,其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向,這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義,注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。
綜合起來說,便是:我們的民事訴訟法改革,應當以當事人主義為主,兼顧協同主義的某些因素或精神。具體而論,協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面:其一,在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動,惟其如此,民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值,并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄:當事人之間既要競爭,也要合作,合作的基礎便是誠信和真實。
? 其二,民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款,以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場,雖然規定誠信原則和真實義務,也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則,相反,其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度,懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為,并由此產生良好的導向作用,為構建誠信社會提供制度保障。
其三,重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎,并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗,但對抗主要是面向事實的,而更多的則是合作,合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中,和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約,而難以發揮大的作用。與之形成對照,在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中,論民事訴訟法修改的指導理念 /:請記住我站域名/ 和解與調解等裁判外的解紛機制,得到了最大限度的運用。與此同時,訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合,使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。
中圖分類號：DF72 文獻標識碼：A 文章編號：1005-5312（2014）15-0269-01
一、相互聯系
二者的聯系非常密切，對此，馬克思曾有過深刻論述，他指出：“審判程序和法二者之間的聯系如此密切，就象植物的外形和植物的聯系，動物的外形和血肉的聯系一樣。”①具體而言， 民事訴訟法與實體法的聯系主要表現在以下幾個方面：
（一）二者在內容上往往相互交融，牽連難分
一方面，民事實體法中常常包含程序性規范；另一方面，民事訴訟法中也有一些體現民事主體實體權利義務的條款。而諸如法人、、訴訟時效等制度則很難由單個的法律部門規定完全，需要由民事訴訟法與實體法相互協調予以規定。
（二）民事實體法與民事訴訟法的目的及原則有重合之處
在目的方面，訴訟法上有私權保護說、維護司法秩序說等等，可無論是哪一種學說，實體法同樣也有；在原則方面，二者也有許多相同的地方，如意思自治原則、誠實信用原則等等。二者都是為了解決民事法律糾紛，更好地調整民事法律關系而服務。
（三）民事訴訟法與民事實體法相互為用
1.實體法對程序法：民事實體法為民事訴訟法提供裁判依據，脫離實體法，訴訟也將無法進行，訴訟程序將變為一紙空談。
2.訴訟法對實體法：
（1）民事訴訟法為民事實體法提供了適用的程序，保障其實現，雖然，民事實體法的實現有多重解決方式，如和解、調節、仲裁，但無疑訴訟是解決民事糾紛最權威、最基本、最主要的途徑。
（2）民事訴訟法及訴訟程序能使法律的適用更合乎理性。民事訴訟法所尊崇的當事人主義、辯論主義等基本原則，以及其所設計的公開審判、舉證、質證、辯論、合議等一系列科學的程序制度，能為當事人提供平等和充分陳述的機會，并尊重其處分權的行使。②
（3）為審判結果提供公信力。裁判結果本身是否公正又不可能有一個客觀的衡量標準，當事人往往是通過對訴訟程序過程的直接感受來評價裁判結果是否公正的。③訴訟程序的公正性是使塑造司法權威，賦予裁判結果正當性的重要根據。
（四）民事訴訟法具有補充、發展民事實體法內容的功能
因為法律成文化的滯后性，大量新型的民事糾紛沒有相對應的實體法，這種情況下，人民法院往往會依據法律原則以及法官的自由裁量權予以判決，這些新型的實體權利能夠被法院判決確定下來，從這個意義上說，民事訴訟可彌補實體法的不足。
二、相互獨立
（一）民訴法具有獨立的價值
民訴法的存在不僅僅是為實體法服務，其本身也具有自己的價值。實體法的規定都是出于公正，而訴訟法的立法目標不僅要顧及實現實體法的公平公正，還要考慮效率、司法資源等方面的問題。
（二）適用觀念不同
民法的適用，有就具體的個案尋求妥當解決的觀點傾向；而民訴法的性質，在于尋求程序的劃一、程序安定上、尋求一般化的解釋標準，原則上不再個案中作便宜行事的解釋。④有時候，為了保證普適的程序正義，必須犧牲掉一部分個體的實體正義。
（三）民事訴訟當事人與民事主體可以是分離的
在現代社會中，隨著訴訟程序的完善化與多元化，民訴當事人與民事主體可以是分開的，除了有直接利害關系的當事人之外，訴訟當事人還包括當事人的人及訴訟人等等。
（四）訴權與民事實體權利的分離
根據訴訟時效的規定，超過訴訟時效的當事人雖然還擁有自然權利，但是已經失去了勝訴權。可見只有在訴訟時效內的實體權利才會得到訴訟法的保護。⑤
（五）用語上有差異
近代民訴法學從民法學中獨立出來以后，表達概念的用語有時會詞同意異，不能混為一談。如民法上“請求”、“連帶責任”、“合同履行地”與民訴法上在不同意義上使用，因而造成了民事訴訟中確定訴訟標的、必要共同訴訟人、合同訴訟管轄連結點的履行地時，奉行不同的標準；同時，為了強調民訴法的特殊性，有時也會出現異詞同意現象，如“民事權利能力”與“訴訟權利能力”、“訴訟法期間”與“訴訟時效”“”與“訴訟”等等。⑥
在社會與經濟飛速發展的當下，民事訴訟法與民事實體法關系“并重論”得到越來越多人的認可。他們的關系就如車之兩輪，鳥之兩翼，缺一不可，彼此相輔相成。他們之間不需比較，無需衡量，只有二者的和諧共存，才能共同推進民事法律的前進與發展。
注釋：
①江偉，趙金山.簡論民事訴訟法與實體法的關系.
②江偉，趙金山.簡論民事訴訟法與實體法的關系.
③李歡.試論民事訴訟法和民事實體法的相互關系.中國商界，2008年第5期192頁.
④江偉主編.民事訴訟法（第六版）.中國人民大學出版社，2013年版，第6頁.
