時間：2023-05-16 10:16:33
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發表網為您精選了8篇民事訴訟法定義，愿這些內容能夠啟迪您的思維，激發您的創作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
改革開放前盡管長期沒有制定明文的程序法規，在我國的民事審判實務中卻形成了一套相對穩定的訴訟模式。這種模式以追求絕對的實體真實、“群眾路線”和反對“坐堂問案”等理念為基礎，帶有“調解型”或“職權主義”的強烈色彩。由于當時在意識形態等方面高度的統一性和整個社會發展的相對同步性，處于不同地域的法院在這種訴訟模式的支配下，其程序運作呈現出比較明顯的同質性。一個個法院以及法官之間在具體的程序操作上“自然而然”地彼此相似這樣的局面，在1982年我國第一部民事訴訟法制定之后也大體上延續了下來，只是到部分法院于上個世紀八十年代末開始進行以強調當事人的舉證責任為重點的民事經濟審判方式改革以后才有所改變。不過，直到九十年代初，從觀念上對原有訴訟模式的突破以及一些法院開始嘗試不同的程序操作方式這種改變，由于起步不久且局限于部分地區，因而給當時的民事訴訟立法帶來的影響相當有限。此后，隨著“程序的正義”和“當事人主義”等新的理念廣泛傳播并為更多人所接受，也隨著更多的法院參與到力度更大的審判方式改革中來，訴訟模式才發生了較普遍的轉型。而這種轉型的后果之一就是法院的審判實務開始失去了其原有的普遍性和統一性，在不同法院之間程序的運作出現了千姿百態的局面。這一現象的背景在于近十多年來我國的經濟增長和社會發展在沿海與內陸、東部與中西部、城市與鄉村呈現出極不平衡的態勢，與此緊密相關，更直接的原因則是位于不同地域的法院所開展的審判方式改革在時間、力度及范圍等方面一直存在著種種區別。[1]
也許我們應當首先考慮這樣一種觀點，即當前之所以需要修訂民事訴訟法，其目的之一正在于改變司法實踐中程序運作各不相同這種有悖于法制完整性的成問題的局面。通過制訂一項以先進的司法理念為基礎，具有合理的結構并由完善的程序或制度構成的立法，我們可以使千差萬別的審判實務統一起來。確實，這種觀點對民事訴訟法修訂目標之一的理解并非無的放矢，考慮到這次修訂有可能適當改變以前“宜粗不宜細”的立法觀念，制訂一項內容充實而法條也更有操作性或具體針對性的法律，則可以指望實務中某些因認識不一參照不明而顯得多種多樣的做法能夠被整合到相關法條的統一適用中去。但是另一方面，如果認為通過法律的修訂就可以大體上改變民事訴訟具體的程序操作因地域而不同的局面，或者覺得只要有了完善充實的立法，審判實務中自然能夠做到對法條規定一體遵照的話，則恐怕這只能是一廂情愿。不僅因為規定得再細的程序法規也須給實務留下相當大的操作空間，更重要的是因為法院之間在程序運作上的區別所具有的結構性背景，即經濟社會發展在地域上的不平衡不可能在短期內消除。所以這次的法律修訂將不得不面對這樣一個悖論∶盡管通過立法還不可能從根本上改變不同法院程序操作也不同的局面，但如何立法卻必須充分考慮這個現實。更明確地說，就是這次修訂民事訴訟法恐怕不能照顧到一切法院的實務因其所處地域的特殊性而產生或采取的種種做法，在清醒地認識到這種現狀短時期內還難以改變的同時，對訴訟理念、程序模式和許多具體的操作方法卻必須有所選擇和取舍。
具體來看，程序運作的不同首先表現在還有一些基層法院的審判實務仍基本上照法官調查案情并分別地盡力去說服教育雙方當事人的原有訴訟模式運轉。采取這類程序運作方式的法院幾乎全都處于經濟不發達的農村地域，案件負擔較小而平息糾紛緩解矛盾的任務卻很重。換言之，原來的審判方式仍有其運作的合理空間，而非只要法院轉換觀念、接受所謂“先進的”程序運作方式就可實現模式的替代。另一方面，從經濟與社會有中等程度發展的地區到沿海的大都會里，更為多見的則是當地法院面對大量案件涌入的壓力，在來自海外的司法理念影響下，圍繞當事人與法院之間責任和負擔的重新分配而對程序運作實行的種種改革，由此還往往觸發在程序保障的基礎上重構審判正當性的努力。而這些法院各自的環境有所不同，面臨的任務始終存在輕重緩急不一的區別，在程序運作上采取的改革措施也經常處于“方案競爭”的狀態，有時甚至使人有“花樣百出”之感。針對這樣的現實情況，關于擬議中的民事訴訟法修訂有必要首先形成一個共識。這就是我們需要制訂一項有相當前瞻性的法律，能夠適應今后若干年的經濟與社會發展對民事訴訟機制與功能的更高要求。為此恐怕只能選擇一部分法院的審判方式改革經驗來作為立法的參照，或者將其在審判實務中已經大體形成的訴訟模式作為立法的基礎或立足點。這些法院的程序運作應當以相當發達的市場經濟為背景，并體現與此相適應的司法理念或原則。
立法必須立足于作為今后發展方向的一定司法實踐，但接下來的一個課題則是即使對于這樣的實踐，立法也還應當有所超越或提升。盡管我們承認在目前條件下一次立法還不可能立即帶來實務上的統一，但對于制度的精心設計總有可能起到較大的誘導作用，促使或有助于不同的程序操作向某一種源于實踐而又高于實踐的運作方式靠攏接近。為此有必要在正視現實的程序運作多種多樣這一事實的前提下，分別對一項項具體的制度或程序加以考察，了解為何在審判實踐中其做法不一，探究是否有某種更為妥善或更具包容性的立法方案，能夠誘導種種不同的操作方式逐漸融匯到某一個合理的制度框架之內。如果我們真能做到在構成民事訴訟法的大多數基本制度及重要的程序上都有這樣的研究積累，就有希望制訂出一項具有內在統一性的法律，同時又可以適當照顧到存在著很大差別的審判實務。以下，作為在這方面努力的一個嘗試，僅就舉證時限制度做一點初步的討論。
舉證時限是部分法院在上個世紀九十年代后期的審判方式改革熱潮中曾率先試行過、而終于由最高法院關于證據的司法解釋（以下稱“證據規則”）所明確規定的一項制度。目前除一些基層法院尚未實施之外，在這一制度已經得到運用的法院其具體做法仍然形形。最普遍的運用方法大概就是在向當事人送達案件受理通知書、應訴通知書及訴狀時以固定的書面格式指定舉證時限（通常是證據規則規定30日左右）。但除此之外不同法院甚或同一法院的不同法官則有多種多樣的做法。有的對當事人超過指定時限而提交的證據無條件地接受，有的在接受條件上卻控制得非常嚴格；有的幾乎只是訴訟開始時使用時間固定而且也不指明所舉證據的指定時限，而另一些則更靈活地運用約定時限或在不同訴訟階段指定時間較短并有特定舉證內容的時限，等等。如果對有關舉證時限的操作方法進一步細化，還可能發現司法實踐中存在著更為復雜多歧的做法。
這樣的狀況有些因證據規則中有關規定還不很完善所引起，有些屬于對該制度的內容有誤解或運用得還不夠熟練到位等問題。但是，在更為基本的層次上，對于我國民事訴訟是否真正需要引進這樣的制度、是否應該接受作為其基礎的理念，至少在實務界存在著隱而不顯卻相當嚴重深刻的意見分歧。本應適用舉證時限的法官中，有人的心里話是中國現階段的國情下并不該實行這樣的制度，而有的律師則表明了該制度只會給法官更大自由裁量余地的懷疑與不滿。應該承認這些意見有一定限度的合理背景，因為舉證時限及其逾期提交證據失權這樣的效果確實在某種意義上帶有“以競賽規則來決勝負”或程序正義直接沖擊實體正義的色彩，目前還有不少地方的審判實務尚難以立刻或完全接受這項制度蘊含的理念。但是，考慮到差不多任何充分尊重當事人主體性同時又要求他們自我決定自我負責的訴訟模式，在其內在邏輯上都必然伴隨某種對于攻擊防御方法提出的時間限制及追究當事人相應責任的失權效果，將來的立法只要指向這種訴訟模式的確立，則堅持引入舉證時限制度就成為必要的選擇。
另一方面，盡可能消除原有程序規定中難以操作或容易引起誤解的不足或缺陷、進一步完善舉證時限制度，則是今后修訂民事訴訟法所面臨的更為重要迫切的課題。舉證的時限以及逾期提交證據的失權確實在提高審判效率這方面有很大的作用，但其更為根本的著眼點或基本原理卻應該被理解為在當事人雙方的攻擊防御構成訴訟過程的主體部分這一前提下，確保對立的原被告兩造真正享有程序上的公平、或給予雙方對等的程序保障。[2]同時，還必須注意使對于程序保障及效率的追求與案件實體的公正保持一定的平衡關系。舉證時限制度有多方面的內容，限于篇幅不能一一加以討論，這里只就如何處理逾期提交證據的制度設計簡略地提示筆者的一點思考。
首先需要指出的是，面對一方當事人逾期提交的證據，對方當事人持什么態度這一因素對于是否科以失權的制裁或效果具有決定性意義，僅此即可說明為什么是程序保障而非審判效率構成舉證時限制度最根本的原理。此外，對雖然逾期卻提交“新的證據”也應當予以接受。當然究竟都有哪些情形屬于“新的證據”是一個困難的問題，不過限于篇幅只能另加考察。筆者在這里想提出的建議是∶對于指定時限，尤其是送達訴狀、應訴及受理通知書時未明示具體證據而一般地指定的時限，即使有逾期提交的證據也不要當即發動失權制裁。可以考慮引入一個當事人雙方圍繞應否失權進行辯論的程序，并在法官根據雙方辯論做出是否失權的裁決之后，對此再賦以當事人到一審程序終結時一并或單獨提起上訴的權利。
鑒于舉證時限的制度原理旨在確保雙方當事人之間程序公平的同時也提高訴訟效率，但這兩種理念都可能與實現實體上的正義相沖突，因此當事人應當只是在獲得了充分的程序保障而自身確有過錯，且在實體正義不致蒙受重大損害的范圍內承擔證據失權的不利后果。所以，對只要超過一般指定的舉證期限而提交的證據，原則上都科以失權制裁的程序設計并不一定合乎制度原意。這樣的規定在我國目前律師的訴訟尚不普遍充分、當事人對自身的程序利益還很不清楚等常見的制約條件下，很可能就是導致實踐中的具體操作千差萬別的原因之一。在這方面，德國與日本的舊民事訴訟法盡管曾規定過嚴格的失權效果，結果反而導致有關舉證時限的條文長期虛置而得不到適用的歷史經驗也可作為教訓。[3]
一般來講，法官適用失權的效果或制裁有三個方面的因素必須或可以考慮衡量。首先必須判斷逾期提交證據的當事人一方是否存在延誤的故意或重大過失；其次是應該權衡當事人在程序上的過錯程度與可能給案件實體內容處理帶來的影響孰輕孰重；最后在一定情形下，還可以考慮當事人逾期提交證據的行為是否確實造成了訴訟的延誤，有時甚至不妨再進一步把延誤的嚴重性與證據失權影響實體處理的程度也加以衡量。但更重要的是，如果把對這些因素的考慮都僅僅作為法官內心過程及自由裁量的范疇，則無從獲得較透明而又易操作的程序機制，當然也難以吸收當事人和律師的不滿。因此將來的立法可規定，法官處理當事人一方逾期提交的證據應征詢對方意見，只要對方表示異議就必須讓雙方圍繞上述前兩個方面的因素展開辯論。如果法官認為第三個因素也在斟酌考慮之列，也必須明確提出來供雙方進行辯論。在此之后法官才能夠就是否發動失權制裁做出裁定，到一審程序做出判決后的上訴期間內，雙方當事人均可一并或單獨針對該裁定提起上訴。如果修訂后的民事訴訟法設置了純粹只審理法律問題的第三審，還可允許某些涉及到證據失權的裁決標準或裁決程序等有普遍意義的案件上訴到第三審，以便形成程序法判例來誘導多樣而相異的實務逐漸集中到某種統一的運作方式中去。由于不采取在一審程序的中途允許單就程序問題提起上訴的辦法，相信這樣的制度設計無程序繁復影響實體審理而降低訴訟效率之虞，卻有給予當事人充分的程序保障而為法官擺脫無端懷疑并吸收不滿之利。當然，有關程序的細部或具體的條文構成等還需待他日進一步加以研究推敲，這里就不再贅言了。
以上的看法僅僅是關于民事訴訟法修訂中可能碰到的眾多問題里一個很小的側面，筆者意在借此提出某種涉及面更廣而涉及的層次也更深的問題。我們面臨的立法事業是一項需要動員集結民事訴訟法學界總體的研究積累和集體智慧來參與的工作，現在已經到了從一般呼吁盡快轉入找準切入點并對各個具體領域的復雜問題進行深入研究的時候。只要做到這點，相信一項能夠有效地回應時代呼喚的程序法典將必定出現在我們視野里的地平線上。
注釋：
[1] 關于對這種狀況的具體描述以及對其理論意義的分析，參見王亞新：《程序·制度·組織-基層法院日常的程序運作與治理結構轉型》，載《中國社會科學》2004年第3期。
為保障和方便雙方當事人依法行使訴訟權利，根據《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定，結合民事審判經驗和各地的實際情況，制定本規定。
第一條 人民法院直接送達訴訟文書有困難的，可以交由國家郵政機構（以下簡稱郵政機構）以法院專遞方式郵寄送達，但有下列情形之一的除外：
（一）受送達人或者其訴訟人、受送達人指定的代收人同意在指定的期間內到人民法院接受送達的；
（二）受送達人下落不明的；
（三）法律規定或者我國締結或者參加的國際條約中約定有特別送達方式的。
第二條 以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的，其送達與人民法院送達具有同等法律效力。
第三條 當事人起訴或者答辯時應當向人民法院提供或者確認自己準確的送達地址，并填寫送達地址確認書。當事人拒絕提供的，人民法院應當告知其拒不提供送達地址的不利后果，并記入筆錄。
第四條 送達地址確認書的內容應當包括送達地址的郵政編碼、詳細地址以及受送達人的聯系電話等內容。
當事人要求對送達地址確認書中的內容保密的，人民法院應當為其保密。
當事人在第一審、第二審和執行終結前變更送達地址的，應當及時以書面方式告知人民法院。
第五條 當事人拒絕提供自己的送達地址，經人民法院告知后仍不提供的，自然人以其戶籍登記中的住所地或者經常居住地為送達地址；法人或者其他組織以其工商登記或者其他依法登記、備案中的住所地為送達地址。
第六條 郵政機構按照當事人提供或者確認的送達地址送達的，應當在規定的日期內將回執退回人民法院。
郵政機構按照當事人提供或確認的送達地址在五日內投送三次以上未能送達，通過電話或者其他聯系方式又無法告知受送達人的，應當將郵件在規定的日期內退回人民法院，并說明退回的理由。
第七條 受送達人指定代收人的，指定代收人的簽收視為受送達人本人簽收。
郵政機構在受送達人提供或確認的送達地址未能見到受送達人的，可以將郵件交給與受送達人同住的成年家屬代收，但代收人是同一案件中另一方當事人的除外。
第八條 受送達人及其代收人應當在郵件回執上簽名、蓋章或者捺印。
受送達人及其代收人在簽收時應當出示其有效身份證件并在回執上填寫該證件的號碼；受送達人及其代收人拒絕簽收的，由郵政機構的投遞員記明情況后將郵件退回人民法院。
第九條 有下列情形之一的，即為送達：
（一） 受送達人在郵件回執上簽名、蓋章或者捺印的；
（二） 受送達人是無民事行為能力或者限制民事行為能力的自然人，其法定人簽收的；
（三）受送達人是法人或者其他組織，其法人的法定代表人、該組織的主要負責人或者辦公室、收發室、值班室的工作人員簽收的；
（四） 受送達人的訴訟人簽收的；
（五） 受送達人指定的代收人簽收的；
（六）受送達人的同住成年家屬簽收的。
第十條 簽收人是受送達人本人或者是受送達人的法定代表人、主要負責人、法定人、訴訟人的，簽收人應當當場核對郵件內容。簽收人發現郵件內容與回執上的文書名稱不一致的，應當當場向郵政機構的投遞員提出，由投遞員在回執上記明情況后將郵件退回人民法院。
簽收人是受送達人辦公室、收發室和值班室的工作人員或者是與受送達人同住成年家屬，受送達人發現郵件內容與回執上的文書名稱不一致的，應當在收到郵件后的三日內將該郵件退回人民法院，并以書面方式說明退回的理由。
第十一條 因受送達人自己提供或者確認的送達地址不準確、拒不提供送達地址、送達地址變更未及時告知人民法院、受送達人本人或者受送達人指定的代收人拒絕簽收，導致訴訟文書未能被受送達人實際接收的，文書退回之日視為送達之日。
受送達人能夠證明自己在訴訟文書送達的過程中沒有過錯的，不適用前款規定。
一、《民事訴訟法》關于分期履行債務法律文書申請執行期限的規定不科學
在執行實踐中,法院判決書、仲裁裁決、行政機關處罰決定等法律文書一般都是強制性裁決即時付清生效的法律文書,申請執行的期限和執行時效問題簡單明確,當事人容易把握,很少出現偏差,一般不會出現喪失執行時效的問題。出現執行時效問題最多的環節反映在分期履行的民事調解書和公證債權文書執行上。一是對因分期履行引發的申請執行時效是否喪失的爭議,常使執行法官備感辣手,難以把握。如調解書確定從某年某月開始按月、季、半年支(償)付借款、租賃費、扶養費等,調解書生效后,有的債務人中途或陸續支付了部分債款后未再履行支付義務,權利人也未在2年的期限內申請執行,而選擇在最后一期債務到期的2年后才申請執行,債務人往往因此提出已過申請執行期限的抗辯。此時,執行法官要審查的不僅是每筆已履行債務的確切支付時間,區分、確認履行的是哪一批分期履行債務,還要適用訴訟時效中止、中斷的概念區分哪批債務已過執行申請期限。而案件實際情況往往錯綜復雜,一些環節和情節難以辨析和認定,抗辯爭議的審查變得十分繁瑣、復雜,甚至難以裁定。第二種情形是,分期履行的第一期債務到期后即申請到法院執行,由于案件執行困難,一拖好幾年都未能執結。期間,申請人由于糾結于第一批債務尚未執行到位,執行法官忙于執行,均忽略了其后N批分期債務的申請執行,造成后續債務超過申請執行時效,一旦出現申請時效抗辯,申請人就會面臨喪失后續申請執行權的問題,執行矛盾就變復雜了。第三種情形是,債務人未按調解書(債權文書)履行某一期債務義務,申請人不管到期與否就將全部分期履行債務合并一起申請執行,執行法官對此種是否應分期分批申請執行也常常存在爭議,有的認為,期限應從第一次履行期間屆滿的最后一日起計算,如第一期遲延履行的,其后履行期間均視為到期,可全部申請執行;有的執行法官則認為申請期限應當以每期到期后的最后一日起計算,并應當受訴訟時效中止、中斷的限制。兩種看法差異很大。
二、2年的申請執行期限過短
一些案件當事人在審判(裁)決程序結束后,為緩和矛盾,會與債務人和解協商債務履行的方式、時限等,加之部分債務人確實比較困難需較長時間來償付債務,此時應給當事人雙方充分的時間進行協商和履行義務,不宜因時效問題催促債權人過早行使申請執行權,使訴訟矛盾擴大或激化。如一些當事人在案件裁判后即返回外地務工經商,權利人或因事務繁忙延誤了返鄉申請執行案件,債務人或因一時困難未按約(規)定償付債務致使申請權利人的執行時效滅失,都因2年的申請期限過短而造成。
一、案例教學法在民事訴訟法學課中的運用價值
在以往傳統的教學過程中，習慣于運用注入式的教學模式。這種教學模式一直以來也是大學普遍采取和主要的教學模式［1］。教學實踐充分證明，注入式教學模式講授方法單一、學生接受知識比較被動等。針對這種教學的實際情況，教學中除了應該注重向學生講清訴訟法的基本理論外，還要結合對相關案例的分析，才會取得較好的教學效果。案例教學法在民事訴訟法學教學中的運用，已被教學實踐證明是較佳的一種理論與實踐相結合的有效教學方法。為了證明這種教學方法的有效性，筆者選取民事訴訟當事人這個案例:即有一對夫妻共同到某法院離婚，夫妻雙方在訴訟地位上，都堅持作原告，法院以沒有明確的被告，以此訴不能成立為由不予受理。這樣做對否?針對這個案例，我們應當分析，從訴訟的一般定義和該案例的當事人為著眼點進行具體分析?！皬睦碚撋现v，此訴不能成立。因為沒有被告，法院無法進行訴訟活動，原告的訴訟請求是不能實現的。然而在此案中，法院以此為由不予受理當然是不對的。針對此案，法院要向當事人講清道理，使當事人了解在民事訴訟中，原告和被告人只是稱謂上的差別，其訴訟地位是平等的，而且被告還有反訴權，也會取得原告人的訴訟地位”［2］。這種運用案例進行教學的方法，不僅能激發學生積極思考，加深理解，而且能增強學生理論聯系實際的學習能力。
二、民事訴訟法學課程案例教學的目標取向
民事訴訟法是法律體系中的一個重要的部門法，作為三大程序法之一，與其他部門法律一起構成了我國法律體系的整體框架。伴隨著我國建設社會主義法治國家的進程，民事訴訟法在保障民商事實體法的貫徹實施、保護自然人法人的合法權益方面所起的作用越來越大。因此，民事訴訟法學案例教學的目標取向概括地講表現在:
(一)提高學生正確把握題眼的能力
案例教學的目標之一是提高學生解決實際問題的能力，學生只有正確把握題眼，才能找到解決問題的切入點。舉一案例說明:“李趙夫妻于1997年7月關于離婚一事，李于某縣法院，法院經審理判決不準離婚，審理該案的書記員兩次到李家送達判決書，李某均拒收。對此案應如何處理?”［3］教師與學生分析此案時，首先把握的案情題眼是留置送達制度。依據《民事訴訟法》有關規定，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所，即視為送達。根據這一規定，書記員將該判決書留置李某的住所即可?？梢?，把握準題眼是迅速解決問題的關鍵，就會取得顯著的教學效果。
(二)幫助學生準確分析案情
課堂教學因受時間限制，教師在有限的時間內按照教學計劃既要完成法理講授，還要完成以案解法的教學任務?；谶@樣的課堂教學目標，針對復雜的案情，教師要做好充分的教學準備，幫助學生準確分析案情?，F以案論述:王甲繼承其父遺產房屋三間，后將其改為鋪面經營小商品。王乙(王甲之弟)知道此事后，認為自己并沒有放棄繼承權，故與王甲交涉。王甲對此不予理睬，王乙便向法院提訟。案件受理后，李某向法院主張自己作為被繼承人的養子，擁有繼承權，并通過法定程序以有獨立請求權第三人的身份參加了訴訟。訴訟中，李某認為自己與王氏兩兄弟關系不錯，擔心打官司會傷和氣，便退出訴訟。不久，李認為退出不妥，再次向法院要求參加訴訟。針對本案的具體情況和訴訟法理論，下列哪一種觀點是正確的?A．作為訴訟參加人，李某不能重復參加本案訴訟;B．根據誠信原則，李某不能再參加本案訴訟;C．在最后一次庭審辯論終結之前，李某均可以參加本案訴訟;D．只有在開庭審理之前，李某才能再參加本案訴訟。就此案來講，教師的主導性分析地位應體現在瞄準法條，切中案件關鍵性問題。教師的分析過程應當邏輯嚴密、層次清晰。下述分析過程為論證提供了充實性參考。教師在課堂教學分析此案時，就應當緊密結合依據《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》(以下簡稱民訴意見)第54條規定，根據在繼承遺產的訴訟中，部分繼承人的，人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟;被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院仍應把其列為共同原告。從該條規定來看，本案屬于必要共同訴訟，李某的訴訟地位并非有獨立請求權的第三人，即使李某沒有提出訴訟，人民法院也應該依職權追加。拋開必要共同訴訟分析本題，教師還應當講明:
(1)當事人(包括原告和有獨立請求權的第三人提起參加之訴)后撤訴，并再次的，只要符合法定條件，人民法院仍應當受理，民訴意見第144條第一款規定:當事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次的，人民法院應予受理。
(2)為了防止有獨立請求權第三人的參加之訴對本訴的審理造成不當影響，拖延本訴的及時結案，法律規定有獨立請求權的第三人介入本訴在時間上的限制，即其只能在案件受理后、法庭辯論結束前方可以參加到本訴中來。民訴意見第156條規定:在案件受理后，法庭辯論結束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理?？梢姡處煄椭鷮W生準確分析案情，以現實事例把抽象的法理講解的通俗易懂是實施案例教學的必要目標。
(三)要求學生正確明辨法理
以案說法的目的在于明辨法理，掌握法理的意義在于正確理解法律規范。教師在講授民事訴訟法學時，要求學生掌握扎實的法理是必要的。例如在分析下列關于民事訴訟中的法定人與委托人的表述中，哪些是正確的問題時，有四種觀點:A．委托人的訴訟權利不可能多于法定人;B．法定人可以是委托人的委托人;C．法定人的被人是無訴訟行為能力的當事人;D．委托人的被人是有訴訟行為能力的當事人。教師在講解分析此題時，運用法律條文是無法解決的，這樣類型的問題只有在掌握扎實的法理基礎上才能迎刃而解。教師在講解時，要講明本題考查的是委托和法定制度。A項中，因委托人權來源于被人，其在民事訴訟中并無獨立的訴訟地位，故此其訴訟權利不可能多于被人;而法定人與被人訴訟權利是同一的，所以A項正確。B項中，法定人在民事訴訟中具有類似當事人的訴訟地位，可以以自己的名義對外委托訴訟人，也可以是委托人的委托人，因此B項正確。C項中，需要注意的是，民事訴訟法關于訴訟行為能力的分類不同于民法中關于民事行為的分類，民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力三種，而訴訟行為能力只包括有訴訟行為能力和無訴訟行為能力兩種，對于無訴訟行為能力的，應當由其法定人代為進行訴訟。因此C項正確。D項中，因委托的被人需要與委托人簽定委托合同和簽發授權委托書，因此必須以有訴訟能力為限，此項也正確?？梢?，法律問題的解決除了依據法律規范以外，還需明辨抽象的法理。要求學生正確明辨法理是教師案例教學的重要目標。三、民事訴訟法學實施案例教學的主要原則和方法設計“案例教學法是由哈佛法學院院長朗代爾教授首創的，是英美法國家進行法學教育的傳統教學方法”［4］。
案例教學法必須遵循的教學原則:一是案例選擇具有目的性。選擇的案例要符合教學目的和教學內容的需要，不能使選擇的案例與教學內容脫節，更不能單純為了活躍課堂氣氛而無目的性。二是案例選擇具有真實性。真實性是案例的本質屬性，如果選擇的案例缺乏真實性，不能反映客觀實際情況，不僅給教學帶來難度，而且不利于提高學生分析和解決實際問題的能力。三是案例選擇具有典型性。因為“案例教學是一種啟發式教學，它不僅可以激發學生積極思考，而且使學生積極參與分析解決案情，鍛煉和提高學生運用訴訟法知識分析和解決實際問題的能力”［5］。
一、對反訴定義的比較研究
各國民事訴訟法對于反訴的稱謂,基本上有兩種。一種是英國、美國、法國等國家所稱的“反請求”;另一種則是我國、原蘇聯、日本、德國及我國臺灣地區等多數民事訴訟法中所稱的“反訴”。而關于反訴定義,各國學者的理解頗不相同。如原蘇聯一些學者認為“在已經發生的訴訟程序中由被告人以獨立訴訟的形式向原告人提出,為了和本訴共同審理以達到抵銷或者并吞原告人的權利或者使原告人的權利失去作用的目的的相反獨立請求,稱為反訴?！狈▏碌拿袷略V訟法典對反請求所下的定義是,原先的被告主張。除取得駁回原告申請的好處外,得到別的好處。美國法學家認為,反請求是被告人在已經開始的訴訟中向原告人提出的獨立請求。我國(包括臺灣)學者對于反訴的定義也有很多不同的主張。筆者認為,對一個事物進行界定取決于該事物的本質屬性,必須根據事物的本質屬性來表述。一事物之所以區別于他事物,正是由于其本身所具有的固有的本質特征,而不同的事物,其本質特征又是不同的。對反訴進行界定,應當以揭示其本質屬性為限,而不能把反訴的條件、反訴制度設立的目的、反訴制度的具體內容都包括在內,那樣不僅不能區別反訴與反駁,更不能有效地界定反訴的內涵與外延。那么反訴的本質屬性是什么呢?筆者認為反訴的本質屬性是:本訴的被告對本訴的原告提出的獨立的反請求。理由之一,這種反請求的獨立性在于它本身具備訴的三大要素,既具有訴的性質,同時也不受本訴撤訴的影響,能獨立存在。理由之二,反訴是在本訴的被告與本訴的原告之間進行的,所以反訴的原告必須是本訴的被告,反訴的被告一定是本訴的原告。一旦本訴的被告反訴,訴訟法律關系就變得復雜化,兩個獨立的訴訟即本訴與反訴并存,雙方當事人互為原告,且互為被告,訴訟權利義務關系也必然發生相應的變化。根據上述屬性為反訴所下定義只能是:反訴是本訴被告以本訴原告為被告所提出的獨立之訴。所以,中外一些學者把諸如“在已經開始的訴訟中”,“為了同本訴一起審理以達到撤銷或者吞并原告人的權利或者使原告人的權利失去作用的目的”作為反訴的本質屬性定義是不科學的,這些只能視為反訴的目的,而不是本質屬性。
二、反訴條件的比較研究
提起反訴需要一定的條件。各國民事訴訟法對反訴條件的規定有的較為具體,有的較為原則,如日本民事訴訟法典第239條規定:“被告在言詞辯論終結前,可以向本訴系屬的法院提起反訴。但以所請求的標的不是專屬其他法院管轄的及與本訴的請求標的或防御方法相牽連的為限?！睆倪@條規定可以看出,日本民事訴訟法典規定的反訴條件有四條:①反訴必須在本訴言詞辯論終結前提出;②反訴必須向本訴受訴的法院提出;③反訴請求的標的必須與本訴的標的或防御方法有所牽連;④反訴請求的標的不屬于法律規定的專屬法院管轄。反訴必須同時符合這四個條件。法國民事訴訟法典第70條規定:“反訴或追加訴訟只有在它們與原訴訟請求有足夠聯系的情況下才可以被接受。但是,即使沒有足夠的聯系,要求賠償的訴訟仍是可以接受的。除非在它可能會過于延誤整個訴訟的常理的情況下,法官可以(接受)將它與原訴訟分開審理?！睆倪@一規定看,法國對反訴條件的規定較為原則,要求也不十分嚴格,除賠償案件以外,只要反訴的請求與原訴訟的請求有足夠的聯系即可。但對于“足夠聯系”的程度與標準,法典沒有作具體規定,只能憑法官解釋,缺乏明確性。美國《聯邦民事訴訟規則》將反請求劃分為兩種,即強制性反請求(Compulsory Counterclaim)與任意性反請求(Permissive Counter Claim)。強制性反請求,被告必須提出。凡被告的反請求屬于《聯邦民事訴訟規則》B (a)范圍之內的,為強制性的反請求。不屬于《規則》B (a)范圍之內的反請求,B (b)允許被告作為反請求提出,但并不強迫他提出。按照判例,構成強制性反請求需要具備四個條件,即:①被告反請求的標的是從對方請求的標的或事件中產生的;②當被告提交反請求文件時,該反請求權是屬于被告所有的已到履行期的債務;③反請求的判決不需要法院對他不能取得對當事人管轄權的第三當事人的出庭;④該反請求在本訴開始時并不是另一系屬中的訴訟的標的。目前美國判例通行的區分強制性反請求與任意反請求的標準是:凡是一方當事人對對方的請求與對方的請求有邏輯上的聯系的,為強制性反請求。如果反請求屬于強制性反請求,被告沒有提出就喪失了以后提出的權利,美國是一個以判例法為主的國家,訴訟中反訴的規定也很復雜,加之反訴的條件不甚明確,區分兩種反請求的標準含糊不清,不懂法律細節的人很難掌握,被告人不作為就會喪失在訴訟中提出相應請求的權利。我國臺灣民事訴訟法典第259條,第446條,第447條,第476條,第260條,第259條,共6個條文規定了反訴的條件,此外,第613條,第624條,第639條共三條對禁止反訴的事項進行了規定。臺灣反訴條件概括起來有:①須有本訴存在,并向本訴的受訴法院提起;②反訴必須在本訴事實審理的言詞辯論終結前提出;③反訴的標的不能為法律規定的專屬法院所專屬管轄;④反訴的標的必須與本訴的標的或其防御方法有牽連關系;③反訴所適用的訴訟程序必須與本訴所適用的訴訟程序屬于同一種類;⑥被告人提起反訴的目的不是意圖延滯訴訟;⑦被告提起反訴不能違反民訴法關于禁止反訴的規定。從以上規定看,臺灣民訴法典對反訴條件規定較為具體。其優點在于:①便于法官操作,同時防止因彈性過大,法官任意裁量;②便于當事人掌握,及時提起反訴,以保護自己的合法權益;③能較好地實現立法目的,達到訴訟經濟。
我國民事訴訟法中,沒有對反訴條件加以具體規定,因而無論在理論上還是在實踐中,都存在著較大的分歧。尤其是在實踐中極不利于法官操作,也不便于被告人及時提起反訴,以保護自己的合法權益。為了提高法院的辦案效率,便利當事人進行訴訟,當務之急是進一步完善反訴制度,在民事訴訟法中明確規定反訴條件。
三、反訴制度與審級制度之關系的比較研究。
目前世界各主要法制國家的民事訴訟法都允許在一審程序中提起反訴,并且具體規定了一審程序中反訴提起的條件、方式、時間及反訴的審理,在此不再一一贅述。但是對于在第二審程序中能否提起反訴的問題,各國規定則很不一致。大多數國家和地區如日本、法國、德國、英國、美國、奧地利及我國的臺灣地區等都允許二審程序中提起反訴。臺灣民事訴訟法典第476條規定:“被告人不得向第三審法院提起反訴?！币驗榈?74條規定“第三審法院應以第二審法院的判決所確定的事實為基礎進行判決,不得考慮第二審辯論終結前未發生或未主張的事實。”第259條規定,“原告對于反訴,不得再提起反訴。”德國民事訴訟法典規定,反訴原則上限于在第一審程序中提出,但“法典”529 (4)例外允許在上訴程序中提出,但須經原告同意或上訴法院認為合適。而前蘇聯、東歐、蒙古等國在二審程序中則沒有規定反訴制度。我國民事訴訟法對第二審程序中能否提起反訴的問題也沒有明文規定,理論界對此則存在兩種不同的主張:一種觀點認為二審程序中不應當允許提起反訴。因為反訴作為獨立的訴訟請求必須符合起訴的一般要求,而起訴只能發生在一審中。同時允許在二審程序中提起反訴與我國的審級制度不相統一。我國民事訴訟法、人民法院組織法都明確規定對民事案件的審理實行兩審終審。如果允許在二審程序中提起反訴,當事人對反訴的審理結果不服是否允許上訴?如果允許上訴,應當向哪一級法院上訴?如果不允許上訴,豈不成了對反訴這一獨立的訴訟請求實行一審終審?所以反訴只能在一審程序中提起,并且必須在一審辯論終結、判決尚未作出前提出,以便于一審法院合并審理。第二種觀點則認為應當允許在第二審理序中提起反訴。主要理由是:如不允許被上訴人在二審階段提起反訴,勢必造成對上訴人的偏袒,和對被上訴人充分合法地行使訴訟權利的限制,違反保障當事人平等地行使訴訟權利的原則和公民在法律面前一律平等的原則、辯論原則等。筆者同意第二種觀點。
[論文關鍵詞]當事人領取法律文書；民事訴訟；送達制度
送達是一項重要的基礎性制度，也是一項不可或缺的訴訟行為，貫穿于民事訴訟過程的始終，像鏈條一樣連接著訴訟程序的各個環節。這一制度未引起理論界的足夠重視，研究尚不夠深入；實踐中，法院工作人員對送達的認識更是存在顯著的誤區。本文試圖對實踐中視為直接送達的當事人主動領取法律文書行為作初步的探討。
一、民事送達的含義及其特點
綜合各民事訴訟法學教材關于民事送達的表述，民事送達是指人民法院依法定程序和方式，將訴訟文書送交當事人或其他訴訟參與人的行為。從送達立案通知書、應訴通知書等程序性文書開始，直到送達民事判決書、調解書或裁定書，甚至強制執行文書，送達貫穿民事訴訟活動的始終，對民事訴訟活動的進程有較大影響。通常認為，民事送達有以下幾個特點：
首先，送達的主體是人民法院。民事訴訟法律關系中，人民法院始終是其中的一方主體。送達過程是人民法院將訴訟文書送交全體訴訟參與人的過程，只能由人民法院進行，不包括當事人或其他訴訟參與人向人民法院遞交訴訟文書的行為。
其次，送達應當依法定的程序和方式進行。民事訴訟法規定了送達各類法律文書的期限，以及直接送達、留置送達、郵寄送達、電子送達、委托送達、轉交送達和公告送達七種送達方式。人民法院在送達時，應當遵守法定的時限，并依照法定的方式進行。
最后，送達的內容是將訴訟文書交給當事人、其他訴訟參與人或協助訴訟的案外人簽收。送達行為至少由兩個要件構成，其一是法院送的行為，其二是訴訟文書到達受送達人的結果，二者缺一不可。
二、直接送達的異化
如前所述，2013年1月1日實施的《民事訴訟法》規定了七種送達方式。從法條的規定來看，這七種送達方式并非并列的關系，而是存在一定的優先順序。原則上，直接送達是最穩妥、最正當的送達方式，訴訟文書應當由法院工作人員直接交給受送達人簽收才能最大限度地保障當事人的訴訟權利和實體權利。
然而，筆者在調研中發現，實踐中并非如此，直接送達存在較大的異化問題，主要表現在以下兩個方面：其一、以郵寄送達取代直接送達。2004年，最高人民法院頒布《關于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規定》，并于2005年1月1日實施。這一司法解釋確立了與直接送達具有同等效力的“法院專遞”郵寄送達制度。郵寄送達隨之取代直接送達成為最常用的送達方式。這一送達方式極大地緩解了法院人員不足、送達效率不高的狀況，但在另一方面也存在一定的制度風險及正當化問題。其二、人民法院在進行司法統計時，將當事人（或其他受送達人，下文統稱為“當事人”）主動到人民法院領取法律文書的行為一并計入直接送達。當事人領取訴訟文書在實踐中普遍存在，包括主動和被動兩種情形，主動情形是指當事人自行到人民法院領取訴訟文書的行為，被動情形是指人民法院工作人員以打電話或其他方式通知當事人后，當事人到法院領取訴訟文書的行為。筆者調研的某基層人民法院2011年8-10月受理的75件民事案件中，有24.35%的案件的前期訴訟文書是當事人接到法院通知后到法院領取的，這一數據基本上就是這些案件中直接送達的全部數據。除這一部分外，這些案件的其他訴訟文書均通過郵寄的方式進行首次送達，而直接送達往往作為當事人拒不領取、郵寄送達被退回時的補充送達方式。廖永安教授的調研中，當事人領取訴訟文書的情形與筆者獲得的數據雖存在一定的地域差異，但也反映出相同的問題?？梢哉f，直接送達的基本送達方式地位已在實踐中異化為替代性、補充性送達方式，而本非送達方式的當事人領取訴訟文書行為卻充當了直接送達的急先鋒。
三、當事人領取訴訟文書行為的本質
（一）當事人領取訴訟文書的行為并非送達
筆者調研涉及多家不同級別的人民法院，所接觸的法官或其他工作人員對當事人到法院領取訴訟文書的行為存在基本相同的看法，認為這就是直接送達的具體表現。其中，一位資深的法官還對筆者的異議毫不客氣地提出了批評。筆者與法院工作人員之間的分歧在于當事人領取訴訟文書的行為是否直接送達。法院工作人員認為，這種“送達”的方式同樣是法官面對面地將訴訟文書交給受送達人簽收，效果與直接送達沒有任何差異，只是客觀表現上存在動作主體的些微差異。筆者認為，判斷某一行為是否屬于直接送達，首先應當判斷其是否屬于送達，而送達的判斷標準應當是理論界對送達概念形成的共識。從理論界對民事送達基本含義和特征的表述來看，送達的主體是人民法院，送達的過程是人民法院通過“送”的行為產生訴訟文書“到達”受送達人的結果。而當事人領取訴訟文書的情形中，人民法院并沒有實施“送”的行為，雖然發生在訴訟文書面對面地交給當事人的客觀效果，但這是當事人行為的結果，而非法院行為的結果。法院在這一過程中只扮演了一個“簽發”訴訟文書的主體角色。從這一角度來看，當事人領取訴訟文書并非送達。
（二）當事人領取訴訟文書屬于公務協助行為
1.領取訴訟文書并非當事人的法定義務
筆者在調研中，曾就領取訴訟文書是不是當事人法定義務這一問題，與法院的同志進行探討。法院工作人員肯定地指出，這就是當事人的義務，且不得推卸、不得拒絕；筆者對此不敢茍同。因為無論從現行《民事訴訟法》條文關于送達的正面規定，還是關于妨害民事訴訟的強制措施的反面規定，我們都無法找到當事人負有到人民法院領取訴訟文書的法定義務條款。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》對當事人受領訴訟文書的直接規定也只見于一個條文：“人民法院在定期宣判時，當事人拒不簽收判決書、裁定書的，應視為送達，并在宣判筆錄中記明?！背酥猓捎谩皯敗?、“必須”或類似語氣連接詞的法律或司法解釋條文往往針對人民法院的行為，并未針對當事人的受領行為。同時，前引司法解釋第84條還規定：“調解書應當直接送達當事人本人，不適用留置送達?！碑斒茴I的文書為調解書時，當事人不僅不負有必須簽收的義務，甚至還享有拒絕受領的權利，可以將拒絕簽收作為反悔意思的表達方式。總而言之，在人民法院送達訴訟文書時，當事人基于誠實信用原則負有一定的配合義務，應當積極簽收文書以便于訴訟程序的順利進行；但是，我們對此配合義務不應寄予過高的期望，當事人拒不配合時，人民法院只能依照法定的程序留置送達或公告送達，但無權對當事人予以制裁。
2.當事人領取訴訟文書是一種準公務協助行為
“公務”是一個含義很不明確的概念。根據《治安管理處罰法》第五十條和《刑法》第二百七十七條規定的精神，我們可以從廣義的角度理解“公務”一詞，即泛指一切國家機關工作人員依法執行職務的行為，以及人大代表依法執行代表職務的行為和自然災害、突發事件中紅十字會工作人員依法履行職責的行為。同時，這些國家機關工作人員依法應當履行的職責、應當管理的事務也可以理解為“公務”。人民法院作為國家審判機關，屬于國家機關的組成部分，送達訴訟文書是其行使審判權的輔助行為，系法院職能之一，當然屬于廣義的“公務”范疇。
國家機關履行公務過程中，公民在沒有法定或約定義務的情況下，主動代替或協助國家機關執行公務、維護社會公共利益的行為，就是公務協助行為。以此為參照標準審視本文的研究對象，我們可以發現，當事人同樣是在沒有法定或約定的領取訴訟文書義務的情況下，主動協助法院實現了送達的公務目標。與典型的公務協助行為相比較，當事人領取訴訟文書的情形中，當事人本身就是民事訴訟法律關系的一方主體而非處于案外人地位的普通公民，因此二者之間還存在一定的差異。此外，當事人的領取行為方便的是個案中法院的送達行為，在一定程度上存在對當事人私利的直接影響，與公務協助維護社會公共利益的法律效果存在一定的出入。筆者認為，這些差異使當事人領取訴訟文書的行為無法歸入公務協助行為之列，但從本質上看仍然是一種協助國家機關實現公務目標的行為，稱之為“準公務協助”行為似乎比較妥當。
四、結語
[關鍵詞]檢察機關；民事公益訴訟；原告主體資格
中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2015）44-0255-01
隨著公益侵權事件的不斷發生，民事公益訴訟已經引起社會各界的廣泛關注，并成為我國司法實踐和社會生活中的熱點問題。檢察機關在民事公益訴訟中的主體資格，是民事訴訟法學理論研究的重要課題，它不僅關系到民事訴訟主體制度的完善，還關系到檢察機關在民事檢察工作中的發展方向。
一、我國檢察機關原告主體資格在民事公益訴訟中的現狀
公益訴訟起源于羅馬法：除法律有特定規定外，市民均可提出的旨在保護社會公共利益的訴訟。[1]由于公共利益本身具有的模糊性和不確定性，在實踐中對于民事公益訴訟的概念并沒有一個統一的定義。筆者認為，民事公益訴訟是指在民事領域內為了保護國家、社會等不特定人的公共利益，具有提出公益訴訟資格的主體，向法院提訟的訴訟活動。
民事公益訴訟的主要特征就是原告就公共利益受侵害案件提訟。但根據我國《民事訴訟法》第108條之規定，原告必須符合兩個條件：“法定的民事主體，包括公民、法人、其他組織；與案件有直接利害關系?！边@兩個條件缺一不可，尤其是“必須與案件具有直接利害關系”資格的限制，成為提起民事公益訴訟請求無法逾越的司法障礙。雖然修改后的《民事訴訟法》第55條增設了“民事公益訴訟制度”，其規定“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟?！钡瞧鋵⒐嬖V訟的原告主體僅限定于“法律規定的機關和有關組織”，并沒有明確規定檢察機關具有代表國家提起公益訴訟的職能。
雖然目前我國在法律上尚未明確確定民事公益訴訟制度，但在實踐中民事公益訴訟卻非常頻繁，在環境污染、國有資產流失的訴訟案件中，經?？梢钥吹綑z察機關的身影，而且由檢察機關提出的民事公益訴訟經常勝訴，取得了相當大的成效。據不完全統計，從1997年至2010年，檢察機關以原告身份提起公益訴訟的案件上千件。[2]例如，1997年7月1日，河南省方城縣人民檢察院代表國家以原告的身份提起民事公益訴訟，要求法院確認方城縣工商局獨樹鎮工商所擅自將工商所價值12萬余元的房地產作價10萬元賣給湯衛東的買賣關系無效，這也是全國首例檢察機關以原告身份提起的民事公益訴訟。隨后，浙江、上海、江西、福建、重慶、黑龍江、山東、河北、河南、陜西、貴州等省市都積極開展了相關的實踐探索[3]；但檢察機關提起民事公益訴訟真正達到規?；某潭葎t是在進入本世紀以后，這極大地推動了我國公益訴訟的發展，為公益訴訟的立法夯實了基礎。比較典型的案例：2009年3月，廣州市番禺區人民檢察院就番禺區東涌東泰皮革染整廠偷排廢水造成海域陸源污染一案，以原告身份向廣州海事法院提起環境污染公益訴訟，廣州海事法院于同年4月21日立案受理該案并作出一審判決，支持廣州市番禺區人民檢察院提出的所有訴訟請求。[4]
二、檢察機關提起民事公益訴訟具有原告主體資格的理論分析
民事公益訴訟的原告主體資格關系到訴訟渠道的寬窄和權的分配，也關系到公共利益遭受侵害時能否得到充分的司法救濟，意義重大，其規定也是民事公益訴訟制度設置中的一個難點問題。由檢察機關作為原告提起民事公益訴訟具有可行性和必要性。
（一）檢察機關的職能和性質決定其具有適格的原告主體資格
《中華人民共和國憲法》第129條規定，中華人民共和國檢察院是國家的法律監督機關。檢察機關作為國家法律的監督者，有權對一切法律活動進行監督，當然對維護國家和社會公共利益也是責無旁貸。自現代檢察制度誕生之日起，檢察機關就以國家利益和公共利益代表，即公益代表人的身份出現。同時，檢察機關作為國家機關，其與一般的訴訟當事人相比，擁有一般訴訟當事人所不具備的人力、物力和財力、在調查取證及參與訴訟方面所享有的職權和專業能力，特別有利于平衡當前民事公益訴訟中存在的原告弱勢、被告強勢的實力差距。因此，檢察機關的職能和性質決定了其作為原告提起民事公益訴訟的可行性。
另外，從各國立法也可以看到檢察機關在民事公益訴訟中的地位。“檢察機關提起公益訴訟是各國通例。無論在英美法國家還是在大陸法國家，作為行政機關或司法機關的檢察機關，都具有提起公益訴訟的權利”。以大陸法系國家為例，法國作為公益訴訟的起源國之一，其在現行的《法國新民事訴訟法典》中規定：“檢察院作為主當事人進行訴訟，或者作為從當事人參加訴訟。于法律規定的情況，檢察院代表社會。在法律有特別規定之情形，檢察院依職權進行訴訟。除法律有特別規定情形外，在事實妨害公共秩序時，檢察院得為維護公共秩序進行訴訟。”德國民事訴訟法第632條、第638條和646條也明確規定：“檢察機關作為社會公共利益的代表，對涉及國家、社會公共利益的重大案件可提起民事訴訟”。[7]而在英美法系，檢察官作為“公共利益”的一般代表，擁有提起或者參與案件的訴訟資格的理念更是深深根植于普通法的傳統之中，如《美國區法院民事訴訟法規》第17條規定：“在法定情況下，保護別人利益的案件也可以用美利堅合眾國的名義提起。[6]
（二）檢察機關具有原告主體資格系維護國家和社會公共利益的現實需要
我國尚處于發展市場經濟的社會主義初級階段，法律不夠健全，加上人們法制觀念的淡薄和執法力度的不足等各種因素的影響，侵害國家和社會公共經濟利益的現象呈愈演愈烈的趨勢。特別是在經濟改革對國有制進行深化改造的過程中，私分、侵吞國有資產，造成國有資產的大量流失已經達到了觸目驚心的地步。據不完全統計，國有資產每天以一個億的速度流失。[7]國有資產以驚人的速度流失，已成為困擾改革和發展的一個日益嚴重的問題。檢察機關有必要對造成國有資產流失的行為進行，通過司法程序達到挽回國有財產流失，保證國有資產保值增值的目的。
綜上，面對日益凸現的公共利益受侵害現象，有必要通過法律制度的完善，明確賦予檢察機關提起民事公益訴訟的原告主體資格，從而讓檢察機關在保護公共利益方面發揮更大的作用，推動民事公益訴訟制度的發展。
參考文獻
[1] 周楠.羅馬法原理[M].商務印書館，1996.886.
[2] 陳文華.我國檢察機關提起民事公益訴訟的實務評析與程序設計[J].法學雜志，2010（12）.
[3] 郭恒忠.公益訴訟何去何從[N].法制日報，2005-9-28.
[4] 番檢宣.廣州番禺：亮點簇擁，串起科學發展的軌跡[N].檢察日報，2009-9-16.
[5] 湯維建.論檢察機關提起民事公益訴訟[J].中國司法，2010（1）.
關鍵詞： 環境公益訴訟 原告資格 公訴權
一、環境公益訴訟的概念和特征
（一）環境公益訴訟的概念
我國環境法學界對環境公益訴訟尚未作出明確的定義，學者間也未形成統一的看法。本文認為，環境公益訴訟是指任何公民、社會組織和國家機關，依照法律規定的程序，對違反法律規定，侵犯環境公共利益的行為，向人民法院起訴，由人民法院追究違法者的法律責任的活動。
（二）環境公益訴訟的特征
與傳統的侵權救濟途徑相比較，環境公益訴訟具有如下特征:
1、環境公益訴訟目的具有公益性
環境公益作為社會這一系統所具有的獨立的利益，區別于社會成員的個體利益。
2、環境公益訴訟行為具有預防性
環境侵權具有公害性和不可恢復性，一旦發生就難以恢復原狀，所以發揮環境公益訴訟的預防保護功能就顯得尤為重要，這也是我國《環境保護法》中“預防為主，防治結合”原則在訴訟法中的具體體現。
3、環境公益訴訟原告具有廣泛性
在環境公益訴訟中，原告起訴的目的在于保護因私人或政府機關的違法行為而受損的公共利益。
二、環境公益訴訟公訴權的立法不足
（一）環境基本法的立法不足
我國《環境保護法》第6條規定，“一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告”，其中的“一切單位”從字義上理解應當包括檢察機關、環境行政機關，以及其他企事業單位；“控告”一詞，應當包括向人民法院提起訴訟。但由于我國現行法律規定的模糊，并非所有的類似的訴訟都會得到法院的支持。根據我國憲法的規定和環境保護的現實需要，應及早對民事訴訟法和行政訴訟法進行修改，賦予檢察機關環境公益案件的起訴權，建立檢察機關提起環境公益訴訟制度，彌補民事訴訟法和行政訴訟法上的這個缺憾。
（二）《刑事訴訟法》的立法不足
我國《刑事訴訟法》第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條規定：“如果是國家財產、集體財產遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時提起附帶民事訴訟的，人民法院應當受理?！币陨蠗l款的內容是，在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格。這是我國現行的三大訴訟法中，唯一的關于公益訴訟原告資格的規定，而且還對檢察機關提起公益訴訟的條件限定為，僅在受損失的單位未提起附帶民事訴訟的情況下，檢察機關才能提起附帶民事訴訟。
（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法不足
; 我國《民事訴訟法》第14條:“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督。”《民事訴訟法》第15條:“機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。”《行政訴訟法》第10條規定“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督”。以上是民事訴訟法和行政訴訟法中關于檢察機關提起公益訴訟的相關規定，這些規定僅賦予了檢察機關的審判監督權和支持起訴權，并未賦予檢察機關對民事案件和行政案件的起訴權，檢察機關也就更無權代表公共利益提起民事訴訟和行政訴訟，這不能適應實踐中檢察機關提起環境公益訴訟的需要。
三、環境公益訴訟公訴權的立法建議
（一）環境基本法的立法建議
基于檢察機關所具備的國家法律監督機關的職能特點，及公益訴訟國家干預原則的體現。賦予檢察機關在環境公益訴訟中提起訴訟的權利，特別是當環境行政機關不履行法定職責時，檢察機關有義務對此進行監督，并可以采取包括環境公益訴訟在內的措施對環境資源破壞進行補救。這種環境公益訴訟既可以是針對環境行政機關提起的環境行政公益訴訟，也可以是針對破壞環境資源的單位和個人提起的環境公益民事訴訟，廣義上還包括環境刑事訴訟，檢察機關對破壞環境資源行為提起的刑事附帶民事訴訟，嚴格地講相當于刑事訴訟中的環境民事公益訴訟。因此，本文建議，應在我國《環境保護法》中，明確賦予檢察機關環境公益訴訟的原告資格，即檢察機關環境公益訴訟的公訴權。
（二）《刑事訴訟法》的立法建議
根據我國《刑事訴訟法》第77條和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條的規定，雖在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，但這僅是在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，且在具體操作中規定了若干限制條件。因此，本文建議，在通過修改《刑事訴訟法》的相關規定，放寬檢察機關作為原告行使環境公益訴訟公訴權的條件，從而充分維護被害人的環境合法權益。
（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法建議
根據我國《民事訴訟法》第14和15條的規定，檢察機關可以支持受損害的單位或個人向人民法院起訴。在環境訴訟中，糾紛雙方當事人的力量對比不平等，污染環境、破壞資源者一般是企業、公司等生產經營性單位，他們是地方財政、稅收的主要來源，和政府機關等部門關系密切，經常受到地方政府的保護；作為受害方的公眾，為不特定的多數人，非常分散，難以形成共同的力量，在訴訟中處于弱勢地位，同時由于環境污染損害的機理復雜、潛伏期長，侵權致害具有公害性、累積性、間接性，受害者缺乏相應的科技知識和監測手段以及有關信息資料，而舉證困難，因而經常存在不敢、不愿或無力起訴的環境侵權案件。因此，本文建議，檢察機關可以利用自身現有的取證、偵查方面的資源優勢，以支持起訴的身份幫助環境訴訟的原告提供證據，支持原告提起環境公益訴訟。
