時間：2023-05-05 08:54:04
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要識別憲法原則的效力與憲法規則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規則的差異。從一種關系的視角來看，憲法原則和憲法規則其實是憲法規范的兩種不同表現狀態。“認為法律規范包括法律原則在內，或者提出原則與規則是對法律規范的邏輯的劃分，這是西方學者首次闡明的。”[2]近年來中國學者也關注到并接受了憲法規范應有內部不同邏輯層次劃分的理論。有的學者主張憲法規范主要由憲法制定規范、憲法核、憲法修改規范與憲法律組成，不同規范之間形成不同的等級系列，即在憲法規范內部亦存在上位規范和下位規范的關系。[3]一般而言，較之于憲法規則，憲法原則具有初始性、本原性、穩當性、抽象性等特點。具體而言之，憲法原則與憲法規則又有以下不同點：
第一，憲法規則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護憲法的權威，保持法治的統一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規則關注事件或行為共性的特征外，尤其要關注事件和行為的個性，并盡可能型構模糊性的制度空間，以彌補法律規則和社會現實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求。“法網恢恢，疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規則來實現，但可以靠原則來織就。
第二、憲法規則由于本身內容的具體明確和規則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統攝憲法權力和憲法權利兩大規范體系，因而其適用范圍要比憲法規則寬廣得多。
第三、在實踐中經常產生憲事關系中的原則與規則竟合問題，因而產生憲法適用中規則與原則的選擇優位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規范內部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優先適用于憲法規則。
但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規則的穩定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規則的適用進路是頗不相同的：法律規則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規則所規定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決方法，或者該規則是無效的，在這種情況下，該規則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規則本身是一種或多種憲法原則所體現的價值的輻射，優先適用憲法規則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發生了特定憲法原則與憲法規則的沖突，而導致優先適用了憲法規則。但因為憲法原則的相互關聯性，該憲法規則背后的其他憲法原則價值實現之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現。
憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領域；憲法原則的權威，指憲法原則的正當性和合法性。
憲法作為公法而在國家公域發生效力，是近現代法治的基本要義所在，正如著名學者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結底，是一個公法問題。”[5]所以憲法原則規范直接對公權行為和公域立法產生拘束力，具有理論上的該當性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規范應該盡量通過公權立法具體化的路徑來貫徹實施。
憲法原則規范能否直接對社會私域立法產生效力在學界卻存有分歧。一種意見是：因為憲法具有根本法、高級法的屬性，所以推論憲法原則當然對社會私域產生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據為：
第一，從法的發生時態而言，私域法制發生在公域法制之前，民法產生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現后為了保持法制的統一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因為憲法和民法所調整的領域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領域[6]。
第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關權力配置和權力行使的規定在公權領域都是強行性的、剛性的。所有公權組織都要遵守授權有據、禁止有據的準則，不得超越法定權限的范圍，也不得悖于憲法和國家機關組織法之規定，而自行決定機關的組織形式和組織權限。但民事法人的組織和權限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結構。
第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規則的局限性。通常只有在規則較少或規則完全缺失的時候，才可以直接發揮憲法原則的作用。而根據學界的研究結論，即便是憲法規則規范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應的，我們也可以說憲法原則規范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法領域，臺灣學者蘇永欽認為：憲法的自由權利規范包括生命、財產、自由、安全等傳統的天賦人權，是公民享有的針對國家的防衛權，應該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權包括生存權、工作權、休息權、受教育權等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務的權利。它體現了憲法權利權規范為適應時代變遷而所作的功能轉型。這樣民法也應配合這種轉型，既要關注個人利益的實現，更要注重個人利益與國家利益的協調。由于受益權要求以具體化的法律實現國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實現受益權方面享有自由裁量權，因此，受益權不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”，同時考慮到民法所承擔的“保障自由，激發生產力創造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”，受益權對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領域，盡管經由最高法院2001年關于齊玉玲案的批復而引發了學界對憲法在民事司法領域有無直接法律效力
的接連討論，學界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數學者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學者沙茲衛伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關系之平等……無疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權力深入私域，允許國家權力對于本應保持自治的市民社會領域進行干涉。為了保障公民的基本權利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預，其結果可能是導致國家權力對于公民基本權利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠的。
憲法權威是憲法正當性的表征，也是區分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產生以后，憲法作為國家實定法的一部分，當然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責任，強調立法貫徹憲法的作為義務。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產生一種自律性的義務，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內容設定的正當性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力，但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設定的權威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合，與社會現實保持適度的張力外，更重要的是體現憲法原則設定的交互性和參與性。要把原則的設定的過程表現為多元利益的正當博弈過程，要通過民眾對原則設定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。
注釋：
[1]曹繼明、黃基泉：《關于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。
[2]李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第125頁。
[3]參見韓大元：《論憲法規范的至上性》，《法學評論》1999年第4期。
[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學院學報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規則的模式》，《法學譯叢》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。
[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應，民事領域似應與官事領域相對應，但在我國學界通常把民事領域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學理約定。
[7]參見曹治國：《從對立到協調：公私法劃分背景下的憲法與民法關系論》，（申請清華大學法學博士論文）2005年4月，第194—195頁。
國際競爭法是在世界各國國內競爭法充分發展的基礎之上,伴隨著商品、資金、勞務和技術等生產要素在國際市場上的頻頻流動以及各國在競爭法領域的合作而逐漸產生和發展起來的。作為一個正在形成和新興的法律部門,國際競爭法是國際經濟法的一個分支,是調整控制和協調國際競爭關系的法律規范和法律制度的總和。要對國際競爭法有全面的了解,國際競爭法律關系則是不可或缺的一個方面。本文針對國際競爭法律關系的概念、特點、三要素等相關問題作一個初步的探析,以期有利于國際競爭法的發展。
一、國際競爭法律關系的概念
法律關系是法學的一個基本范疇,各部門法學均對其倍加重視并把它作為該部門法基礎理論中的一個十分重要的范疇進行研究。相應地,競爭法律關系是競爭法基礎理論中的一個基本范疇,而競爭法學界也很少有關于國際競爭法律關系問題的研究。法律關系,一般是指社會關系經法律調整后在相關主體之間形成的權利義務關系。根據法學界關于法律關系含義的一般理解,可以認為競爭法律關系是特定社會關系經競爭法調整后而在相關主體之間形成的權利義務關系。但要給國際競爭法律關系下一個比較嚴格的定義的前提是明確國際競爭法的調整對象。
簡單來講,國際競爭法的調整對象就是國際競爭關系。什么是國際競爭關系,判斷標準不同,界定結果也不同。如果以法律關系的構成要素為標準,那么具有涉外因素的競爭法律關系就可以被斷定為國際競爭法律關系,也就是說,只要競爭法律關系三要素中任何一個具有涉外因素就可以被斷定為國際競爭法律關系;如果依照國際法上對國籍的判斷標準來對國際競爭關系作判定的話,則可將國際競爭法律關系界定為跨越一國國境的競爭關系,即跨國競爭關系;如果以效果范圍為標準,對國際競爭秩序產生實質性影響的競爭關系也可以納入國際競爭法律關系的范疇,也就是說雖然競爭行為發生于一國境內,但行為效果卻對其他國家乃至整個國際社會的競爭關系產生了影響。對于跨國競爭關系和涉外競爭關系被納入國際競爭法律關系我們都能理解,但對于對國際市場競爭秩序產生實質影響的競爭關系,由于對國際競爭秩序產生實質性影響的競爭關系行為發生在一國境內,再加上目前世界各國在立法實踐上均以效果原則來作為域外適用本國競爭法的法理依據,將表面上與本國無關聯的競爭關系都納入到本國的競爭法管轄范圍內,所以對于將國際競爭秩序產生實質性。
影響的競爭關系界定為國際競爭關系理解起來就相對不太容易。但是在市場經濟全球一體化的背景下,某些時候國內市場的行為往往有牽一發而動全身的效果,很容易觸動國際市場,雖然一國的經濟競爭行為在境內發生,表面上雖然與他國無關,但其程度實際上卻對整個國際市場的競爭秩序產生了深遠的影響,這個時候將其納入國際競爭法的調整范圍并沒有什么不妥。如著名的波音-麥道合并案,雖然合并已獲得了美國反壟斷行政當局的批準,但依然遭到歐盟反對。為什么呢?因為雖然合并案的當事人及合并行為均位于美國境內,但他們的合并將會對歐洲的空中客車公司的市場份額產生巨大的沖擊,影響到歐盟在飛機制造市場上的經濟利益,對國際飛機制造業的市場產生了不利的影響,這個時候國際競爭法對這個案件實施管轄權的就有合理的依據,但由于國際競爭規則缺失,出現歐盟域外行使管轄權的局面。
要注意的是,作為國際競爭法的調整對象,國際競爭關系既包括橫向國際市場平等競爭主體之間的交易性競爭關系,也包括縱向國家或國家組織不平等主體之間在監督、管理市場競爭過程中的管制性競爭關系。綜上對國際競爭法調整對象的闡述,我們在這里可以給國際競爭法律關系下一個粗糙的定義,它是指國際競爭法在調整國際競爭關系的過程中在市場主體、國家或國家組織等相關主體之間所形成的權利義務關系。
二、國際競爭法律關系的特點
國際競爭法律關系是指國際競爭法在調整國際競爭關系的過程中在市場主體、國家或國家組織等相關主體之間所形成的權利義務關系,但是這種權利義務關系不同與其他部門的法律關系,其特殊性體現在以下幾個方面:
(一)范圍的特定性
國際競爭關系僅限于經濟競爭關系,即兩個以上以營利為目的的經營者,為爭奪較多的交易機會,獲得較多的商業利潤而展開的角逐和較量。即國際競爭關系的調整范圍僅限于經濟領域的反競爭行為,對于非經濟領域的,或非反競爭的行為,則不受國際競爭法的調整。同時這種競爭關系還必須具有跨國性,或者涉外性,或者能夠對國際競爭關系產生實質性的影響。
(二)目標的利益性
在市場經濟條件下,市場主體參與市場競爭,作出市場競爭行為,其目的都是為了最大限度地獲取商業利益。這種目標的利益性是競爭的本質之所在,缺少利益目標的驅動,市場主體既無競爭的壓力,也無競爭的動力,自然談不上競爭關系的產生和發展。所以,國際競爭關系是平等的經營者之間為了爭奪商業利益而結成的社會關系,這種社會關系的產生與發展過程始終與商業活動和商業利益緊密聯系在一起。
(三)主體的對立性
在國際競爭法律關系中,每個競爭者都帶有明確的目標性,并都力圖通過有力的競爭行為獲取更多的商業利益。在這個過程中,一個競爭者目標的實現,往往意味著競爭相對方的目的破滅。國際競爭關系總是在主體之間利益的此消彼長的過程中保持著動態平衡,維護著這種社會關系的穩定。
(四)客體的特殊性
一、憲法變遷的概念
憲法變遷是憲法規范的變動形式之一，一般是指憲法條文本身沒有發生任何變化，但隨著社會生活的變遷，憲法條款的實質內容發生變化并產生一定的社會效果。也就是說，當憲法規范與社會生活發生沖突時，某種憲法規范的含義已消失，在規范形態中出現適應社會生活實際要求的新的含義與內容。德國的公法學者葉林納克(G•Jellnek)最早從憲法學的角度提出了憲法變遷的概念并把它理論化、體系化。葉林納克認為，憲法修改是通過有意志的行為而形成的憲法條文的一種變更，而憲法變遷則是指條文在形式上沒有發生變化即繼續保持其原來的存在形態，在沒有意圖、沒有意識的情況下基于事態變化而發生的變更。[1]葉林納克系統地提出了發生憲法變遷的幾種情況：1.基于議會、政府及裁判所的解釋而發生的變遷；2.基于政治上的需要而發生的變化；3.根據憲法慣例而發生的變化；4.因國家權力的不行使而發生的變化；5.根據憲法的根本精神而發生的變化。憲法變遷與憲法修改都是憲法規范變動形式，具有同等的憲法效力，但兩者的性質是不同的。憲法修改是按照憲法規定的程序，有意識、有目的地對憲法規范進行變更的明示的行為；而憲法變遷是一種基于社會生活的變化所引起的憲法規范實質內容的變更，憲法條文本身則繼續保持不變。憲法變遷一般從兩種意義上加以使用：一種是法社會學意義上的變遷，即把憲法規范內容與現實的憲法狀態之間發生的矛盾認定為客觀的事實；另一種是法解釋學意義上的變遷，即以規范與現實的矛盾為前提，某種成文的憲法規范失去原來的意義而出現具有新內容的憲法規范。憲法學上討論的憲法變遷主要是法解釋學意義上的變遷。從憲法變遷概念產生與發展的歷史過程來看，在社會生活急劇變化時期，憲法變遷存在的可能性相對來說更大一些。由于憲法修改程序的嚴格性，故某些規范與現實的沖突便通常采用憲法變遷的形式。在有些國家，憲法變遷是進行憲法修改的必要的準備工作，憲法修改正是在憲法變遷積累的經驗基礎上進行的，用以豐富憲法規范適應社會生活的形式。
二、憲法變遷的性質
憲法變遷理論中爭議最大的問題是對憲法變遷性質的認定。實踐中應在多大范圍與程度上認可憲法變遷的社會效果以及憲法變遷對體制的具體運行是否具有直接約束力的問題均直接涉及到憲法變遷的性質。圍繞憲法變遷的性質，主要有三種學說：一是事實說，認為同成文憲法規定相抵觸的憲法狀態中不能允許新的憲法規范的產生。實踐中存在的違背憲法規范的社會現實實際上是一種對憲法權威的侵犯，構成違憲的事實。對憲法變遷概念的認識實際上是默認違憲事實的合法存在，故不能提倡；二是習慣法說，認為同成文憲法規范相抵觸的憲法狀態中所產生的憲法規范實際上成為一種憲法上的習慣法。由于規范與現實相互矛盾，成文憲法規范實效性的發揮遇到障礙時新的憲法規范以習慣法的形式出現，進一步充實了憲法規范本身的內容。習慣法的合理性與社會規范意識的存在可以在一定程度上緩和規范與現實的矛盾，避免實踐中可能出現的規范空白；三是習律說，根據英國憲法理論中的習律概念說明憲法變遷的法律性質。同成文憲法規范相抵觸的實效規范不僅是一種違憲的事實，而且不宜以習慣法的角度完全承認其法的性質。憲法變遷作為一種習律，其法律性屬于“低層次法”的范疇，有的學者把它表述為“未完成的變遷”。[2]上述三種學說從不同的側面反映了學者們對憲法變遷理論與實踐價值的判斷。這些判斷表現為三種情況：一種判斷是對憲法變遷價值的肯定。認為當社會現實中符全一定條件時應肯定憲法變遷在實踐中的積極意義。比如，同憲法條款相抵觸的國家行為在長時期內反復出現，并得到國民法律意識的認可時，這種國家行為便具有法律性質，可以改變某種憲法條款。這一觀點強調了憲法的實效性，認為無實效性的憲法規范是沒有生命力的。第二種判斷是否定憲法變遷的價值，認為對違反憲法的國家行為不應在事實上給予承認，不具有任何法律性質。其主要理由是：憲法規范與社會現實相互矛盾時，基本的解決方法應是通過憲法的修改程序來完成修憲任務；如果承認憲法變遷的事實，無疑會影響剛性憲法的性質；在現代憲法中，通常都要規定憲法的最高法規性，憲法變遷的事實實際上沖擊了憲法的地位。第三種判斷是一種折衷的觀點，認為違反憲法規范的國家行為在特定的條件下具有一定的規范力，但不具有改變憲法條款的效力。筆者認為，從憲法規范的理論與實際運行過程看，第三種判斷是比較妥當的。因為，如果簡單地肯定憲法變遷的價值便有可能為違憲的國家行為提供正當化的基礎，直接破壞秩序。但對那些忠于憲法的基本理念且意在補充憲法規范不確定性的變遷事實則應采取有條件認可的原則。對憲法變遷性質的理解，直接關系到憲法變遷的界限與具體分類問題。按照憲法變遷的動機一般可將其分為依憲法解釋的變遷、依憲法慣例的變遷、補充憲法規范的不足等形式；依變遷的性質又可分為根據形勢的變化、通過積極的作為而形成的變遷與國家權力的不作為而發生的變遷。憲法變遷的不同形式都以相應的界限為其存在的條件。
三、憲法變遷的界限
多數憲法學者在談到憲法變遷的理論價值時，通常都要提出憲法變遷得以產生與存在的具體界限。在特定歷史條件下產生的憲法變遷現象具有特定的界限而并不具有任意性。憲法變遷的產生一般需具備物的要件與心理的要件。物的要件指在一定期間內存在并反復出現的憲法事例；心理要件則指對憲法事例國民給予的一定認可。社會的變化、憲法與社會矛盾的加劇、國家權力運行的特殊的政治必要性等因素都可能導致憲法變遷事實的出現。但在確定了憲法的最高法規性的條件下，社會變革對憲法本身價值的沖擊是極其有限的，因為社會變革的合憲性是的基本要求。從這種意義上說，嚴格地限制憲法變遷的意義與適用是實現理念的重要內容。
憲法變遷界限所涉及的理論問題之一是規范與現實價值的平衡與選擇。憲法的最高價值首先表現為規范的最高性與權威性。規范本身意味著“為共存而形成的妥協的結果”，這種結果在一個社會中被封為“最高的價值”(obersterwert).當然，規范與現實價值的平衡中所說的規范不同于傳統實證主義憲法學所主張的“當為的規范”(SOLLEN)理論。憲法規范適應社會現實并為合法的政治權力的運行服務是憲法保持其生命力的重要條件。但現實的變化與現實政治關系的存在應以憲法規范的價值體系為基礎，故不能以政治的必要性與形勢的變化簡單地否定規范的價值。在追求法治理想的國家中，國家生存的必要性與憲法規范存在的意義是相同的，兩者的一體性是體制發展的基礎。憲法變遷的界限在憲法規范本身內部是難以確定的，所以，應從規范與現實的相互關系中去尋找規范所能容納的現實要求。過于現實化的規范可能失去對現實生活的調整能力，某些明顯的違憲行為亦可能得到合法化的基礎。在當代的實踐中，人們更應關注規范價值的維護問題，以避免憲法的運用陷入實用主義化的局面。在憲法變遷理論中涉及的另一個問題是憲法實現(Aerwirklichungderverfassung)概念的使用問題。憲法實現是基于憲法的規范性形成符合憲法規范精神的社會現實的過程。從某種意義上說，憲法規范的具體運用過程構成了憲法實現的具體形態。憲法規范的現實適應性與現實的憲法適應性是相互依存的，保持其平衡是憲法學的重要課題。由于規范與現實經常處于沖突和矛盾之中，故憲法實現概念中自然包含著兩者的不協調性。有的學者提出，憲法實現的概念反映了與憲法規范相互矛盾的社會現象。如果在實踐中不能正確地使用這一概念便可能導致輕視憲法權威的結果，使社會現實的規范效力處于憲法規范的規范效力之上，違憲現象得不到有效的解決。這時憲法變遷的意義所產生的影響是非常有限的，一方面違憲行為得不到正當化，另一方面通過憲法政策的功能使違憲的社會現實重新回到憲法規范約束的范圍之內。從憲法政策學的角度講，任何違憲的社會現實都不能以任何借口得到正當化與合法化。對違憲現象的默認與認可，最終將導致社會生活秩序的破壞與人們意識的薄弱。
憲法變遷理論的運用具有特定的歷史背景與適用范圍。有的學者認為，憲法變遷是在憲法優位觀念還沒有確定的背景下產生的，反映了政治權力調整過程中憲法學所處的軟弱地位。在實踐中規范并不是以消極形式去適應現實的變化，規范的調整是積極而多樣化的，合理行為的基礎是合憲性。由于社會發展的特定條件，當規范的內容來不及通過正規的修憲程序得到調整時雖可采用憲法變遷的方式，但必須加以嚴格的限制，既不得擴大解釋也不得固定化。特別是涉及國家政策的制定或調整時，輕易采用憲法變遷可能導致弊多于利的局面。世界各國的經驗表明，實證主義憲法學與實質主義憲法學都有其不可克服的矛盾，故應綜合憲法本身的各種內在因素，以維護其本質的價值。憲治理想的實現是一個長期的過程，要經過大量的實踐，使社會主體體驗豐富的生活，進而形成依憲法辦事的習慣。
在有關憲法變遷界限的理論研究中，德國憲法學家KonradHesse的研究成果具有一定的代表性。1973年他在《憲法變遷的界限》一文中系統地闡述了憲法變遷的理論與實踐界限。他認為，憲法變遷存在的條件之一是要有明確的標準，從法律和規范意義上確定憲法變遷的內容與具體步驟，超越變遷界限的憲法變動不具有正當的基礎，也無法明確合憲行為與違憲行為。[3]在分析憲法變遷的運行機制時，他對從規范與現實的沖突中觀察憲法變遷的理論觀點提出了不同的意見，認為不能從憲法狀況與實定憲法之間的對立角度認識變遷的意義，因為變遷的內容并不是依條文而確定的(mitbestimmt)憲法規范的內容，而是其他的內容，即規范中反映了某種現實的要求。規范與現實的統一是憲法價值的必然要求，表面上的分離并不否認本質上的相互連貫性。具體論證憲法規范的規范領域變更的依據主要有“事實的規范力”(normativeKraftdesFaktischen)與“國家生存的必要性”(LebensnotwendigkeitendesStaates)。[4]在他看來，缺乏界限的憲法變遷是一種會給整體的憲法秩序帶來全局性損害的現象，構成憲法破壞或憲法廢止。[5]
四、憲法變遷事例的分析
各國在憲法的運用過程中都在不斷地完善憲法得以適應社會生活的運行機制與形式，并積累了豐富的經驗。有關憲法變遷的理論與實踐中形成的一些事例是值得我們認真研究的。德國的在1971年的判決中對憲法現實的變遷作了如下說明：當一定的社會領域中出現無法預料的新的狀況，或因人所共知的事實進入整體發展進程中具有新的意義時，憲法規范的意義便已發生變遷。在這里一方面確定了憲法變遷的理論界限，另一方面肯定了變遷的實踐意義。在美國的實踐中憲法變遷的意義是比較廣泛的，1803年司法審查制的確立、總統選舉制的運行過程以及有關人權條款的擴大解釋等，基本上均通過憲法變遷的形式得到實現。在英國，通過大量的憲法習慣同樣實現了憲法變遷，如國王權限的演變、議院內閣制的確立、政黨活動的形式等。憲法變遷問題在日本則主要表現為對憲法第九條的解釋與具體運用，第九條中規定的和平條款本身雖然沒有任何變化，但其條款的內容卻已發生某種變化。這種變化是否意味著發生了憲法變遷，對此日本學者之間意見不同。有的學者認為，第九條的變化并不是憲法變遷，其理由是：有關和平主義根本問題的調整必須經過國民的討論，不能以變遷的形式來決定；憲法上已規定了嚴格的修憲程序；多數憲法學家認為自衛隊的存在是違憲；最高法院對第九條與自衛隊的問題沒有作出總體判斷。但在實際的運行中根據政府的憲法解釋，第九條的和平條款已發生部分變質，政府強調國家固有的自衛權，并制定了《國際聯合國和平維持協力法》，從而使自衛權的行使得以合法化。這種憲法變遷是脫離其界限的變遷，對價值的維護是極其有害的。在其他國家的實踐中我們也可以發現不同形式的憲法變遷，有的變遷帶來了積極的社會效果，有的則帶來了消極的效果。由于實踐的多樣性與社會變動的急劇性，故在憲法規范的調整中只采取正規的形式是不夠的，有必要以非正規的形式來加以補充。在實現理想的過程中，適當地采用憲法變遷是必要的，但變遷的時機和內容必須限定在一定的界限之內，并及時地把非正規的形式轉化為正規的形式，以保證的價值性與操作性的統一。
注釋：
[1]葉林納克：憲法修改與憲法變遷，轉引自KONRADHESSE：《西德憲法原論》，三英社，1984年版，第76頁。
[2]參見川添利辛：憲法變遷的意義與性質，載《法學家》，1985年增刊。
[3]KonradHesse：西德憲法原論，法文社1985年版，第74頁。
“價值”原為經濟學上的語匯，例如“交換價值”、“使用價值”等，用以表示產品對人而言的要求、有用與相對稀缺。據國外學者考證，這一范疇引入哲學、人文科學之中，始于19世紀下半葉赫爾曼?洛采所創立的價值哲學。[9]自此以后，“價值”成為一個倫理性的概念，用以表達人們的某種需求或對事物的相關評價。按照哲學界的一般說法，所謂價值，就是在人的實踐——認識過程中建立起來的，以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關系，是客體的存在、性質及其運動是否與主體本性、目的與需要等相一致、相適合、相接近的關系。[10]由此可見，價值體現著主客體之間的關系，也表征著作為價值主體而言的人的主體性意識，同時也代表著主體與客體之間關系的契合程度。
價值在社會實踐中的表現形式多種多樣，如經濟價值、政治價值、審美價值、法的價值等，法的價值只是價值的具體表現形式之一。那么，什么是憲法價值呢？這是研究憲法價值沖突問題首先要解決的問題。憲法價值作為法的價值的一部分或者特殊表現形式，筆者認為，應當從法的價值的角度去理解憲法價值。對法的價值，學者們有著不同的理解。
日本學者川島武宜認為：“法律所保障的或值得法律保障的（存在著這種必要性）的價值，我們將其稱之為‘法律價值’……各種法律價值的總體，又被抽象為所謂的‘正義’。”[11]
英國《牛津法律大辭典》在解釋“價值觀”時指出，“價值因素包括：國家安全，公民的自由，共同的或公共的利益，財產權利的堅持，法律面前的平等、公平，道德標準的維護等”。[12]
在我國，有的學者認為：“法的價值是標志著法律與人關系的一個范疇，這種關系就是法律對人的意義、作用或效用和人對這種效用的評價。因此，法的價值這一概念包括以下幾個方面的基本含義：第一，法律對人的作用、效用、功能或意義。……第二，人對法律的要求和評價。”[13]
有的學者認為：“法的價值是一定的社會主體需要與包括法律在內的法律現象的關系的一個范疇。這就是，法律的存在、屬性、功能以及內在機制和一定人們對法律要求或需要的關系，這種關系正是通過人們的法律實踐顯示出來的。……法的價值應該包括以下幾方面的內容：第一，法律的內在要素、功能及其相互關系。第二，社會主體對法律的需求。如果主體沒有法律需求，法的價值就是若有若無的，更談不上評價法的價值問題。第三，要有法律實踐這一重要環節。”[14]
有的學者認為：“法的價值就是法這個客體對滿足個人、群體、階級、社會需求的積極意義。一種法律制度有無價值、價值大小，既取決于法律制度的性能，又取決于一定主體對這種法律制度的需要，取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度。”[15]
有的學者認為：“嚴格意義的法的價值應該是指在法的功能與作用之上的，作為功能與作用之目的的之上目標與精神存在。只有法基于自身的客觀實際而對于人所具有的精神意義或人關于法所設定的絕對超越指向，才是最嚴格的法的價值。法的價值是以法的物質存在為基礎的精神存在，是以法的知識體系為基礎的超知識范疇。法的價值是以法與人的關系作為基礎的，法對于人所具有的意義和人關于法的絕對超越指向。”[16]
對法的價值的描述與界定有不同看法是正常的，因為法的價值問題是法哲學中的核心問題，涉及到人們的價值觀念與文化傳統，因此對法的價值下一個完全精確的定義顯然是不明智的。[17]不過，為了研究的方便，仍應對法的價值進行界定，筆者認為，最后一種觀點更具有合理性并加以采用，即認為法的價值是指以法與人的關系作為基礎的，是法對于人所具有的意義和人關于法的絕對超越指向。
基于以上對法的價值的認識，結合憲法作為法的價值的特殊表現形式，筆者認為，憲法價值是指以憲法與人的關系作為基礎的，憲法對于人所具有的意義和人關于憲法的絕對超越指向。具體而言，憲法價值這一范疇包含如下意義：
第一，同價值的概念一樣，憲法價值也體現了一種主客體之間的關系。也就是說，它是由人對作為客體的憲法的認識，從這個意義上講，憲法的價值不是以人受制于憲法，而是以人作為憲法的本體這一關系得以存在的。憲法無論其內容或是目的，都必須符合人的需要，這是憲法價值概念存在的基礎。
第二，憲法價值表明了憲法對于人們而言所擁有的正面意義，它體現了其屬性中為人們所重視、珍惜的部分。也就是說，憲法的價值意味著它能夠滿足人們的需要，代表著人們對美好事物的追求。例如，在憲法中經常提到的自由、正義、秩序、人權等，都是人們為了生存、合作所必須確定的一種理想狀態。
第三，憲法的價值既包括對實然的認識，更包括對應然的追求。憲法價值的研究不能只以現行的實在憲法為限，它還必須采用價值分析、價值判斷的方法，來追尋什么樣的憲法才是最符合人的需要的。這種追求就是所謂的“絕對超越指向”，是指憲法價值在主體處理主客體關系時對于主體始終具有的不可替代的指導和目標意義。“絕對”是指憲法的價值具有永遠的、不斷遞進的、而又不可徹底到達其極致的性質；“超越”是指人總是無限地接近憲法價值，并在這種無限接近中得到發展，也是指憲法與憲法價值的實現狀況總是無限地接近于理想的狀態；“指向”是指憲法的價值具有目標、導向等含義。
二、憲法價值沖突
根據上述對憲法價值概念的分析，憲法價值系統應該是一個多元化的龐大體系。因為，憲法對于人有著不同的意義，而人對于憲法又有著不同的認識與追求，這些“不同的意義”、“不同的認識”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾與沖突，這便是憲法價值的沖突。
憲法價值沖突或者是指憲法價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現實化；或者是指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或者是指憲法規范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態。
首先，憲法價值沖突指的是憲法價值準則與憲法價值觀念本身固有的矛盾。憲法價值準則是人們將其固定化了的、具有一定共識性質的關于憲法價值的原則、目標等。憲法價值準則代表著人們的價值期求，也是人們評價一定憲法現象的價值標準，其內容非常復雜，人們的認識也不盡統一。但是，它也具有一定的公認性質，作為現代憲法的價值準則，其中至少包括人民、秩序、社會發展、社會正義等。憲法價值準則是人類生活中逐步固化與精煉形成的基本觀念。人類活動的多目標性，既是人類進步的表現，也是人類社會的必然。多種目標就意味著多種價值選擇與價值追求。這些選擇與追求之間會存在某種沖突是必然的。這些矛盾一旦體現在社會的實際生活之中，他們就成為了社會現實的價值沖突。憲法價值觀念是憲法價值在現實社會中的具體表現和存在形態，是指人們對于憲法價值的認識。憲法價值觀念如同其他法的價值觀念一樣，包含著人們對特定價值的感性認識與理性認識兩大部分，人們對憲法價值的理性認識，一般以學說、理論的形式出現。例如，生活在不同時代的人、不同地域的人往往有著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般是對特定憲法價值的感性認識上的沖突；不同法學流派的法學家們往往也存在著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般就是對憲法價值的理性認識上的沖突。
其次，憲法價值沖突也表現為不同的價值主體在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立。這是由憲法價值主體的意識性與多元性所決定的。只要價值主體是有意識的，不同的價值主體之間，甚至同一價值主體自身就會產生在價值上的矛盾情形。就不同主體來說表現為相互之間在價值問題上的不一致、互相矛盾。就同一主體來說，則表現為在相關問題上的遲疑不決、自相矛盾、彷徨痛苦、無所適從等。除了人的意識屬性會導致價值沖突之外，價值主體的多元性同樣是價值沖突的根源。由于人有意識存在，人又以多元的狀態存在，人與人之間、群體與個體之間、群體與群體之間乃至人與社會之間都會產生價值上的矛盾情形，從而構成價值沖突。這些價值沖突如果是與憲法相關或者是存在于憲法的某個方面與環節，就形成了憲法的價值沖突。憲法價值沖突如同其他價值沖突一樣可能是不同主體在觀念上的分歧，也可能是在認識上的差異，還可能是選擇上的對立，也可能是同一主體在這幾個方面的難以抉擇。
最后，憲法價值沖突也大量地存在于不同憲法規范、憲法制度、憲法實施之間。不同的憲法制度之間會存在著某種價值沖突，這是難以避免的。市場經濟憲法規范與制度的價值必然不同于計劃經濟憲法規范與制度的價值；民主社會憲法規范與制度的價值必然不同于專制社會憲法規范與制度的價值。當不同性質的憲法規范與制度并存或相互作用、相互轉換的時候，憲法規范與憲法制度的價值沖突就會表現出來。從憲法制度意義上說，市場競爭的憲法規范與制度首要保障的是自由、效率等價值的實現，而社會保障的憲法規范與制度更側重的是公平、秩序等價值。在憲法規范上，有些針對公民權利的規定側重于保障公民權利及其實現，而有些針對社會管理的規定則側重于公共秩序而對公民權利予以適當制約。在同一憲法制度中也會存在價值沖突。這是因為一個憲法制度，乃至一個憲法性文件中，所調整的都不是單一的社會關系，涉及的也不是單一的價值主體，所追求的都不是單一的價值目標。所以，在同一憲法制度之中也會有規則之間的價值沖突。憲法制度、規范等都蘊涵和體現著一定的價值觀念，遵循和追求著特定的價值目標。從憲法自身的表述到對社會糾紛的解決，都有著價值上的取舍，價值沖突當然存在其間。
三、結語
本章分為兩大部分。第一部分著重從法的價值的角度來界定憲法價值的概念。筆者列舉了國內外幾種對法的價值的理解和表述，并采用了其中我國學者卓澤淵的觀點，從而進一步得出了憲法價值的概念，即指以憲法與人的關系作為基礎的，憲法對于人所具有的意義和人關于憲法的絕對超越指向。第二部分著重分析了憲法價值沖突的存在及其基本含義，即指憲法價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現實化；或指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或指憲法規范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態。從而理解憲法價值沖突這一概念。
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關鍵詞：憲法，憲法學，社會，價值，體系
一。憲法現象與憲法學
憲法學是研究憲法現象產生、存在與發展規律的知識體系。作為法學知識體系的重要組成部分，憲法學首先具有社會科學的性質。憲法學性質決定了憲法學不同于其它學科的研究對象、范圍與方法，同時直接體現憲法學體系的完整性。憲法現象是憲法學存在的基礎，客觀上反映了憲法學的社會功能與基本特征。在社會生活中，通過憲法調整而形成的社會現象都可納入到憲法學研究范圍。憲法現象通常具有四個要素，即憲法規范、憲法制度、憲法意識與憲法秩序。通過憲法規范的功能形成人類社會的憲法制度，而憲法制度的運行需要社會主體對憲法的理解與信任，最后通過各種社會不同力量的合力，建立和諧而穩定的憲法秩序。
憲法現象是綜合性的社會現象，包含著事實與價值、規范與現實之間的相互關系，需要運用綜合性的知識給予解釋和說明。由于知識的分化與社會結構的急劇變化，各國憲法學都面臨著如何合理地建立解釋憲法現象的體系問題。憲法現象存在形式的多樣性，實際上給我們提出了不斷更新憲法研究方法的客觀必要性。在解釋憲法現象時，學術界經常采用的基本思路有兩種：一種是從憲法看社會，另一種是從社會看憲法。按照第一種思路，人們習慣于在憲法規范中體驗其憲法的價值，并把主觀的憲法價值落實到客觀的憲法世界中，主要依賴于對憲法的規范性的分析。但研究方法上可能存在的問題是，有可能限制人們觀察憲法問題的思維空間，以過于實證主義化的眼光分析多樣化的憲法問題。按照第二種思路，人們有利于在自己所處的社會環境中體驗憲法價值，具有豐富的評價憲法現象的資源與方法，提出人們關注的社會問題，使憲法問題得到合理的解決。但這種思考方式客觀上也有其局限性，如容易以社會現實的價值代替憲法規范性價值，無法有效地維護憲法的法的特征。那么，怎樣在憲法規范性價值與現實性價值之間尋求合理的平衡？針對憲法問題存在的特點，學者們努力在宏觀上建立憲法學研究方法體系的同時，也要通過憲法學分支學科的建設，豐富解釋憲法現象的方法。如在憲法實踐中已發揮學術影響力的憲法社會學、憲法人類學、憲法政治學、憲法心理學、憲法史學、憲法哲學、憲法經濟學等學科既是研究方法的新變化，同時也是整個憲法學體系的發展。[2]憲法學作為完整的知識體系，主要由本體論與方法論組成，而方法論是評價憲法學體系發展的重要因素。憲法社會學在學科性質與功能體系上，能夠滿足憲法現象多樣化的社會需求，為人們從社會角度客觀地分析憲法現象提供了有效的研究方法。
二。憲法社會學的目標
憲法社會學是為了解釋和解決憲法規范與社會生活之間的沖突而產生和發展的，反映了憲法學研究中的價值與事實關系的原理。憲法社會學作為一門獨立學科的時間并不長，但以社會學的方法研究憲法現象的學說早已存在。如18世紀中葉出版的杜克的《憲法與社會》是運用法社會學方法研究憲法現象的代表性著作，標志著憲法學研究思路的轉型。在法國，列恩杜基在《憲法概論》一書中從社會連帶意識中尋求憲法正當性的根據，從社會學的角度對憲法進行了實證的研究。在日本，美濃部達吉在《日本憲法》中最早以社會學的方法分析社會生活中存在的憲法現象，并以憲法的社會基礎為出發點，提出了比較和歷史的研究方法。當然，當時的憲法社會學和憲法解釋學并沒有嚴格的界限，憲法社會學的研究借用了大量的解釋學方法，但畢竟提出了以社會為基礎分析憲法的思路，使憲法的存在獲得社會的評價體系。宮澤俊義教授吸取了法國憲法學的研究成果，嚴格地區分了法的科學與法的實踐的界限，廣泛采用了歷史科學的方法。在二戰以前的憲法社會學研究中鈴木安藏教授做出的理論貢獻是比較突出的[3].第二次世界大戰后，尾高朝雄教授在日本法社會學的刊物《法社會學》第一期上發表了系統的憲法社會學論文，正式確立了憲法社會學的概念。
憲法社會學的目標是科學地認識憲法現象，體現科學主義的精神。憲法社會學的科學性既表現為接近憲法現象的基本態度，同時表現為認識方法的合理選擇。在憲法規范與社會現實之間的沖突中，憲法社會學所提供的知識與方法有助于人們客觀地分析多樣化的憲法現象。在分析規范、現實、價值、事實等各種關系中，憲法社會學提供了可供參考的指標與規則，豐富了憲法世界。因此，有的學者把憲法社會學稱之為“社會學的憲法學”或者“社會學的接近方法”。根據日本學者的解釋，憲法社會學是以社會學的方法研究憲法現象的一門學科，[4]其知識體系的基本任務是：把憲法作為一個社會變動過程來認識，實證地研究憲法規范、憲法制度、憲法意識、憲法關系、憲法運動等憲法現象與政治、經濟、文化之間的相互關系，使之成為經驗性科學。
因此，從經驗的角度看，憲法社會學概念一般具有如下特點：一是憲法社會學概念強調憲法現象與社會其他現象之間的聯系，突出憲法存在的社會基礎；二是在憲法社會學框架下，作為社會科學的憲法學與作為規范科學的憲法學能夠建立一定的對應關系；三是憲法社會學是一種動態的體系，具有歷史性；四是憲法社會學概念的核心是憲法的實踐功能，通過對社會生活的評價體系發揮其學術影響力。
三。憲法社會學的功能
憲法社會學在整個憲法學知識體系中發揮著重要的功能，起著知識整合和知識創新的功能。
首先，憲法社會學為客觀地理解憲法學研究對象提供了知識與方法。作為憲法學研究對象的憲法不僅指憲法典，而且包括現實的憲法制度與具體運作過程。憲法學研究對象的確定不僅受憲法制度本身發展水平的限制，同時也受社會變遷與時展的制約。在不同的憲法文化背景下憲法學所關注和研究的內容是不盡相同的。從現代各國憲法學發展情況看，研究對象的確定方法與具體標準體現了時代特征。如日本憲法學的研究對象主要包括憲法意識、憲法規范、依據憲法建立的憲法制度；法國憲法學研究對象主要包括政治權力、國家、憲法體制、民主主義制度等，有關政治制度部分在憲法學研究領域中占有較大的比重；美國憲法學研究對象中憲法判例與現實憲法的論述居于主導地位；韓國憲法學研究中憲法規范的實證性研究與憲法的現實運作過程成為憲法學的主要研究對象等。不同社會背景下憲法學研究對象所呈現出的多樣性反映了憲法社會學的基本理念，也就是在憲法與社會互動中觀察憲法現象。
其次，憲法社會學是建立與發展憲法解釋學與憲法政策學的學理基礎。在憲法學知識和方法論體系中憲法解釋學與憲法政策學反映了解決憲法問題的基本方法與體系，成為憲法學發展的基礎。從狹義上講，憲法學始于憲法解釋，同時也終于憲法解釋，通過一系列的解釋規則、過程與程序，并通過憲法政策（學）展示了對理念的關懷與學術生命力。離開憲
法社會學所提供的思維與思想資源，憲法解釋學的發展會遇到理論或方法上的障礙。[5]憲法社會學對憲法解釋學發展產生的影響主要表現為：
（1）從憲法社會學角度分析憲法解釋中面臨的問題，可以擴大解釋學的社會基礎；
（2）憲法社會學為不同形式的憲法解釋提供各種知識與社會經驗基礎；
（3）有助于建立憲法解釋學與社會生活之間的互動關系，以社會發展的眼光分析信息化時代面臨的社會問題；
（4）有助于克服憲法解釋學在知識整合方面可能出現的過于技術性和實證分析的局限性，擴大解釋者的視野，推動知識的整合和創新；
（5）以憲法社會學為基礎的憲法解釋學為解釋者提供解釋方式的多樣性，使人們獲得接近憲法現象的更豐富的途徑；
（6）憲法社會學的發展有助于推動憲法解釋學理論與實踐的發展，為建立本國特色的憲法學理論體系奠定基礎。
憲法社會學在憲法政策學建立與發展過程中的理論支持也是不可忽視的，憲法政策學的發展依賴于憲法社會學知識、規則與具體的研究方法。憲法學的研究領域包含著一切憲法問題，有的是憲法典中規定的，有的是與憲法典有關的，有的是憲法典與現實之間相互關系中產生的問題。不過，無論是何種形式的憲法問題，憲法學所面對的憲法問題是綜合性的，由此決定憲法學本身具有“綜合性科學”的屬性。憲法政策（學）是為了解決憲法規范與社會現實之間的矛盾，并為憲法制定與修改指明方向的知識體系與方法。它提供了依據憲法價值評價與認識憲法問題的思路與方法。
憲法社會學對憲法政策（學）所產生的影響主要表現為：
（1）憲法政策以憲法問題為對象，而憲法問題則來自于憲法社會學所提供的知識與背景；
（2）憲法社會學知識對憲法制定與修改目標與過程提供廣泛的影響；
（3）憲法社會學所追求的知識的科學性對憲法政策的制定與具體實施提供依據；
（4）憲法政策學對憲法問題的基本認識是一種體系和綜合性的認識，其認識的基礎來源于憲法社會學的經驗與理性。憲法價值的實現過程中憲法政策論與憲法社會學知識處于相互補充與互換的關系之中。
第三，憲法社會學有助于協調憲法理論與憲法實踐之間的關系，使人們對憲法問題的解釋與認識達到客觀與理性。在憲法學方法體系中，解釋學發揮特殊的功能，但解釋學本身是否具有科學性，以及解釋方法的性質等問題是值得探討的。令學者們感到困惑的是，如何在憲法實踐中合理地平衡憲法問題的認識與解釋之間的關系，強化解釋活動的客觀性。憲法科學與憲法解釋有嚴格區分的概念，但兩者之間存在著價值互換的廣泛空間。解釋的過程就是發現價值，形成價值秩序的過程，至于解釋的客觀性的維護則取決于解釋者的判斷與意志。傳統的憲法學理論過于強調實踐價值與理論價值之間的界限，而沒有充分考慮實際生活中規范與現實之間協調的條件。如在純粹法學的影響下，憲法學界形成了“解釋―科學”兩元論的體系，把實踐活動理解為“法解釋”，把理論解釋為“法科學”，人為地割裂了認識與實踐活動之間的關系。憲法社會學方法的產生一方面提供了認識與實踐之間價值互換的認識工具，另一方面推動了憲法價值向社會現實轉化，提高了憲法規范的有效性。
再次，憲法社會學為各種知識之間的對話與交流起著紐帶與平臺的作用。在憲法學與法學內部各種知識之間、憲法學內部不同知識之間的對話與交流是十分必要的，只有在學科共同體中憲法學才能得到發展。當然，學術共同體的形成并不意味著憲法學專業性價值的喪失，也并不意味著憲法學要成為大眾化的科學。以憲法價值為核心建立的各種知識共同體的形成，有利于豐富憲法學研究方法，強化憲法學的解決憲法問題的能力。
四。憲法社會學基本框架
憲法社會學是以憲法問題的解決為出發點的，體現了憲法與社會關系的有機統一。其基本的研究框架包括一般理論、憲法動態過程與憲法評價等部分。其中，核心的部分是研究憲法動態過程，建立憲法與社會良性互動的機制。由于各國憲法學面臨的憲法問題不同，憲法社會學研究內容與范圍上也表現出不同的特點。如日本學者上野裕久教授的《憲法社會學》一書的基本框架是：憲法社會學導論、憲法制定過程、憲法變動與憲法功能等。在憲法社會學導論中作者主要探討了憲法社會學性質、課題與方法等基本范疇問題。在憲法制定過程中，重點探討了特定社會背景下憲法產生的具體過程。在憲法變動過程的研究中，主要研究變動的形式、過程與原因等問題。
從目前憲法社會學發展的趨勢與研究成果看，其基本框架包括如下內容：
（1）憲法產生與社會條件的關系。憲法——國家—社會是揭示憲法社會學邏輯基礎的基本依據；
（2）對不同國家憲法制定和修改過程進行實證分析是憲法社會學的歷史基礎。在說明國家權力與制憲權關系的基礎上，系統地分析影響制憲過程的事實、制憲者思想、制憲模式等因素；
（3）憲法實施過程的社會學分析。憲法社會學為人們提供了分析憲法動態發展的方法與途徑，有助于轉變憲法實施問題的觀念，確立憲法價值現實化的規則；
（4）違憲問題的系統研究。違憲存在于社會生活之中，應從社會的眼光分析其產生的原因、違憲責任、違憲主體、違憲制裁與程序等；
（5）憲法意識的研究。在憲法社會學框架中社會主體的憲法意識是評價憲法社會功能的重要內容，構成憲法社會學的心理基礎；
（6）憲法功能綜合研究。通過憲法社會學理論的分析，建立政治憲法—經濟憲法—文化憲法—國際憲法相統一的功能體系；
（7）憲法功能評價指標與體系問題。憲法社會學研究重視社會對憲法功能的評價問題，要求建立相應的評價指標；
（8）國際化時代憲法價值觀的演變與功能問題的綜合研究；
（9）憲法學統計與定量分析方法的研究；
（10）憲法學教育方法與形式問題的研究。
概括地講，憲法社會學是以憲法與社會關系的分析為基本出發點，以憲法運行過程的動態分析為基本內容，以憲法的社會效果為評價體系的動態的知識體系，反映了憲法學理論與方法的基本發展趨勢。
五。憲法社會學方法論
從某種意義上講，憲法學的發展歷史就是憲法學方法論發展的歷史，科學而多樣化的研究方法的開發與運用是憲法學逐步走向成熟的標志。
憲法學研究方法一般分為基本研究方法和具體研究方法。基本研究方法包括歷史分析法、系統分析法、比較分析法與綜合分析法。具體研究方法有功能分析、實證分析、規范分析、價值分析與判例分析等。不同形式的憲法學研究方法中，憲法社會學既構成獨立的研究方法體系，同時也起到整合各種研究方法的功能。如綜合分析法要求人們在分析憲法現象時，從綜合的角度分析不同性質的憲法制度，確立綜
合的研究思維，在統一的知識結構中合理地運用憲法學知識。功能分析法側重于憲法發揮社會效果的分析，要求研究者從動態中把握憲法發展規律。價值分析法主要從價值論的角度分析憲法制度的內在結構及其運行過程，是對憲法實踐價值的一種社會評價方法。
在憲法學研究中大力引進憲法社會學方法是憲法實踐發展的客觀要求，有利于更新傳統的憲法學研究方法，以保證憲法現象的分析具有客觀性。在傳統的憲法學理論中，我們雖強調了研究方法轉型的必要性，但始終沒有在方法論上取得比較大的突破。其原因是多方面的，其中重要的原因是憲法學研究方法缺乏統一性，沒有形成方法論上的學術共識，缺乏遵循方法論規則的學術自覺。由于方法論與社會現實之間出現沖突，人們難以以成熟的憲法理論解釋社會現象，無法準確地把握憲法問題與法律問題之間的界限。比如，在憲法學教學中，我們介紹了大量的西方憲法的理論與方法，但這些理論與經驗的社會正當性基礎與適應性問題并沒有得到學術的嚴格驗證。對憲法與、憲法分類、限制基本權利的界限與原則、基本權利的分類、憲法公共性與意識形態性之間的關系、憲法與、人權第三者效力、憲法與民族等基本憲法理論問題上，有時我們所提供的知識與方法是不完整的，往往滿足于制度或規范的分析，未能從憲法現象存在的特殊社會矛盾與沖突中尋找原因。
實際上，影響憲法制度發展與演變的因素是多方面的，運用制度的人的功能是不可忽略的，經過社會實踐檢驗的“社會的力”始終是影響憲法發展的重要背景。社會生活的差異決定了憲法體制的多樣性，同時形成了多樣化的憲法理論。人類的歷史告訴我們，價值的普遍性并不否定各國實現理想的具體方式與過程，人類生活的多樣性是所具有的道德品德。因此，從憲法社會學的角度，向民眾說明生活的特色與多樣性是必要的，不應片面強調文化與生活的一致性，更不應該以犧牲社會生活的個性為代價，保持所謂的普遍性價值。
在憲法社會學理論看來，憲法現象的分析是在一種體系和規范中進行的，憲法所體現的是規范價值與生活方式，規范憲法與現實憲法之間的合理平衡仍然在憲法社會學所提供的知識空間內實現。如采用憲法社會學方法，可以尋找實現憲法規范的社會基礎與力量，建立評價憲法發展的綜合體系，即以憲法學者的理論研究、憲法問題判斷者的智慧、憲法教育的形式、公眾的憲法意識與社會的憲法支持等為基礎建立憲法價值的綜合評價體系。這些相關因素的有機作用構成推動憲法發展的內在動力。從這種意義上講，憲法社會學是以“體系分析”為基本框架的“體系理論”，承擔著對憲法體系進行社會學分析的任務。對已建立的憲法體系的合理解釋、憲法體系內部各種要素的實證分析、憲法運行動力的發現等都需要憲法社會學的思維與方法的積極運用。在憲法社會學理論比較發達的國家，憲法裁判功能的分析基本上依賴于憲法社會學所提供的信息與方法，甚至對憲法解釋者判斷依據與具體背景也要通過憲法社會學理論來進行分析。
憲法社會學接近憲法現象的理論思維是“原因——結果”的方式，即透過實際生活中存在的憲法現象說明產生某種現象的原因，并以憲法價值評價其社會效果。當人們發現產生某種憲法現象的原因時，可以根據已提供的經驗，得出某種結論。如果人們所發現的原因與結果之間缺乏必要的邏輯關系時，我們應在原因或結果中尋找相互聯系性，對其性質進行合理的判斷。如前所述，憲法現象是復雜而多變的社會現象，一種原因有可能產生多種結果，也會出現原因與結果之間沖突的后果。從憲法社會學的角度看，憲法規范與社會現實之間形成合理平衡的基本條件是：社會共同體對憲法價值觀的普遍認可；良好的憲法文本的存在（成文憲法的國家）；憲法審判制度的存在；健全的憲法教育等。規范與現實之間發生沖突就說明維持平衡的某些條件受到了破壞，需要在社會生活中加以分析和觀察。我們需要運用憲法社會學的思考方式與具體經驗，分析憲法實施中到底出現了哪些問題，哪些因素阻礙著憲法的實現等問題。
憲法社會學作為憲法學的基本研究方法，為規范研究方法和經驗研究方法的相互結合提供了方法論基礎。規范研究方法和經驗研究方法乃是現代憲法學研究的基本方法，盡管其內容與運用過程發生了變化，但在整個憲法學體系中的影響仍沒有發生實質性變化。在人類已進入21世紀的今天，規范研究方法并沒有失去存在的意義，價值分析作為憲法學研究中不可缺少的因素，直接或間接地影響著人們對憲法問題的分析。但是，規范研究方法也面臨自身無法克服的局限性，容易把價值問題絕對化。為了客觀地分析憲法制度運作的規律與規則，有必要運用科學方法進行經驗研究，以推動憲法學成為具有說服力和解釋力的理論或方法。規范研究與經驗研究的相互滲透和融合，反映了現代憲法學研究方法的基本趨勢，拓展了憲法社會學知識的運用范圍。特別是經驗性研究主要通過憲法社會學知識實現，如憲法社會學的案例分析、社會調查、功能分析、定量分析等直接為憲法學的經驗研究提供背景與認識工具。
六。結語
通過憲法學發展的思考與反思，憲法學界形成了下基本的共識，那就是研究方法的創新是創新憲法學理論體系，建立憲法學基本范疇的重要途徑和有效手段。近年來，我國憲法學研究所取得的成果和研究領域的擴大是通過研究方法的創新實現的。通過對中國社會現實的分析，學者們提出了更新研究方法，改變思維模式，從方法論上解決研究方法問題的許多新思路，并賦予憲法學新的形式與內容。作者認為，在我國，創新憲法學研究方法的重要途徑是大力加強憲法社會學的研究，擴大憲法社會學的研究領域，為憲法學研究方法的更新提供理論與方法論基礎。經過20多年的發展，我國已積累了豐富的憲法發展經驗，為憲法社會學的發展奠定了經驗與社會基礎。自20世紀90年代以來，無論在憲法學研究過程中運用哪一種方法，從基本發展趨勢看，有理論內涵的研究成果，都貫穿一條主線，即把憲法學理論研究與社會現實問題的解決統一起來，使研究方法獲得堅實的實踐基礎。目前，憲法學研究方法正處于轉型時期，憲法學界要重視憲法社會學功能，需要以憲法社會學為基礎建構新的方法論體系。
注釋
[1]中國人民大學法學院教授法學博士
[2]日本著名憲法學家小林直樹對憲法學體系的分類是具有代表性的觀點。他把憲法學分為廣義憲法學和狹義憲法學。廣義憲法學分為理論憲法學和實用憲法學。理論憲法學又分為一般憲法學、憲法學理論、憲法史、憲法學說史、憲法思想史、比較憲法學、憲法社會學；實用憲法學分為憲法解釋學、憲法政策學。
[3]鈴木教授是日本憲法學的代表人物之一，最早提出了“憲法學”和“科學的憲法學”概念，強調憲法學與社會實踐的相互聯系。
“以人為本”是現代最主要的教育理念。“本”是指事物的根本，在世界萬物萬事中，“人”才是根本。現代教育強調“以人為本”的教學理念，要求教師要全面地了解學生，深入地研究學生，有效地服務學生。教師只要落實好“以人為本”教學理念，教學工作才能做實、做好，才能把促進全面學生發展。在憲法學研討式教學過程中堅持“以人為本”的教學理念，就是要以人為主、以人為重、以人為先，面對當今越來越多具有獨特個性的學生，教師要樹立正確的“學生觀”。而傳統教學模式中教師的“學生觀”是停留在“應試教育”的教鞭下，對學生采取同一評價標準和整體劃一的評價方式，教師是教書的機器，學生是學習的機器，教師看重的是學生的分數，而忽視學生的個性發展。這是傳統教學上的失誤或失敗，傳統教學模式中教師的“學生觀”必須得到徹底的改革。教師應樹立正確的“學生觀”，即教師在憲法學研討式教學中承認學生個體差異，尊重差異，研究差異，從學生的角度如何引導學生學習和思考。既關注那些將來可能成為“家”的少數學生，更要關心那些將來成為“匠”的大多數學生，實現教育教學面前無差生，讓每一個學生在憲法研討式教學中都能得到全面發展。在憲法研討式教學中，堅持“以人為本”教學理念，要求教師具有“服務”意識，憲法研討式教師不再是唱“獨角戲”，教師不再是課堂上高高在上的權威神圣不可挑戰。在憲法研討式教學中，教師必須確立學生在教學中的主體地位，教師要通過靈活多樣的教學方式為學生服務，樹立“一切為了學生”和“為了學生的一切”的服務意識。在憲法研討式教學中，堅持“以人為本”教學理念，要求教師要充分信任學生，營造輕松的課堂教學氛圍，建立平等、民主、和諧的師生關系，通過學生學習的主體作用來體現教師的主導地位。因此，教師在憲法研討式教學過程中，一方面要給學生充分參與學習、討論、有表現自己才華的機會，另一方面要注意傾聽學生的意見，特別是學生的不同意見，教師不要強求課堂上一致的標準答案，而更重要的是要充分發揮學生的聰明才智，通過教師的引導、啟發、點撥，激發學生的積極性、主動性和創新精神，讓學生在憲法研討式教學中自己來推導出結論，領悟發現、得出結論，培養學生科學素養和科學精神。在憲法研討式教學中，堅持“以人為本”教學理念，教師必須具備寬容的心態。當今學生個性越來越張揚，也許會在憲法研討式中出現突發事件，學生提出與當今主流價值觀相悖的觀點和看法，給憲法研討式教學帶來不利影響。面對突況，教師首先要冷靜，不要以言語壓制學生，要允許學生自由表達自己的觀點和看法。其次，教師要寬容，換位思考，俯下身子與學生平等對話，循循善誘地引導學生朝著正確的主流價值觀思考。教師具備寬容的心態，就具備了教師的愛心。愛和感動是教育的最高境界。學生的成長離不開教師的寬容，因為寬容是一種無聲而有力的教育，是一種愛和感動的教育，換來的必是教學的雙贏。
二、目標層面的教學理念———有效教學
憲法研討式教學有其教學目標，即實現有效教學。有效教學作為憲法研討式教學目標表現在三個方面:
(一)豐富學生知識結構
知識結構是指一個人所儲備知識的結構體系，是一個人經過專門學習培訓后所擁有的知識體系的構成情況與結合方式。憲法研討式教學要求學生所達到的目標是既有憲法學專門知識，又有廣博的憲法學拓展知識。憲法研討式教學可以幫助學生建立起合理的知識結構，培養科學的思維方式。合理的知識結構是學生將來擔任現代社會職業崗位的必要條件，是人才成長的基礎。憲法研討式教學既注重憲法學基礎知識的教學，也注重相關知識的介紹，學生在掌握憲法學基礎知識基礎上，通過討論或辯論向外延伸和拓展相關知識。學生為了在完成教師布置的研討式教學的任務，必須查閱相關資料，拓展與憲法學相關的課外知識。因此，憲法研討式教學能夠幫助學生建立合理、豐富的知識結構。
(二)提高學生綜合能力
通過憲法研討式教學能夠提高學生的綜合能力，主要表現在以下四個方面:第一、提高學生文獻檢索能力。教師布置憲法學研討式教學選題后，要求學生通過查找相關資料解決每個選題。學生通過查閱資料，文獻檢索能力提高了。第二、提高學生口頭表達能力。憲法研討式教學要求每個學生在課堂上都發言，表達自己的觀點和看法，學生的口頭表達能力提高了。第三、提高文字表達能力。憲法研討式教學要求學生對查閱資料，并對每個選題撰寫1000字左右的發言稿，學生的文字表達能力提高了。第四、提高學生的思辨能力。憲法學研討式教學不僅要求學生在課堂上發言，而且教師還要組織學生對不同的觀點進行討論或辯論，學生的思辨能力提高了。憲法研討式教學這種民主、和諧、開放式的教學，有助于解放學生的口，讓其去問、去說、去講、去辯，使學生在學習過程中增長才干;有助于建立“主—主”合作的新型師生關系，這種新型的師生關系無疑會對提高學生綜合能力產生重要影響。
(三)培養學生健全人格
人格是指人類心理特征的整合、統一體，是一個相對穩定的結構組織，是一個人與社會環境相互作用表現出的一種獨特的行為模式、思想模式和情緒反映的特征。人格包括兩部分:性格與氣質。憲法學研討式教學中學生之間互動、師生之間互動，這種師生互動和生生互動，能夠幫助學生建立良好的人際關系，懂得尊重和合作，懂得如何面對課堂上所遇到的困難和挫折，有利于學生形成沉穩的性格和良好的氣質，培養學生健全人格。
三、操作層面的教學理念———自主、探究、合作、創新
憲法研討式教學操作層面的教學理念包括自主學習、合作學習、探究學習和創新學習。
(一)自主學習
自主學習是與傳統的接受學習相對應的一種現代化學習方式。自主學習是以學生作為學習的主體，通過學生獨立的分析、探索、實踐、質疑等方法來實現學習目標。自主學習具有自立性，即學習主體都是具有相對獨立性的人;自主學習具有自為性，即學習主體能夠進行自我學習和思考;自主學習具有自律性，即學習主體對自己學習的自我約束性和規范性。憲法學研討式教學強調學生自主學習，教師根據教學內容布置課堂研討選題后，要求學生根據選題查找相關資料，對選題進行分析、思考。改變傳統教學中強調學生被動接受學習、死記硬背的現狀。憲法學研討式教學倡導學生主動參與、培養學生搜集和處理信息的能力、獲取新知識的能力、分析和解決問題的能力。
(二)探究學習
探究學習是在學生主動參與的前提下，根據自己的猜想或假設，在科學理論指導下，運用科學的方法對問題進行研究，在研究過程中獲得創新實踐能力、獲得思維發展，自主構建知識體系的一種學習方式。探究學習具有四個方面特點:第一、探究學習的主體是學生;第二、探究學習離不開教師指導;第三、探究學習從問題或任務出發;第四、探究學習必須遵循科學的研究方法。憲法學研討式教學強調學生探究學習，學生在對教師布置的選題進行深入探究式的研究，即對選題所涉及到的研究現狀、觀點進行總結，并在此基礎上要進行創新研究，在辯證分析基礎上提出自己新的觀點和看法。通過憲法學研討式教學的探究學習，學生不僅能獲得知識，更重要的還能培養他們的探究和創新能力，增加他們的情感體驗。在探究學習中，能力的培養和知識的獲得同樣重要。
(三)合作學習
合作學習是指學生為了完成共同的目標和任務，有明確的責任分工的互學習。合作學習是一種結構化的、系統的學習策略，通過分組方法，以合作和互助的方式從事學習活動，共同完成學習目標和任務。合作學習是一種取長補短、發揮各自優勢的學習策略。憲法學研討式教學通過分組討論對選題形成小組觀點，然后在教師組織、引導下進行課堂研討，通過課堂研討環節，完成教學目標和任務。憲法學研討式教學中的分組討論和課堂研討都是學生合作學習的方式。憲法學研討式教學屬于問題式合作學習。問題式合作學習是指教師和學生互相提問、互為解答、互作教師、既答疑解難友能激發學生的學習興趣的一種合作學習形式。這種合作學習模式又可分為生問生答、生問師答、師問生答等方式。在憲法學合作學習中，能夠培養學生合作精神、交往能力、競爭意識。
(四)創新學習
可見,憲法一詞是舊詞新用。古代意義上的憲法與近代意義上的憲法存在著本質上的差異,但兩者又在形式上存在著某種聯系,這是英文Constitution能夠源于拉丁語Constitutio, 中文中的憲法能夠舊詞新用的原因。
作為資產階級革命產物和公民權利保障書的憲法,在人類漫長的發展進程中只有幾百年的歷史。而憲法這一詞匯無論是在中國還是西方,都是古已有之。當然,古代的憲法和近代意義上的憲法有著本質的區別,同時,二者也存在著一定的聯系。那么,古代憲法和近代意義的憲法有著怎樣的差別和聯系,前者又為什么和怎樣演變為后者的呢?本文擬對這一問題作一初步的探討。
一、英文憲法的由來
英文中憲法(constitution)和憲法性法律(contitutional law)來源于拉丁文constitutio.而拉丁文constitutio的基本含義為:(1)創立、設置、安排、整理、體制;(2)狀態、情況;(3)決定、確立、確承、批準;(4)命令、指示。 (注:謝大任主編:《拉丁語辭典》,商務印書館1988年版,第128頁。)作為法律用語, 是指民法上謹承皇帝旨意而發生法律效力的帝國條例、法令、章程,有別于元老院的立法和其他法律。(注:blacks law dictionary,1979 年版第282頁。)constitutio在羅馬時代主要指皇帝的敕令、法令。 其中著名的有公元212 年羅馬皇帝卡拉卡拉頒布的旨在擴大羅馬公民資格范圍的安托尼亞那敕令(Constitutio Antoniniana);公元 530 年羅馬皇帝查士丁尼為編輯《學說匯纂》而頒布的編纂令( Constitutio Deo auctore);公元553 年查士丁尼賦予《法學階梯》和《學說匯纂》法律效力的法令(Constitutio Imperatoriam majestatem, Constitutio Tanta circa ); 公元 535 ~ 565 年查士丁尼頒布的新敕令(Noveuae Constitutiones Justinian),內容多屬于公法和宗教法,但也有關于婚姻和繼承的規定。此外,公元430 年左右西蒙迪恩曾編輯一部法令集(Sirmondian Constitutions),內容是關于宗教法的16部羅馬帝國法令。歐洲中世紀封建主時代,表示封建主的意志和各種特權,有的時候用它來說明個別城市和團體的法律地位。 (注:王向明編著:《憲法若干理論問題的研究》,中國人民大學出版社1983年版, 第2頁。)如公元 1037 年神圣羅馬帝國皇帝康德拉二世頒布的封地法令(Constitutio de Feudis), 這一法令旨在保護倫巴底諸侯的土地所有權。這一時期,constitutio或者constitution一詞也被教會使用, 如當時的大主教教令( Provincial Constitutions )。 教廷使節法則(Legatine Constitutions)是由紅衣主教主持的全國宗教會議上頒布的宗教法律,是英國教會法的重要組成部分。1164年,英王亨利二世為緩和與大主教貝克特的沖突, 頒布了《克拉倫敦基本法》( theConstitutions of Clarendon),共16條, 規定了國家與教會的關系。17世紀,英王頒發給弗吉尼亞公司第二次和第三次特許狀時,也采用過憲法一詞。(注:王向明編著:《憲法若干理論問題的研究》,中國人民大學出版社1983年版,第2頁。)在羅馬帝國時期,constitutio和constitution已開始混用,歐洲封建時代吸收和繼承了其含義,而英國則直接使用constitution.無論是敕令、法令、教令和基本法,都與近代意義的憲法不是同一意思。
古希臘的雅典就已經有了憲法,它的內容包括國家機關的組成、職權、活動原則及公民的權利義務,在形式上確立了雅典的民主共和政體。(注:皮繼增主編:《外國法制史》,中國政法大學出版社,1996年版,第40頁。)在其他城邦國家也有類似的憲法。被馬克思稱為古代最偉大的思想家的亞里士多德是古代最早談論憲法的學者,在《政治學》和《雅典政制》中,他把成文法分為基本法和非基本法,基本法就是憲法。亞里士多德曾研究過158個城邦憲法, 他說:政體(憲法)為城邦一切政治組織的依據。其中尤其著重于政治所由以決定的最高治權組織。(注:亞里士多德著:《政治學》,商務印書館1956年版,第129頁。)非基本法是憲法以外的其他實體法和程序法, 它們對憲法具有從屬關系:法律實際是,也應該是根據政體(憲法)來制定的,當然不能叫政體來適應法律。(注:亞里士多德著:《政治學》,商務印書館1956年版,第178頁。 )亞里士多德的思想為近代憲法的建立奠定了理論基礎。1215年,英王約翰與諸侯、貴族和僧侶簽訂了《自由大》,它限制國王的權力,宣布國王不得隨意征稅,保護貴族和市民的權利,被一些學者認為是第一部近代意義上的憲法。14世紀的法國有國法和王法的區別,國法又被稱為基本法,非經貴族、僧侶和平民組成的三級會議同意,國王不得隨意變更和廢止,具有憲法的含義。就古希臘的憲法而言,與近代意義上的憲法具有本質上的不同。它對于國家機關的組成、職權和活動原則的規定,完全不同于現代國家的分權制度;同時,它所規定的公民權利也只是少數人的特權。而歐洲自西羅馬帝國到16世紀文藝復興是基督教神學統治時期,王權神授學說占據統治地位,總的說來,憲法沒有也不可能得到大的發展。
文藝復興運動打破了宗教神學對人們思想的桎梏,資產階級思想啟蒙運動更是為近代憲法的產生奠定了堅實的基礎。17世紀發生的英國資產階級革命為資產階級和新貴族爭得了權利,也發展了代議制度,國家權力逐漸轉移到由資產階級代表組成的議會手中,改變了主權在君的君主專制,產生了人民主權觀念,即國王也要服從并執行所謂體現人民主權的議會所作的決議和制定的法律。 這時起, 英國就用constitution一詞來表示這樣一種政治制度,近代意義上的憲法由此產生。值得注意的是,英國具體的歷史條件和階級狀況造就了它的不成文憲法傳統,使英國沒有一部稱為constitution的憲法典。而這樣一部憲法一個世紀后出現在了大洋彼岸的美國,即1787年制定的世界上的第一部成文憲法-《美利堅合眾國憲法》(United States Constitution)。
從constitutio到constitution,從敕令、法令、 教令到國家根本法,詞形上發生了變化,涵義也有了質的飛躍,這一轉化不是偶然的。拉丁文是羅馬帝國的官方文字,它隨著羅馬軍隊和官吏的足跡傳播到帝國的各地。4世紀基督教被確定為國教后, 拉丁文的《圣經》使拉丁字母的傳播更為廣深,而《圣經》是歐洲古代和中世紀的主要讀物,甚至是唯一的讀物。(注:參見周有光著:《世界文字發展史》,上海教育出版社1997年版,第381~382頁。)英語是由拉丁文發展而來的,這種詞形上的變化和相似也就不難理解了。
二、日文憲法的由來
在思想史上的很長一段時間內，在兩個方面與契約相關。一是人們習慣用訂立契約來解釋制定憲法。憲法被當作（比喻為）社會契約。二是用契約理論來解釋制度并為之提供論證。根據契約論，人們同意并遵守憲法和相應的制度安排，就像人們同意并遵守某個契約一樣。把憲法看作是契約主要是論證（統治者）服從憲法的義務，就像天命論用天意來制造服從君主統治的義務一樣，因為君主是上帝任命的，并代表上帝的意志。契約論強調憲法和據其所建立的必須建立在被統治者的同意的基礎之上。另一方面，當今的契約理論普遍認為，憲法作為契約并不是像霍布斯等人所說的那樣是人民與政府之間的契約，一個社會的所有成員相互之間為了保障自由和共存共榮而同意設立政府所訂立的契約。因此，契約論常被用來解釋政府權力合法性的來源。把憲法看成是政府（統治者）與人民（被統治者）之間的契約，其最大的弊端是把政府看作是與人民至少是平起平坐的關系，排除了建立由下至上的自治的政治秩序的正當性與必要性。按照主流的契約論，法治之下的憲法具有契約的性質。這樣的契約給政府提供合法性并授予其法律之內的權力。政府則以這一契約為行動指南，代表全社會履行處理公共事務的職能。這一契約隱含著通過法治來實現對公共權力的限制和對憲法中所規定的基本人權的保護。
憲法與契約之間也有許多共同之處。憲法和契約都包含行為規則、沖突解決、懲戒等，都是建立在自愿同意的基礎之上。從與當事人的關系角度看，當事人可以從契約中退出，憲法的當事人則不能。在憲法中，當事人不能通過拒絕與違法者協作或中止憲法的方式來制裁違法者。故契約常常被中止，但是憲法卻不能被隨心所欲地加以廢棄。可見，憲法比契約遠更依賴當事人之間的協作。
不僅如此，契約是為解決一個交易，或避免博弈理論中的所謂“囚徒困境”。區別于非的一個重要特點，就是在之下，契約自由和契約的履行得到了空前的保障。憲法的任務是立序，契約的任務是訂規。契約似乎更是雙邊性的，既使涉及多邊，也是由多個雙邊契約所構成的多邊。憲法與契約在結構上的區別在于，契約比憲法在細節，尤其在懲戒上更為詳細。憲法更多的是集體的行為，沒有明確的多邊與雙邊的界線。契約靠外部的理論來實施，而憲法則是自行實施。與制裁聯系起來看，人們履行合同很大程度上是因為或想從中受益，或是害怕懲罰。而憲法中的制裁條款通常只針對統治者，尤其是針對最高的統治者（如總統）。
契約的概念對于理解憲法與的精神是非常重要的，但另一方面僅從契約的角度來理解憲法和又是不夠的。所以，在西方，即使在那些極其擁護法治和個人自由的人士中間也有非常反對契約論的，如柏克、休謨等，他們尤其反對以盧梭所強調的建立在抽象的“公意”、極富集體主義色彩的、排斥分權和制衡的契約論。當代的一些契約派自由主義理論家如諾齊克、布坎南等對盧梭式的契約論也持強烈的批評態度。從契約的角度看待憲法之所以廣受歡迎，是因為它幫助全體社會成員實現協作，既有秩序，又有繁榮，皆有安寧。契約觀念中所隱含的平等精神、權利觀念和個人的尊嚴也常為推崇的人所樂道。
訂立憲法是一個協作，并在多方面為社會成員能夠共同生活而立序，而并不是像契約那樣是為了實現一次交換，或是避免“囚徒困境”。立憲本身是契約行為，更是協作行為。訂立憲法可以為以后的契約提供法律或制度上的保障。因此，憲法的功能是解決契約之前的問題，辦法是大家相互協作來訂立憲法。所以，一些學者試圖用建立在社會協作（coordination）與伙伴關系（partnership）基礎之上的互進論（theoryofmutualadvance）來為憲法和提供一種解釋性的理論。所謂互進（mutualadvance）是指確保個人利益的最佳途徑是通過建立和維持一般性秩序來確保總體的相互利益。互進論是關于可行性的理論，而不像契約論那樣是關于規范與義務的理論。把憲法看作協作的工具，有兩個不同的含義。一是對憲法內容的選擇就是一種通過協作與伙伴關系實現互進的產物；二是憲法之所以能良性運轉，是人們在憲法之下成功的協作帶來的。互進理論是關于人與人、人與政府、人與社會如何協調的規范性理論。如果說成文憲法與契約有類似性，而不成文憲法則更多反映的是柏克所說的伙伴式的協作關系。
互進理論是一種事實上的協作理論。能夠協調好各種利益關系的政府比僅靠喚起道德義務的政府更能得到持久的支持。互進的前提是使個人的自由和秩序得到起碼的保護，政府的權力受到有效的限制，并無法踐踏個人的自由。否則，互進就沒有希望，人與人、人與政府之間的沖突的就在所難免。在復雜的現代社會中，社會秩序的關鍵是協調。人們的看法不一樣，追求不一樣，但是相互之間都可能、而且只能協作，從而讓每個人能夠實現自己的目的，而不必你死我活，互相毀滅。其性質，就像繁忙路段的交通秩序一樣。在沒有規則與交通信號的情況下，互不相讓，導致堵死，誰也不能到達目的地。二是借助公平的交通規則與信號，人人都有可能到達自己的目的地。契約未必是互進的，當事人履行契約后可能有賠有賺。但憲法強調的是社會成員的互進，為了一些人的特權地位去壓制或消滅另一些人是不合精神的。
