時間：2023-04-14 16:49:52
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（一）主體性理念。管理必須樹立以人為本的管理理念，培養法官的現代司法理念，實現人的全面、可持續發展。在管理的基本方法上，制度管理是方法，但制度管理是有限的，管理的最終立足點必須是人。一切管理論的根源是人的個性與組織規則的對立統一、個人利益與組織利益的對立統一、組織動員與組織控制的對立統一、獨立性與系統性的對立統一。由于這種對立統一，導致組織管理決策需要高度保持個人的主動性、積極性，又需要有對個人行為的有效控制，這兩種管理價值、管理目標、管理功能互相是對立統一的。管理必須源自于人，服務于人，在管理中注意研究人的內在需求和行為規律，把實現管理目標的過程作為培養教育人的過程，通過管理調動人的積極性和創造性，使他們能最大限度地發揮聰明才智，并自覺自愿的為實現管理者設定的目標努力，化對立與統一，實現兩種管理價值的平衡和統一，才能達到管理的最高境界。
（二）系統性理念。管理模式從整體上規定著司法運行的效果。通過管理，一個組織要實現的是“整體凸現功能”。管理是一項系統工程，管理模式的構架必須運用系統科學方法。系統科學方法論的基本原則是整體性原則、相關性原則、有序性原則、目的性原則、動態性原則，其基本特征是綜合性特征、最優化特征，定量化特征、信息化特征、有效性特征。通過系統的整合，使系統發揮大于部分之和的整合力。因此，管理必須是系統的，管理必須具備系統性理念。從系統的角度去看待具體問題，以具體問題的解決和制度設置完善組織運行系統。
【關鍵詞】審判心理公平正義司法禮儀職業操守
無論是從理論上還是從實踐上來看，法官的審判心理都對訴訟的過程和結果都有著重大的影響。法官內心對案件審理的情感、態度和對法律的認知水平和信仰程度在具體的審判活動中決定著法官的一舉一動，推動著訴訟的進行，促進裁判的產生。也因此，法官的審判心理日漸引起法學界的重視。本文對此問題進行一些探討。
一、法官審判心理的內涵和特征
法官的基本職責是正確執行憲法和法律，依法調節社會糾紛，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護社會的穩定，促進國家各項事業有序發展。事實上，法官履行職責的過程并不是一個簡單的累積案件事實和機械套用法律的過程，而是各種不同的利益在法官內心遵照有關事實認定和法律適用的博奕過程。法官的審判心理是能否實現案件的客觀公正的決定性因素。因此，可以把法官的審判心理定義為：法官在依法調節社會糾紛時的心理反應、現象、狀態、過程及其規律。[1]作為案件審理的法官，由于其是國家公權力的實施者，在訴訟中的心理不同于任何案件參加人，有著獨特的一面：
（一）超然于訴訟糾紛。
“任何人不能審理自己的或與自己有利害關系的案件（nemojudexinpartesua）；即任何人或團體不能作為自己案件的法官”。[2]我國《民事訴訟法》第45條對此也作了專門的規定，為法官超脫當事人之間的糾紛提供了法律上的保障。因此，法官在案件的審理時，其審判心理較少地受到外界利益關系的干擾。
（二）以解決糾紛為目的。
司法是國家專門機關依據法定職權和法定程序，以法律為依據，以解決糾紛為目的的案件處理活動。法官作為司法權的具體實施者，其審判心理無疑也是以解決糾紛為目的的。
（三）審判心理的被動性特點。
現代司法的一個重要的特征就是法官審判的中立性，遵循這一理論，法官在審判中的心理變化主要是受案件參加人訴爭的影響，而不是因主動行使職權而發生變化。
（四）審判心理的穩定性。
“一個優秀的法官永遠是庭上的智者”，案件是各種各樣的，對法官的審判心理的影響也是各種各樣的，但是，法官的職責要求法官無論面對什么情況，法官都要保持理性的思維，敏銳的洞察力。
二、法官審判心理的構成
隨著社會的不斷進步，案件總量在不斷增加，各種疑難復雜的案件也相應增加，給司法工作帶來了較大的壓力。這就要求法官在審判活動中具有良好的審判心理狀態，以應對各種挑戰，完成法律賦予的職責。
（一）影響法官審判心理的因素。
影響法官審判心理的因素有很多，包括政治環境和政治立場、社會發展水平、法官個人及其家庭的經濟狀況、法官的閱歷、法官的學識等等。依據影響法官審判心理因素的不同來源，可以把影響法官審判心理的因素分為內在因素和外在因素。
1、外在因素。法官首先是一個社會人，其次才是司法權的具體實施者。因此，法官不可避免地受到社會上各種因素的影響。今天的社會固然有其積極的一面，但其消極的一面也很明顯，如社會信仰的缺失，誠信的缺失。法官生活在這種社會環境中，不免要面對這些不良影響。另外，法官作為國家司法權的具體實施者，這種社會角色的定位使得法官更多地接觸到社會的陰暗面，這也對法官審判心理產生著影響。
2、內在因素。法官自身的學識、品德等和法官的審判心理的關系更為密切，甚至有些因素和法官的審判心理根本沒有明確的界限。例如正義的認知，不同的法官有著不同的看法，而每一種認知都將在審判心理中得到反映，具體應用于審判中產生著不同的效果。
（二）法官審判心理的構成。
法官審判心理是由一系列心理品質構成，其中包括法官的個性心理品質、審判心理狀態、審判觀念、法律思維、法律信仰五個主要方面，下面具體論述。
1、法官的個性心理品質。
學界對個性的定義是多樣的。H.C.沃倫認為，個性是個人的品質的各個方面，如智慧、技能、氣質和品德；高玉祥在《個性心理學》中把個性理解為受一定個人傾向制約的各種心理品質的總和。因此，法官的個性心理品質也是由許多穩定的意識特征組成，主要分為兩項：氣質和性格。法官審判心理的特殊性決定了法官的氣質不屬于任何典型的類型，不能想象一個抑郁型的或是情緒型的法官能在法庭上保持較高的穩定且理智的審判心理。法官的氣質應當是復合型，即是智力活躍而不粗枝大葉；富有激情而不感情用事；穩重而不沉郁；謹小慎微而不怯懦；果斷而不武斷等等。總的來說法官的氣質是各種氣質優良部分的有機組合。法官的性格和法官的氣質有很多相通之處。法官良好的性格包括：誠信、正直、勤勉、負責、自信、謙遜、自尊等等。
2、法官的審判心理狀態。
法官的審判心理狀態是指法官對自身在訴訟中的角色定位以及由此而產生的心理變化。法官的審判心理狀態來自法律對其所賦予的角色內涵。近年來，司法改革的一個重要目標就是實現訴訟結構的合理化和訴訟力量的均衡，并強調法官在這一過程中的中立性。中立，是法官在訴訟中的角色定位，即處在雙方當事人之間均衡的位置，以防止任何可能的偏見。訴訟中的偏見是指：裁判者在聆訊或者接受證據之前已經對案件事實形成了某種結論。[3]實踐中常有法官在庭審之前就對其中的“弱者”抱有某種同情，這就是對角色定位的錯誤而導致其審判心理狀態發生偏差。
3、法官的審判觀念。
審判觀念所要解決的是訴訟價值的去向問題。所謂“法官的審判觀念”，簡單地說就是法官對案件如何審判的認識和信念，或稱為法官的審判價值觀。在司法審判中，法官有什么樣的法治理念，就會產生什么樣的審判作風，就會得出相應的審判結果。[4]每一位法官在辦案中，都會按照自己對法律制度的理解、對審判制度和訴訟制度的理解、對法律的本質、社會的觀念甚至對人性善惡的理解，通過行使審判權來表現其審判觀念。法官的審判觀念主要有以下四種：平等的觀念、正義的觀念、公平的觀念、效率的觀念。除此以外，在現階段，以公正司法促進社會主義法治國家建設也是其中重要的一項。
4、法官的法律思維。
法官思維方式是法官職業技能得以存在的前提，是法官職業的自主性或自治性的強化劑，是法官的必備素質之一。法官的法律思維不僅區別于社會公眾的一般思維，也不同于其他法律職業者的思維，英國上訴法院的首法官愛得華.科克曾經講到，“法官具有的是技術理性，而普通人具有的是自然理性。”法官的法律思維是指法官在行使國家司法權的過程中，為了能夠公正、公平的處理案件，按照法律的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的理性思維方式。法官的法律思維有以下特點：是一種合法的理性思維，法律思維首先是要服從規則而不盲從情感；中立性思維，法官應當以同等的標準衡量當事人提供的證據，接受或者駁斥當事人的訴訟觀點；確定性思維，法官只能在當事人權益間必須作出明確的選擇，并給與明確的保護；被動性思維，法官在裁判過程中處于一種被動的地位，也決定了其思維的被動性；重邏輯思維，案件事實的查明和法律適用是一個邏輯運用的過程，決定了法官法律思維的邏輯性。
5、法官的法律信仰。
“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”。[5]在我國法制建設的發展階段，全社會的法治氛圍尚未形成的時候，增強全民的法律意識是當務之急。有人主張全社會對法律的信仰歸屬于法官，[6]因此，法官理所當然成為法律信仰的楷模，并以實際行動弘揚法的精神。另外，法官是司法權的具體實施者，而不是法條的機械運用者，其自身的法律的意識必然會對具體的司法實踐產生巨大的影響。只有通過法官內心的法律信仰提供巨大的驅動力，法官才能夠在具體的司法活動中實現法律的公平正義。
三、法官審判心理的外在表現
法官的審判心理是多層次的，其內涵十分豐富，有著混合性、復雜性、多變性的特點，然而，再復雜的心理活動內容也要通過行為表現出來，法官的審判心理主要表現在以下幾個方面：
（一）法官的外在形象。
法官形象是法官在審判活動和日常生活中給人們的外貌印象和內在素質的展示。因此，法官的外在形象直接展示著法官的審判心理。由于法官的職業特點，決定了法官必須著裝規范，儀表端莊，舉止文明，言辭謹慎，通過法官的外在形象來體現法律的嚴肅、法官的公正、判決的正義。一個具有良好審判心理的法官的外在形象體現在以下幾個方面：1、著裝。法官的著裝要給人以穩重、威嚴、可敬、可信的印象，開庭審理時必須著法官制服，佩戴胸徽；2、法官的言辭。法官的語言應當中立、簡明、準確、莊嚴，盡量使用法言法語。3、法官的舉止。法官的舉止應當莊重、沉穩、高雅、熱情、大方。[7]
（二）法官的應變能力。一般在開庭前，法官會針對本次開庭制作庭審提綱，以確保庭審的安定有序。然而，法庭上的訴訟活動，是由多方當事人參加的，特別是到了辯論階段，情況可能會發生急劇的變化，這是難以預料的。所以，應變能力對于法官來說非常重要。法官良好的應變能力包括：1、敏銳的洞察力。當事人的任何突發行為都是一定矛盾激化的結果，在實施前必定有所顯現，法官應當對這些蛛絲馬跡具有較強的觀察能力，洞察當事人的內心，并有所準備。2、冷靜的思維。冷靜是應變的前提，沒有冷靜的思維，就不可能有理智的對策。3、理智的對策。法官的任務是運用法律解決糾紛，這決定了法官在訴訟的任何時候都必須根據案情的進展，理清思維，把握好訴訟的焦點所在。4、果敢的決斷力。這是建立在法官理性思維基礎上的，要求法官不僅僅要能夠根據突況提出解決對策，并且在雙方矛盾不可調和的時候，要及時采取果斷措施，防止案件審理的失控。
（三）法官的庭審駕馭能力。
庭審駕馭能力是法官主持、控制庭審的一種能力，它是法官在法庭上根據自身掌握的法律知識來熟練運用程序規則，主持整個庭審過程，指揮和控制訴訟參加人依法行使訴訟權利和履行訴訟義務的能力。[8]法官的這一能力的高低直接決定了案件的質量和公正司法的水平。法官的庭審駕馭涵蓋了案件審理全過程的每一個階段，而不僅僅是庭審階段。良好的庭審駕馭能力包括：1、庭前階段的準備能力。這一階段法官應當對案件爭執有一個大概的了解，并且對當事人之間的訴爭焦點進行歸納，確保庭審階段有的放矢。2、庭審中的協調能力。法官在庭審中最重要的職能是按照法律程序，引導當事人進行訴訟。當事人的舉證、法庭的認證都應當歸納到這一過程中去。法官應當對案件參加人進行溝通協調，并根據庭審進程對案件事實及時概括、認證，確保庭審的有序進行。3、庭審后的裁判能力。即根據庭審對案件事實的認定，分析評議其中的法律關系，并準確適用法律，并向當事人充分、全面闡述裁判結果。
（四）法官對案件事實的認證能力。
法官對案件事實的認證能力不同于法官的庭審駕馭能力，后者強調程序公正，前者主要是指“對案件事實的查明”。在具體的案件中，查明案件事實，是正確解決糾紛的前提。內容包括：1、把握當事人的訴訟心理的能力。人的任何行為都是具有一定的目的性的，其內心動機對案件事實的查明具有導向作用。2、尋找案件突破點的能力。訴訟中當事人雙方各執一詞給法官查明案件事實帶來了難度，但這種因利益而產生的激烈對抗同時也給法官查明案件事實提供了依據。法官應當善于篩選訴訟中當事人雙方提供的大量信息，并從中發掘案件事實。3、將案件事實轉為法律事實的能力。案件事實不同于法律事實，法官應當對案件審理中已經查明的案件事實及時予以確認，并引導其他案件事實向法律事實轉化，以保證法律適用的正確。
（五）法官的法律適用能力。
司法是一種解釋法律和適用法律的工作，這要求法官對法律知識必須具有廣泛的涉獵和精深的理解。在這一基礎上，根據案件事實，準確進行法律定性，并合理使用法律賦予的自由裁量權。根據法官對法律適用的形式，可以把法官的法律應用能力分為以下幾個方面：1、有明文規定時，嚴格依照法律規定。2、在法律沒有明文規定下，或是法律規定過于籠統含糊時，根據法律原則或法律規則進行推理、論證，進而發掘其深層次的含義。拉倫次指出“不得拒絕審判的法官，無論如何應當負有義務去解釋法律”。在我國法律沒有賦予法官進行法律解釋的權力，但是法官應當在其具體承辦的案件中負起這種義務。3、在法律規定如果應用于具體案件事實將產生不正義的結果時，能夠根據法的精神正確靈活適用法律解決糾紛，而不是機械的套用。
四、法官審判心理的塑造
心理的塑造方式一般分為兩種，一種是通過外在行為的塑造，進而影響其內心，另一種是通過對內在的知識、思維、理念的改變，以影響其心理。但無論哪一種，都將影響法官的形象，因此可以說法官形象培養的過程，也是法官的心理塑造過程。目前，法官心理的塑造也是從這兩方面著手，具體措施有：
（一）遵守司法禮儀。
人們的一舉一動不僅會對相對人產生影響，也會對自己的內心產生強烈的暗示，強化支配這些舉動的心理，形成互動。法官的司法禮儀包括著裝、言辭和舉止三個方面。法官的著裝不能過于隨意，其著裝是一種國家權力和審判職權的象征。法官在工作時間，在執行公務過程中，必須按規定著裝，使雙方明確相互的身份、地位、權利、義務，從而自覺將自己的行為納入相應的角色中，強化了法官的責任心和使命感。遵守司法禮儀的另外一個方面就是言辭得體。就是“言所當言，不言所當不言”，法官的言語要符合審判所必須的簡明、及時、莊嚴的要求。法官的舉止要符合司法的要求，做到中立而不孤立、高雅而不輕浮、端莊而不呆板。
（二）約束業外活動。
法官應當避免各種活動中的不當形象。[9]法官的形象不僅僅體現在審判當中，更多的卻是表現在法庭之外。“法官是個孤獨的職業”，從這個意義上講法官不僅是一種職業，更是一種生活方式，法官的業外活動也是法官職業的一種表現。[10]“物以類聚，人以群分”，法官的社交范圍不同于常人的社交。法官應當與當事人，與公眾保持距離，在慎獨中避免關系、人情、權力對法官行使職權的影響，并在這一過程中培養出自身良好的審判心理。法官的交友應是高層次的，是一種君子之交。當然這并不是說法官應當對人們作不同的劃分，趨于鴻儒，恥于商賈，而是指法官的社交的價值取向是無欲無求。在業外活動中，法官的舉止也應當是穩重、儒雅，而不能是放浪形骸。如果法官與社會上的各色人泡在一起，吃吃喝喝、隨便進出娛樂場所，其行為不僅會嚴格嚴重損害法官的尊嚴和公正的形象，而且還會潛移默化地影響法官的公正執法和社會大眾對法律的信心。
（三）強化專業知識。
司法是一門實踐性很強的工作，需要精湛的專業技能和扎實的理論基礎為基礎。法律專業知識包含的內容廣泛，但對一個具體的法官而言，兩個層面的專業知識尤為重要，第一是法律理論，其次是法律專業技能。如果說普通人對于法律的理解只是就法條而論法條(套用就事論事的語法)，"只見樹林，不見森林"的話，那么法官對于法律的理解是對法律精神的理解，是對法律真諦的把握。隨著社會的飛速進步，新的法學理論不斷被提出，法律也不斷更新，法官應當不斷豐富自己，以應對新的案件。法官專業技能強調法官具備法律人，或者說法學家的思維方式并具備將這種思維在審判中予以貫徹的技能。人們的心理總是要受到他所擁有知識的影響，并且這種影響是決定性的。法官的專業知識也將對法官的審判心理產生這樣的影響。
(四)拓展文化底蘊。
法律既是一門專業性很強的學科，又與其他社會學科內容交叉，聯系密切。因此法官的知識不僅僅局限于精通法律，而應當具有淵博的知識和深厚的文化底蘊。法官的“儒雅”，其中的儒就是指學問的廣博。因此法官在提升自身的業務素質的同時，還應拓展文學、美術、藝術等方面的知識，具備一定的文化底蘊，陶冶情操。
（五）保持職業操守。
法官的職業道德，對于確保司法公正、維護國家法治尊嚴至關重要。美國律師協會《司法行為準則》規定，法官必須尊重和珍惜公眾對司法機關的信賴，努力增進和保持公眾對法律制度的信心。法官的職業操守具體來說就是“潔自律”，并以此為標準排除一切公眾對司法不公的懷疑。《中華人民共和國法官職業道德基本準則》對此也進行了詳細的規定，要求法官做到政治堅定、業務精通、作風優良、清正廉潔、品德高尚。
【注釋】
[1]徐偉魯千曉著：《訴訟心理學》，人民法院出版社2002年第一版，第240頁。
[2]張文顯著：《法理學》高等教育出版社1999年第一版，第282頁。
[3]樊崇義主編：《審判原理》法律出版社2003年第一版第238頁。
[4]王爭著：《法官的法治觀念》，來源：Http：///public/detail.php？＝2041
[5]伯爾曼著，梁治平譯：《法律與宗教》，中國政法大學出版社，2003版第91頁。
[6]《1996年法學研究綜述》1997年第一期。
[7]喬憲志金長榮主編，陳全國留玖英副主編：《法官的素養與能力培訓讀本》，法律出版社2003年第一版第8頁。
[8]同7，第38頁。
[9]《法官的職業形象和生活方式》2005-5-26Http：///ArticleShow.asp?ArticleID=576
[10]樊崇義著：《訴訟原理》法律出版社2003年版第236頁。
【參考文獻】
[1]徐偉魯千曉著：《訴訟心理學》，人民法院出版社2002年第一版。
[2]張文顯著：《法理學》高等教育出版社1999年第一版。
[3]樊崇義主編：《審判原理》法律出版社2003年第一版。
[4]王爭著：《法官的法治觀念》。
[5]伯爾曼著，梁治平譯：《法律與宗教》，中國政法大學出版社，2003年版。
如何聯系我院審判實際，充分發揮審判管理工作的“規范、保障、促進、服務”功能，我們的基本做法是：
（一）整章建制，完善和規范審判管理工作。
為了規范和加強審判管理工作，根據上級法院對審判管理工作的要求，進一步完善和建立了關于審判質量和效率管理的相關規章制度，使審判質量和效率管理工作能夠做到有的放矢，有章可循。整章建制方面，審管辦經過精心準備和不懈努力，在本院原有的審判流程管理制度基礎上整章建制，于4月下旬，擬定出新的《審判流程管理規定》并將該意見稿發送全院各庭室局隊進行討論研究，集思廣益、群策群力、廣泛征求各方意見，力求審判流程管理規定的全面性、科學性、可操作性。2015年4月9日，根據《最高人民法院關于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規定》及我院與縣郵政局重新簽訂法院特快專遞合同這一新情況，審管辦向各業務庭局發送《關于規范郵寄送達法律文書的通知》（安法發[2015]14號），設立法律文書送達“專用通道”，進一步規范法律文書郵寄送達工作。
（二）根據我院實際情況，實行“四步”案件質量評查機制，將案件質量評查作為全院性的常態運行機制，人人關心案件質量，人人參與案件質量評查。
（三）為提高業務技能通過多種形式開展業務學習和培訓活動。
1、全院范圍內廣泛開展案件技能大比武活動，倒逼業務人員自覺加強業務學習。
2、通過案件質量評查，及時發出案件質量評查通報，讓一線法官對照各類情形查問題，用批判的方法進行學習，防微杜漸，避免瑕疵第二次產生和出現。
3、聘請專家教授來院授課，及時掌握新法律法規。
4、不定期地開展庭審聽評活動和動態案件質量評查，在聽完庭審后，當即進行交流探討，提高庭審駕馭能力。通過評查流程中的案件，點評辦案流程中的問題和瑕疵，能整改的進行整改，需完善的立即完善。
5、利用每兩個月一期的《__縣人民法院工作管理動態》通報質效指標、進行態勢分析，讓每個庭、每個人及時掌握本庭、本人的業務實績，查找差距，激發工作積極性，不斷提高工作效率。
（一）對審判管理工作認識不深，觀念跟不上，有待轉變
任何新事物的發展都有一個從認識到接受的過程。審判管理工作作為一項新生事物，雖已有10多年的實踐了，但是許多法官對它還了解不深，不理解審判管理的必要性和重要性，也不理解審判管理的內涵，表現為受舊有管理體制的影響，官本位思想的滲透，不少審判人員對當前的審判管理理念沒有完全接受，甚至有排斥心理，審判管理意識在一些法官的頭腦里沒有完全建立起來；普遍這樣認為：一是認為審管辦作為與各審判業務部門是平級部門，卻在管理上步步對各審判業務部門進行監督，不適當且無依據，加之，審判業務庭的庭長是由人大任命，而審管辦主任是由政法委任命。二是目前業務庭、局處于案多人少的被動局面，故對審管辦工作存在對抗心理，認為審管辦是專門針對業務庭挑刺的機構，處處對各業務部門審判進行跟蹤，不能理解。對審管辦交代的工作存在應付了事或置之不理的情況。三是認為審管辦的績效考核工作是其單個部門的任務，與各審判業務部門無關，好與壞只能靠其去進行技術操作和與上級相關部門溝通協調，而與其他人員和部門無關，造成了審判管理人員執行審判管理工作難度增大。四是對審判管理工作內容和職責了解不夠、認識不清，主觀上又不主動學習和認真研究，認為審管辦的日常工作就是單一的事后評查案件、進行司法統計和糾錯整改。就連現行的數字法院平臺、庭審圖文直播、庭審錄播（直播）幾個不同的平臺都在混為一談。
（二）審管辦在法院內部的地位尷尬，地位不明，職責不清晰，有待進一步具體明確
1、法院組織法沒有明確審判質量和效率管理辦公室的法律地位，主任的任職也不是由同級人大任命，而是由同級政法委任命，尤其是與審判監督庭的關系處理特別為難，比如，有的法院是兩個部門合署辦公，有的是審管辦配合審判監督庭工作，有的是審判監督庭配合審管辦工作，這樣就出現了“合法的審判監督庭”與“無法的審管辦”的關系協調，如果是審判監督庭配合審管辦工作，主任和庭長同時出現在一個合議庭時，誰擔任審判長的問題就
會出現矛盾。 2、按照最高人民法院《關于加強人民法院審判管理工作的若干意見》規定，審判管理機構主要承擔審判委員會日常事務、審判流程管理、案件質量評查、審判運行態勢分析、審判經驗總結等審判管理職責。然而，在實踐中由于該機構作為新生事務，許多干警甚至法院領導對該部門職責不是很清晰，將原來是法院辦公室、研究室、政工室的很多服務性工作也一并納入該機構去負責辦理，導致機構職責不清晰，造成審判管理要么缺位、要么越位的現象。
3、審管辦在法院的定位不明，審管辦到底是審判業務部門還是行管部門，誰也說不清楚了。審管辦與其他審判業務庭一樣是法院內設庭室，由于本身無權監督管理其他業務庭，而審管辦從機構設置到人員配備，與業務庭地位、級別相同，形成的是另類的管理者與被管理者之間平等地位的管理關系，因此審判業務庭難以接受審管辦的管理，審管辦也難以進行管理，這種平等或不平等主體之間的管理勢必影響管理的權威，使管理流于形式，無法實現管理的效能。
（三）審判管理制度不健全，有待科學體系的形成
基層法院各機構之間可比因素較少，各個機構均有其各自的特點，尤其是業務方面的共性可比指標少，而考評機制單一。審判管理的改革需要配備相應的規章制度，法院內部制度方面強調落實各項單項管理要求，應當有單項的管理制度進行規范，避免不同審判人員有不同的做法。而制度的制定需要與法院工作的具體情況相結合，從立案、審判、執行幾個環節的監督管理規定，都要具有可操作性，各項管理制度之間要能良好的協調和銜接，而不能脫離工作實際，制定難于操作的制度，或者對工作起到不良作用的制度；
（四）信息化建設水平滯后，有待加強提高
審判管理依托網上辦案、信息化建設的應用，但由于現在人員的構成現狀，仍是以40歲以上的人員為主，多數人對計算機的應用不熟練，主動學習的積極性又不高，加之主觀上對舊有辦案方式的依賴，及對網上辦案系統培訓不夠，使得法院信息化建設遠遠滯后，我院網上辦案的趨于零，沒有一人能在網上進行辦案同步；
（五）法官隊伍業務素質參差不齊，有待考評體系的建立
審判管理對法官的能力提出了新的要求，近年來，雖然先后開展了“百萬案件評查”、“審判技能大比武”、庭審觀摩、庭審評查、裁判文書評查等活動，不少法官遇到評查就容易緊張，針對庭審中出現的問題不知所措。當然在評查中，也評選出不少優秀的庭審和文書，可見法官隊伍的業務素質還是參差不齊的，需要建立一套考評體系，對法官的業務素質進行規范，使法官時刻警醒，不斷學習，而不是遇到考評才緊張，平時也不能放松警惕；
（六）對審判質量效率指標數據存在重排序、輕運用的現象，有待提高指標數據的導向作用
重視和關注評估指標，并自覺分析運用，使指標數據成為真正的決策依據，而不是停留在表面的排序，既要重視指標數據又不能唯指標數據。
第三、對如何規范與完善審判管理機構運行機制的對策與建議
（一）更新觀念，這里指的不僅是對被管理者，也是針對審判管理者本身
審判管理改革屬于國家司法改革的范疇，司法統一是司法改革的目標之一，從這一角度來說，建立統一的審判管理模式，將是今后審判管理改革的遠景目標。設立專門的審判管理機構的意義就是在現有條件限制下，積極保障審判的公正與效率，防止司法腐敗，加強司法統一。所以，我們法院內部人員要有一個清晰而正確的認識，要針對本院實際開展審判管理工作，認識上要有突破，思路要清晰，方式要有創新，方法要有亮點，要從觀念上從被動管理轉變到自覺主動配合審判管理工作上來。
（二）明確定位、厘清職責，推進服務型審判管理機構的設立
其一，明確定位，特別需要明確的是管理意味著管理者與被管理者之間地位是不平等的，行使管理職權必須有著與其權力相適應的地位，這種適當的地位，所以必須實行審管辦職位高配，才能保證管理的有效性和權威性。其二，厘清職責，人民法院的專門審判管理是為了有效整合司法資源科學安排審判工作，嚴格規范審判過程，客觀考評審判質效，服務保障審判權依法、獨立、公正、高效、廉潔行使而開展的組織、協調、評估、考核、指導、督辦等一系列管理活動的總和。審判管理機構要按照最高人民法院《關于加強人民法院審判管理工作的若干意見》規定，把分內的工作做好，把該管的事情管好，穩扎穩打，一步一個腳印，在實踐中，去摸索、探討和總結審判管理管什么的問題。
【關鍵詞】行政訴訟 協調 和解
行政訴訟協調和解機制運行現狀
理論上對行政訴訟協調和解經歷了由否定到肯定的轉變。20世紀80、90年代,行政法管理論的行政機關無處分權說在理論界占上風,強調“公權力不得處分”,認為法院作為司法機關,只能對被告行政行為進行合法性審查,并據此直接裁決,無權要求行政機關對原告讓步,否則構成行政違法。行政訴訟協調和解因帶有調解性質遭到否定。2000年以來,理論界的主流觀點由否定行政訴訟調解到贊成行政訴訟調解,從而肯定行政訴訟協調和解,主要理由如下:一、行政權絕對不可轉讓、不能妥協的說法,只是學理上的一種假設,事實上公權行使遠比行政領域更加嚴格的刑事領域都可允許辯訴交易。二、司法實踐中存在普遍的變相調解、協調處理,與其成為規避法律的工具,不如從制度上進行規范,使之成為保護行政相對人合法權益、促進行政主體依法行政的重要方式。①三、從域外制度來看,在一些國家和地區,調解(和解)已是行政訴訟程序終結的方式之一。20世紀50年代以來,ADR運動發展迅速,推動糾紛解決方式向多元化方向發展。
行政立法逐漸明確協調和解的內容。最高人民法院由20世紀80、90年代的排斥調解(包括協調和解),到本世紀初提倡協調和解,將其與民事訴訟調解相提并論,后來通過《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》明確撤訴的概念、適用條件,為與撤訴制度密切相關的協調和解機制提供間接法律依據,鞏固了制度空間。此外,《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》明確了協調和解案件的范圍。
司法實踐開始探索行政訴訟協調和解。2006年以來,由于最高人民法院的大力推動,理論界對行政訴訟調解(和解)的宣傳,各級各地法院廣泛深入地開展行政案件協調和解工作。在制定協調和解規則方面,廣東省高級人民法院、上海市高級人民法院先后出臺了《關于行政案件協調和解工作若干問題的意見(試行)》、《關于加強行政案件協調和解工作的若干意見》。在協調和解模式方面,福建寧德中院總結了多主體、多角度、多對象、多方式的協調模式,提出了七種協調方法:黨政授權協調法、借力協調法、提前介入協調法、左右聯動協調法、換位思考協調法、利益衡量協調法、層級協調法等。②
行政訴訟協調和解機制存在的問題
法律支撐不足。行政訴訟協調和解并沒有直接的法律依據,《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》只是從完善撤訴制度方面予以間接的法律支撐。由于相應立法的缺失,和解協議對雙方當事人不能形成有效約束,如果事后一方違約,則訴訟之前的沖突局面又重新出現,當事人和法院因此付出的財力、時間等都歸于“沉沒成本”,甚至因此發生二次沖突。③
對行政訴訟和解調解機制的規范化程度不高。各地的人民法院在行政爭議協調解決的過程中,并沒有明確和統一的法律規范,做法也是多種多樣。一是沒有統一的法律依據;二是沒有統一的范圍;三是沒有統一的程序規則;四是沒有統一的解決方法。
行政訴訟當事人的抵觸心理直接影響協調和解的成功與否。當事人對協調和解的理解和認識是影響協調和解成功與否的關鍵因素。行政機關出于維護其行政行為權威性的考量,在被訴行政行為違法或不當的情況下,不愿主動與行政相對人和解而自行糾正錯誤。而作為原告的被訴行政行為相對人大多是公民,往往以弱勢自居,只要法官著手協調和解,就習慣性對協調和解持抵觸情緒。正是由于二者之間的矛盾與沖突,使得法官難以開展協調和解工作。在行政訴訟中,大多數案件均有第三人參加訴訟,進行協調和解時,除考慮原被告雙方的權益之外,還必須兼顧第三人的權益,這種利益沖突元素的增加,往往會導致“三角利益關系”的不可均衡,從而使得協調和解工作難以進行。④
行政訴訟協調和解機制的優化構建
修改《行政訴訟法》,確立協調和解制度。鑒于建立和規范協調和解機制已經成為司法實務界與理論界的共識,而且最高人民法院的司法解釋難以為屬于司法制度或訴訟制度范疇的行政訴訟協調和解制度提供有力的法律支撐。因此,應當修改《行政訴訟法》,給予行政訴訟協調和解制度缺失多年的“正式名分”,使其走上規范、高效、穩定的軌道。在修改過程中,可以考慮按照2005年《行政訴訟法修改建議稿》將《行政訴訟法》第五十條修改成“人民法院審理行政案件,可適用調解。可調解的行政案件的范圍和調解程序由最高人民法院以司法解釋的方式確定。”此外,還要明確規定人民法院在不違反、不違背公共利益或不侵犯他人的合法權益的前提下,可以對行政案件調解的具體規則作出規定。⑤
明確自愿合法為協調和解基本原則。行政訴訟協調和解在本質上就是由法院主導的合意解決行政糾紛機制,合意是其糾紛解決的正當化基礎,由此引申出自愿原則;在行政訴訟過程中,法院的主導就意味著被訴行政行為、和解協議要接受合法性審查,故產生合法原則。諸如法律地位平等、公平合理、誠實信用都可以從自愿合法原則中引申出來,不必將其作為行政訴訟協調和解的基本原則。而有限協調、程序規范以及和解的實效性更多的是協調和解規則所需注意的技術性規范。
合理設置協調和解范圍。最高人民法院《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》明確了協調和解案件的大致范圍。在立法時,可以采取先列舉后歸納再排除的體例,即先列舉規定平等主體之間的民事爭議所作的行政裁決、行政確權等行政案件,行政機關自由裁量權范圍內的行政處罰、行政征收、行政補償和行政合同等行政案件,以及具體行政行為違法或者合法但不具有合理性的行政案件可以適用協調和解,然后以“其他適宜和解處理的案件”作為兜底條款,在從排除的角度規定法律、法規、規章有關禁止性規定或者行政法律關系的性質不適宜協調和解的,不適用協調和解。⑥
完善協調和解程序規則。首先,建立以當事人申請為主的啟動機制。應以當事人申請啟動協調程序為主,法院依職權啟動為輔,以體現對當事人程序選擇權的尊重,促進合意的形成。此外還可考慮制作《行政訴訟協調和解程序提示書》,對協調和解的目的、原則、和解協議的效力、協調和解工作程序等事項進行詳細說明,以起到釋疑解惑、正確引導當事人心態、提高協調效率的作用。其次,建立相對調審分離的程序。相對的調審分離,就是把庭前協調程序與審判程序相分離,確定不同的協調和解主持人及法官分別進行協調。由于前后審判人員視角不同、切入點不同,當事人通過換位思考,認識可能發生轉變,從而增加協調機會。當然,在相對的調審分離的情況下,不能放棄庭中協調、庭后協調。第三,建立圓桌審判的審判環境。在協調過程中,行政機關與行政相對人之間的對抗心理能否得到極大地緩和,影響著合意的達成,關系著協調效果的好壞。因此,有必要借鑒圓桌審判模式,為協調和解創造一個莊嚴而又相對寬松的氛圍。
明確和解協議效力及其瑕疵救濟。首先,明確和解協議的法律效力。行政訴訟協調和解協議是混合性法律行為,有關公法事項的部分是公法契約,有關民法事項的部分具有私法契約的性質。關于公法契約部分,服從公法法規、公法原則;關于民事契約部分,服從私法法規及私法原則。⑦對于和解協議效力可規定,行政訴訟和解成立后,即產生訴訟終結之效果,并產生與訴訟判決相同的法律效力。其次,規范和解協議的救濟途徑。基于協調和解協議前述的契約性,其無效或可撤銷情形可適用合同法關于合同無效或者可撤銷之規定。另外對協調和解協議無效或可撤銷之救濟,可借鑒我國臺灣地區“行政訴訟法”之規定,即和解有無效或得撤銷之原因時,當事人得請求繼續審判。為了維護已經確定的權利義務關系的穩定性,當事人請求繼續審判應當自和解成立之日起30日不變之期間內為之,當事人對于無效或得撤銷之原因知悉在后者,自知悉時起計算。和解成立后經3年者,不得請求繼續審判。但當事人主張權有欠缺者,不在此限。(作者單位:重慶市酉陽縣法院)
注釋
①劉高林,徐繼超:《行政訴訟調節制度理論討論述評》,《求索》,2009年第3期,第135頁。
②“閩東經驗――寧德中院行政訴訟協調和解機制調查”,《人民法院報》,2006年12月17日。
③白雅麗:“論中國行政訴訟和解制度的建立”,《現代法學》,2006年第3期,第163頁。
④成都市武侯區人民法院:“對行政訴訟協調和解機制的探索與實踐”, whfy.省略/remark.ap?id=2704,于2010年5月18日訪問。
⑤徐靜:“行政訴訟中協調和解機制研究”,《華東政法大學碩士學位論文》,2008年4月22日,第38頁。
【關鍵詞】公益訴訟；檢察機關；制度構建法國最先創建檢察機關代表國家參加公益訴訟，法國的檢察理論認為，檢察機關的職責就是維護公益；在美國，總檢察長是美國政府、各州政府的首席法律官員，是聯邦政府和州政府機構及立法機關的法律顧問和公共利益的代表；在日本，檢察官代表國家維護秩序及善良風俗，他們不僅可以對個人所犯公罪提起國家公訴，而且可以參加到民事訴訟當中。
一、檢察機關提起公益訴訟的內涵。
檢察機關提起的公益訴訟，是指人民檢察院對于涉及國家利益、社會公共利益以及公民重要權利的民事案件，在無人起訴的情況下，以法律監督者的身份代表國家將案件提交人民法院進行審判，要求人民法院追究違法者民事責任的訴訟。檢察機關提起公益訴訟活動的開展，不僅有利于維護國家利益、社會公共利益和弱勢群體的利益，而且有利于維護市場經濟秩序，彌補市場缺陷，監督行政失職行為。
二、檢察機關提起公益訴訟的范圍。
（一）侵犯國有財產案件。侵害國有財產主要有：在國有土地、礦藏、水流、海域、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源出讓、開發過程中，國家或社會公共利益受到損害的；在公共工程招標、發包過程中，國家或社會公共利益受到損害的；在企業改革改制過程中，造成國有資產流失的；在國有資產拍賣、變賣過程中，造成國有資產流失的。
（二）公害案件。公害案件主要是通常所說的直接造成不特定多數人的人身、財產損害的環境污染事件，近年來，環境污染事件明顯增多，然而由于我國現行法律確立的權利主體偏離了社會的現實需要，針對環境污染提起的訴訟卻寥寥無幾。
（三）涉及公民重大利益并損害公序良俗的民事案件。我國由于長期實行計劃經濟，形成了不少行業壟斷部門，如醫藥、電信、供電、鐵路等。經濟轉型后，由于利益驅動，這些壟斷行業常借助于其自身實力，人為地分割市場，任意操縱商品價格，破壞市場競爭秩序，甚至是制定一些“霸王條款”，恣意侵害廣大消費者的合法權益。
（四）其他涉及國家利益、公共利益的重大民事案件。如行政不作為案件，在一些地方，行政機關為本地的經濟發展、財政收入，對企業忽視環境保護，使得環境污染和破壞問題日益惡化的問題置之不理。
三、檢察機關提起公益訴訟的方式。
（一）直接以原告的身份提起公益訴訟的方式。這一訴訟方式多適用于侵害不特定的公共利益的案件，在我國，對于此類案件，人民法院受理后，確認屬實的，應當按照《合同法》的規定，宣告合同無效，使該行為的后果恢復到合同訂立之前的狀態。改革開放以來我國首起檢察機關以原告的身份提起公益訴訟的1997年5月河南省方城縣人民檢察院對方城縣工商管理論文" target="_blank">行政管理局和湯衛東提起民事訴訟案件就是這種方式。
（二）支持公益訴訟方式。在目前法律尚無明確規定，法院對檢察機關提起公益訴訟持慎重態度的情況下，檢察機關以支持者的身份參與訴訟，不失為切實有效的可行之舉。在2010年12月，昆明市中級法院審理的以昆明市環保局為原告，昆明市檢察院作為支持起訴人的環境污染案件采取了這樣的做法。檢察機關與本案件沒有直接的利害關系，不能作為本案的原告，僅作為支持機關參與進來。 轉貼于
四、檢察機關提起公益訴訟的程序（一）公益訴訟案件的受理。民事公訴案件的訴訟程序應同其它訴訟一樣，檢察機關認為國家利益或社會公共利益受到了侵害，可以自行立案；法院在審理案件時如發現侵害國家利益或社會公益現象，可以通知檢察機關予以立案調查；其它機關、個人發現相關線索時有權向檢察機關控告。
（二）立案。在立案階段有二個問題要注意：一是立案標準。
對于立案標準，目前各地檢察機關根據當地經濟發展的水平和狀況采用不盡相同的標準。但應考慮一些基本的原則：比如符合法律規定的可訴案件，適合進行公益訴訟案件，有重大影響的案件等。二是立案程序。檢察部門在對案件進行初查之后，決定立案的，應制做《立案決定書》啟動訴訟程序。
（三）調查取證。檢察機關可根據自己開展公益訴訟的方式，采用單獨調取證據或幫助受害人收集證據的方法進行，查清問題，調查證據就會層次清楚，脈絡清晰，從而有的放矢，把握調查取證的主動權。
（四）審查起訴。起訴階段是檢察機關開展公益訴訟的極為重要的階段，審查結束后應制作審查結論，對應提起訴訟的，可依職權向法院起訴。目前檢察機關在提起訴訟時主要依據的是我國《憲法》、《民法通則》及國家對防止環境污染等方面的法律法規，訴訟程序主要依據我國《民事訴訟法》的有關規定。
（五）出庭支持訴訟。在法院接受起訴，啟動訴訟程序后，檢察機關必須認真做好出庭準備工作，在庭審中要充分運用已掌握的證據，適時舉證；對對方當事人所舉的證據進行認真質證；并積極參加法庭辯論，做到有理有利有節，確保勝訴。判決生效后，還要密切關注執行情況。
（六）判決的效力。在一般民事訴訟中判決的效力只發生在當事人之間，那么在公益訴訟中就存在一個判決效力擴張的問題，即不僅對參加訴訟的被代表成員有約束力，而且對于那些未特別授權給代表人的集團成員也有約束力；不僅對未參加訴訟的主體具有約束力，而且可能對那些根本料想不到主體也具有約束力。
因此，對公益訴訟進行審判而作出的判決就能有效的反映當前社會大眾所普遍關注的利益，能確認符合當前經濟發展的社會價值。
參考文獻
［1］顏運秋。公益訴訟理念研究。中國檢察出版社，2002。
［2］何勤華。檢察制度。中國政法大學出版社，2003。
［3］徐安住。司法創新———從個案到法理的展開。中國檢察出版社，2002。
［4］陳桂明。檢察機關在民事訴訟中權力配置———介入公益訴訟：民事檢察工作的新任務。國家檢察官學院學報，2005，（3）。
［5］江偉，楊劍。檢察機關提起民事公益訴訟若干問題探討。國家檢察官學院學報，2005，（10）。
［6］廖中洪。檢察機關提起民事訴訟若干問題研究。現代法學。2003，（3）。
關鍵詞：公益訴訟；檢察機關；制度構建
法國最先創建檢察機關代表國家參加公益訴訟，法國的檢察理論認為，檢察機關的職責就是維護公益；在美國，總檢察長是美國政府、各州政府的首席法律官員，是聯邦政府和州政府機構及立法機關的法律顧問和公共利益的代表；在日本，檢察官代表國家維護秩序及善良風俗，他們不僅可以對個人所犯公罪提起國家公訴，而且可以參加到民事訴訟當中。
一、檢察機關提起公益訴訟的內涵。
檢察機關提起的公益訴訟，是指人民檢察院對于涉及國家利益、社會公共利益以及公民重要權利的民事案件，在無人起訴的情況下，以法律監督者的身份代表國家將案件提交人民法院進行審判，要求人民法院追究違法者民事責任的訴訟。檢察機關提起公益訴訟活動的開展，不僅有利于維護國家利益、社會公共利益和弱勢群體的利益，而且有利于維護市場經濟秩序，彌補市場缺陷，監督行政失職行為。
二、檢察機關提起公益訴訟的范圍。
（一）侵犯國有財產案件。侵害國有財產主要有：在國有土地、礦藏、水流、海域、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源出讓、開發過程中，國家或社會公共利益受到損害的；在公共工程招標、發包過程中，國家或社會公共利益受到損害的；在企業改革改制過程中，造成國有資產流失的；在國有資產拍賣、變賣過程中，造成國有資產流失的。
（二）公害案件。公害案件主要是通常所說的直接造成不特定多數人的人身、財產損害的環境污染事件，近年來，環境污染事件明顯增多，然而由于我國現行法律確立的權利主體偏離了社會的現實需要，針對環境污染提起的訴訟卻寥寥無幾。
（三）涉及公民重大利益并損害公序良俗的民事案件。我國由于長期實行計劃經濟，形成了不少行業壟斷部門，如醫藥、電信、供電、鐵路等。經濟轉型后，由于利益驅動，這些壟斷行業常借助于其自身實力，人為地分割市場，任意操縱商品價格，破壞市場競爭秩序，甚至是制定一些“霸王條款”，恣意侵害廣大消費者的合法權益。
（四）其他涉及國家利益、公共利益的重大民事案件。如行政不作為案件，在一些地方，行政機關為本地的經濟發展、財政收入，對企業忽視環境保護，使得環境污染和破壞問題日益惡化的問題置之不理。
三、檢察機關提起公益訴訟的方式。
（一）直接以原告的身份提起公益訴訟的方式。這一訴訟方式多適用于侵害不特定的公共利益的案件，在我國，對于此類案件，人民法院受理后，確認屬實的，應當按照《合同法》的規定，宣告合同無效，使該行為的后果恢復到合同訂立之前的狀態。改革開放以來我國首起檢察機關以原告的身份提起公益訴訟的1997年5月河南省方城縣人民檢察院對方城縣工商管理論文" target="_blank">行政管理局和湯衛東提起民事訴訟案件就是這種方式。
（二）支持公益訴訟方式。在目前法律尚無明確規定，法院對檢察機關提起公益訴訟持慎重態度的情況下，檢察機關以支持者的身份參與訴訟，不失為切實有效的可行之舉。在2010年12月，昆明市中級法院審理的以昆明市環保局為原告，昆明市檢察院作為支持起訴人的環境污染案件采取了這樣的做法。檢察機關與本案件沒有直接的利害關系，不能作為本案的原告，僅作為支持機關參與進來。
四、檢察機關提起公益訴訟的程序（一）公益訴訟案件的受理。民事公訴案件的訴訟程序應同其它訴訟一樣，檢察機關認為國家利益或社會公共利益受到了侵害，可以自行立案；法院在審理案件時如發現侵害國家利益或社會公益現象，可以通知檢察機關予以立案調查；其它機關、個人發現相關線索時有權向檢察機關控告。
（二）立案。在立案階段有二個問題要注意：一是立案標準。
對于立案標準，目前各地檢察機關根據當地經濟發展的水平和狀況采用不盡相同的標準。但應考慮一些基本的原則：比如符合法律規定的可訴案件，適合進行公益訴訟案件，有重大影響的案件等。二是立案程序。檢察部門在對案件進行初查之后，決定立案的，應制做《立案決定書》啟動訴訟程序。
（三）調查取證。檢察機關可根據自己開展公益訴訟的方式，采用單獨調取證據或幫助受害人收集證據的方法進行，查清問題，調查證據就會層次清楚，脈絡清晰，從而有的放矢，把握調查取證的主動權。
（四）審查起訴。起訴階段是檢察機關開展公益訴訟的極為重要的階段，審查結束后應制作審查結論，對應提起訴訟的，可依職權向法院起訴。目前檢察機關在提起訴訟時主要依據的是我國《憲法》、《民法通則》及國家對防止環境污染等方面的法律法規，訴訟程序主要依據我國《民事訴訟法》的有關規定。
（五）出庭支持訴訟。在法院接受起訴，啟動訴訟程序后，檢察機關必須認真做好出庭準備工作，在庭審中要充分運用已掌握的證據，適時舉證；對對方當事人所舉的證據進行認真質證；并積極參加法庭辯論，做到有理有利有節，確保勝訴。判決生效后，還要密切關注執行情況。
（六）判決的效力。在一般民事訴訟中判決的效力只發生在當事人之間，那么在公益訴訟中就存在一個判決效力擴張的問題，即不僅對參加訴訟的被代表成員有約束力，而且對于那些未特別授權給代表人的集團成員也有約束力；不僅對未參加訴訟的主體具有約束力，而且可能對那些根本料想不到主體也具有約束力。
因此，對公益訴訟進行審判而作出的判決就能有效的反映當前社會大眾所普遍關注的利益，能確認符合當前經濟發展的社會價值。
【參考文獻】
［1］顏運秋。公益訴訟理念研究。中國檢察出版社，2002。
［2］何勤華。檢察制度。中國政法大學出版社，2003。
［3］徐安住。司法創新———從個案到法理的展開。中國檢察出版社，2002。
［4］陳桂明。檢察機關在民事訴訟中權力配置———介入公益訴訟：民事檢察工作的新任務。國家檢察官學院學報，2005，（3）。
［5］江偉，楊劍。檢察機關提起民事公益訴訟若干問題探討。國家檢察官學院學報，2005，（10）。
［6］廖中洪。檢察機關提起民事訴訟若干問題研究。現代法學。2003，（3）。
（河南大學法學院，河南開封475001）
摘要：在WTO成立之初，對于其爭端解決機構法律適用問題曾存在較大爭議，DSB專家組和上訴機構的審判實踐對其所適用法律范圍的界定提供了生動的范例。將WTO爭端解決法律淵源劃分為正式淵源和解釋淵源的做法與DSB司法實踐更為接近，在理論上也不易造成混淆。十分有必要重新審視DSB適用法律淵源具體內容、效力層級以及爭議產生的原因，這對指導成員國積極參與訴訟并合理預判結果具有重要的理論和實踐意義。
關鍵詞 ：WTO；DSB；法律適用；法律淵源；效力層級
中圖分類號：DF961
文獻標識碼：A
文章編號：1002-3933(2015)06-0086-11
收稿日期：2015 -01-04 該文已由“中國知網”( cnki．net) 2015年5月6日數字出版，全球發行
基金項目：2013年國家哲學社會科學青年項目《國際法視域下中國轉基因食品安全立法困境與出路研究》(13CFX109)；2011年教育部人文社會科學青年項目(11YJC820079)；2012年國家哲學社會科學一般項目( 12BFX142)階段性成果
作者簡介：陳亞蕓（1984-），女，苗族，湖南湘西人，河南大學法學院講師，法學博士，研究方向：歐盟法和世界貿易組織法。
一、WTO爭端解決機構可適用法律淵源的爭論及評析
（一）“國際法律淵源”廣義論
David Palmeter and Petros C．Mavroidis是主張廣義WTO法律淵源的代表，其撰文指出“WTO各涵蓋協議屬于國際法院規約第38條第1款項下‘普通或特別國際協約’的范疇，是WTO爭端解決機制法律適用的起點，但其本身并未完全列舉WTO的淵源，而《國際法院規約》第38條第1款所規定才涵蓋WTO爭端解決法律適用的所有淵源……DSU第7條規定構成《國際法院規約》第38條法律淵源規定的同義項，只是細節上做了必要的修改，因此WTO法律淵源應該包括WTO各涵蓋協定、專家組和上訴機構報告、國際習慣、權威公法學家學說、一般國際法原則和其它國際法協定。”將WTO爭端解決機構法律適用淵源完全與國際法淵源等同，沒有突出WTO協定較一般國際法的特殊性。由于法律淵源界定的過寬，忽視了部分國際公約設定的法律義務可能與WTO項下法律義務的沖突，特別還將部分國際法的非正式淵源納入進來，容易造成WTO法律適用的混亂，既不利于案件的裁決對WTO體制創新性發展和獨特性的維護也會產生負面影響。
（二）鮑威林“WTO所包括協定”論
鮑威林則在著述中指出“WTO法要素間最為重要的分界線是作為WTO‘所包括的協定’部分的WTO法與不屬于這些‘所包括協定’的WTO法。這一分界線是極其重要的，因為只有根據WTO‘所包括協定’提出的主張才屬于WTO專家組和上訴機構的實體管轄范圍。WTO‘所包括的協定’只包括一些WTO協定。”具體“所包括的協定”包括：WTO協定、WTO機構的法令、GATT/WTO“習慣”和“嗣后實踐”、WTO司法判例和原則、WTO成員的單方面立法。
該觀點有以下幾個方面值得商榷：首先，其所提出的“WTO所包括的協定”界限并不十分清晰，仍有很大的解釋空間。WTO部分協定規定了其他國際組織協定和標準的適用以及加強合作的條款。如SPS協定第5.7條規定了在科學證據不足情況下的臨時措施，“在有關科學證據不充分的情況下，一成員可根據可獲得的有關信息，包括來自有關國際組織以及其他成員實施的衛生與植物衛生措施的信息，臨時采用衛生與植物衛生措施。”在此情況下其他相關國際組織協定和標準能否成為“WTO所包括的協定”的一部分？如果納入應該屬于歸于哪一個子范疇之中呢？在其所列的5種法律淵源中，似乎只有WTO協定最為接近，但是將其他國際組織協定和相關標準劃人WTO協定項下，在管轄范疇、宗旨、目的和概念上很難兼容。事實上其他國際組織協定和標準（如CODEX）處于同一層級并沒有包容關系。其次，著重突出WTO體系內獨特法律規定，忽略了國際法特別是一般國際法原則和習慣國際法在爭端解決中的重要地位。再次，是否存在GATT/WTO“習慣”和“嗣后實踐”仍存在爭議。即便存在這樣的特殊習慣和嗣后實踐也很難被證明。國際法院在尼加拉瓜案件中清楚是習慣法與條約是兩個相互獨立的法律淵源。言下之意是，即便部分國際習慣規則為條約法所確認，習慣并不就此消滅，當條約終止時習慣規則仍然存在。很難想象WTO所產生的習慣規則對非WTO成員國仍有法律拘束力。最后，其所稱的“WTO成員的單方面立法”，僅指美國301條款案中美國單方重申的“美國政府不會使用其301條款中規定的自由裁量權采取與DSU相反的行動”。該類立法并不具有代表性，可能鮑威林的本意在于強調大國做出的限制本國某重要條款適用聲明具有法律效力，能夠被DSB引用。但如從一般意義上理解，將所有成員國國內立法視為國際法庭爭端解決的依據不符合國際法理論和實踐。國際法庭只會考慮各國公認國際法原則而非具體的制度設計和條文規定。成員國由于文化傳統、法律體系、經濟發展水平等因素存在差異，國家間法律沖突時有存在，將其國內立法作為WTO爭端解決裁判的依據不合理也不現實。
（三）狹義論
支持狹義論的學者認為專家組和上訴機構可以適用的法律僅限于WTO法。狹義論普遍的理論依據是DSU第3.2條和第7條只是對非WTO條約適用表面的規定，這些非WTO條約只能作為解釋WTO相關規則的依據，而不能作為判斷案件直接的法律依據。特別是DSU第7條專家組的職權范圍的規定第2款“專家組應處理爭端各方引用的任何適用協定的有關規定。”Thomas J．Schoenbaum認為DSU第11條專家組職能中規定“專家組應對其審議的事項作出客觀評估，包括對該案件事實及有關適用協定的適用性和與有關適用協定的一致性的客觀評估，并作出可協助DSB提出建議或提出適用協定所規定的裁決的其他調查結果”，其目的是賦予了專家組和上訴機構隱含的權力可以判斷與案件有關的國際法律規則適用與否。言下之意在于可以根據案件實際排除一般國際法的適用。“DSU第3.2條在說明依照解釋國際公法的慣例澄清這些協定的現有規定，更為強調DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協定所規定的權利和義務。如果將其他國際法協定規定的權利義務適用于WTO爭端解決，將與上述目的相悖，成員國在WTO項下的權利義務平衡容易被打破。”
狹義論的解釋似乎有點牽強。首先，在對DSU第3.2條的解釋上既承認一般國際法規則在爭端解決案例中發揮解釋的功能，但卻否認其可以直接適用。如不能直接適用至少可以間接適用，在個別案例中對于特定措辭、術語和概念的解釋往往會起到決定案件性質的作用，如關于GATT第20條(g)款“保護可用竭的自然資源”解釋對于采取限制措施國家行為的認定就十分關鍵，如所保護的對象確屬自然資源，那么限制措施就符合一般例外條款的規定，不構成對國民待遇和非歧視原則的違反。而什么是可用竭的自然資源、什么措施被認為是保護可用竭自然資源之必要措施都需要借鑒相關國際公約進行解釋和限定。另外3.2條“DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協定所規定的權利和義務”只是對于依照解釋國際公法的慣例澄清這些協定的現有規定的合理限制，并不等于否定一般國際法的適用，只是在解釋和適用時不能減損成員國在WTO協定下權利和義務的平衡。其次，DSU第7條第2款的規定只是說明專家組和上訴機構對爭端當事方認為可能適用的WTO協議一一審查，其審查的范圍并非僅限于案件所涉及的WTO協定。在實踐中，當然包括對非WTO協定一般國際法規則的解釋和審查，不能由此推出專家組和上訴機構不能對案件和一般國際法規則進行審查。最后，DSU第11條只是賦予了專家組協定適用性與否的自由裁量權，同樣無法推導出專家組無法自由裁量一般國際法的適用，事實上基于案情，專家組都會就所涉及的WTO協定和一般國際法進行甄別，以明確案件的實質爭議。狹義論最大的特點是對上述條文進行了擴大解釋，其觀點并不符合DSB的司法實踐。
（四）正式淵源和解釋淵源兩分法
我國學者趙維田老先生提出了類似國際法律淵源的兩分法。“第一層，可直接適用的法律是WTO法（“各涵蓋協議”的條款等）；第二個層次，按作解釋的習慣規則，即從《國際法院規約》第38條規定的四個項目（條約、習慣法、一般法律原則、公法學說和判例》為淵源的國際法，作為司法解釋的資料。”按照其分層，WTO各涵蓋協定屬于第一法律層級應優先適用，當其措辭和含義存在模糊和分歧時應按照國際條約解釋相關規則，依據國際法淵源進行解釋，解釋的結果將影響案件的最終結果。應該說該觀點客觀地反應了DSB的實踐，即維護了WTO協定的特殊性，又給WTO和國際法間建立起了自然的法律紐帶。同時還對WTO淵源做出效力層級的劃分，并未將一般國際法凌駕于WTO協定之上，而是優先考慮WTO協定特殊含義保證其適用的優先性。
該學說唯一的缺陷沒有討論先前專家組和上訴機構裁定的效力。雖然WTO并未賦予其爭端解決機構判例法律效力，認為其只對當事國有效，對其他國家的權利義務不產生影響。WTO官方多次否認判決的先例效力，如上訴機構在美國羊毛衫案中表示“DSU并沒有試圖鼓勵專家組或上訴機構在解決某一特定爭端的規定之外通過解釋現有WTO協定來‘制定法律”，日本酒稅案中“已通過的專家組報告是GATT的重要組成部分，他們通常為后來的專家組所顧及。已通過的專家組報告在成員中創設合理預期因此任何爭端只要與它們有關聯，都應該考慮它們。但是除了對特定爭端當事方它們是沒有拘束力的”②。由于創設了合理的預期，對于未來爭端當事方法庭的選擇具有重要影響。現實中專家組報告，特別是上訴機構針對案件法律問題做出的解釋往往被成員國在之后的案件中作為辯護的依據，專家組和上訴機構很少在后來案件中推翻之前的立場，因此事實上具有先例的效力。因此，至少應將其納入輔助解釋淵源的行列。
我國另外一位學者倪建林也主張正式淵源和解釋淵源兩分法，只是具體涵蓋的內容不同。“WTO -攬子協議是WTO法律的主要淵源，已采納的專家組報告和上訴機構報告最大程度只起到‘輔助淵源’的作用。至于國際習慣和一般法律原則，由于對其實體內容認定上的困難，他們能否成為WTO法的法律淵源，尚不明確。權威學者的學說非正式解釋只能作為輔助淵源。”。該觀點注意到了專家組報告和上訴機構報告在解釋相關條款時的輔助作用，但認為國際習慣和一般法律原則由于內容不能確定因此能否作為WTO法律淵源而未可知的觀點值得商榷。應該說國際法原則和國際習慣法具體內容的不確定性并不能否認其在WTO爭端解決中的作用。從過去十年WTO爭端解決機構的實踐看，多次提及國際法中的主權、善意、禁止反言、條約必須遵守、國家責任、禁止權利濫用、用盡當地救濟等一系列公認的國際法原則。這些原則曾在WTO協定討論和簽署過程中發揮重要作用，并體現于WTO最終文本之中。
以國際法善意原則為例可以清晰窺見二者的關系。對國際法上善意原則最為權威的論述為鄭斌教授博士論文《國際法院和國際法庭所適用的一般法律原則》，其強調“善意原則是每一個法律體系的基本原則是國際法的基本原則……在為權利目的在合適又必要的情況下，要合理的善意行使權利。”馬爾科姆．N．肖認為善意原則是規制遵守現行國際法規則并約束這些規則被合法使用的一項背景原則。派內森認為WTO法中的善意原則體現在以下幾個方面：善意的一般法律原則、條約必須信守的習慣規則、善意協商的規則、禁止反言的一般原則、保護合法預期的原則。善意原則不僅體現在WTO協定文本之中，在爭端解決案例中更是得以靈活而充分的運用。美國海龜案上訴機構報告中指出“CATT1994第20條序言是善意原則的一種表達方式，該原則不但是法律原則也是國際法一般原則。該原則的另一種實施方法即禁止權利濫用……一成員方濫用他自己的條約權利引起對其它成員方條約權利的破壞也違反了該成員方的條款義務。”除此之外歐盟荷爾蒙牛肉案上訴機構報告(1998)提及《實施衛生與動植物衛生措施協定》中的善意原則、美國棉紗案上訴機構報告(2001)涉及《保障措施協定》中的善意義務、美國日本熱軋鋼案專家組和上訴機構報告(2001)與安吉鋼筋案上訴機構報告中都對反傾銷調查中的善意原則進行論述、美國第211章條款（“哈瓦那俱樂部”）案專家組及上訴機構報告對TRIPs協定的善意履行展開了細致分析。
雖然國際習慣的內容至今尚未明確規定，但是毋庸置疑其作為國際社會各國普遍接受并實踐的規則當然會對WTO裁判產生影響，特別是部分強行法的規定對WTO成員方具有當然的拘束力，法律位階高于一般國家間條約和協定。正如韓國政府采購案中專家組所言“WTO協議與國際習慣法的關系比DSU第3條第2款的規定更為廣泛……在沒有沖突或不符或者WTO涵蓋協議沒有不同表示時，習慣國際法規則應適用。”DSB專家組和上訴機構還就部分規則是否構成國際習慣從而約束WTO成員國行為問題進行過討論。1996年美國汽油安安上訴機構直接道破二者間的等同關系，指出“維也納條約法公約第31條解釋通則已獲得‘習慣國際法或普通國際法’的法律地位，因此它已經是‘解釋國際公法的慣例”’。荷爾蒙牛肉案中歐盟曾主張預防原則構成國際習慣法從而說明對進口荷爾蒙牛肉進行限制符合國際習慣法的規定。專家組駁回了歐盟這一主張，指出預防原則不構成國際習慣法不能成為歐盟采取限制措施的依據，違反了SPS協定第5.1、5.2和5.7條的規定。WTO案例不僅涉及DSB條約解釋和DSB功能，同樣包含國際習慣法和一般法律原則的內容。
二、爭論產生的原因：對WTO自足性認識的差異
WTO協定并未明確列明具體適用的法律及效力層級，事實上WTO爭端解決機構可適用的法律范圍與WTO是否為自足體制有著密切的聯系，對后者的回答不同得出的WTO法律淵源范圍必然有所不同。DSU并沒有明確對該問題做出解釋和限定，國內外學者對其范圍認識也不相同。
什么是自足制度呢？截至目前國際社會并沒有對自足制度給出明確的定義，總體上說它解決的是國際法特殊法律部門與一般國際法規則原則之間的關系。更確切地說當二者發生沖突時，前者能否構成一個自給自足的特殊法律體系而排除后者適用的問題。自足制度概念的萌芽可以回溯至20世紀70年代，最早由國際法委員會特別報告員Riphagen在討論國家責任時提出，“很有必要明確創設權利義務的主要規則作為判斷不同形式、內容和程度責任違反一般國家責任后果的依據”“這些規定了不同形式、內容和程度責任的公約可能通過例外條款排除一般國家責任法的適用，使其成為剩余規則(a residual body of rules)”其后常設國際法院溫布爾頓案中認為與《凡爾賽合約》中的基爾運河有關的條款被稱為“自足”條款，含義是不能借助其他有關德國內陸航行水道的條款來進行補充或解釋②。國際法院于1980年德黑蘭人質案中重申了自足制度，指出“外交法規則簡言之構成了一個自足制度，一方面接受國應給予外交使團便利、特權和豁免的義務。另一方面預見到外交使團濫用這種便利、特權和豁免的可能性并指明接受國在應對這種濫用的處理手段。”
國際法委員會曾對自足機制也展開討論，早期對國家責任領域自足機制概念和適用的態度經歷了一系列的變化，由Riphagen報告員時期的支持至Arangio-Ruiz報告員時期的質疑，再到最后Crawford報告員的折中實用性立場。20世紀70年代，國際法委員會特別報告員Riphagen在討論國家責任法草案時首次界定自足制度，其所稱的特殊爭端解決機制排除一般國際法救濟適用即是自足制度的重要表現形式。下一任報告員Arangio - Ruiz將爭議的重點放在自足機制的影響上，特別是對一般國際法參加國權利的影響，最后得出結論任何被視為自足機制的系統都不能排除一般國家責任法的適用。后來特別報告員Crawford并沒有試圖解決前兩任報告員的爭論而是轉向國際法委員會的另一議題“國際法碎片化”上來，既不一味地推崇自足機制的優先適用性，也不完全否定自足機制的存在！而是用“特殊制度”取而代之。國際法委員會還對什么是自足機制進行了三種不同范圍的界定：首先，對特定初級規則的違反由于次級規則作出了特殊安排，最為突出的是國際不法行為國家責任第55條項下的規定。該界定局限于國際責任法領域，正如國際法院德黑蘭人質案所稱外交關系法中的特殊責任規定優先于一般國家責任法規定。其次，圍繞一個特殊議題和事項形成的特殊法律制度，該制度往往涉及一個特定的地理區域（如保護特定河流的條約）和主題事項（關于武器使用的條約）。該類法律制度體現于單獨條約、條約群以及條約、嗣后實踐和國際習慣法之中。國際法院主要援引了國際常設法院溫布爾頓案的論述，在同一條約殊具體規則優先于一般規則適用。最后，規范特定問題領域的規則和原則所構成的部門法形成特殊法律制度，如海洋法、人道法、人權法、環境法、貿易法等，其作為一個整體具有特殊性。特殊法律制度優先適用于一般國際法，國際法只起到補充的作用，當特殊規則出現真空時一般國際法才能發揮作用。
（一）狹義論過于強調WTO體制的自足性
國際法院對自足制度的認定也遭致學者的反對，約斯特，鮑威林在其著作中指出國際法院在德黑蘭人質案中僅在國家責任方面采納了自足制度這一概念，法院認為外交法構成自足制度僅指外交法本身規定了對外交人員或領事館人員的違法行為進行抵御的必要手段和支持，包括宣布這些人為不受歡迎的人，不包括占領大使館或對其職員進行監禁。因此法院并沒有裁定外交法完全與其他國際法規則隔絕，而是在特定情況下對于違反外交法而采用的救濟必須局限于那些根據外交法可以適用的救濟而不能采用任何其他救濟方式。鮑威林的觀點似乎并不贊同個別法律體制與一般國際法的完全決裂，而是將其歸于特殊法與普通法的關系，當特殊法有著特殊而具體的適用條件和適用方式時應排除國際法一般規則的管轄。而其他學者對于自足制度也有思考，如Homsi和Simma都主張自足制度排除一般國際法救濟，不同的是Homsi主張絕對排除，Simma認為并不能排除一般國際法對當事方的最終救濟，其中包括WTO；Crawford強調自足制度只有符合強行法規定時才具備自足的功能。
狹義論的觀點主要出現于WTO成立早期，可能出于維護WTO法律體系的特殊性目的，突出較GATT爭端解決機制和其他國際法爭端解決制度的優越性，將WTO法律體系與一般國際法區分開來，不愿意再將二者混為一談。加之WTO剛成立，司法實踐十分有限，學者們還沒有注意到將二者割裂的弊端。隨著實踐的發展，對DSB適用法律的解釋更為寬泛。不論學者承認與否專家組和上訴機構已經廣泛地引用國際法原則、習慣法、條約甚至是其他國際法庭的判例作為判案的重要參考。不論上述非WTO法在此過程中是用來解釋特定術語和規則，還是作為裁定的佐證，其已經廣泛地進人人們的視野。
（二）廣義論完全否定了WTO的自足性
廣義論的核心觀點將WTO爭端解決機構法律適用淵源完全與國際法淵源等同．這種等同完全否定了WTO法律體制宗旨和規則的特殊性，在具體法律適用上也會造成混亂。隨著實踐的發展，WTO已經由早期單純的貿易規則，逐步擴展至與貿易相關的服務、環境保護、勞工標準、人權保護、知識產權等眾多其他國際法規則，而與已有的調整環境、人權、知識產權等既有規則存在沖突。如果將其都納入WTO爭端解決適用法律范圍，其本身都存在矛盾和沖突，無益于WTO目標的實現和具體爭端的解決。
實際上，廣義論和狹義論走了兩個極端，前者泯滅了WTO制度的特殊性和適用的優先性，沒有突出該體制較先前國際法律制度的創新。后者則過于強調和彰顯其個性，沒有考慮到一般國際法給其發展提供的宏大理論和實踐背景。事實上，WTO制度的產生離不開GATT時期的實踐，更離不開眾多已經形成的國際法規則，一般國際法規則不僅在WTO談判和簽署過程中深入人心，對約文產生深遠影響，還會一直影響WTO新一輪的談判。因此，任何否定一般國際法適用性的觀點是經不住實踐檢驗的，任意放大法律適用范圍將WTO法與一般國際法等而視之的看法也是不可取的。
（三）正式淵源和解釋淵源兩分法：WTO自足性合理認識
由我國學者趙維田先生提出的正式淵源和解釋淵源兩分法，在尊重WTO特殊性的基礎上又保持了其與一般國際法原則的不可割舍的聯系。其根本在于對WTO自足性的合理界定，既不完全泯滅WTO作為特殊的國際多邊貿易規則的優越性，又不過于夸大其特殊性。基本認為其是一個開放的但是又是高度自足的法律體系。總體上說，對WTO的這種定位是最為合理的，更有利于其發展。兩分法不僅從理論上有助于澄清WTO爭端解決機制法律適用的范圍和效力層級，在司法實踐中也有利于爭端解決機構順利進行裁判。
三、WTO爭端解決機構法律適用范圍的合理界定
本文認為WTO制度較一般國際法存在特殊性，特別是WTO爭端解決機制的準司法性和強制性，更使其獨樹一幟。但是不能就此認為WTO完全獨立于一般國際法，與先前國際法規則完全隔絕，WTO應是一個開放的體系。正如學者所說的那樣“WTO具有較高的自足性，但并非完全自足。恰恰相反，WTO是另外一個更大范疇‘國際法’的一部分。”。可以從以下幾個方面得到佐證：
（一）WTO在相關協定中明確與其他國際標準的聯系
《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》第2條指出“為實現全球經濟決策的更大一致性，WTO應酌情與國際貨幣基金組織和國際復興開發銀行及其附屬機構進行合作。”第5條強調：“總理事會應就與職責上同WTO有關的政府間組織進行有效合作作出適當安排。總理事會可就與涉及WTO有關事項的非政府組織進行磋商和合作作出適當安排；總理事會可就與涉及WTO有關事項的非政府組織進行磋商和合作作出適當安排”。SPS協定第5.3條“各成員應在力所能及的范圍內充分參與有關國際組織及其附屬機構，特別是食品法典委員會，國際獸疫組織以及在《國際植物保護公約》范圍內運作的有關國際和區域組織，以促進在這些組織中制定和定期審議有關衛生與植物衛生措施所有方面的標準、指南和建議。”TBT協定第5.5條“為使合格評定程序在盡可能廣泛的基礎上協調一致，各締約方應盡可能參加相應國際標準化機構制定合格評定的指南或建議的工作”。GATS第26條重申“總理事會應就與聯合國及其專門機構及其他與服務有關的政府間組織進行磋商和合作作出適當安排。”TRIPs協定關于商標權的規定指出：“第1款不得理解為阻止一成員以其他理由拒絕商標的注冊，只要這些理由不背離《巴黎公約》(1967)的規定。”
實際上在WTO成立之前，關于環境保護、文化傳統、人權、知識產權等方面已有成熟的國際法律制度，只是隨著貿易一體化的深入，越來越多的非貿易問題凸顯與公平貿易有著直接或間接聯系。WTO運行模式和爭端解決機制有其他國際組織無法比擬的優勢，因此成員國更愿意將非貿易問題納入WTO系統之內，WTO職能范圍呈擴大趨勢。同時，還應看到在加入WTO之前，諸多成員國也是相關國際公約的締約國，其國內立法與現有國際公約趨同，因此WTO相關規則的制定無論如何不可能完全脫離現有國際公約而獨立存在，只能說其制度存在創新之處。過于強調WTO的不同之處，只會加深國際間公約的沖突和成員國履行公約義務的矛盾，不利于國際法理論和實踐的發展。
（二）在司法判例中也多次將習慣國際法、國際法一般原則和其他國際機構判例作為判案或解釋相關協定的依據
DSU第3條第2款規定：“各成員國認識到它（爭端解決制度）可用來保護各成員在各個涵蓋協定中的權利與義務，并用按國際公法解釋的習慣規則來闡明這些協定的現有規定。”其中最為典型的是“善意原則”和“條約解釋規則”在WTO司法判例中的適用。對于WTO相關條約的解釋，專家組和上訴機構在具體案件中不止一次地引用《維也納條約法公約》關于條約解釋的規定。值得注意的是DSU第3條“總則”第2款規定“WTO爭端解決體制在為多邊貿易體制提供可靠性和可預測性方面是一個重要因素。各成員認識到該體制適于保護各成員在適用協定項下的權利和義務，及依照解釋國際公法的慣例澄清這些協定的現有規定。DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協定所規定的權利和義務。”其中并未明確提及《維也納條約法公約》，主要原因是DSU起草者顧及美國的態度，美國至今還沒有加入《維也納條約法公約》。但實際上所謂的解釋國際公法的慣例指的就是《維也納條約法公約》這一點在司法實踐中得到證實。1996年美國汽油安安上訴機構直接道破二者間的等同關系，指出“維也納條約法公約第31條解釋通則獲得‘習慣國際法或普通國際法’的法律地位，因此它已經是‘解釋國際公法的慣例’。”言下之意即不論成員國是否簽署了該公約，由于其已經獲得國際習慣法地位，因此都應適用。在印度專利保護案中，上訴機構強調：在美國汽油規則案中，“我們確立了根據維也納公約第31條規則適用于解釋WTO協定的適當方法。這些規則必須在解釋TRIPs協定或任何其他覆蓋（即“一攬子”）協定時得到尊重與適用②。在日本酒精飲料稅案中，上訴機構指出：“從該第31條確定之通則中引申出的條約解釋基本原則是有效原則。”即“當某一條約存在兩種解釋時，其中之一能夠使該條約產生合適效果，另一則不能，那么善意以及條約的目的宗旨要求采納前者。”
（三）在實踐中仍有案例同時提交至WTO和其他相關國際機構
盡管DSU規定了其對WTO相關爭議管轄權的排他性，但是現實中仍出現了管轄權的沖突。如智利箭魚案就是典型一例，歐共體認為智利1991年《漁業法》“禁止在毗鄰其200海里專屬經濟區海域違反智利環境保護規則捕撈箭魚的本國和外國捕撈船在智利港口卸貨與過境”，違反了關貿總協定GATT1994第5條“過境自由”和第11條“數量限制的一般取消”的規定，于2000年4月將爭議提交WTO爭端解決機構。智利則根據《聯合國海洋法公約》將爭端提交國際海洋法庭，要求確認歐共體是否履行了第64條（確保高度洄游魚種的養護的國際合作）、第116 - 119條關于公海生物資源的養護和第300條誠信和禁止權利濫用原則所規定的有關義務。國際海洋法庭于2000年12月成立特別分庭審理此案。雖然通過磋商雙方于2001年1月達成臨時解決方案，WTO和聯合國海洋法庭都沒有對該案作出裁決，但是雙方都保留恢復在WTO和聯合國海洋法庭申訴的權利。該案是WTO爭端解決機構與其他國際爭端解決機構管轄沖突最直接的體現，隨著貿易自由化的深入發展和國際法治間碎片化程度的加深，未來這種沖突將有增無減。
事實上WTO法是國際公法的一部分。“現在越來越多的學者已經認識到WTO規則從本質上講就是國際公法規則，因而絕對不能脫離一般國際法秩序及其社會基礎的宏大背景來研究WTO法。”“如國際環境法和國際人權法一樣，WTO法也‘確實’是國際公法的分支……WTO規則應該被視為正在創造國際公法一部分的國際法律義務。”將WTO脫離出國際法范疇的做法不僅不符合實際，對WTO法的發展也不利。國際法成熟的理論范式和豐富的實踐經驗給WTO法的發展提供了宏大的研究背景和發展動力。WTO協定本質上仍為國際條約，各國合意的產物，同時由于吸取了現有相關國際法治監管和執行力的不足，創設出了獨具特色的爭端解決機構。這些創新離不開國際法長期實踐經驗總結，并且其創新始終也沒有超出國際法理論和實踐框架。“以一般國際法為依托來研究WTO法不僅可以準確把握WTO法的全貌，還有助于國際社會駕馭這一多邊貿易機構及其法律秩序在21世紀朝著正確的方向發展。”如果專家組漠視對爭端當事方具有約束力的非WTO法，這不僅使爭端變得難以解決，而且使當事國之間的關系也可能變得異常復雜甚至緊張。
因此，WTO爭端解決機構適用法律范圍最為合理的界定應將WTO爭端解決法律淵源劃分為正式淵源和解釋淵源：正式淵源包括WTO涵蓋的各協定，解釋淵源包括條約、習慣法、一般法律原則、公法學說和判例以及先前專家組和上訴機構裁定。在效力層級上正式淵源優先適用，如措辭含糊的術語和規定并不十分清晰的規則是在考慮適用解釋淵源來明確相關措辭、術語和概念。這種觀點與DSB司法實踐更為接近，在理論上也不易造成混淆，對DSB案件裁判的順利進行和維護一般國際法法律地位都有裨益。
結論
從上文分析不難得出以下結論：
首先，由于WTO成立早期并沒有明確規定其爭端解決機構的法律適用范圍，因此留給機構和學者很大的解釋空間，造成廣義論、狹義論、正式淵源和解釋淵源兩分法等眾多主張。這些主張歸根結底思考的是WTO與一般國際法到底是什么樣的關系，在這種關系中是應該賦予WTO更為特殊自主的地位還是與其他部門法規則同等地位，彰顯了機構和學者不同的預期和野心。
其次，對WTO自足制度認識的不同是分歧產生的重要原因。狹義論過于強調WTO自足性，廣義論則相反否定了其自主性，走了兩個極端。
關鍵詞：物業管理物業糾紛法律問題
一、物業管理糾紛的表現及其產生的原因
（一）物業管理糾紛的表現
物業管理起源于19世紀60年代的英國。1981年3月，全國第一家物業管理公司——深圳市物業管理公司誕生。此后，物業管理行業在我國迅速發展。20世紀80年代，隨著全國住宅小區的興建，現代物業管理從香港傳入我國內地。我國的物業管理行業是隨著改革開放以及房地產綜合開發和住房商品化的發展而產生和發展起來的。物業管理被譽為21世紀的朝陽產業，在經濟發展、城市管理、精神文明建設和社區建設方面發揮著日益重要的作用。那么到底什么是“物業管理”呢？根據修改后的《物業管理條例》第二條之規定：“物業管理（propertymanagement）是指業主通過選聘物業服務企業，由業主和物業服務企業按照物業服務合同約定，對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修、養護、管理，維護相關區域內的環境衛生和相關秩序的活動。”①
但是，隨著我國房地產業的迅速發展，物業管理糾紛案件也在逐年呈上升趨勢，且案件糾紛的類型也呈現多元化。下面我們談談物業管理糾紛的表現；
1、物業管理糾紛類型多，且形式多樣
物業管理糾紛是物業管理過程中所發生的糾紛。案件的類型主要有：（1）物業公司向業主追索物業服務費、水電費的糾紛，這類糾紛的數量較多；（2）維修公共部位費用分攤的糾紛；（3）小區停車位收費及其權屬引起的糾紛；（4）業主違章搭建引起的糾紛；（5）業主在小區內人身和財產受到侵害或傷害引起的糾紛；（6）開發商與物業公司之間的物業管理承包合同糾紛；（7）業主或業主委員會選聘、解聘物業公司產生的糾紛；（8）業主訴房地產行政主管部門行政侵權糾紛；（9）業主或使用人要求物業管理公司賠償在提供特約服務中所引起的糾紛；（10）物業服務企業與物業管理協會之間的糾紛等。為什么會產生如此多的糾紛案件呢？原因又何在呢？后面我們再詳細分析。
2、物業管理糾紛案件逐年上升，標的額也不斷增加
伴隨著全國第一家物業管理公司——深圳市物業管理公司的誕生。此后，物業管理行業在我國迅速發展，各地物業管理企業和從業人員數量迅速增加，而物業管理糾紛也在逐年上升。以北京市各人民法院為例,據不完全統計,物業管理糾紛案每年都不斷上升,訴訟標的額少則上萬元多則幾十萬元.可見隨著物業管理行業的發展，物業管理糾紛也在不斷的上升，其原因有何在呢？
3、物業管理法律關系復雜
物業管理法律關系是眾多法律關系的一種，它是指參與物業管理服務活動的各責任主體之間發生的符合物業管理法律、法規和政策規范，具有物業管理權利義務的社會關系。物業服務法律關系就是調整業主、物業使用人、業主委員會、物業服務公司、房地產開發商等責任主體之間在物業管理服務過程中依法產生或形成的權利義務關系。
（1）物業管理法律關系的主體就是物業管理法律制度所規定的，物業管理法律關系的參與人，包括物業公司、業主、業主大會及業主委員會、開發商、建筑商、房地產行政主管部門。
（2）物業法律關系的客體是物業管理法律關系的主體的意志和行為指向和作用的客觀對象。包括三個方面：（1）物。物業管理服務的對象；（2）行為。《物業服務合同》所約定的物業管理行為引起的管理服務活動；（3）智力成果。包括小區、大廈的榮譽稱號、獎狀、獎品等。如：同升湖山莊被評為“國際花園社區金獎”，“湖南省優秀管理示范小區”。
（3）物業管理法律關系的內容是當事人之間的權利義務關系，也是物業管理法律關系的核心和關鍵要素，同是也是法律規范的核心內容。包括了業主的權利和義務、業主大會和業主委員會的權利和義務、物業管理公司按物業服務合同的規定而確定的權利義務、開發商在物業管理活動中的權利義務、政府及政府主管部門在物業管理活動中的權利義務、物業管理協會的權利義務。物業法律關系即涉及到業主與使用人之間的關系、業主或使用人與物業公司的物業服務合同關系、侵權關系，又可能涉及到開發商與物業公司的物業委托合同關系、業主委員會與物業公司之間的委托管理關系，業主與業主委員會的關系，業主、業主委員會、物業公司與房地產行政主管部門的關系等。而在現實生活中物業管理糾紛屬于新類型案件，在審判實踐中又無現成的依據，物業管理立法又比較落后，這給正確處理該類糾紛帶來一定的難度。
以上是物業管理糾紛案件在日常管理與服務中的一些常見的表現，下面來具體
分析物業管理糾紛產生的原因。
（二）物業管理糾紛產生的原因
1、業主和物業的定位不清、服務不規范不到位
在法律層面上雙方不能明確自己的主體身份，往往是誰主誰輔，誰上誰下。但是在社會層面上，人們由于受傳統的思想影響，在觀念上使的雙方原本平等的合同法律關系產生了錯位，而這種合同關系又體現在服務與被服務的關系上。但有些物業公司卻發生了角色的錯位，往往以管理者自居，以為物業管理公司突出的是管理而不是服務。再加上大部分物業公司是開發商自建自管的，自始就與業主有些對立。還有些物業公司是由房管部門轉制而成的，他們在思想上還沒有形成服務的觀念，對業主提出的意見不是主動溝通、積極化解糾紛，而是態度強硬或者是相互推諉，造成了業主的不滿。而對業主而言：業主對物業管理的正確觀念和消費意識還沒有完全樹立起來。還有些物業公司缺少專業技術人員或技術不過關，對業主需要維修的東西，不能夠給予及時的維修。如我們小區業主家的紅外報警器壞了，業主就打電話到前臺，物業公司也派人來查看了，把主機拆下來拿走了，但好長時間沒有回應，后業主又打電話到前臺詢問，得知主機壞了，需更換。業主好大的火氣，“為什么不早告訴我”。你們不搞好我就不交物管費。我認為物業公司對業主的求助要及時答復，不要一拖再拖，這樣只會造成不愉快。還有大部分物業公司服務質量差、服務不規范、不到位，也引起了大量的糾紛。物管企業的財務收支不透明、侵占業主的公有收益甚至存在多收費、亂收費的現象。如本公司是一個國際花園社區，環境優美，到這里來拍婚紗照的特別多，物業公司就對這些專門負責拍照的照相社進行了收費，收的錢歸了物業公司。我認為物業公司這樣做侵犯了業主的權益，是違法的。
2、物業服務合同內容不規范
物業公司在和業主簽訂合同時合同的內容不夠細化，且出現不平等條款。
（1）物業公司未盡充分的安全保障義務，造成業主人身或財產受到損失
如某小區的一位業主，今年8月初下班后將電動車停放在住房樓下的坪里，第二天上班時發現電動車被盜。并多次找物業管理公司要求賠償損失，可物業公司的人說他們沒有替我保管電動車的義務。根據該案例，該業主的請求缺少法律依據，很難得到法院的支持。根據《物業管理條例》第三十六條規定：“物業服務企業應當按照物業服務合同的約定，提供相應的服務。物業服務企業未能履行物業服務合同的約定，導致業主人身、財產安全受到損害的，應當依法承擔相應的法律責任。”第四十七條規定：物業服務企業應當協助做好物業管理區域內的安全防范工作。根據該案物業管理公司一般只對小區的安全負有日常管理的義務，其所承擔小區安全防范的義務只是協助義務。同時，業主可與物業公司之間簽訂特定的保管合同或其他約定。《物業管理條例》第四十四條規定：“物業服務企業可以根據業主的委托提供物業服務合同約定以外的服務項目，服務報酬由雙方約定”。只有在這種情況下，物業公司對電動車才負有特定的保管義務，一旦丟失將承擔相應的法律責任。故該案物業公司承擔電動車被盜的損失責任缺乏法律依據。因此物業管理公司應當自己證明在物業管理活動中沒有過錯即使有過錯，這種過錯也不是直接導致小區業主財產損失的原因。為此物業管理公司應當采取積極的應對措施，配齊安全防范設備及人員，加強安全防范義務。
從以上案件可以看出，由于物業公司疏于管理，未盡合理注意義務，小區內失竊等治安管理是常見的物業管理糾紛，而且業主在和物業公司簽訂物業服務合同時，對委托的事項、標準、權限、管理費收支、監督檢查和違約責任等規定的少，或不明確。發生爭議后，業主往往以財物失竊為由拒交管理費，物業公司以已履行了相關防范義務為由來進行抗辯。
（2）關于車庫、車位的歸屬問題
如某小區的一塊空閑場地被物業公司改造成了停車場，經小區業主委員會和物業協商，由物業公司管理并收取停車費，所收款項物業和小區業主三七分成，但需給業主停車一定的優惠。但后來物業公司并未兌現承諾，還擅自提高了業主停車費。雙方糾紛不斷，鬧的不可開交。
在此之前，關于小區車庫、車位的權屬問題，法律上并沒有做出明確的規定。這實際上是建筑物區分所有權、特別是業主共有相關制度在我國物權法立法上的缺位。在以往的生活實踐中，我們看到，小區的車庫、車位通常是開發商和物業公司通過出售、出租等方式處分小區車庫、車位，并且取得收益，侵犯了業主的合法權益，這種不平等的條款應視為無效。根據《合同法》規定，物業公司在簽訂合同時，必須遵守國家的法律、法規，不得損害國家利益、社會公共利益和他人的合法權益。必須在平等協商的基礎上來確保業主或業主委員會行使物業管理權和委托權。根據《物權法》規定，“建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫應首先滿足業主的需要。建筑區劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、出租或
者附贈等方式約定。占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業主共有，業主有權自己管理或者聘請物業管理，物業公司只能依照合同的約定享有權利并承擔義務。”②
3、物業行業標準不統一
我國現在的物業管理中大量存在質價不符，收費與服務水平不一致。“北京市消協于2005年首次對全北京市住宅小區物業管理的調查報告顯示，在被業主評價為服務管理“差”的物業公司中，有數家公司為二級資質物管公司。服務與收費倒掛的現象并不少見，很多物業公司收著高級資質的物業費，卻只干出低級資質的活。”③我國現行物業管理條例規定，價格和服務標準應相適應。盡管物業管理服務屬于軟性的行業，但對其服務質量的好壞優劣應該有個統一的標準，至少一個地區或同一個資質的應該有一個相同的服務標準，并將標準具體量化到每一個服務項目中。標準應由物業公司提出管理方案和管理預算，業主大會進行表決。故雙方在合同中應把相應的機制以及服務標準約定清晰，避免糾紛出現時無所適從。
4、物業法律法規和規章制度不健全
由于我國物業管理行業起步較晚，發展不平衡，相關法律、法規制度也尚未完整、系統地建立起來，加上人們消費觀念還沒有完全轉變過來，所以糾紛會不斷發生，且在法律適用上比較困難。而現有的《物業管理條例》的規定又比較籠統，對現實生活中發生的糾紛，只能作為參照。新的《物權法》雖彌補了《物業管理條例》的不足，但還未實施，目前來說只是一個法律條文，它的可操作性還有待在日后的實踐中進行檢驗。
二、我國物業管理法律規范的完善
以上分析了物業管理糾紛產生的幾方面原因，基于物業管理糾紛的特殊性，業主與物業管理企業之間的矛盾在一定時期將是尖銳而不可避免的。下面來對解決物業糾紛提出自己的幾點建議。
（一）明確雙方定位、利益共享
在法律層面上，《物業管理條例》中已確認了雙方是兩個平等獨立的民事法律主體，是平等的合同主體，不能簡單的定位為誰上誰下，誰主誰輔。根據9月1日《國務院關于修改〈物業管理條例〉的決定》，此次《條例》修改的一大亮點就是根據《物權法》的有關規定，將“物業管理企業”改成“物業服務企業”，將“業主公約”修改為“管理規約”。這幾個小小的名稱變化，卻表明了物業公司與業主的關系由原來的“管理”變成了“服務”。
一直以來，物業與業主之間的矛盾磨擦不斷，這在很大程度上是因為物業和業主對自己的定位與雙方的權責關系不明晰。變“管理”為“服務”，物業公司明確了服務的職能定位，業主明確了自己的權利義務，雙方關系的處理也就有了明確的指導。同時物業管理企業與業主在物業管理活動中，要尋求雙方的共同利益，建議在物業管理活動中推廣“合伙經營”的理念，營造一種“合作伙伴”的氛圍。讓雙方都能夠清楚的認識到，雙方在物業管理活動中，雙方都處在同一個“利益共同體”中，是合作伙伴，應該同舟共濟，互為依存，合作建立一個雙方都接受的“利益共同點”。
有了“利益共同點”,雙方只有彼此“互不設防”互相信任,真誠合作,才能達成共同目標.因此,建立一種互信機制是十分必要的.不論是物業的所有者,還是管理服務的經營者,達成共同利益原則是永恒的原則.不論是物業管理企業還是業主都應該以“合作伙伴”的姿態出現，站在公正、誠信、互利的基礎上思考問題，解決問題。在處理雙方關系時，應本著“”的精神，采取包容，互讓，友好的態度。
（二）規范合同內容，強化合同意識
物業公司和業主在簽訂合同時，應細化合同的內容，強化合同意識，為以后在服務過程中產生的糾紛提供可供判定的依據。
物業公司與業主之間的服務也要用合同來確定和保障，《條例》第三十五條規定，業主委員會應當與業主大會選聘的物業公司訂立書面的物業服務合同，對物業管理事項、服務質量、服務費用、雙方的權利義務、專項維修資金的管理與使用等內容進行約定。第三十六條規定，物業服務企業應當按照物業服務合同的約定提供相應的服務。物業服務企業未能履行物業服務合同的約定，導致業主人身、財產安全受到損害的，應當依法承擔相應的法律責任。所以，物業公司應加強安全防范，充分履行合理注意義務。并且物業公司可以與業主簽訂的保管合同或其他約定。根據《物業管理條例》第四十四條規定：“物業管理企業可以根據業主的委托提供物業服務合同約定以外的服務項目，服務報酬由雙方約定”。
同時，業主應增強合同意識，審慎訂立合同。履行合同時，應當遵循誠實信用的原則，在享受物業服務的同時，應按時交納物業服務費的義務。物業服務合同是業主和物業公司明確各自的權利和義務的文本，也是物業糾紛發生時，衡量各自主張是否充分的評判準則，更是人民法院處理物業糾紛案件的事實依據。所以，業主在簽訂合同時，應當在參考物業服務合同范本的同時，盡可能細化合同的內容。使業主和物業公司都有章可循、有法可依。在業主與物業公司發生糾紛時，物業公司應主動與業主進行溝通，作為共同利益的合作雙方都必須有強烈的交流溝通意愿，在物業管理活動中應共同經營維護良好溝通環境，創造相互溝通的條件，以融洽雙方彼此間陌生與誤會，取得彼此間的認可和信任。因此，不管是物業管理企業，還是業主都有應重視和加強彼此間溝通，這樣才能關系融洽，相互信任，和睦共處,盡可能通過溝通和解的方式來解決糾紛，避免矛盾的進一步激化。
（三）完善物業服務的行業標準
物業主管部門要建立物業服務的行業標準，構建多檔次的服務標準體系，加強物業公司的資質等級管理,并且實行資質等級與服務標準和收費成正比。物業主管部門要不定期的對物業公司進行考核，來規范其資質等級標準。物管協會要充分發揮其行業指導調和功能和“橋梁”作用。勞動行政主管部門也要加大對物業管理人員的職業資格準入制度檢查的力度，來規范其人員的招聘的標準。價格主管部門應根據不同檔次的物業服務標準、不同資質等級的物業公司，科學核定不同級別的物業收費標準。同時要大膽借鑒中國香港地區和國外一些發達國家的物業管理經驗來探索適合我國國情的物業管理模式，建設專業化、標準化、規范化、國際化的管理新思路，推出“一體化服務”、“酒店式服務”等，使其成為一流的精英團隊。
同時，建議成立一個具有評估、監測功能獨立機構，其機構成員的人選由政府主管部門，物業管理行業的專家和物業管理協會的人員。其職責主要是提供對物業服務標準、物業公司的資質等級、物業管理費的分級收取的評估、監測等服務。并且和物業相關部門相互配合，來保障物業收費、資質管理、服務標準等向社會的公開、透明度。這樣將有利于物業管理市場的良性運作，使業主、物業公司受益，也使物業管理行業不斷的向前發展。
（四）加強物業管理立法、宣傳與監督
加強物業管理立法勢在必行，到目前為止我國尚沒有統一的物業管理法規,而現有的《物業管理條例》規定又比較籠統，對現實中的具體問題缺乏可操作性。備受關注的物權法的公布，必將給物業管理行業帶來巨大的影響。新《物業管理條例》也即將實施，9月1日，國務院頒布了《關于修改〈物業管理條例〉的決定》，新《物業管理條例》與《物權法》相適應，新《條例》更加注意業益的維護。如：在業主委員會的成立、業主對一些事項的決定和業益的保護等幾個方面對原有的《物業管理條例》作了重要的修改，并且明確了物業公司“服務”的職能定位。
在《條例》的修改中很多地方都與物業公司的這種職能轉變有關，比如說《條例》規定，物業服務企業接受委托代收供水、供電、供氣、供熱、通信、有線電視等費用的，不得向業主收取手續費等額外費用。
新的《條例》更加注意業益的維護。根據修改后的《條例》，選聘和解聘物業服務企業，只要經專有部分占建筑總面積過半數的業主且占總人數1/2的業主同意就可以了，這為業主更換不滿意的物業公司提供了便利，大大提高了業主的自主性。《條例》還規定，物業管理區域內按照規劃建設的公共建筑和共用設施，不得改變用途。這樣就能夠避免各種私搭亂建行為的發生，有效地維護全體業主的利益。
新修改的《條例》和《物權法》將從10月1日始實行。筆者認為，從目前我國物業管理的對象來看，不僅有建筑物、公共場所和設施，同樣也有人員的管理，建議我國進行專門的物業管理立法模式較為實際。其調整的特殊社會關系，應當以《消費者權益保護法》的模式來加以專門的規范和確定。
隨著有關物業管理立法不斷健全，當業主和物業公司在發生糾紛時，便有法可依，使糾紛得到了有效、合理的解決。同時我們認為要改變物業管理費的包干制收費模式，形成市場競爭制收費模式。
其次，建議在物業管理行業中引入保險機制來轉嫁風險。因為物業管理是一個服務行業，即要給業主提供專業化的服務，又要對小區的公共設備和設施進行維護和管理，在管理與服務中，面臨著諸多的風險。如：小區停放的車輛被盜或被劃破等。這些事故的發生都會給物業公司的日常管理帶來許多麻煩，并由此產生經濟上的賠償責任和無休止的糾紛。而保險的作用恰好是為了轉嫁風險，當保險公司來處理風險事故時就可以為物業公司承擔經濟上的賠償責任。這樣可以減少物業公司與業主之間的矛盾糾紛。所以我們要借簽外國的保險機制在物業公司的運作的經驗和好處。北京物業管理協會經過半年的市場調研，研發出了物業服務公司的專項險種——《物業管理責任險》。該險種比原來的范圍擴大了，列明了風險責任，在出現風險事故時責任劃分非常的分明，避免了因此而產生的糾紛，同時也使業主和物業公司之間的關系得到了和諧發展。
同時，也要加大物業管理法律法規的宣傳力度，增強業主和物業使用人的法律知識，在其權益受到侵害時能夠拿起法律的武器來維護自己的權利。再次，法律的監督一定要到位，這樣才能避免不正當競爭行為的發生，建立公平、公正的市場競爭秩序，來促進物業管理行業的有序發展。
總之，物業管理是一個新興的，充滿競爭的朝陽產業。物業管理企業只有在不斷的競爭中脫穎而出，占據有利的市場地位，才能不斷發展，不斷壯大。同時也要充分發揮行業自治的作用，依法治理物業管理市場，制止不正當競爭行為，完善物管協會內各項制度，章程，從宏觀方面維護各公司的利益。國家立法機關也要加大物業管理的專門立法，當發生糾紛時有法可依，不斷減少物業糾紛的發生，最終使“業主能夠溶于物業公司的服務之中，物業公司的服務能夠溶于業主之中”。
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