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以“規范行政強制的設定和實施，保障和監督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會只需，保護公民、法人和其他組織的合法權益”為目的的《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）已經于2012年1月1日正式施行，這部法律的正式施行標志著我國行政法制建設又上了一個新的臺階，這是我國頒布施行第三部規范政府機關行政權力的重要法律。這部法律的實施不僅注重行政效率的提高，更著重于對社會公益和公民合法權利的保護，充分體現了我過法律以人為本的理念。如何更好地理解《行政強制法》精神和條文，從而促進我國行政強制制度的進一步完善，是擺在我們面前的一個新課題。
一、我國行政強制制度概述
《行政強制法》出臺以前，我國已經初步形成一套自成體系的行政強制法律制度，但是在行政強制領域中還存在著許多亟需解決的現實問題。歷時12年，我國的行政強制法終于出臺，這部法律肩負著規范行政權力和維護行政相對人利益的雙重責任，是中國特色社會主義法律體系的支架性法律，其出臺是我國行政法治建設歷程中的又一個里程碑。其以完備的邏輯結構緊扣行政強制的各個方面，兼顧了從實體到程序、從總則到分則、從行政機關實施到法院實施行政強制等特點，并始終將人文精神貫穿其中。但是，該法自實施以來仍然面臨著一些難題亟需加以完善。
一、行政強制法的實踐難題
我國《行政強制法》在實踐中遇到的難題主要體現在一下方面：
（一）行政強制原則籠統抽象，實踐中無法具體實施《行政強制法》明確規定，或者雖沒有明確規定但在和整個條文中呈現出來的原則有六項，具體為：平衡原則、比例原則、行政強制法定原則、教育與強制相結合原則、正當程序原則和救濟原則。其中，第五條所確立的比例原則是我國第一次在行政立法中明確確立的原則。比例原則，要求在行政強制的設定和實施上，應在其所追求的目的與所采取的手段進行平衡，采取非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。此原則源于德國19世紀的警察法學，現在是德國等大陸法系國家以及歐共體法中一項重要的一般行政法原則和憲法原則。廣義的比例原則的內容包括必要性、適當性和比例性的要求，這些要求都是具有不確定的彈性要求。比例原則的核心內容是“最小損害”原則。這一原則在實踐中可操作性不強，在具體的行政強制實踐中，往往是以公益為名，對個人正當權益過分忽視，一種普遍的觀念認為，目的的正當性當然可以證成手段的正當性。行政強制執行手段帶有強制性，行政主體和行政相對人之間在行政強制執行手段下是被服從與服從的關系。為了盡快實現行政目的，行政機關往往以各種理由運用強制手段提高效率，對于非強制手段會很少適用。所以，這一原則在實踐中如何操作是一個很重要的難題。
（二）落實限制“委托執行”困難重重《行政強制法》第十七條規定行政強制措施權不得委托，行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施，其他人員不得實施。這條顯然是針對多年以來社會上由非行政機關或者不具備資質的人員行使行政強制的“亂象”而制定的，本條禁止了“委托執法”及公務員執法，有利于肅清行政強制中的混亂現象。但是，法律規定禁止其他人員執法和實施強制，而實踐中其他人員執法現象不但沒有減少反而還有擴大增加的趨勢。究其原因：一是基層執法力量不足，基層執法編制不夠，執法任務又很重，因此導致很多執法主要靠其他人員去完成。二是執法重心沒有下移到基層，很多執法編制和執法人員都浮在中層和高層，或者是執法貴族化傾向，有執法資格的人員不執法，沒有執法資格的人員滿大街執法。這就是我們基層執法的部分現狀。此條過于絕對的表述造成了立法上的尷尬：有些強制執行是行政機關的執法部門和執法人員無法親自實施的，就會導致行政強制的軟弱無力。
（三）人民法院執行能力面臨挑戰《行政強制法》第十三條規定行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。有學者認為，由行政機關自行實施行政強制執行，即由行政機關自己執行自己做出的行政決定，背離基本的正當程序原則。所以，加入申請法院強制執行，可以說是在程序上又為行政強制執行多了一道審查程序，從理論上來看，這有一定的益處。但是，行政強制執行權畢竟是行政權，執行的內容是行政決定，目的是實現行政職能。行政強制執行往往涉及生活的方方面面，其中也包括專業性很強的行政強制執行活動。從法院的系統來看，一般由執行庭負責執行，由行政庭負責審查。由于人力和物力的缺乏，往往由行政庭來擔任執行庭的部分執行任務，這就必然導致在審查過程中的馬虎。另外，行政主體容易形成惰性。我國行政主體自行強制執行的前提是必須要有法律的授權。如果行政主體沒有法律的授權，那么它必須申請人民法院強制執行。行政機關可能為了免責或怕麻煩，有可能將本來可以自行執行的事項統統申請人民法院執行，這不但不能充分發揮行政機關的行政管理職能，而且增加了人民法院的負擔。反之，屬于法院的執行事項，本應立即執行，法院故意不執行或拖延時間，會降低行政效率損害相對人的合法權益。最后，人民法院對行政主體提出的申請執行案件，只能進行形式審查，同時由于案件數量的巨大，人民法院作出錯誤執行裁決并強制執行的情況難以避免。在此，違法的行政強制執行并不是行政機關做出的，行政機關不會因此承擔責任，要求法院承擔責任，若法院出現司法腐敗，相對人的維權途徑就更加困難。
二、實踐中運用行政強制法的因應之道鑒于行政強制法在實踐中遇到的問題，我們可以在以下方面進一步完善。
第一，貫徹以人為本的執法理念，維護公民的合法權益。現代法治國家是建立在以人為本、對人的基本權利的保障基礎上的。行政強制原則籠統抽象，運用行政強制過程中應樹立以人為本的理念，對弱勢群體應有包容態度。首先，行政強制原則不可避免的涉及到公共利益和私人利益之間的矛盾和沖突，當二者發生沖突時如何解決？傳統的觀念認為公共利益高于私人利益，私人利益要向公共利益讓路，在實踐中我們應該具體分析，必須動態的考量相關利益，做到公私利益兼顧。其次，運用行政強制原則時應樹立服務意識。服務是政府的存在基礎，在民主政體下，政府只是手段，是達成公民福祉的工具，而非目的。政府的地位決定了它不能剝奪公民的自為的權利，不能以強制手段為政府自己提供擴張權利的機會。當然樹立服務意識，也不是一味的要求行政機關遷就公民，在對相對人的合法權利給予適當的考慮后，也要適時的運用強制手段，以維護行政權威。再次，強制手段要體現人性化。手段的人性化并不是只講人情，不講法治，而是在以人為本理念的支撐下，在法治的大前提下，進行執法手段的更新，更多的關切相對人的現實，真正把相對人當人看。
第二，適當進行擴大解釋，維護行政權威。針對《行政強制法》第十七條的規定，有些強制執行是行政機關的執法部門和執法人員無法親自實施的，就會導致行政強制的軟弱無力的現象，我們認為可以在實踐中適當的進行擴大解釋。所謂擴大解釋，即對法律條文有關詞句的含義作出擴展，使其比字面通常理解的含義更廣泛、更豐富，當然，這種法律解釋不能違背立法原意。第十七條的立法原意是如果可以通過委托來獲得行政強制措施權，則意味著不需要依據“法律、法規”，只需要依據“行政決定”就可以獲得一種對公民人身權和重要財產權產生直接影響的權力，這顯然有違行政法治的精神，也不符合行政強制法定原則。但是，我們也應該看到現實生活中執法空白也是大大存在的，如果將職能進行重新配置會對部門之間的權力和利益產生重大影響，這將是一個長期的部門之間相互博弈的過程。為了維護行政的權威，有必要對第17條進行擴大解釋，以應對執法空白。同時，必須真正解決執法重心下移問題，解決執法重心下移的體制和制度配套問題。還要提高執法裝備的技術化、信息化程度，減少對執法人員數量的過分依靠。
第三，合理配置行政強制執行權，加強監督。不同的國家機關的權力應該是獨立的，各國家機關之間是相互監督相互協調的關系，將不同國家機關的職能混淆起來會造成混亂。《行政強制法》第十三條規定行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。此條執行不當，會造成強制執行權的混論，損害公民的合法權益。這里的關鍵問題在于法律設定的標準問題，綜合以上分析，我們認為，應當把握以下兩個標準：其一，涉及重大公益、行政行為內容須及時實現的，授權特定的行政機關。如稅務機關的強制劃撥權等。其二，專業性和技術性較強的，授權特定的行政機關。如專利管理機關的強制許可、外匯管理機關的強制收兌等。而專業性和技術性不強、各行政機關普遍需要的，如強制拍賣、強制扣繳、強制劃撥等，則不宜普遍授權，原則上應由人民法院強制執行。關于代履行和執行罰這種在性質上較溫和，不易造成相對人權益的損害的間接強制執行方法可以適當由行政機關執行，以減輕人民法院的負擔。同時，我們也要加大對行政強制執行的監督，加強權力機關、司法機關、人民群眾與新聞媒體的監督，并加強各機關自身的內部監督。關于人民法院審查方式上應以形式審查為一般原則，以實質審查為例外。
三、結語
行政強制法實施至今，已近兩年整，該法的頒布實施，與政府的關系緊密，對政府機關的影響巨大，是規范政府行政強制行為的一項重要的法律法規，確立了眾多更加積極的原則，制度和理念，有效的調整和規范了現行行政強制實踐，更快的推動和促進了建設法治政府的腳步。
十八屆三中全會提出，經濟體制改革是全面深化改革的重點，其核心問題是處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用。這是重要理論創新，具有很強的指導性。在市場經濟的機制體制下，政府的職責，是對市場運行進行科學的宏觀調控，保持社會總供給和總需求的基本平衡，保持宏觀經濟穩定；制定國民經濟和社會發展規劃；制定市場規則，維護市場秩序，保障公平競爭；彌補市場缺陷，提供公共產品、防止壟斷、實現公平分配，保護環境等。
總體上看，涉及政府行政行為的行政強制的法律規范與《行政強制法》的規定基本上是一致的，說明我們政府執法機構行政執法已經具備了較高的水平，行政機關的行政強制權正趨于法治化。但由于種種因素的影響，事實上，行政強制行為無論在立法層面，還是在實施層面仍然存在諸多問題。其在立法層面的較分散、不集中的情況，導致了法律與法律之間、法律與行政規范之間以及法律與規章之間，出現無法銜接、部分交叉甚至矛盾之處，直接導致了具體執法中的困惑甚至瑕疵。因此，《行政強制法》頒布施行以后，有必要對現有的行政強制行為規范的適法性進行分析，以維護其實施的合法性。
一、行政強制法在實施中的實際意義
《行政強制法》的頒布實施一方面在于保障和監督行政機關依法履行職責，杜絕行政權力濫用，利于建設法治政府。
《行政強制法》從字面看共分7章71條，分別為總則、行政強制的種類和設定、行政強制措施實施程序、行政機關強制執行程序、申請人民法院強制執行、法律責任、附則。從以上結構來看，本法是典型的行政法律部門當中的單行法。本法的章節數比較適中，篇幅不大，但是各章所要表述的內容緊扣行政強制的各個方面，且兼顧了從實體到程序、從總則到分則、從行政機關實施到申請法院實施行政強制等特點，層次感強。從各個章節所羅列的標題，可以很容易看出立法的邏輯性和脈絡，便于實際操作。行政強制在執行中遵循的基本原則是《行政強制法》基本精神的體現，它不僅貫穿于整個行政強制法學理論之中，而且對所有的行政強制行為都起著統領和指導作用，此次《行政強制法》的頒布確立了較為完備的原則體系。
在指導思想方面，它包括了兩個方面：一是賦予了行政執法機關必要的執法手段，保證行政機關履行職責更加的便捷、準確，能夠更好的維護公共利益和公共秩序，達到執法公益的最大化；二是對行政機關進行行政強制行為規范，避免和防止權利的濫用，賦予了行政相關程序人員權利的濫用，建立健全了行政體系內部制約機制，完善了行政體系內部審批機制，加速了法治政府的建設。
早在十七大報告中就強調要以人為本、立法為民，行政強制法的立法在借鑒國內外立法經驗的同時，吸收和應用了行政強制理論的研究成果，首次確立了行政強制需要遵循的基本原則，以便有效的指導行政強制法的立法和實施。行政強制法體現了以人為本的根本理念，也突顯出了社會主義法治建設中對人民群眾的關懷，尊重人民群眾的主體地位和人身財產的基本權利，也是憲法在行政強制領域對于人權原則尊重和保障的一種體現。
在以人為本、執政為民、建設服務型政府和法治政府的大背景下，經過長期研究修改、全民參與討論的《行政強制法》，作為我國行政法律體系中最新出臺的一部重要行政法律，較之以往一些行政法律，體現了更多的人文關懷和法治精神。比如：
1、“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。”（《行政強制法》以下簡稱《強制法》第五條）；
2、“實施行政強制，應當堅持教育與強制相結合。”（《強制法》第六條）；
3、“公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政強制，享有陳述權、申辯權；有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟；因行政機關違法實施行政強制受到損害的，有權依法要求賠償。公民、法人或者其他組織因人民法院在強制執行中有違法行為或者擴大強制執行范圍受到損害的，有權依法要求賠償。”（《強制法》第八條）；
4、“查封、扣押限于涉案的場所、設施或者財物，不得查封、扣押與違法行為無關的場所、設施或者財物；不得查封、扣押公民個人及其所扶養家屬的生活必需品。”（《強制法》第二十三條第一款）；
5、“行政機關不得在夜間或者法定節假日實施行政強制執行。”（《強制法》第四十三條第一款）；
6、“行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定。”（《強制法》第四十三條第二款）等。
二、《行政強制法》實施以后面臨的幾個問題分析
（一）行政強制執行程序相對繁瑣
行政強制法對于執行問題，依然是以行政主體或者行政相對人申請人民法院強制執行為原則，以行政機關強制執行為例外的狀況。申請法院執行，可以說是在程序上又為行政強制執行多了一道審查程序，在理論上，這有利于減少行政強制執行的錯誤，提高行政機關強制執行的規范性。以申請法院強制執行為主，以行政主體自行強制執行為輔的制度，在理論上看似有許多優點，但是同時也存在著弊端。
第一，在實踐中，常常遇到許多應該及時執行的事項，由于申請法院強制執行，法院還要進行一次審核，難免在時間上有所拖延；甚至因為執行相對困難，造成有的法院久拖不辦，嚴重降低了行政效率。
第二，將行政主體的執行職能與它的其他職能相割裂，雖然可以起到控權和限權的作用，但是卻破壞了行政職能的整體性、連續性和實效性。
第三，行政主體容易形成惰性。按照《行政許可法》的規定，我國行政主體能夠自行強制執行的前提是必須要有法律法規的授權。如果行政機關沒有法律法規的授權，那么它必須申請人民法院強制執行。有些行政機關為了免責或怕麻煩，有可能將本來可以通過強制執行的事項，以此為理由而放棄執行，或者可以自行執行的事項統統申請人民法院執行，這不但不能充分發揮行政機關的行政管理職能，而且增加了人民法院的負擔，降低行政效率，最容易形成行政機關和人民法院之間相互推諉的現象，將執行事項擱置。
第四，這些將大量行政決定申請到法院審查執行，既增加了法院負擔又與法院居中裁判的地位不相符，造成了行政職能和司法職能的混淆，弱化了人民法院的審判職能。
（二）不利于提高行政機關執法效率。
該法在強制執行權設置上仍然沿襲原有的法律規定和原來的管理職能及模式。這樣使行政管理機關在新法實施后會因循守舊或者叫墨守成規，不利于達到及時高效的行政管理目的，容易引起行政機關以缺乏行政強制執行權為借口而放縱違法行為的發生，在該法實施后不會對行政機關的強制執行帶來根本變化，更發揮不出新法對社會管理帶來的作用。
（三）緊急狀態下相關機制規定不健全。
而這種狀態下行政機關行使行政強制權也是強制權的一種，應受《行政強制法》的約束。雖然該法第三條也規定了發生自然災害、事故災害、公共衛生事件或社會安全事件采取的緊急措施或臨時措施依照單行法律、法規執行。但我國在一些單行法律、法規中涉及緊急狀態下公權力的行政行為的規定也過于籠統，在這部專門規范行政強制行為的法律中應對強制行為的執行、監督和行政賠償予以規范。
三、《行政強制法》的實施對于法治政府的作用和影響
關于法治政府、法治國家或法治社會的條件，許多學者作了研究，對于研究對象的稱謂雖有所不同，但涵義相近，具有共通性。卓澤淵以“法治國家的社會條件”為題，提出“市場經濟是經濟基礎，民主政治是政治前提，理性意識是文化條件，公民社會是社會環境”[1]的觀點。何勤華等從六個方面論證了“中國法治社會的基礎條件”，法治社會的物質基礎——市場經濟，法治社會的政治基礎——政治民主，法治社會的意識基礎——理性意識，法治社會的價值基礎——法律信仰，法治社會的先導——法律家職業群體，成熟的市民社會[2]。姚建宗則提出“法治的生存土壤”說，包括自治的社會生活，自由的經濟生活，民主的政治生活，多元的文化生活，的制度安排[3]等等。法治政府的生成條件，就是對于法治政府的形成和有效運行具有決定或制約作用的因素。
“徒法不足以自行”。為保證《行政強制法》得以良好運行，充分發揮其規范與約束行政強制權力、保障公民權益、推進法治建設的重要功能，該法頒行后實施中還需要認真做好以下幾個方面的工作：
（一）增強觀念，推進法治政府建設
筆者認為，只有物質的、制度化的“硬件”系統而沒有相應的意識、觀念和情感等“軟件”系統支持的法律政治不是真正的法治，它只有法治的外表和骨架而缺乏內在的靈魂。不同的法律意識和法制觀念，對于客觀事物會有不同的認識，產生不同的法律實施效果。沒有正確的思想觀念作指導，即使有了科學的行政法律制度也不可能得到正確實施。以《行政強制法》實施為契機，讓全社會特別是公職人員全面理解、深刻認識并牢固樹立現代行政法治觀念，以新的眼光觀察社會和認識法律文本，是提高依法行政能力、推進法治政府建設的必然要求。
樹立新的觀念，并非憑空就能實現，讓公職人員包括社會各界人士對《行政強制法》有正確的認識，這是該法得到全面貫徹落實的思想基礎、主體因素和社會條件，也是建設法治國家、法治政府和法治社會的必由之路。
（二）規范執法設定，提高立法質量
《行政強制法》實施后，在今后的政府立法時，首先要嚴格按照行政強制法規定，增強行政法治設定的科學性、有效性、規范性和合理性。遵守立法原則，杜絕立法越權，做到行政強制設定與行政強制法保持一致。建立健全行政強制設定的配套制度，提高行政強制設定的質量，加大審查力度，對違法的行政強制設定行為做出及時的應對處理。凡是與行政強制法規定的行政強制程序和行政強制設定不一致的，都應該進行修改或廢止。
（三）對政府管理工作的促進和影響
政府機關在相關情況下，根據社會發展情況，能夠及時自主的設定各種行政強制措施，從行政管理的實際點出發，通過法律對行政機關進行授權，自行實施強制執行。這就使得政府行政管理從過去沒有統一的行政強制的狀況中規范起來，有效的解決了行政執法中的難點，明確了行政強制的基本原則，并且規范了行政強制的責任，提高了依法行政水平，加快了法治政府建設。在行政強制法的強力促進作用下，行政機關可以積極的順應形式，把握行政強制法的立法精神，充分利用好行政強制法賦予的權利，真正的承擔起維護社會秩序的重大職責。
（四）把政府的權利真正關到制度的籠子里
為了確保行政強制法的正確執行，行政執法人員需要全面掌握行政強制法，樹立正確的執法理念，提高執法水平，全面迅速的執行行政強制實施主體的清理工作，規范行政行為，有效的結合本地區，本部門的實際狀況，建立配套制度，具體化相關要求，增強行政執行性，完善相關代履行制度，指定代履行委托和監督規則，防止行政不作為或者行政職權濫用，并對重大行政強制決定進行系統備案，加強監督檢查，以便及時發現并糾正違法實施行政強制行為。
行政行政法盡管在實際運用中還存在一些不足，需要在實踐中不斷的去修改和完善，那么，發現和彌補不足就是我們研究該法工作今后的主要任務。但是，不論怎樣，行政強制法的頒布和實施，標志著我國社會主義法治建設的一次重大進步。行政強制法對于建設法治政府，規范政府行政執法行為，都有了更多更新更具體的要求，在促進政府管理工作的進步和完善方面，更合理更全面的保證了法律義務的履行。同時，也培養和強化了公民的法治意識，樹立和維護了相關法律法規的權威，形成法治社會與法治政府的良性互動。行政強制法對于促進政府管理工作，規范政府合理執法，產生了重要而深遠的影響。
參考文獻：
[1]卓澤淵.法治國家論[M].法律出版社，2008年版，第五章.
[2]何勤華，任超等.法治的追求[M].北京大學出版社，2005年版，第三章.
[3]姚建宗.法治的生態環境[M].山東人民出版社，2003年版，第二章.
（⒈復旦大學 法學院，上海 200438；⒉南京師范大學 泰州學院 ，江蘇 泰州 225300）
摘要：本文從《行政強制法》的立法理念出發，論證了其是我國藥監強制措施制度的基石，為制度的完善指明了方向。在具體剖析《行政強制法》對我國藥監行政強制措施規范及影響的基礎上，提出了完善我國藥監強制措施制度的相關建議，以期為提升我國藥品行政監管水平做出些許貢獻。
關 鍵 詞：藥監強制；行政強制法；法治化
中圖分類號：D922．16 文獻標識碼：A 文章編號：1007－8207（2015）08－0091－07
收稿日期：2015－03－06
作者簡介：盧靜（1983—），女，安徽阜陽人，復旦大學博士研究生，南京師范大學泰州學院講師，研究方向為民商法、醫藥法。
基金項目：本文系南京師范大學泰州學院院級課題“藥品監管法律制度研究”的階段性成果，項目編號：E201203。
近年來屢屢發生的惡性藥害事件亟待有力的科學治理，這一現實需求表明，我國藥品監管體制已經進入改革深化的關鍵階段，我國的藥監執法制度應加快進一步完善的步伐。《行政強制法》作為一部規范行政強制設定和實施的重要法律，對我國藥品監管執法制度的完善起到了重大的推動作用。作為藥監執法重中之重的行政強制措施更應在立法的推動下，完成制度重構，以規范藥監執法活動，為維護人民生命安全提供強有力的保障。
一、藥監強制制度的正當性基礎
⒈健康權——基本人權之一。健康是維持個人尊嚴與發揮潛能的基本條件，目前許多國家承認國民應享有健康請求權，并將與健康權利相關的內容納入憲法保障，以確保社會發展與對民眾權益的積極保障功能。藥品與人的健康權息息相關：藥既可以治病，亦可能致病；既可以強身，亦可能戧身；既可以活命，亦可能禍命。藥品治療疾病、恢復人身健康的作用與損害人機體功能的副作用同存。作為特殊產品的藥品，因其具有極高的利潤，致使部分藥品生產者和經營者目無法紀，大量制造、違法銷售假劣藥品，使公眾的健康權受到極大的威脅。為了防范藥品危害，最大限度地提升藥品效用，需要政府充分發揮主導作用，對藥品從研發到生產，從銷售到使用乃至上市后的不良反應進行監測，實行全過程、無縫隙管制，最大限度地抑制藥品的危險性，發揮其有效性。因此，政府監管是必要的，藥監強制行為亦是政府在藥品管理領域的得力手段。
⒉藥監強制對健康權的保護功能。許多國家通過立法規定政府負有保護公民健康權的職責，“如芬蘭憲法第19條、南非憲法第27條、日本憲法第25條、愛爾蘭憲法第45．4．2條，均規范政府有義務保障民眾獲得健康照護服務的權利。”［1］在我國，健康權的立法保護涉及多個法律部門，如憲法、民法、刑法等。憲法規定了最基本的人身權利，刑法對健康權的保護力度很大，雖然“中國人偏好刑事打擊，但在藥物不良反應規制上目前尚無人論及刑者”，［2］而且由法條規定來看，只有那些嚴重侵害健康權的行為才能夠構成刑事犯罪，而且這類情況發生時一般都已經產生健康損害后果，因此這都是事后措施。由于行政行為具有及時性、主動性、專業性、廣泛性等特點，因此，在大部分情況下，公民健康權的保護還應依賴行政法律的保護。
二、藥監強制制度的法治化：
以《行政強制法》為基準
⒈藥監強制法治化溯源。藥監強制行為在藥品監督管理執法實踐中廣泛存在，由于其強制性、單方意志性以及對被強制方財產權、人身權的直接限制，可能對藥監強制相對方的合法權益構成潛在威脅。英國學者J·賴茲認為：“政府的權威不能以武力或武力的威嚇作為基礎，它依賴于政府執法中所謂的體現的正義、公平并真正以公共福祉為目的的實際行政。”［3］因此，對藥監強制行為進行精確化、具體化的適法性控制是依法治國理念的要求，也是我國藥品監管的現實需求。國家要實行法治，把法律作為主要的治國方式，意味著權力將受到法律、權利的制約，以從整體上提高社會控制的效率。如《行政強制法》第43條關于“行政強制執行時間限制與拒絕給付禁止”的規定就透射出這樣的利益博弈：公民權的保障與行政權的限縮。［4］制約機制是現代行政法機制不可或缺的重要組成部分，通過制約行政權的非理性膨脹保護相對方的合法權益，同時又制約相對方濫用權利，維護行政秩序。
基于法治的理念，藥監強制權是必須受到一定限制的，［5］藥品監督管理執法中大量存在的強制行為，存在事實認定和法律適用的諸多問題。如藥監強制行為的特征、執行主體、程序、法效果等方面規定的缺失，導致對此類案件的適法性認定存在諸多爭議；藥監強制以及藥監強制與行政處罰并處案件的案由歸類等問題。現代國家出于權利保障的目的，普遍設置分權機制，因為分權機制源自防止濫用權力的原理。［6］這些執法與司法實務中存在的難題暴露了藥監強制法律體系的不健全。從法律技術上來看，這就要求把藥監強制行為納入法律調整范圍進行精確化、具體化的適法性控制。
⒉《行政強制法》——我國藥監強制法治化的基石。《行政強制法》第1條明確規定：“為了規范行政強制的設定和實施，保障和監督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益，根據憲法，制定本法。”該條折射出其立法目的，即賦予行政機關必要的強制職能，以保證行政機關履行職責， 維護公共利益和公共秩序；同時，為避免和防止強制機關濫用權力，保護公民、法人和其他組織的合法權益免受不當強制行為的侵害，對行政強制的設定和實施進行了規范。《行政強制法》的實施無疑將有利于藥品監管行政行為的統一。因此，以《行政強制法》的規定為基準清理藥監強制的現有規定，審視現行藥監行為的合法性，在法律框架內創新藥監新方式，結合藥監執法特殊性和有關法律規定要求，加強藥監強制制度建設尤為必要。
三、藥監強制行為法治化
（一）梳理抽象藥監強制行為——法規清理
⒈理順藥監強制相關規定是藥監強制法治化的首要之舉。我國的藥品監管歷史雖然不長，但是相關部門出臺了大量法律、法規和規章。盡管出臺了眾多的法律、法規和規章，但對于藥品監管卻沒有形成一套完整的規范藥品生產、流通、使用各個環節的法律體系。在現有的法律法規層面，藥品流通受到《藥品管理法》《中華人民共和國行政許可法》《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國價格法》《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國刑法》等諸多法律的調整。在規章和配套文件層面，藥品流通的規章和規范性文件多為國家食品藥品監督管理局頒布，少數涉及藥品的廣告、價格、互聯網等的法律和規章由國務院、國家食品藥品監督管理局、國家工商局、發改委、衛生部、商務部等行政主體頒布。分別涉及藥品綜合監督與管理、藥品經營許可管理、藥品廣告管理、藥品價格管理、進口藥品管理、生物制品管理等方面。［7］
⒉以《行政強制法》為藍本進行藥監強制法規清理。《行政強制法》出臺后，原有設定行政強制的規章或規范性文件還大量存在，超越設定權限的行政法規、地方性法規也未得到系統清理。據統計，上海市有效的149件地方性法規中涉及行政強制規定的法規為50件，涉及的行政強制事項為111項，其中，存在與《行政強制法》規定不一致、行政強制權的設定與行政強制主體的規定明顯不符合等問題。按《行政強制法》要求需要修改的法規17件、涉及修改的事項30項。國務院于2011年下發的《關于貫徹實施〈中華人民共和國行政強制法〉的通知》要求：“規章、規范性文件存在設定行政強制措施或者行政強制執行，對法律、 法規規定的行政強制措施的對象、條件、種類作擴大規定，與行政強制法規定的行政強制措施實施程序或者行政強制執行程序不一致等情形的，要及時予以修改或者廢止”。但截至目前，僅有國家工商行政管理總局等少數單位對本部門規章中不符合《行政強制法》的規定作出了適當的修訂。地方性法規清理機制的欠缺，造成了行政執法及司法裁判面臨著在浩繁的法律規范中甄別找法的問題。《行政強制法》的頒布是對抽象藥監強制行為進行合法性梳理的重要契機。
在有關藥監強制舊制度與新法規的適用問題上，需要有關法制部門進行深入研究，結合藥品稽查實踐，盡快開展法律法規的清理和修訂工作，以規范和統一行政行為。應以《行政強制法》為上位法，對于由《藥品管理法》、《藥品監督行政處罰程序規定》等法律法規建立起來的行政強制制度，在法律保留原則的指導下進行逐一梳理和明確；同時，應結合一線稽查執法的實際，及時制定并落實有關詳細操作規范。行政強制法引起的藥監強制制度結構性重塑，重要內容即應從中央到地方的各級立法部門、藥監主管行政部門把列入清理范圍的地方性法規和規章中有關藥品監管行政強制的規定全部梳理出來，再從現行法律、行政法規和國務院及國務院部門規定中查找設定藥品監管行政強制事項的上位法依據、實施機關、強制條件、強制程序、強制期限等規定以及法律責任，認真對照《行政強制法》及有關法律、行政法規，依法提出保留、修改和廢止的意見，對規章以下規范性文件的進行清理，廢除藥品監管領域內無上位法依據的行政強制規定。
（二）審視現行具體藥監強制行為——以“取締”為例
現代法治是由三個主要要素構成的，包括法律法典的制定、法律的實施和法律的實現。現代法治中的上述三個要素缺一不可。［8］立法機關制定相關法律規范后，由執法機關或者司法機關將立法機關制定出來的法律與相關的事態予以結合，即是法律的實施。如果司法或執法未能落實立法的目的，那么法律的實現這一終極目標也很難達成。所以，藥監制度法治化的構建也必須著眼于具體的藥監強制行為的實施是否具備合法性。
⒈現行的具體藥監強制行為。《行政強制法》第9條將行政強制措施的種類分為：限制公民人身自由；查封場所、設施或者財物；扣押財物；凍結存款、匯款；其他行政強制措施。筆者查閱了我國各級、各地藥品監管部門網站公示的行政強制措施項目，經歸類分析，現行藥業領域行政執法的強制措施主要有如下幾種：⑴查封、扣押。包括查封扣押可能危害人體健康的藥品及有關材料；查封扣押可能流入非法渠道的麻醉藥品和精神藥品；查封扣押可能危害人體健康的疫苗及有關材料；查封扣押假劣或者質量可疑的疫苗；查封、扣押已經或可能造成醫療器械質量事故的產品及有關資料。⑵封存相關的疫苗；⑶停止拒絕抽檢的藥品上市銷售和使用；⑷暫停藥品銷售；⑸口岸藥品檢驗所不予抽樣的進口藥品，但已辦結海關驗收手續的藥品，對已進口的全部藥品采取查封扣押；口岸藥品檢驗所檢驗不符合標準規定的藥品，應采取查封扣押；⑹先行登記保存等等。由以上分析可見，藥品監管行政執法基本不涉及限制公民人身自由和凍結存款、匯款這兩類行政強制措施，查封、扣押等行政強制措施在藥品監管執法中廣泛使用，封存、暫停銷售等措施也大量存在。除此之外，藥品監督管理人員在進行市場監督檢查過程中，如果發現被檢查方無法提供藥品或醫療器械的合法來源，或無法提供藥品相關生產、經營資質證明和有關批準文件，執法人員可對這些無證非法銷售藥品、醫療器械的場所予以取締。可見，取締在藥監執法領域中被廣泛使用。但取締無證非法銷售藥品、醫療器械的場所是否屬于藥監強制行為，如果答案是肯定的，取締行為就必須遵循《行政強制法》的相關規定。
⒉藥監強制中“取締”行為細解。《行政強制法》以列舉的方式規定了行政強制措施的種類，同時規定了“其他行政強制措施”的兜底條款以防掛一漏萬。但是，這種規定方式的局限性是明顯的。在藥監行政執法實踐中普遍適用且在多部特別立法中明文規定的“取締”行為的法律屬性并未在該法中予以規定。“行政取締活動已成為行政機關制止和處罰各類非法經營行為和非法組織而采取的措施的統稱”。［9］“就實質意義而言，類似先行登記保存、取締、責令停止銷售、責令停止經營活動等措施究竟是否屬于行政強制措施則不無爭議”。［10］行政取締活動以其反應迅速、執行力強等特點，及時解決了一系列危害市場秩序、公民藥品安全等問題。但取締活動也常因其依據不足、屬性不清、程序不當、極易侵犯當事人合法權益而飽受爭議。在《行政強制法》頒布實施之前，執法部門對取締活動的屬性存在很大分歧，因而執法實踐中取締時而被當作一種行政強制措施看待，并游離于《行政處罰法》等行政法律法規適用范圍之外。
關于“取締”的法律屬性，有學者認為“取締”屬于行政處罰：“所謂取締是指對非法主體及非法活動予以解散終止的處罰形式，取締非法主體及非法活動實際就是從法律上消滅該主體及其活動，使其不復存在。應當說它是適用于一種徹頭徹尾的違法過程，是一種嚴厲的處罰措施”。［11］否認行政處罰說的學者認為：“任何一類行政處罰都有特定內容，也就是具有特定的作用和社會功能。依法取締并沒有特定的內容，非法組織被依法取締以后仍然繼續存在，并不能使其消失。依法取締不過是一種外在的形式，而實際內容應當是沒收非法財物。沒收當事人的非法財物也就實際上取締了非法組織。因此，把依法取締作為行政處罰是一種誤解。［12］贊成行政強制措施說的認為：“行政機關依法取締的事項，是需要依法行政許可的事項，被取締的人一般未取得行政許可而非法從事行政許可事項的活動。被發現后取消其進行違法活動，并未給予其制裁，因此，不能定性為行政處罰。因依法取締具有一定強制性，將其定性為行政強制措施更為合適。”［13］還有觀點認為：“取締本身僅僅是目的，缺乏特定的內容，為達到取締的目的而采取的措施才具備行政行為的特質。如采取的行為是扣押、查封等暫時性控制或限制的措施，則該行為構成行政強制措施；如采取的行為是沒收違法所得、罰款等，則該行為構成行政處罰；如采取的行為是責令改正則該行為構成一項普通的行政決定。所以當取締活動陷入爭訟時，爭訟的標的本身不是取締而是為達到取締目的而采取的相關行政行為”。［14］持相同觀點的人亦認為：“取締”是國家對違法活動采取的一系列制止性、制裁性措施的統稱，這些措施既可能包括行政強制措施也可能包括行政處罰。［15］
筆者認為應結合實踐情況判斷取締的行為類型，其可以為行政強制，也可以是行政處罰或行政命令。藥監行政命令與藥監行政處罰密切關聯，藥監行政命令有時發生在行政處罰之前，有時是與行政處罰同時實施，有時是與行政處罰選擇適用。但藥監行政命令與行政處罰也存在著諸多不同：一是性質不同。命令屬教育性的，而處罰則屬法律制裁，有懲罰性。二是形式不同。如藥監執法中做出的責令相對方限期等行為，不屬行政處罰。三是實施程序不同。與藥監行政命令相比，藥監行政處罰更容易侵害相對人的權益，造成侵害的后果更為嚴重，因此相關法律對行政處罰特別規定了聽證程序。藥監行政命令與藥監強制也存在諸多不同：藥監行政命令本質上是一種意思表示，行政機關本身并不具體實施一定行為，其實施有賴于行政相對人的主動配合才能產生預期的法律效果。而藥監強制是一種客觀存在的行為，以動作形式作出，其實施并不依賴于行政相對人的配合。藥監行政處罰與藥監強制的主要區別在于藥監行政處罰是一種制裁性行為，是對違反藥監行政管理秩序的懲罰，因而必然以相對人的違法為前提。而藥監強制措施是一種保障性行為，是為了維護和實施行政管理秩序，預防、制止違法行為的發生或為保障事后的處理行為能順利進行而作出的。可視具體情況并結合行政行為的分類要件對藥品管理中采取的取締行為進行靈活確認。
“進入20世紀中期以后，行政系統在履行管理職能時需要大量的行政法規作為支撐，而同時立法機關則與這些行政規范的距離越來越大，尤其是他們難以對行政權行使中的技術規則有深層次的理解”。［16］《行政強制法》實施之后，厘清諸如行政機關、藥監機關取締活動的屬性，通過行政規章、部門規章的進一步詳細規定解決其法律適用問題應成為必要之舉。這些方式及其執行機關只能由法律設定，下位法應有對立法的“規定權”，行政規章以下規范性文件雖無行政強制措施“設定權”，可以依據上位法來規定行政強制措施，這樣也有利于行政執法活動的展開。［17］
四、在《行政強制法》框架內創新藥監
強制執行方式
⒈創新藥監強制行為模式。《行政強制法》以開放性的法條，為引進其他藥監強制方式預留了空間。在現有法律框架內引入新的藥監強制手段是緩解執行難的應有之義。因此，如何針對行政領域和行政對象的不同狀況與特點，尋找到適當的“其他藥監強制方式”，成為我國破解行政強制執行難的一個思路。
在治理醫藥領域商業賄賂行為過程中，衛生部曾推行了采取公布涉嫌賄賂的藥品企業“黑名單”的做法；［18］藥品不良反應信息通報制度也是我國藥品監督管理部門為保障公眾用藥安全而建立的一項制度。《藥品不良反應信息通報》公開以來，為推動我國藥品不良反應監測工作，保障廣大人民群眾用藥安全起到了積極的作用。［19］此外，上海市食品藥品監督管理局及時數次虛假藥品（醫療器械）信息網站的公告，以確保群眾藥（械）使用安全。［20］嚴格意義上來說，這三種藥監領域內的執法行為不屬于現有法律明確列舉的強制行為，但皆是通過公開對違法藥企進行否定性的評價，間接督促其履行安全制藥、合法經營的義務，性質與“公布違法事實”類似。
⒉“公布違法事實”方式的探索。從比較法來看，美國FDA于2005年創立了藥品安全信息查詢庫，并對該查詢庫內的信息實時更新，在現有信息出現變動或更改時將其標示出來，方便普通公眾查詢官方的安全藥品信息內容。同時，FDA也十分重視藥品不良反應事件的報告工作，為醫務人員和公眾開發了一個單一的網絡入口，專門用于藥品不良事件報告工作，方便醫務人員和公眾報告藥品不良反應問題。［21］在日本和韓國亦有違法事實公布制度：對于違反或不履行行政法上的義務的，行政廳向大眾公布其事實，并根據社會批評這一間接的、心理的強制來確保履行義務。
當下我國藥品安全重大事故時有發生，為了打擊各類社會影響惡劣的行政違法行為，各地行政機關大量采用違法事實公布這種社會治理手段，取得了顯著成效。“違法事實公布手段在具體行政領域已獲得了初步運用，并取得了比較明顯的實施效果，應當引起行政法學的關注。”［22］違法事實公布本身并不對違法行為人直接帶來法律上的不利，而是通過對違法行為人的社會非難造成其心理上的壓力，迫使其履行行政法上的義務，屬于一類確保義務履行的間接強制手段。
總體上來說，公布違法事實是一種具有多元化治理功能的規制手段，在實踐中既可以作為一類獨立的行政處罰或一般行政處罰結果的公開，也可以作為公共警告或行政強制執行手段。作為保障行政法義務得以履行的間接強制執行手段，違法事實公布在很多具體行政領域得以推行，已經成為有效遏制相關領域違法勢頭的重要手段。所以，公布違法事實作為藥監強制制度的新生手段，在信息社會的時代背景下有更強的生命力和發展空間。隨著網絡和通訊技術的不斷發展，違法事實一旦被行政機關在公眾媒介上公布，便會立即引起全社會關注并引發公眾的譴責。對于違法藥企而言，公布違法事實則會對其商譽和社會形象造成負面影響，甚至還會因此而被市場淘汰，諸如此類的精神壓力可以迫使行政相對人盡早履行義務。所以公布違法事實可確保行政法義務履行的實效性而成為藥監強制的重要手段。
我國藥監強制行為法治化依然任重道遠，《行政強制法》對藥品監督管理中的行政強制適用提供了統一的標準，可以有效避免各部門、各地區藥監強制的隨意性和差異性，有助于引領我國藥監強制制度走向法治化。藥監強制法治化的核心內容是以《行政強制法》為基準，審查抽象藥監強制行為——清理諸多相關制度規范以及探究具體藥監強制行為的合法性。藥監強制法治化完善不僅有利于規范藥品監管機關的執法行為，有效實現自身行政管理職能，而且可以凈化藥品市場環境，維護公共衛生秩序，捍衛民眾的生命健康權。
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在相對人問題上，本論文贊同方世榮博士在其《論相對人》一書中所闡明的相對人地位與作用觀點，只是本文進而將其在范圍上予以縮小，至僅限于行政強制行為所作用的客體對象上，從而提出行政強制相對人概念。文章論述了行政強制相對人內涵及其權益的主要內容，分析了行政強制相對人權益的重要性并剖析了其權益得不到重視的根源，這主要歸結于這樣三個方面原因:其一，中國長期的對行政權的壟斷，官本位思想嚴重，加上行政相對人是個較為新穎的概念，造成對行政強制相對人內涵和作用缺乏正確認識，或認識不到位。其二，中國長期以來，行政權力是無所不包，加上行政強制權自有特征，造成行政強制權力極易濫用的后果。其三，行政強制自身程序的要求與效率的沖突問題，導致很多情況下必須忽視其相對人權益，從而造成侵害。在這一分析論證基礎上，本文將行政強制相對人擺在了應該令人矚目與重視的位置，突顯應對其合法權益加強保障必要性。
在行政強制主體與其相對人關系問題止，本文通過對行政強制相對人權益保障問題的研究，得出行政強制主體與其相對人間關系應處于平衡狀態，不論行政強制主體自身的侵益性還是授益性特征，其均不能超越其應然限度，侵犯其相對人合法權益，這是現代政府依法行政與服務本質的核心要求和體現。并進一步分析了行政強制相對人的法律地位，突顯了行政強制相對人對政府依法行政、法治完善、權利本位提高所起到的積極作用，并因此主張應大力加強保障行政強制相對人權益，提出這是人權、民主、法制以及社會發展的需要，同時，這一權益保障也是社會進步的一種表現。
第1章緒論
Ll選題的源起
【關鍵詞】扣分；行政處罰；違法
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）07-108-03
某人士駕駛證的記分周期啟示日期為8月8日，其于2013年8月4日在遼寧省某高速上超速駕駛，2014年車輛年審時才被告知此事，并在2013.8.8-2014.8.8記分周期內被扣除3分，在向深圳市交管局申請復議時被告知，根據公安部《機動車駕駛證申領和使用規定》，扣分不屬于具體行政行為，不屬于行政復議的受案范圍。由此事件引發了以下四個問題思考，第一，扣分是否屬于行政處罰；第二，扣分的合法性；第三，扣分周期的確定；第四，“規定"56條的“同時進行”的內容。
一、扣分是否屬于行政處罰
（一）現有觀點
第一，認為是中間行政行為。有學者根據行為的過程角度，將行政行為劃分為中間行政行為與最終行政行為。當行政主體對某一事件最終處理完畢時所實施的行為，是最終行政行為。而中間行為，是指這種行為僅構成對某事處理過程中的一個環節，并未對某事作出最終處理。這種行為是為其他行為服務的一種臨時性的行為如扣押。
第二，有的學者認為違章扣分實質上是一種行政處罰行為。無論從立法目的，還是執法強度以及給相對人造成的后果來看，扣分都應該被并入行政處罰的法律范疇。扣分屬于類似于行政警告的申誡罰，目的是通過這一方式來譴責駕駛員的違章行為，從而促使他們遵守交通規則，同時不會受到權利上的很大損害。同時，當周期內被記滿分時還產生了類似與行政處罰中的“轉罰”，即對駕駛員強制進行考試等處罰手段。因此，扣分已可能損害到駕駛員的實體權利，而且它比一般的警告更具有威懾力。考試是一種綜合多種義務、較為嚴厲的行政處罰，它是一種等同于吊扣駕駛證的能力罰。這正是記分對駕駛員發生震懾力的原因所在。其次，顯而易見，考試必定會給駕駛員造成金錢上的損失后果等同于財產罰。因此，不論是從立法動機，還是造成后果上看，對違章駕駛員記分和考試是一種完整意義上的行政處罰行為。
第三，有學者認為記分屬于類似行政警告的申誡罰。申誡罰是行政機關向違法者發出警戒，申明其有違法行為，通過對其名譽、榮譽、信譽等施加影響，引起其精神上的警惕，使其不再違法的處罰形式，但不剝奪或限制管理相對人的其他實體權利。警告是申誡罰的一種主要形式。對交通違法的駕駛人實行記分，目的是通過這一方式來譴責駕駛人的違法行為，實質上，作為一種周期內無法消除的書面警告形式，記分顯然屬于申誡罰范疇。同時，當周期內記滿12分時，還產生了類似于行政處罰中的“轉罰”，即對駕駛人強制進行考試。因此，記分已可能損害到駕駛人實體權利（即復考造成的各種實體權利損失）和可期待利益（即無扣分獎勵），比警告更具有威懾力和嚴厲性。
（二）本文觀點
行政處罰的核心在于“制裁”，即通過行政機關對公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為給予處罰，來維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益。“處罰直接指向的目標是行政違法行為，要對違法行為進行懲戒，使其蒙受一定的痛苦或損失，所以說行政處罰的目的是懲戒性。”
根據《道路交通安全法》第二十四條第一款，公安機關交通管理部門對機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規的行為，除依法給予行政處罰外，實行累積記分制度。公安機關交通管理部門對累積記分達到規定分值的機動車駕駛人，扣留機動車駕駛證，對其進行道路交通安全法律、法規教育，重新考試；考試合格的，發還其機動車駕駛證。第二款，對遵守道路交通安全法律、法規，在一年內無累積記分的機動車駕駛人，可以延長機動車駕駛證的審驗期。具體辦法由國務院公安部門規定。
從上述規定可以看出，“累積記分制度”設計的目的有兩個，一是制裁，二是鼓勵。從制裁的層面看，機動車駕駛人如果有違反道路交通安全法律、法規的行為，公安機關交通部門可以對其駕駛證進行扣分，而扣分累積達到一定分值時，須扣留機動車駕駛證。也就是說，隨著扣分的增多，駕駛人便會背負著較大的壓力，來保證自己不在一定的期限內被扣除該上限的分數。因為一旦駕駛證被扣留，則要重新考試。而考過駕駛證的人都知道，除了需要花費經濟成本外，還有寶貴的時間成本。從鼓勵的角度看，在一年內沒有累計積分的，可以延長駕駛證的審驗期。因此根據這兩點可以看出，“累積記分制度”側重于“制裁”，通過特定的處罰方式對行政相對人的行為作出回應，以示警戒。情節嚴重的，還給予暫扣駕駛證的處罰。
根據《道路交通安全法》第八十八條，對道路交通安全違法行為的處罰種類包括：警告、罰款、暫扣或者吊銷機動車駕駛證、拘留。由于“累積積分制度”偏向于“制裁”駕駛人的違法行為，嚴重時可以暫扣駕駛證。而根據《行政處罰法》第八條第一款第七項，法律、行政法規規定的其他行政處罰。
因此，從“扣分”層面上，雖然并沒有明確規定“扣分”為行政處罰，但是由于其具有“制裁”性，并且可能導致暫扣駕駛證的行政處罰，再加上《行政處罰法》的規定，由此可以認定，“扣分”屬于行政處罰。
二、扣分的合法性
正如上述指出的《道路交通安全法》第二十四條，“累積記分制度”已在法律層面上被制定，其具體的法律后果也如前述，制裁與鼓勵。
根據《立法法》第五十六條第一款，國務院根據憲法和法律，制定行政法規。第二款，行政法規可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律的規定需要制定行政法規的事項；（二）憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。第七十一條第一款，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。第二款，部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。
《行政處罰法》第十條第一款，行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。第二款，法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。第十二條第一款，國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。
因此，《道路交通安全法實施條例》（以下簡稱“實施條例”）、《機動車駕駛證申領和使用規定》中的有關“扣分”制度的制定并不是子虛烏有，它們是在上位法尚無具體規定的基礎上做出的，至于其關于“行政處罰的行為、種類和幅度”的規定是否合法，筆者在下文將會論及。
三、扣分周期的確定
在《道路交通安全法》中并沒有關于“扣分周期的”明確規定，只有“一年無累計記分的可以延長審驗期”的規定。
而在《實施條例》第二十四條第一款，機動車駕駛人在一個記分周期內記分未達到12分，所處罰款已經繳納的，記分予以清除；記分雖未達到12分，但尚有罰款未繳納的，記分轉入下一記分周期。
《機動車駕駛證申領和使用規定》第五十五條第一款，道路交通安全違法行為累積記分周期（即記分周期）為12個月，滿分為12分，從機動車駕駛證初次領取之日起計算。
根據前兩條規定，在一個記分周期內，如果記分未達到12分，但有罰款沒有處理，則記分轉入下一個周期。即如本事件的某人士，其在上一個記分周期內并不知道他有違章駕駛的行為，不可能去特定的系統或者服務臺查詢自己的違章駕駛記錄，然而正是因為這種“不知情”導致了他的“分”記在下個周期內，也就是原本下個周期可以“干干凈凈”的記錄，莫名的被“污染”了，由此損害了他的利益。
如前述，“扣分”實際上是一種行政處罰，這在《道路交通安全法》上是被隱性的承認。而作為一種行政處罰，根據《行政處罰法》第三十一條和第三十二條的規定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。行政機關不得因當事人申辯而加重處罰。也就是說，“扣分”作為一種行政處罰，行政機關必須“告知”當事人有關的事實、理由和依據，而當事人有權“陳述和申辯”。
但是在《實施條例》第二十三條第三款規定，公安機關交通管理部門應當提供記分查詢方式供機動車駕駛人查詢。在《道路交通安全違法行為處理程序規定》第二十條規定，交通技術監控設備記錄的違法行為信息錄入道路交通違法信息管理系統后三日內，公安機關交通管理部門應當向社會提供查詢；并可以通過郵寄、發送手機短信、電子郵件等方式通知機動車所有人或者管理人。這兩條規定的是在進行違法行為處罰的時候，公安機關要提供相關手段供社會查詢。至于查詢與否，則由公眾自己決定，即公眾是否知悉，公安機關并不管。這與《行政處罰法》的規定不符，該規定明確行政機關做出行政處罰必須“告知”相對人，使其知悉，還有保證其“陳述和申辯”的權利。而上述的規定則嚴重違反了法律的規定。
而在本案中，交管部門擅自在下一個周期，即2013.8.8―2014.8.8扣分，并且沒有告知當事人，也就是該處罰本應該在2013.8.4―8.8日給予并告知。行政機關的這種程序在法理上是違法的，其做出的行政處罰并不成立。此外，由于行政機關并沒有在違法行為發生的期限（2013.8.4―2014.8.8）內做出，其給予行政處罰的期限已經過去，那么何來“未處理的記分進入下一個周期”的規定呢？
經過上述，交管部門的行為性質上屬于“行政強制執行”。根據《行政強制法》第二條第三款，行政強制執行，是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為。第十二條，行政強制執行的方式：1.加處罰款或者滯納金；2.劃撥存款、匯款；3.拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物；4.排除妨礙、恢復原狀；5.代履行；6.其他強制執行方式。顯然，代為“扣分”這并不是行政強制執行的方式。
因此，交管部門對某人士的做法是違法的，而《實施條例》、《機動車駕駛證申領和使用規定》、《道路交通安全違法行為處理程序規定》中的相關規定違背了上位法的規定，應當不予適用。
而從另一角度看，《道路交通安全法》第二十四條的規定，“除依法給予行政處罰外，實行累積記分制度。”這句話可不可以理解為在給予“處罰”時才實行“累積記分制度”呢？筆者認為答案應是肯定的。那么，本事件中行政機關并沒有給予該人士處罰，根據上述解釋，又何來“累計積分”呢？
四、“規定”56條的“同時進行”的內容
《機動車駕駛證申領和使用規定》第五十六條，對機動車駕駛人的道路交通安全違法行為，處罰與記分同時執行。此處的“扣分”應做一種事實行為看待，即記分作為一種管理手段，在某些必須給予處罰和記分的違法行為上，兩者要同時成立，否則，事后不可再給予。
五、目前相關司法實踐
在郁祝軍與常州市武進區公安局交通巡邏警察大隊交通行政處罰糾紛上訴案中，原告郁祝軍對行政機關對其處以200元罰款，記3分的處罰不服，在對行政復議的決定不服后向法院提訟。一審法院認為交警對原告的交通違法行為記3分，不屬于單獨對交通違法行為處罰的種類，而是公安機關交通管理部門進行交通管理的一種技術手段，記分必須與處罰同時執行。從而做出被告對原告所作出的公安交通管理簡易程序行政處罰決定，職權依據合法，程序合法，事實確鑿，適用法律、法規正確的結論。
在門a訴上海市公安局閔行分局A支隊處罰及行政賠償案中，原告認為被告對原告所作的行政處罰沒有依據，故訴請要求撤銷被告所作的閔行公交決字[2011]第×××號公安交通管理行政處罰決定，被告退賠原告駕駛證扣分3分并向原告賠禮道歉。法院認為對于原告要求被告退賠駕駛證記分3分的請求，因該記分不屬行政處罰決定的內容，故對該請求不予處理。
在檀群艷與望江縣公安局交通管理大隊處罰糾紛上訴案中，上訴人認為根據相關規定，對機動車駕駛人的道路交通安全違法行為，處罰與記分同時執行。法院根據《道路交通安全法》第88條否定該觀點，認為記分不是行政處罰。
可以看出，目前司法實踐中并不把“扣分”行為認定為“行政處罰”，通常認為其為一種管理措施，非法律層面的“處罰”。
六、總結
綜上所述，在駕駛證逾期扣分的情形下，行政機關的這種行為是違反法律的規定的，因為“扣分”作為一種行政處罰，其實施必須“告知”相對人，并且聽取其“陳述和申辯”。這種任意的，無視法律的規定的行為應該給與相關制裁，同時現有的行政法規和規章與該法不符的，應給予修正或者將相關規定刪除。
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論文關鍵詞 行政強制 強制執行 行政強制立法
一、我國現行行政強制執行制度的先天缺陷
(一)缺乏統一立法,現有立法混亂,不易執行
我國目前為止對行政強制執行制度并未形成統一立法,行政強制法(草案)還在進行審議和修改,現有的有關強制執行的立法極為分散。對是否應當保留行政機關的申請權的問題?但是如果允許行政機關再次選擇,人民法院能否接受申請?法院對于行政機關的申請又如何執行?是否所有行政行為都需要強制執行?這些問題均沒有統一的立法給予明確,而要解決這一系列的問題,僅僅依賴該原則難以付諸實施,必須進行統一立法。
(二)行政強制執行制度缺少統一的指導原則,執行手段不完整,程序不健全
實踐中,由于我國立法并無相關行政強制執行規定的統一指導原則,濫用用行政強制措施的現象十分普遍,比如暴力執法,非訴行政執行的問題,這些問題均需通過立法統一規定行政強制執行原則予以解決。目前體制中很多執行手段不完整,缺乏應有的執行力度與教育警示作用,現有法律中對很多強制執行的手段也不統一,法院按照民事訴訟法相關規定對行政強制的執行也面臨很多難題。正是因為法律對行政強制執行制度的程序規定的缺失也導致了實踐中的處理方式混亂,法院受理后也難以判斷行政強制執行的合法性。
二、我國現行行政強制執行制度的后天缺陷
(一)司法與行政的角色嚴重錯位,導致行政機關與法院的權能劃分不清,相互推諉,權責不明與司法成本浪費的現象嚴重
人民法院應當始終扮演一個平等消極、中立且無偏私的裁判者的角色。然而現行司法體制卻將絕大部分行政強制執行權分配給司法機關,這無疑是脫離了司法權作為中立天平的本質。法院接受行政機關的申請去強制執行行政決定,無疑導致了司法與行政角色的嚴重錯位。而且由于法院對行政機關申請強制執行的案件通常采取形式審查而不實質審查,使得許多案件的審查只是表面文章,走個過程而已。法院成了行政機關的執行工具。更有甚者,行政機關與法院"聯手"設立專門的執行機構,共同強制執行,以至于劃分不清哪些是行政職能,哪些是司法職能,如此則很難保障行政行為的公正與效率。同樣,行政機關自行強制執行其所作出的決定有違行政權與執行權相分離原則,執行中也很難做到客觀公正。
(二)行政強制執行手段不完整,程序不健全,行政效力弱,救濟機制不健全
在現行體制下,行政機關強制執行手段缺乏應有的力度和威懾力,由于只有少數行政機關擁有強制執行權,而且行政機關對其自身強制執行的權力與監管的力度缺又非常有限,遇到義務人拒不履行行政法義務時,除申請人民法院執行外,便束手無策。而在救濟程序方面,從表面上看,貌似對行政相對人一方比較有利,但事實上卻是以付出了極高的社會成本為代價的。在現行體制中,把這種問題都采用一刀切,大同小異的歸類化去處理。這會逼迫立法機關去尋求一種建立于此上相對合理的標準去把法院與行政機關的強制權相區別開。哪這種標準是什么,怎么樣才能做到相對合理,這方面問題恰恰又會是健全救濟機制的障礙。在程序立法方面,立法機關也不得不設立兩套不同的執行程序分別適用于法院與行政機關并對由此產生的兩種不同的賠償請求也需要分別作出規定。這其實是違背立法學原理的。而當行政相對人提起訴訟之后,無論法院如何處理,都將會是司法成本的無謂浪費。因為如果法院對行政機關的申請準予執行,則法院還要繼續對其已經認為合法的具體行政行為繼續實施審查。那如果法院最終撤銷了被訴具體行政行為,則又將面對發生執行回轉的問題。無論如何,這類訴訟的必要性都是值得商榷的。
(三)執行過程中執法主體的定位及其相應主體權責不明,技能業務不足的問題
首先有點可以明確,我國奉行的是以申請法院執行為主,以行政機關自主執行為輔的執行模式。但是法律并未有具體的權責指定與劃分的標準的相關規定。哪些情況下可以授權行政機關執行?這些標準都是模糊的。所以在具體實踐中,法院與行政機關就相關問題出現相互推諉的情況時有發生。再者就是執法人員存在粗暴執法,釣魚執法等一系列問題,執法素質與法制觀念普遍不高,這與當前行政機關的執行機構的設置不健全,相應監督機制,培訓機制不到位是有著很大關系的。 三、完善我國行政強制執行制度的構想
行政強制執行制度在立法和實踐中存在的諸多缺陷勢必會對行政權力的順暢實施及提高行政效率有著很大的影響的同時也會對公民、法人的合法權利造成一定損害,進而成為我國行政法制建設路的絆腳石。如何剔除這顆絆腳石,推進我國行政法制進程,國內的學者提出了幾種不同的改革聲音。
(一)以現行機制為基礎,細化分責,將審查和執行相分離
這一類觀點就是在現有執行制度為基礎,將審查與執行細化分離,明確權責,即將審查職能只賦予法院,執行職能則只賦予行政機關。其優點是:以現行執行制度為基礎,有利于制度價值內涵的延續,將執行職能從法院分離出來,不但能有效的提高法院的效率,也能起到監督行政機關執行的作用,也從制度上解決了法院自身又是參與者又應是中立者的窘境。為此,法院對其審定執行的范圍和內容與形式也將進一步明確。但是在具體實踐中,如何將法院的行政執行審查與司法審查區分,在程序上與內容形式上如何做到合理區別對待。這將又是個大難問題。再者如果法院裁定不予執行,在當前執行制度背景下,行政機關又將陷入尷尬的境地。似乎又回到了審查與執行未分離的起點。
(二)堅持法院行使執行權為中心,適當擴大行政機關執行范圍
行政機關為了公共利益所做出強制執行決定,如果公民可以隨意拒絕,很多公共事務將無法實行,這將使行政機關失去其作為國家職能機關存在的理由。所以行政機關必須有一部分強制執行權。但為了保護相對人的權益,防止行政機關執行權的濫用,仍必須堅持以法院行使執行權為中心。但可以適當擴大行政機關的執行范圍,這樣可以改變行政效率低下的現境。而對法院與行政機關執行的權限,持該觀點的學者們也提出了不少相適應的區分標準。但是這些標準在實際上執行起來是十分困難的,這也正是該類觀點目前不能解決的難題。也致使該類思路缺乏可行性。
(三)對現行體制徹底改革,將行政強制執行權統一由行政機關行使,建立完善的司法救濟保障制度
該項改革思路是指對現行體制徹底改革,將行政強制執行權回歸到行政機關,這從強制執行本身的價值與定位及其對社會的功能上看,能夠有效的提高行政效率,也維護了行政機關的權威。將執行權從法院分離,也可以有效的避免司法與執法的定位混同。提高司法的公信力,維護法院中立,權威的地位。但為了防止行政機關的行政專斷或者權力濫用,建立完善的司法救濟保障制度能有效的監督保障制約行政機關的權力運營。
就當前的司法現狀和改革條件而言,第三種思路明顯更具實際性和操作性。其中是否建立完善的司法救濟保障制度是其能否成功的決定因素。
第一,建立明確行政行為效力制度及其行政執行原則,在行政行為符合其相對應無效條件時,行政相對人應當擁有合法的抗辯權。在執行程序中,要明確規定事前告誡程序與比例原則,在對相對人采取強制執行措施時,應當提前告知,并保證當事人自我履行義務的期限,在保障行政強制的合理性與合法性的同時,盡量減少對相對人人事權益的侵害。堅持教育和強制相結合的原則。
論文關鍵詞 公安行政強制措施 公民 合法權益 設計原則
我國現階段在公安機關的行政強制措施的實施程序方面規定不夠明確，偶爾還出現強制措施濫用的情況，使得實際執法過程中侵犯了相對人合法權益，嚴重影響到了公民心目中的警察形象。因此，為了公安機關的合法執法，利于構建我國社會主義和諧社會的藍圖，規范其行政強制措施程序意義重大，但這也同樣是一大難題，需要執法部門、理論界甚至全體社會人員的共同努力。正當程序能夠有效預防控制公安機關及人民警察擁有的自由裁量權。本文結合了當前我國的公安執法的實際情況，分析并介紹了行政強制措施的實施程序、應用現狀、設計原則及完善措施。
一、公安行政強制措施適用的程序
強制措施根據違法行為或者危害時間的不同的緊急程度可劃分為兩種不同的程序：一般性的強制措施，即時強制措施；它們之間的程序又存在區別，詳細情況如下：
（一）一般公安行政強制措施的程序
1.決定
公安行政強制措施在執行前必須得到公安機關的相關負責人的批準。也就是說，公安機關必須先存在一個確切的行政決定才能對相對人科以義務或者設定權力。公安機關執行的行政強制措施的行政決定可能未經過受案便確立了，當然一般強制措施的決定都是需要經過公安機關相關負責人的批準的，但即時強制除外。
2.表明身份
公安機關及其執法人員在對行政人或者行政主體行使行政權時應該在最初作出具體的行政行為的時候就向相對人表明身份，表現為出示相關證件、展示其公務標志、口頭或者佩戴說明，用以向相對人證明行政人具有某種特殊身份或擁有特殊執法權力并表示即將或者正在行使此權力的相關程序規則。行使公安行政的強制措施時，民警應該及時出示其工作證件以表明身份，其目的不僅是為了性對人能夠明確人民警查的身份，而且也利于執法相對人配合和監督民警的工作。
3.告誡
這個程序指的是公安機關需將行政強制措施的決定的緣由、途徑、依據及相對人的法定權力明確告知相對人。告誡是整個公安行政強制措施的程序中最為核心的部分，不僅體現了行政主體對相對人人權的足夠尊重，而且在降低相對人對于公安機關執法人員的對抗情緒方面也有很大幫助，利于提升公安機關的強制措施的可接受性和實效性。
4.實施
行政人員和行政主體對行政相對人告誡過后，公安行政的強制決定便立即生效，具備執行力，正式進入強制措施的實施和執行階段。當然，公安機關及其人民警察在強制措施的實施過程中需遵守對行政相對人的最低損傷原則，行政相對人也必須依法履行必要的容忍義務，不能和公安機關相對抗。強制措施實施時，需由兩名及以上民警執行，如果行政相對人在實施強制措施過程中非常自覺的履行其義務，對行政目的沒有影響的情況下應該暫停強制措施。
（二）公安即時強制的程序
即時強制對于一般性的強制措施來說具有不可避免性和緊急性的特點，也使得它不能像一般性的強制措施那樣進行執行，否則不僅難以達到發質的目的，而且不能保障公民的合法權益。執行即時強制時不需拘束于一般性的強制措施的實施程序，但是也不能不受任何程序限制恣意執行和實施。即時強制措施需在嚴格規定的實施條件下執行，且需受控于事后的救濟程序。因此，即時強制措施的步驟可以總結為先表明身份，再執行即時強制措施。
二、我國公安行政強制措施程序的實施現狀
我國目前公安機關實施強制措施中長期缺乏正當的程序，也就是說我國目前不論在理論研究的方面，還是在法律制度有關方面都不夠成熟，尤其在實際強制措施的實施過程中還存在許多問題。
（一）公安行政強制措施的立法方面欠缺科學性和統一性
1.缺乏統一、規范的法律規定。我國的公安機關方面的行政強制程序方面，已經出現了許多有關法律規定，但是沒有形成統一的、規范的法律法規，常出現在一些單獨的法律法規或規章制度中，許多公安機關相關的強制措施執行辦法體現與《公安機關辦理行政案件程序規定》及一些其他的規范性的文件內，但是非常分散且缺乏操作性。
2.程序規定時欠缺科學性。比如告誡制度在國外發達國家中的行政強制措施的程序立法中為其基礎與核心，然而在我國的強制措施相關程序規定中卻難覓蹤跡。即時強制措施的實施相關規定雖然有所涉及，但是標準和實施條件卻涉及不多，強制措施實施后的救濟保障措施也不夠充分。
3.種類雖多但是有關程序規定較少。公安機關的行政強制措施方式和種類繁多，這些強制措施的有關規范大多非常注重實體方面的規定，而忽略了程序規定。
（二）公安行政強制措施執法程序的理論研究較為薄弱
我國公安機關的行政強制措施的相關理論研究較為薄弱，難以滿足社會對公安機關的行政強制需求。國內外相關學者還未專門對強制措施的程序立法進行深刻研究，將一般原則當作當然原則來處理，而無視強制措施的程序與一般的行政程序的區別。對于我國的強制措施實施程序的相關理論研究跟不上實踐需要，還應該加強我國行政強制措施的實施程序的司法審核、違法救濟方面的研究。
（三）公安行政強制措施程序的遵守欠缺嚴格性
目前我國的公安行政強制措施的實施程序缺乏有效的規范。即便存在有關規定，但是因為程序規范的本身欠缺科學性，同時人民警察自身的素質和法律意識不夠等等因素的影響，強制措施的實施程序在實踐過程中隨意性較大且遵守狀況不容樂觀。
三、公安行政強制措施程序的設計原則
若期望公安機關的行政強制措施的實施程序更加規范，能夠更好的保障行政相對人的合法權益，那么公安部門及立法機關在其制定及實施中，應該遵循以下幾條基本的程序設計原則：
（一）正當性的原則
這原則指的是公安機關的強制措施程序需以最大程度的增加相對人的可接受度。可以從以下幾方面進行理解：（1）以合法性作為前提，如果公安行政強制措施的程序連合法性都達不到，正當性便失去了其存在基礎。（2）正當性的原則也表示了盡管公安行政強制措施表現為強制性的行為，但是仍然需要以理服人。強制措施的程序需為強制措施的實施提供說理過程，以使相對人能夠最大程度的接受這種強制行為。（3）正當性的原則可以約束行政強制措施的實施中行政主體的自由裁量權的濫用。公安機關的行政強制措施為擁有自由裁量權的行政行為，且只有正當的強制措施實施程序才能確保行政人的自由裁量權的正當行使。
（二）利益衡量的原則
法律的存在便是處于對不同的利益關系進行調整的目的。從根本性質來說，公安機關行政強制措施便是相對人需要履行但是不予以或難以即時履行其利益限制時，公安機關或者人民警察行使行政強制措施來予以實現，以保障相對人自身利益或者社會及他人的公共權益。也就是體現了社會利益、國家利益、集體利益和個人利益間，局部與整體利益間的調整關系。合理且切實可行的強制措施程序對行政相對人的義務和權力享有及對不同的各種利益之間關系的調整來說起著非常關鍵的作用。
（二）應急性的原則
強制性措施在實際執行過程中大多為即時強制，表明了行政執法權的應急性特點。因此，公安部門及執法部門不能將一般性的強制措施應用于緊急情況下的行政強制措施，否則民警將喪失處理應急情況的最佳時機，而使社會利益、國家利益或相對人自身利益受到損害。
（四）效率性的原則
在遵紀守法的情況下，公安機關應該盡可能的應用最便捷高效的方式執法，盡量縮短時限和減少步驟，進而提升強制措施的實施效率。效率性的原則指的是在不損害相對人的合法權益的情況下盡量提高辦事、執法效率。例如民警不能以提高行政效率作為理由而減少相對人合法權利的行使時間。
四、公安行政強制措施程序的完善
詳細分析了目前我國的公安行政強制措施的應用現狀后，可以看出在強制措施實施程序中存在許多問題的原因就是沒有統一性的法律規定。因而，結合國外先進立法經驗及我國具體的司法實踐，本文將完善措施總結為以下三個方面：
（一）從立法上對強制措施程序進行統一規定
我國的《行政強制法》出臺了公安行政強制措施程序的一般規定，且有望成為法律規定。在《行政程序法》中也對其做出了特殊規定。在我國法律還未統一規定強制措施程序時，公安機關可以在遵守法律規定的情況下，根據一般性行政程序法的基本原則機器精神，與我國公安機關的行政強制措施相結合的，在不違背相關法律法規的槍口下，對強制措施的實施做出操作性強、明確、具體、合理、科學的程序規定，利于執法主體的應用與理解，防止行政自由裁量權的濫用。即便在即時強制過程中，不能詳細的規定事先程序，也應制定科學、合理的事后監督和審查程序。
（二）加強公安行政強制措施程序的理論研究
理論研究如果太過滯后，將嚴重影響到我國行政強制措施立法的順利發展。公安行政強制的理論研究中，強制措施程序的相關研究方面更為薄弱。針對公安機關在實際中執行強制措施中出現的各類問題和現象，可以看出加強強制措施的有關理論探索和理論研究很有必要。例如公安行政有關的強制執行程序與強制措施程序相比較來看，強制措施的適用條件及其程序設計，一般性和即時性的強制程序的區別于比較，都是值得研究和思考的問題。
（三）建立完善的程序制度
