時間：2023-04-01 10:06:53
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洪鈞培的“持今證古”式研究思路其二為洪鈞培所倡導的“持今證古”式研究思路，是用西方法律文化為主導的近現代國際法學體系討論春秋時代的“國際法”。這在洪氏所作《春秋國際公法》一書中體現尤為明顯。陳顧遠在為該著所作的序言中指出:“洪君此著，依現代國際法之體例，將其各種規律進而與春秋國際規律為比較的研究，亦系治史之一種應有方法。且可賴此一一指出我先例之和於現代國際法者何在，持今證古，頗易領會，與愚作既免重復，并相成焉”，可見當時陳顧遠已經認識到洪著在研究思路上與自己的區別。其所稱之“依現代國際法之體例”而“為比較的研究”，顯然是在現代國際法學的框架下對古今法制進行規范比較的思路，因此陳顧遠將其概括為“持今證古”，是頗為準確的。該著共分三編:第一編“概論”、第二編“平時法規”和第三編“戰時法規”。在各編之下章節環節的討論中，基本上遵循了近現代國際法學體系。如其第二編“平時法規”下分七章，分別為“國家”、“盟會”、“國際交涉人員”、“盟”、“關稅”、“節———護照”、“國際紛爭之解決”，是已然純用現代化的國際法體系展開討論了。尤其是在具體討論的節層次中，仍然大體保持了近現代國際法的討論范式，如第二編第一章“國家”下分五節，分別為“國家之要素”、“國家之種類”、“政府之承認”、“領土之取得、國家之消滅與變更及土地并有之權利義務”、“國家之權利義務”等體例，皆一準近現代國際法體系而展開討論，其余章節安排，大體若此。從積極的角度看，這種體例為深受近現代西方法學理論影響的現代學者提供了較為熟悉的認知途徑去比附理解中國古代的相關制度，但從消極的方面看，在這種體例下的論證過程中，總不免有先定觀點，再尋證據的嫌疑。若深究支撐其各論點的論據以及論證過程，則多會發現其中存在的種種瑕疵與牽強之處。無論是在春秋時代“國際公法”的體系分析上，還是在討論這種“國際公法”的具體規范時，洪氏都多少采用了近現代國際法的標準。這種方法一方面當然反映了某種程度上人類法律文明發展的一般性，另一方面也不可避免地帶有西方式、現代式思維的局限性，在分析中國法律傳統時，往往導致片面乃至錯誤的結論。令人遺憾的是，洪著的這些缺點，在西學把握學術霸權的當代，仍然不可避免地為現代相關研究領域的學者繼承。
二、近年“春秋國際法”研究中的思路
近二十年來國內法律史學者對“春秋國際法”的討論，大多繼承洪鈞培在《春秋國際公法》中采用的思路而展開。其中篇幅和影響較大，且較具代表意義的著作，為孫玉榮先生的《古代中國國際法研究》一書。除該著外，圍繞該主題發表的論文亦有不少，其中內容較全面的，為趙彥昌先生的碩士論文《春秋國際法研究》。限于篇幅，本文不再一一概述這些論著的具體觀點和論述過程。但從總體上看，在這些論著的研究中，仍然貫徹了洪鈞培式的研究思路，即通過現代國際法學體系對古代類似的法律制度進行研討，然后以相關史料填充進去。這導致洪鈞培式思路中的固有瑕疵，不僅沒有消弭，反有日益擴大之虞。以孫玉榮先生的《古代中國國際法研究》為例，不含附錄和后記，該著共分十一章。從其篇章節目安排上看，如果不是其中有若干“中國”的概念和幾處諸如“喪亂不伐”之類的內容，幾乎很難確信這是一部中國法制史的著作，反倒令人容易聯想起現代西方國際法學的經典教材《奧本海國際法》的篇章結構。
如該著第三章“古代中國國際法的主體”下分五節，分別為“國家的要素”、“國家的種類”、“國家的基本權利與義務”、“國際法上的承認”、“國際法上的繼承”，是幾乎一準現代國際法理論體系進行討論了。如果說這些概念有些尚可反映人類法律文明共性的話，那么該章第三節“國家的基本權利與義務”之下，又根據“獨立權”、“平等權”、“自保權”、“管轄權”這些完全現代化的概念對古代中國國家的“國家權利”進行討論。在第四章第一節“國家領土的取得和變更”之中，更是令人瞠目地將中國古代國家領土的變動情況總結為與近現代國際法體系完全一致的“先占”、“添附”、“時效”、“征服”、“割讓”、“歸還”等等。這樣的討論，可謂完全繼承了洪鈞培式“持今證古”的研究思路，且在該思路的影響下更進一步地將現代法制體系完全套用到古代法研究之中。這幾乎必然會引起一系列誤解，正因如此，該著的一些觀點不免招致學界的批評。吉林大學歷史系2004級碩士畢業生趙彥昌先生在其論文《春秋國際法研究》中批評孫著稱:“作者為法學出身，對歷史知之甚少，所以在其專著出現不少常識性錯誤”、“只知前面近現代國際法的體系，然后在古籍中找到與之類似之內容，便生搬硬套，不懂其語句之真實含義”，這樣的意見雖然嚴厲了些，但批評卻并非全無依據。從孫著中相關論點的論證過程看，許多結論只依靠其所舉的單個事例予以證實，有的證據是基于對史實的誤解而使用的，有時甚至出現前后矛盾的論述。如在“國家的分類”一節中，孫先生以的有無將古代的國家分為完全國與附屬國，先不說這個概念能否用于當時，僅以其論據看，其中出現的一些問題也令人尷尬，因為該著所引的《左傳•襄公二年》戚之會傳文中出現了較為嚴重的錯訛，如“滕”誤作“騰”，“薛”誤作“薜”。除此以外，孫先生在此的立論也是很值得商榷的，她認為在襄公二年的戚之會上滕、薛、小邾作為齊國的附屬國而“失去了出席國際會議的外交權”，又認為襄公二十七年第二次弭兵之會上魯國使者叔孫豹所稱的“邾、滕人之私也，我，列國也”說明了“邾、滕作為附屬國，雖被邀請參加會議，但沒有簽訂條約的權利。附屬國因為沒有，所以不是國際法主體”，這就不免因望文而生硬套用現代國際法理論之弊。如果對照一下春秋經傳的詳細記載，是斷不能得出如此結論的。關于襄公二年的戚之會，《春秋經》明言:“冬，仲孫蔑會晉荀罃、齊崔杼、宋華元、衛孫林父、曹人、邾人、滕人、薛人、小邾人于戚，遂城虎牢”，又根據《左傳》上的記載，“滕、薛、小邾之不至，皆齊故也”，顯然可知這三個國家因當時皆為齊國的屬國，齊國不來會，這三個屬國自然不敢違逆齊國來與晉、魯相會。這與其有沒有出席國際會議的資格沒有關系?！蹲髠鳌返南挛闹杏痔岬?“冬，復會于戚。齊崔武子，及滕、薛、小邾之大夫皆會，知武子之言故也”，可見在晉國向齊國發出帶有戰爭威脅意味的邀請后，齊國懼于晉國作為伯主的權威，便在冬天帥其屬國滕、薛、小邾與晉、魯兩國相會，并參與伯主率領的在虎牢修筑要塞的軍事行動，協助晉國壓服了鄭國。如果按照孫先生前面的結論，滕、薛、小邾這三個國家的狀態就處于一種時有時無、飄忽不定的狀態，這顯然是不合常識的。事實上，春秋時期的屬國與附庸并非一個概念，其在當時各國交往法制中的地位也大不相同。
在此基礎上，春秋諸國的法律地位，顯然不是像孫著所言“春秋時期，諸侯之邦與盟主之邦以及諸侯之間的地位都是平等的”，孫著在此混淆了春秋國際法中屬國和附庸的概念，是由于其機械套用近現代國際法上的“”概念而導致的。而其對“滕、薛、小邾之不至，皆齊故也”的理解，也顯然出現了嚴重的偏差。從杜預所注的“三國，齊之屬”中錯誤地推導出“附屬國因為沒有，所以不是國際法主體”這樣的結論。如果孫先生注意一下經傳原文的前后文照應，在使用傳文前審讀一下對應的經文，那么此類問題是可以避免的?？偟膩碚f，在洪鈞培式“持今證古”的研究思路下，論者為了將近現代國際法概念與體系能與古代文獻兼容，而不得不削足適履地使用文獻資料，因而導致論述過程中的論點與論據往往難以自洽。孫著中存在的一些其他值得商榷的觀點，例如其繼承洪鈞培生造的“北盟會”、“南盟會”、“總盟會”概念，以及認為春秋時代乃至整個中華法系歷史中存在“國家平等原則”、“國家領土神圣不可侵犯原則”、“不干涉內政原則”等近現代國際法原則等等，其根本原因，仍可歸結到研究者使用的研究思路上。作為一個典型的例子，孫著中所體現的洪鈞培式研究思路中的一些固有瑕疵，在當代的一些相關研究中，不僅沒有消弭，反而有加重的趨勢。這是在中國古代國際法律史研究中機械套用西方國際法理論而導致的結果。相對于孫著中出現的問題，吉林大學歷史學院趙彥昌先生的碩士論文《春秋國際法研究》則有了較為明顯的進步，首先，在文獻材料的使用上，沒有出現嚴重錯誤。其次，對孫著中出現的問題，也進行了相當的糾正。但總的來說，在研究思路上，卻并沒有根本的更革，仍然是模仿洪鈞培式的研究模式，以近現代國際法學的方法將春秋時期的相關文獻進行剪裁分析，最終得出一個看上去十分“現代化”的結論:春秋國際法中有很多原則、規則已經或者正在納入近現代國際法體系當中，春秋國際法中有五項基本原則，即:國家相對平等原則、國家領土神圣不可侵犯原則、互不干涉內政原則、和平解決國際爭端原則、條約必須遵守原則，雖然和近現代國際法的基本原則不盡相同，但是對于我國提出的“和平共處五項原則”基本精神則大致相同?？梢?，在趙文之中，對春秋時代的國際法原則，已經使用了較為審慎的表述方式，即“相對平等”這樣的表述方式，這不能不說是一個重要進步。但其后所使用的“國家領土神圣不可侵犯原則、互不干涉內政原則、和平解決國際爭端原則、條約必須遵守原則”仍然是用現代法學的概念在描述古代制度。尤其是“互不干涉內政”之說，在春秋諸國間根據當時公認的交往法則而頻繁互相干涉的史實前，是很難立足的。在相關文獻記載中，可以看到多如牛毛的干涉行為:無論是諸侯“安定周室”還是諸侯間“安定與國”的行動，乃至收納出奔貴族，挾出奔者干涉他國的納入行動，以現代法學的眼光評判，這都是典型的“干涉他國內政”行為，但這種行為在當時各國的交往法則中，卻頗多具有合法屬性。所謂“敬服王命，以綏四國，糾逖王慝”，乃是伯主的國際法義務，而“安定與國”和“納入”都是足以出兵干涉他國內政的合法理由。由此，我們似乎應該反思，對春秋時代的各國交往法制，究竟應該以何種思路開展研究，方能最大程度還原此法制的原貌，而避免其被西方法律文明主導的現代法律思維與表述方式肢解得面目全非，以至于產生種種不甚妥當的結論?
三、“春秋國際法”研究思路反思與探討
(一)對“持今證古”研究思路的反思洪鈞培式“持今證古”研究思路中最容易出現的問題，就是想當然地認為近現代國際法的原則、體系、規范可以直接適用于古代法研究上。這種方法論上的問題可以引起一系列次級問題。如究竟應該如何研究古代國際法，乃至以何種態度對待古代的法律文明成果;當認識古代法時，如何避免以一種過于自大的態度批評古代法律文明的得失;當分析古代法時，應該如何正確使用現代法律文明的進步成果對其進行剖析等等。歸根到底，就是應當以何種方法來認識、分析和評判古代法律文明。我們可以使用現代法學的原則、概念、體系、語境討論古代法嗎?首先需要明確的是，以現代法學的成果審視古代法的發展，在邏輯上并無不當之處。對于古代法而言，現代法是它們的繼承者、發揚者，是在近現代工業社會文明基礎上繼往開來的高度成熟、高度精密化的文化系統，她是現代人類文明的驕傲，無論從哪個角度看，現代法都遠比古代法進步，這是人類文明進步的必然結果。因此，合理使用現代法學的一些成果分析和評判古代法，是確有其合理性的。但需審慎的，當問題進入到認識和還原古代法律文明原貌的工作時，就不宜隨意地使用現代法律標準描述和評判古代法律制度。法律史的史學屬性，決定了它是一個在時間維度上展開的學科，這導致法律史在研究思路上與部門法研究存在重要區別。在時間維度上，人類文明中的法律制度、法律學科、法律文化、法律思想經歷了復雜的演化過程，在演化的終端，形成了目前所達到的人類法律文明成就。因此，當沿用現代人所熟識的現代法律知識回溯法的發展歷史時，就必須以時間維度上的全局觀念，萃取可以通用于法律史全局的法律知識，以此開展對人類法律文明發展演化史的考察。當具體到某一個特定的時期、特定區域的法律演進過程時，必須注意構成該時期、該區域的法的各個構件，這些構件可能已經被吸納入現代法中某個特定部分，也有可能已經完全消逝在奔涌流淌的歷史長河中。對于前者，自然可以援引現代法中與之存在淵源關聯的部分進行分析，而對于后者，就必須審慎對待，避免粗暴地使用現代法的知識去解釋古代法———這種生搬硬套的方法極易導致一系列錯誤，從而影響對古代法的正確認識和評價。從清末至當今的“春秋國際法”研究中，非常容易看到，洪鈞培式的“持今證古”研究思路所帶來的種種誤解，幾乎都是由于這種刻舟求劍式的錯誤而引起的。這種不恰當的“持今證古”思路，目前已經引起了國內許多學人的批評。批評者大多以“簡單比附”和“附會”來形容這種研究方法。西安政治學院軍事法學系的熊梅博士稱:“從晚清到民國，學者們對于先秦國際法(包括戰爭法)的研究熱情，是在西學東漸的背景下形成的，是中國傳統文化對西方文化進行反應的一個例證……決定了這一時期的研究難免帶有簡單比附的痕跡。”另有學者批評說:“由于受西方中心論的影響，學界長期存在以西方范式為標尺的褊狹，表現在國際法問題上就是以西方確立的國際法理論來套中國的古代社會形態，從而得出中國古代沒有真正意義的國際法的結論，而將中國樸素的國際法思想一并潑掉”。要言之，對于這種以近現代國際法理論與體系直接套用到春秋史上的做法，已經受到越來越多的批評。但對于春秋各國間交往法制的研究而言，必須進一步追問的是，我們究竟應該采取什么樣的思路開展研究呢?
(二)更合理的春秋各國間交往法制研究思路探討基于上述分析，筆者認為，對春秋各國間交往法制的研究，在研究思路上需要注意三個方面:
1．應本著“就史言史”思路尋找古今法制間的合理關聯從整個人類法律文明演化發展史的宏觀角度看，古代法是現代法的前輩，現代法是古代法的繼承者，二者之間存在繼承性的關聯是不容置疑的。但也要注意的是，由于歷史演進的復雜性，許多人類法律文明的成果已經湮沒在歷史長河之中，而不同文明、不同時期的法律，在結構、原則、規范形式上都有著形形的差別，從基本原則到各層法則的細節，多與現代法律文明存在著明顯的區別。這就要求在研究古代法時，不應不加區分地將現代法中的原則、體系乃至思維方式直接套用到古代法研究中。尤其應注意的是，人類法律文明的近現代演進，基本上是在西方法的話語權主導下完成的，在這種情況下，當研討中國古代法制時，就更不能籠統地將西方法視為普世價值，進而機械地按照源出西方近現代法的制度、方法和思路來研究中國古代法。歷史地考察人類法律文明的發展演化，需要以歷史的方法觀察整個人類法律文明發展的全過程，從無數細節中歸納演繹人類法律文明發展的一般規律。古代法與現代法間存在著開拓與繼承、前輩與后輩的關系。歷史地考察人類各國交往法制的發展歷程，不難注意到，很多在古代法制中曾被視為金科玉律的法則，都因隨著文明的發展而湮沒在歷史的長河中，或者逐漸式微成近現代法制中一些較為不重要的部分。如古代各國交往法制所重視的身份等差以及與此相關的禮儀問題，在近現代國際法中，要么被完全否定，要么從繁文縟節簡化成現代社會所需要的簡潔程序。有關使節的待遇、等級、儀式等法則，在古代法制中曾被視為極為重要的內容，而在近現代國際法中則多簡化成較為簡單的制度，或者干脆退出法律范疇，成為純粹的禮儀規范。當然，也應注意到:盡管其儀式程序簡化了，但其中所包含的法律精神并沒有多大的變化:尊重對方的尊嚴、相同的等級間不得互為管轄等仍然是具有法律效力的基本精神和法律原則。這說明人類各國的交往法制在其發展演化的歷史進程中，既有不斷變化、新生、消逝的部分，也有在一定歷史時期內保持穩定性而傳承的部分。這種在時間區間內保持一定穩定性的法，其所蘊含的基本概念和價值標準，可以作為現代學者搭建再現古代法原貌工程的梁柱。誠如武樹臣先生所言，這種標準“應當具備宏觀性、穩定性并有利于揭示人類法律實踐活動的歷史規律性”，這就要求現代學者需要從歷史維度考察在各法律文明、各歷史時期的法律演化進程中所共有的因素，以這種具有一般性的因素作為考察古代法律制度與文化的標準，而不是將某個特定時期、某個特定文明的法律制度和法律文化作為普世的、通行于各時空的標準。從學界對自清末以來對“春秋國際法”的研究與討論中可以看出，許多學者在研究思路上往往都在不自覺地使用現代法的標準去衡量古代法問題，換言之，就是都沒有找到古代法和現代法之間的合理關聯點。筆者認為，民國著名法制史學者陳顧遠先生所秉持的“就史言史，意存其真”的“自史尋法”式研究思路更能貼近歷史的真實，可以避免因“持今證古”式思路的固有瑕疵而產生的種種認知謬誤，是在當前的相關研究中應當予以重視的。一言以蔽之，現在需要重視和恢復陳顧遠“就史言史”式研究思路中的合理部分，而非繼續將洪鈞培“持今證古”式思路中的瑕疵擴大下去。
2．在相關歷史比較研究中應以功能比較方法為主在研究古代法制過程中，功能比較的方法可能比規范比較的方法更加科學有效。換言之，應當循著尋找功能共通的思路考察古代法中的各國交往法制規范，而非以現代既有的國際法規范體系為綱領，在古代文獻中尋找“古代國際法”的蹤跡。對于法律成文化水平已經高度發達的近現代法律文明而言，規范比較的方法可能是較為便利的，對于全球化背景下不同國家、不同地區、不同法系的相同或接近的法律規范，經過調查和規范文本的取樣，對待比較的法律規范加以分解剖析，自然有其合理之處。但對于法律史而言，由于全球化時代以前各不同法律文明在歷史演進過程中的復雜性和相對獨立性，這種方法的應用就十分困難，乃至在很多情況下是根本不可能的。生硬地使用這個方法，就很難避免因“持今證古”而導致一些不妥當認識的出現。相對而言，功能比較的方法則側重于以問題為中心而非以規范為中心進行考察，這就有利于擺脫現代法學的思維定勢，以較為中立和公允的視角，獲得對人類法律史文明較為理性的解讀。就春秋諸國間的交往法制而言，若以功能比較的方法開展研究，頗可望能取得更為客觀的結論。
承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式,對要約的內容表示同意的一種意思表示,在國際貿易中,也稱接受或收盤。被要約人一旦表示承諾,則表明要約人、被要約人之間以達成協議,合同即宣告成立?！堵摵蠂浳镔I賣合同公約》第18條第2款規定:接受發價于表示同意的通知送達發價人時生效。如果表示同意的通知在發價人所規定的時間內,如未規定時間,在一段合理的時間內,未曾送達發價人,接受就成為無效,但須當適地考慮到交易的情況,包括發價人所使用的通訊方法的迅速程度。對口頭發價必須立即接受,但情況有別者不在此限。傳統理論中,關于承諾生效的時間,存在投郵主義和到達主義兩種不同理論。
英美法系采用投郵主義,即在以書信、電報作出承諾時,承諾的通知一經交付郵局投郵立即生效,合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失,風險仍由要約人承擔,而與受要約人無關,且不影響合同的成立。英美法系采用投郵主義的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時間,從而改善受要約人在交易中的被動地位。但在要約人收不到受要約人承諾時,以投郵主義而強加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。
與之不同,大陸法系采用到達主義,如《德國民法典》第130條規定:對于相對人所做的意思表示,于意思表示到達相對人發生效力。我國亦采用到達主義,即遵循《合同法》第26條規定:承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的,根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。
關鍵詞：國際投資國際投資法國家
國際投資法是國際經濟法的一個重要分支，是國家對于跨越國界的私人直接投資關系進行管理和調控的各種法律規范的總和，主要涉及國際投資的內容、效力，對外投資的保護、鼓勵嶼限制，關于解決投資爭議的程序和規則，以及海外投資保險等，既包括國內法規范也包括國際法規范。①
一、國際投資法的歷史發展
二戰后，東道國、特別是發展中國家對待外資的態度大體經歷了兩次轉變，即從開放到限制再到自由化。
二戰后的最初十年，發展中國家幾乎無限制地引進發達國家的資本投向本國自然資源及關鍵性產業的開發,以發展民族經濟。從上世紀60年代起發展中國家轉而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識到外資對東道國經濟發展的必要性及可能帶來的利益，同時又認為國家對外資的控制是必不可少的。70年代末80年代初，隨著世界經濟一體化的日益發展，發達國家掀起了投資自由化浪潮，促使發展中國家推行了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經濟體制改革，逐漸開放國內市場，實行自由化傾向的外國直接投資政策。近年來許多國家均修訂了其外資法,擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。
隨著世界經濟一體化步伐的加快，跨國公司異?；钴S，日益成為世界經濟增長和經濟國際化、全球化的強大推動力量。各國為了提高經濟增長的速度和質量，增強綜合國力，都無不以積極的態度對待外資的進入，并按著本國經濟發展的要求和外資進入情況的變化，不斷調整外資政策。②
二、國際投資對國際法原則的深化
（一）國家原則
國家原則既是國際法的基本原則，也是國際經濟法的基本原則。在國際投資領域內，國家原則具體體現三個方面：
1．自然資源所有權。國家對其自然資源永久原則就是廣大發展中國家在爭取建立國際經濟新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，它規定在聯合國大會通過的一系列決議中，如《關于自然資源永久的決議》、《建立國際經濟新秩序宣言》和《行動綱領》，特別是《各國經濟權利義務》等。
2．經濟戰略決策權。國家有權確立其經濟發展的宏觀戰略，這是國際法上的自決權③的表現。在國際投資領域，國家可以決定鼓勵、允許、限制、禁止引入外資的具體行業，并計劃引入資金的規模。
3．經濟行為管理權。國家不僅在宏觀上設計一種制度模式，還在微觀上具體進行管理。每個國家有權按照其法律和規定并依照其國家目標和優先次序，對在其國家管轄范圍內的外國投資加以管理和行使權力，任何國家不得被迫對國外投資給予優惠待遇。
（二）公平互利原則
公平互利原則是國際經濟法中的一項基本原則，是在試圖建立國際經濟新秩序的背景下提出的。這一原則是我國在國際關系中所歷來主張的平等互利原則的發展?，F代的國際社會，其經濟秩序應當從原來的“平等互利”向“公平互利”轉化，它應當普通適用于國際投資各種法律關系。④
三、國際投資的國際法規制
國際法上對國際投資行為的規制生具體現為雙邊投資協定、在世界銀行集團和WTO框架下的多邊投資法律規則體系和聯合國及世界銀行所作出的關于國際投濟的指導性文件。
1．雙邊協定。由兩個國家對投資問題進行系統的談判，并將雙方的權利義務以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規則不一致的良好途徑。
2．區域性投資規范。制定區域性國際投資規范的努力早在二戰結束即已開始。20世紀80年代以后，區域經濟一體化空前發展，區域國際投資法制建設也取得了重大進展。東南亞國家聯盟、安第斯集團北美自由貿易區以及亞太經合組織都制定了一些具有一定影響的區域投資法律文件。⑤
3．全球性規范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認為有必要建立一個普通性的調整國際投資關系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機構等建議；發展中國家也為此通過七十七國集團提出了《跨國公司行動守則》的方案。
4．世紀貿易組織有關投資的協議。WTO是以多邊國際貿易協議為主要內容，以世界貿易組織為組織保障，以WTO爭端解決機制為后盾的全球性、綜合性的國際貿易管理體制，可以成為是多邊貿易體制或者是多邊協定體制。WTO條約體系主要以調整全球貿易為主要目的，但是鑒于貿易與投資之間密切的聯系，故WTO體系實際上又是一個與投資有關的多邊協議群。
世界貿易組織有關投資的協議主要有三個:即《與貿易有關的投資措施協議》(簡稱TRIMS協議)、《服務貿易總協定》(簡稱GATS)以及《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱TRIPS)。⑥這幾個協議成為關于投資的國際法制的重要組成部分。
四、有關國際投資爭議的處理
正確處理國際投資爭議，是調整國際投資環境的一個重要措施。有國內法制度，也有國際法制度。在處理投資爭議的途徑和方法上，有政治手段，也有法律手段，關于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段，國內解決與國際解決。
（一）投資爭議的政治解決
1．斡旋與調停。通過政治途徑解決投資爭議，最常見的是斡旋和調停。在理論上兩者雖有區別，但在各國實踐及國際慣例上，并不嚴守其區別，兩者的作用已逐漸融合起來。⑦
2．通過外交保護解決爭議。通過投資者本國政府行使外交保護權，或同東道國政府進行外交談判，或提起國際訴訟，以求解決投資爭議。
(二)投資爭議的司法解決
司法解決是指通過法院，運用司法程序予以救濟。基于公認的國際法原則——國內救濟原則，關于投資爭議在當事人間沒有協議采用仲裁解決時，可向當地法院提訟。但國內司法救濟不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。
(三)投資爭議的仲裁解決
用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經長期實踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時仲裁的安排或常設仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。
(四)WTO爭端解決機制
烏拉圭回合談判以后，與貿易有關的投資措施也進入了WTO的關注范圍。實踐中關于投資的爭端也會在WTO體系的爭端解決機制中解決。WTO的爭端解決機制保證著法體系的正常運轉，是保障多邊貿易體制可靠性和可預見性的核心因素。
WTO爭端解決規則具體包括《關于爭端解決規則與程序的諒解》(DSU)及其附件、《關于實施與審議關于爭端解決規則與程序諒解的決定》、《關于服務貿易總協定某些爭端解決程序的決定》、《關于按照履行1994年關稅與貿易總協定第六條的協定或補貼與反補貼協定第五部分處理爭端的宣言》，以及WTO各項規定及其配套或附屬協定中的有關爭端解決的條款。⑧
五、跨國公司對國家的影響
跨國公司在各個領域里向國家的經濟發出了嚴峻的挑戰。一方面，由于擁有巨大的生產規模和龐大的管理組織體制，跨國公司已成為國際分工和國際貿易的主要組織者和承擔者，跨國公司在很多行業都占據了壟斷地位。另一方面，各個國家，特別是發展中國家，不但需要跨國公司的技術，還需要跨國公司的資金。由于跨國公司對技術轉移嚴格而有效的控制，往往使得技術落后的發展中東道國處于被動的依賴地位，形成經濟依附性發展，削弱了國家的經濟。
為了編織一個全球戰略網，進一步獲得和保障既得利益，跨國公司的發展壯大會使得自身的權力越過經濟領域，把觸角延伸到政治領域，盡量影響政府的相關政策?！翱鐕驹诎l展過程中，為了盡量利用接受國給予的經濟上和技術上的優待，結果卻發展到想方設法來控制其資源、需求和有關知識的地步，這就損害了接受國的?？鐕具€企圖以它們的私營企業的權限來取代各國的國家權力對于建設未來社會經濟體系而進行的民主管理。”⑨比如1953年英國石油公司在幫助伊朗摩薩德政府中發揮了重要作用，1954年美國聯合水果公司在危地馬拉阿目茲政府中擔當了重要角色，1973年國際電話電報公司在顛覆智利阿連德政府中施加了影響，⑩還有最近發生的韓寶事件在韓國掀起的政治經濟危機等。這些都表明了跨國公司對國家對內外最高絕對權力的制約性影響。
雖然跨國公司對國家具有侵蝕作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在當今國際關系理論和實踐中，雖然非國家行為體或者泛國家行為體異軍突起，但是國家仍然是國際關系行為主體，跨國公司還遠遠沒有得到與之相提并論的資格。國家原則的核心特征，即對內的最高性和對內的獨立自主性并未改變。
六、結語
隨著世界經濟聯系的不斷加強，各國在經濟上相互依存，相互影響，國際投資是世界各國經濟聯系的重要途徑，是國際經濟發展的重要方式。對國際法體系來說，國際投資有其巨大的積極影響，也有一定的消極影響，但只要通過正確的法律法規對其加以引導，則國際投資必將對整個國際社會產生越來越有利的影響。[華夏論文在線]
注釋：
①⑤呂巖峰．國際投資法．高等教育出版社．2005年版．第32頁，第147頁．
②鐘陽勝．跨世紀國際投資與外資政策新變化．華南師范大學學報．2003(1)．
③自決權，也稱民族自決權，是集體人權的重要表現方式,在美國、蘇聯等國家的倡導之下,成為一個國際政治和國際法的術語,有發展中國家載20世紀中期以后廣泛實踐并獲得國際社會認同．．
④韋經建，何志鵬．論國際經濟法的公平原則．吉林大學（社會科學）學報．2002（3）．
⑥周浩榮．WTO對國際投資法的影響．財經界．2008(2)．
⑦姚梅鎮．國際投資法．武漢大學出版社．1987年版．第400頁．
⑧湯樹梅．國際投資法的理論與實踐．中國社會科學出版社．2004年版．第300頁．
⑨舒紹福．跨國公司與國家．中央社會主義學院學報．2002(6)．
⑩遲德強．淺析跨國公司對國家政治的影響．江漢論壇．2007(8)．
參考文獻
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[5]劉筍．論WTO協定對國際投資法的影響．民商研究．2000(1)．
（一）國際法的概念
一般來說，國際法（internationallaw）的概念，有廣義與狹義之分。
1.廣義的國際法
廣義的國際法乃是指一切調整國際政治、經濟、軍事等各活動和現象的原則、習慣、規則等法律規范的總稱。在這個意義上，國際法是與國內法相對應的法律體系，包括眾多的國際法部門。
2.狹義的國際法
狹義的國際法則僅指國際公法，這是國際法法律體系當中的一個分支，主要調整國家間的關系。關于其具體的概念，
本文中的國際法皆取其廣義概念；當著論及狹義國際法時，則均以國際公法稱之，以示區別。
（二）國際法的內涵
要把國際法的主要內容包括在一個完整而簡明的定義里，是不易做到的（參見王鐵崖：《國際法》，法律出版社，1995年）。但可以認為所謂國際法的內涵，就是指調整各種國際的、區際的、國家之間的或一國涉外的社會關系或社會現象的法律規范的總稱。這些社會關系或社會現象包含了政治、經濟、軍事等國際社會生活的方方面面。
（三）國際法的外延
傳統意義上的國際法的外延包括了國際公法、國際私法和國際經濟法三大分支。但隨著國際法的理論和實踐的不斷發展，這一外延的概括逐漸顯現出其局限：它越發不能囊括一些特別的國際法規范和解釋一些特別的國際法實踐。于是，國際強行法作為一個有著悠久歷史的國際法律規范體系，逐漸從傳統分類下的模糊而尷尬的定位中解脫出來，成為國際法外延的又一重要的獨立組成部分。
故可言，當今的國際法已不限于國際公法、國際私法和國際經濟法。效力高于此三者之上，統領著整個國際法部門的國際強行法成為了國際法所不可或缺的重要組成部分。
二、國際法與國內法的相互關系及其意義
國際法和國內法的關系主要涉及到兩個問題：其一，國際法和國內法是屬于同一法律體系，還是分屬于兩個不同的法律體系？其二，是國際法優于國內法或是國內法優于國際法，還是國際法和國內法并駕齊驅、不分軒輊？——這就是關于“國際法與國內法是一元還是多元關系”以及“國際法與國內法的相互位階關系”的基本問題。據此，國際法與國內法的關系問題，既是國際法的最重要、最基本的理論問題，也是涉及到各國正確適用國際法的重大實踐問題，故必須首先對此問題進行深入的討論。
（一）國際法與國內法位階劃分的現有理論
自19世紀以來，西方國際法學者在國際法與國內法關系的理論上提出了三種不同主張：即國內法優先說、國際法優先說及國際與國內法平行說。前兩種學說被歸結為“一元論”，第三種學說為“二元論”。
1.國內法優先說
國內法優先說認為，國際法與國內法屬于同一個法律體系，國際法從屬于國內法，國家的意志是絕對的、無限的，國際法的效力來自于國內法，國際法只有依靠國內法才有法律效力。這一學說盛行于19世紀末，由德國國際法學者所倡導，主要代表人物是耶利內克、佐恩、考夫曼和文策爾等人。
依現代國際法分析，該學說的錯誤主要有三：首先，理論上缺乏依據。依此學說，每個國家都可以擁有從屬于本國國內法的國際法，這樣，各國國家都可以有自己的國際法。此說實質上改變了國際法性質，使其成了各國的“對外公法”。其次，該學說的核心錯誤在于，其抹煞了國際法的作用，從根本上否定國際法存在的意義。再次，這種把國家意志絕對化，從而否定國際法效力的做法，是為了適應強國向外侵略擴張的需要，以達到把本國的意志強加于國際社會，實現統治全世界的目的。
2.國際法優先說
國際法優先說主張國際法與國內法是同一法律體系的兩個部門，但在法律效力等級上，認為國內法從屬于國際法，屬于低層級規范，在效力上依靠國際法，國際法有權要求將違反國際法的國內法廢除；而國際法的效力依靠于“最高規范”——“國際社會的意志必須遵守”。這一主張的代表人物有第一次世界大戰后的狄驥、波利蒂斯、費德羅斯、孔茲和第二次世界大戰后的凱爾森、杰塞普等等。
從現代國際法的觀點看，這一學說的錯誤在于：第一，其金字塔型的“法律階梯”在法理上難以構成，各國在國際關系中各國共同意志下的“最高規范”難以形成；第二，其核心錯誤在于“否定了國家”；第三，該學說的結果是要否定國家意志，否定國家，以為帝國主義的侵略擴張，制訂“世界法”，建立“世界政府”提供理論根據。
3.國際法國內法平行說
國際法國內法平行說主張國際法與國內法是兩種不同的法律體系，它們調整的對象、主體、淵源、效力根據等方面都不同，兩者各自獨立，互不隸屬。認為國內法的效力根據是一國的意志，而國際法的效力根據是多國的“共同意志”，因而兩者互不隸屬，處于對等而對立的地位。其代表人物有特里佩爾、安齊洛蒂和奧本海及當代的費茨摩里斯、盧梭等。這種學說的不當之處在于：過分強調了國際法與國內法的不同，而忽略了其相互間的聯系，以致造成兩者的對立。
4.我國學界通說
我國學者普遍認為，國際法與國內法是法律的兩個體系，但由于國家是國內法的制訂者，又是國際法制訂的參與者，所以兩者彼此之間有著密切的聯系，互相滲透，互相補充，而非互相排斥和對立。國家在制訂國內立法時要考慮到國際法的規范要求，在參與制訂國際條約時也要注意到其國內法的原則立場。
（二）國際法與國內法關系的再梳理
1.國際法與國內法是兩個法律體系
盡管國際法與國內法在一定程度上有著彼此協調、互相滲透、互相補充的緊密關系。但是，從法律特征上分析，國際法與國內法是屬于兩種不同的法律。理由如下：
（1）從主體上看，國內法的主體是自然人和法人，而國際法主要是國家；
（2）從調整對象看，國內法是規范國家與個人、個人與個人的關系，而國際法主要是規范國家間的關系；
（3）從法律淵源看，國內法主要是國家的立法，而國際法主要是條約與習慣；
（4）從效力根據看，國內法是國內統治階級的意志，而國際法則是各國間的協議意志；
（5）從法律實施看，國內法主要依靠國內司法機關，而國際法主要依賴各國的自覺執行。
2.國際法與國內法的效力位階
（1）不同法律體系中法律的效力位階確定的原則
在同一法律體系中，往往有著完善而清晰的法律效力位階排序：上位法優于下位法，后法優于前法，特別法規則優于一般法規則，規則不得違背原則，等等。
但當不同法律體系中的法律發生沖突，從而必須對不同法律體系法律的效力進行排序，但又因為這些法律分別處于不同的法律體系，進而不可能直接判斷兩個法律何者上位何者下位，何者特別何者一般時，又應如何確定何者效力更優先呢？
此時，必須抽象出該法律規范背后所保護的價值或者立法的價值取向，對兩個價值進行稱量，優先保護較大的價值，同時盡可能兼顧另一價值。從而保護較大價值的法律優先于保護較小價值的法律。
而這樣的價值稱量并都需要司法者在具體案件中單獨進行，有一些價值是公認具有較大價值，從而為法律所優先并全力保護的，如基本人權或者國家的帶有根本性的利益等。故對于這些價值進行保護的法律的效力便確定的具有更為優先的效力。
（2）國際法與國內法的效力位階的確定
依據上述理論，國際法和國內法何者優先并不能一概而論。簡單的判定國際法優先，或者國內法優先都是不負責任在將問題簡單化。
第一，就國際法體系內部而言，國際強行法規范具有最為優先的效力，因為國際強行法所保護的正是上述所公認的最為基礎和重要的價值，如基本人權和國家的基本權利等。
第二，國際義務與國內法規范之間若產生沖突，其效力判斷首先要看該國際義務本身是否公正合理，若非如此則國家無義務遵守履行之；再看該國是否自愿承擔該項義務，若為被迫，則該國亦無義務遵守履行之；最后還需要判斷該國際義務的履行是否違背了國內法中關于基本人權和國家基本權利的保護的相關規定，若違背了這些規定，則國家無須遵守履行之。
第三，經轉化或采納而產生國內效力的國際法，其在國內法律體系中的效力與其轉化后形成的國內法的效力等同，或依照國家對于采納后的國際法效力等級規定享有相應的國內法效力。
（三）國際法與國內法關系的實踐
國際法與國內法關系的實踐首先涉及到國家對于國際義務的履行和遵守，其次也涉及到國際法的國內效力。
1.對于國際義務的履行和遵守
（1）對于國際強行法或國際習慣所規定的國際義務，如不得侵略他國，不得干涉他國內政等，各國必須無條件遵守，不得以國內法的不同規定為由拒絕履行。
（2）對于非為國際強行法所規定的國際義務，各國應當履行和遵守。但當該國際義務本身并非公平正當時，或該國際義務違背了該國對于其國家基本利益或者國民基本人權的保護，抑或國家對于承擔該義務的承諾并非處于自愿時，各國有權不履行和遵守這些國際義務。
2.國際法的國內效力
國際法的國內效力主要涉及到國際法規則在國內的適用、國際法與國內法發生沖突時如何解決兩個問題。
（1）國際法規則在國內的適用。
國際法規則在國內的適用主要是國際法的兩個最為主要的淵源即國際習慣、國際條約如何在國內適用。
首先，國際習慣法規則而言，大部分國家認為國際習慣法規則若不與現行國內法相抵觸，可以作為本國法的一部分來直接適用，如英、法、德、美、日等國家。
其次，國際條約而言，情況較為復雜。國際條約能不能在國內法院適用，能不能直接產生國內效力，取決于國內法的規定。各國的做法有：一種稱為“轉化”，即要求所有的條約都必須逐個經過相應的國內立法程序轉化成為國內法之后，才能在國內適用。另一種稱為“采納”，即原則上所有條約都可以在國內直接適用，不需要國內的立法轉化。在國際實踐中，單一地采用上述一種方式的國家不多，多數國家都是兩種方式并用?？傊?，國家加入了一個條約，即受條約義務的約束，如果國內法院拒絕適用，國家應對此行為承擔違反條約義務的責任。
（2）國際法與國內法沖突的解決
對于國際法與國內法沖突的解決，各國的做法主要有：推定為不沖突；修改國內法；優先適用國際法；優先適用國內法；后法優于先法。
三、國際法的體系構成
傳統理論認為，國際法由國際公法、國際私法和國際經濟法三大分支構成。但如前文“國際法的外延”中所述，國際強行法作為一個有著悠久歷史的國際法律規范系統，逐漸從傳統分類下的模糊而尷尬的定位中解脫出來，成為國際法外延的又一重要的獨立組成部分。
本章節就將遵循這一歷史發展的脈絡，先就新興的國際強行法從概念、特征、調整對象與識別標準等方面進行介紹和剖析，再對于傳統的國際法三大分支的概念、基本原則、調整對象和組成部分，進行簡要介紹；并為下一節深入地討論國際法各個構成部分的相互關系，作出必要的準備。
（一）國際強行法概述
國際強行法作為一項新興的法律制度，為國際法的發展帶來了新的動力，因而往往被冠以“國際憲法”、“國際至高法”的美譽（參見KarenParkerandLynBethNeylon,JusCogens:CompellingtheLawofHumanRight,HastingsInternationalandComparisonLawReview.1989,No.12.p.411,415;PhilippeLieberman,Expropriation,Torture,andJusCogensUndertheForeignSovereignImmunitiesAct:SidermanDeBlakev.RepublicofArgentina,U.MiamiInter-AmericanLwaReview,1993,No.24,p.503;DavidWippman,Treaty-BasedIntervention:WhoCanSayNo?,UniversityofChicagoLawReview1995,No.62,p.607,618）。1969年，“國際強行法”這一名詞正式載入《維也納條約法公約》。這標志著這一法律制度的正式確立。
1.國際強行法的概念和特征
（1）國際強行法的概念
1969年的聯合國《維也納條約法公約》第53條對國際強行法的定義是“就適用本公約而言，一般國際法強制規律是指國家之國際社會全體接受并公認為不許損抑且僅有以后具有同等性質之一般國際法律始得更改之的規律。”
可見，國際強行法是國際法上一系列具有強制的法律拘束力的特殊原則、習慣和規則的總稱，這類規范由全體國際社會成員共同承認并接受，具有絕對強制性。
（2）國際強行法的特征
根據《維也納條約法公約》第53條的規定，國際強行法有以下幾項基本特征（參見：《國際強行法與國際法的基本原則》，武漢大學學報/社會科學版，1986年第6集）：
①．國際社會對于強行法規范的接受具有整體性。
所謂整體性并不是指每一個國際社會成員都必須毫無例外的全體接受才能導致強行法規范的強制性，而只需要”絕大多數的成員表示接受“即可。極個別國家的反對無損于該規則的強制性。
②．強行法規范的強制效力具有絕對性。
該絕對強制性體現在兩個方面：其一，非同等強行性質之國際法規則不得予以更改；其二，任何條約或行為如與之相抵觸，歸于無效，并需承擔相應的法律后果。
③．強行法規范的適用范圍具有普遍性。
國際強行法規范適用于國際社會的一切成員，毫無例外。
④．強行法規范的范圍具有開放性。
隨著國際社會日新月異的變化和發展，國際強行法規范的也將與時俱進，不斷又新的規范產生，同時也會有舊的規范的修改或者消亡。當然，對于這些新增或修改的限制是嚴格的，受到”具有同一性質的一個以后的一般國際法規則才能予以更改“的限制（參見王鐵崖、田如萱：《國際法資料選編》，第715頁）——從而保證了強行法規范效力的絕對性。
2.國際強行法的調整對象
國際強行法的調整對象既包括規范，也包括行為。具體而言，國際條約、國際習慣以及國際法主體的行為都受其約束。
（1）國際條約和國際習慣。
任何國際條約和國際習慣都不得違背國際強行法規范。理論和實踐于此均無爭議。毋庸贅述。
（2）國際法主體的行為。
這里的行為既指國際法主體的締結行為，也指其在條約領域外所實施的作為或者不作為。雖然理論上，對于國際法主體的行為是否可由國際強行法調整尚有爭議（參見費茨摩里斯（Fitzmaurice）、蘇伊（Suy）、達姆（Dahm）等人都認為國際強行法可以適用于國家的各種行為，但斯圖基（Sztucki）等學者則持相反觀點），但眾多實踐表明，國際法主體的行為不僅應該也現實的已經為國際強行法所調整——如違反戰爭法規或者人權保護的國家行為均因違反國際強行法而遭到責難。
3.國際強行法的識別標準和組成部分
《維也納條約法公約》雖然首次界定了國際強行法的概念，但對于其識別標準卻并沒有給出清晰的說明。而識別標準的不明確就直接導致了國際強行法組成部分構成的不明晰。
盡管如此，對于國際強行法的識別標準和組成部分問題經過數十年的探討和發展，逐步形成了大體一致的普遍認識。
（1）國際強行法的識別標準
首先，國際強行法規則是構成“國際公共秩序”的規則，是為了“國際社會作為整體的利益”而存在的。所以，國際強行法的判定不應立足于個別國家的需要，而應看其是否符合整個國際社會的需要。唯有如此，國際強行法才可能具有絕對性。這一點也得到了聯合國國際法院的認同和支持。
其次，符合整個國際社會需要的法律規范也并非都是國際強行法規則，而僅只那些違背之則無效的法律規范方有成為國際強行法規則的可能。
故此，要成為國際強行法規范必須同時滿足兩個條件，缺一不可：其一，符合整個國際社會的需要；其二，對其違反將導致條約或行為的無效。
（2）國際強行法的組成部分
國際強行法之所以具有絕對強制的效力并非因為對其違反將導致無效——這僅僅使其絕對強制效力的體現而已——而是因為其所保護的價值有著最為重要、最為基礎性的意義。由此，可以從這些基本價值出發來探尋國際強行法的構成。
上述基本價值可以依照其主體分為兩個層面：其一，基本人權；其二，國家的基本利益。與之相對應，國際人權法中保護基本人權的相關規范和國際法中保護國家基本利益的相關規范就成為了國際強行法的最主要組成部分。
①國際人權法中的保護基本人權的相關規范
并非所有國際人權法規范都是國際強行法：僅只保護基本人權的國際人權法的規范具有國際強行法的絕對強制效力，而保護一般人權的國際人權法因其所保護的價值并不是最為核心和重要的，而僅具有一般效力。
由此，符合上述標準，構成國際強行法的國際人權法律規范包括：
第一，保護生命權（包括免受任意屠殺的權利和免受種族滅絕的權利）的國際人權法律規范；
第二，保護免受種族隔離的權利的國際人權法律規范；
第三，保護免受酷刑和其他有辱人格待遇的權利的國際人權法律規范；
第四，保護免為奴隸的權利的國際人權法律規范；
第五，保護免受奴役或強迫勞動的權利的國際人權法律規范；
第六，保護婦女和兒童免受販運的權利的國際人權法律規范（參見白桂梅：“國際強行法保護的人權”，《政法論壇》，2004年3月）。
②保護國家基本利益的相關規范
保護國家基本利益的相關規范，在國際法中歷史悠久，俯仰皆是。其中有很多在“國際強行法”這一新興的法律制度出現之前就業已成為國際法的原則或者習慣。“和平共處五項原則”即為典例。
（二）傳統的國際法三大分支
1.國際公法、國際私法和國際經濟法的概念
國際公法（publicinternationallaw）是在國家間交往中形成的、主要是調整國家之間關系的、有約束力的原則、規則和制度的總體。
國際私法（internationalprivatelaw）是以直接規范和間接規范相結合來調整平等主體之間的國際民商事法律關系并且解決國際民商事法律沖突的法律部門。
國際經濟法（internationaleconomiclaw）是調整國際經濟活動和國際經濟關系的法律規范的總和，也就是調整國際經濟交往中商品、技術、資本、服務的跨國交易流通中形成的法律關系的法律規范和法律制度的總和。。這里的國際經濟關系并不限于狹義的國際經濟關系——不同國家和國際組織之間的經濟關系，而是包括了所有不同國家之間的個人、法人、國際組織之間的經濟關系，亦即跨國經濟關系。
2.國際公法、國際私法和國際經濟法的基本原則
（1）國際公法的基本原則
國際公法的基本原則是指得到整個國際社會各國公認的，適用于國際法律關系的所有領域的，具有強行法性質的國際法核心和基礎規范。
國際公法的基本原則主要源自：1945年《聯合國》（尤其其第二條規定的七項原則）；中、印、緬三國于1954年首先倡導的和平共處五項原則；此外，還有其他一些國際文件，例如《亞非會議最后公報》，《給予殖民地國家和人民獨立的宣言》等。
國際公法的基本原則主要包括：
A．國家平等原則。
任何國家都擁有，各國都有義務相互尊重。在國家組成的國際社會中，各國都具有平等的國際人格，各國在國際法面前處于平等地位。
②．不干涉內政原則。
任何國家或國際組織，在國際關系中，不得以任何借口或任何方式直接或間接的干涉本質上屬于任何國家國內管轄的事件，即一國內政；也不的以任何手段強迫他國接受自己的意志，維持或改變涉過社會制度和意識形態。
③．不使用威脅或武力原則。
各國在其國際關系上不得以武力或武力威脅，侵害任何國家的政治獨立和；不得以與任何聯合國或其他國際法原則所不符的方式使用武力。
④．和平解決國際爭端原則。
國家間發生爭端時，各國都必須采取和平方式予以解決，禁止將武力或武力威脅的方式付諸任何爭端的解決過程。
E．民族自決原則。
在帝國主義殖民統治和奴役下的被壓迫民族有權自主決定自己的命運，擺脫殖民統治，建立民族獨立國家的權利。
⑤．善意地履行國際義務原則。
國家對于由公認的國際法原則和規則產生的義務，應征成善意全面的履行。同時國家對于其作為締約國參加的條約而產生的義務，也同樣應善意履行。
（2）國際私法的基本原則
①．國家原則。
國家原則反映在處理涉外民事法律關系上，就是要貫徹獨立自主的方針，合理地處理涉外民事法律關系的管轄權問題和法律適用問題。
②．平等互惠原則。
即在國際私法規范的制定和適用上都應體現彼此法律地位平等，互惠互利，反對以強凌弱，以大欺小。如在訂立契約時要照顧雙方利益，不得利用經濟技術優勢誘迫對方簽訂不平等協議；而且應從實際情況出發，使經濟勢力較弱的一方確實得到實惠。在外國法的適用上，特別是在賦予外國人一般民事權利方面，都應該是互惠的。當然互惠是相互的，相互的基礎上采取報復措施，在國際私法上也被認為是合法的?；セ菰瓌t還包括在訴訟程序上相互對等地給予協助。
③．國際協調與合作原則。
促進世界各國在公平、合理、互利基礎上的經濟合作與發展的一種各國間的經濟關系體系。加強各國剪得協調與合作，通過良性互動來解決國際糾紛，實現雙贏甚至多贏。
④．保護當事人正當權益（尤其是弱方當事人）的原則。
國際私法規范是在各國人民進行經濟與文化的交往中產生和發展起來的，它的適應也有利于促進各國經濟和文化的交往。因此，在國際民事交往中，對雙方當事人的正當權益應給予應有的法律保護。如果國際私法不能有效保護當事人的正當權益，國際經濟、科學技術和文化交往便不可能正常開展。我國外商投資企業法明確規定保護外國投資者的合法權益，正是這一原則的體現。
E．為國家對外政策服務的原則。
國際私法歷來是為國家對外政策服務的一個工具。對外政策是制定國際私法規范和處理涉外民事法律關系的指導。各國都是根據自己的對外政策來制定國際私法規范和訂立條約的。社會主義國家的國際私法也同樣要貫徹自己的對外政策，為工人階級和廣大勞動人民的利益服務。
（3）國際經濟法的基本原則
國際經濟法的基本原則主要包括：
①．國家經濟原則
對于這個原則，可從以下三個方面理解：
第一，國家對本國境內一切自然資源享有永久。
《關于自然資源永久的宣言》把尊重東道國對本國自然資源的作為國家之間一切國際經濟交往和經貿活動的前提?！扒址父髅褡搴透鞑孔鍖Ρ咀遄匀回敻缓妥匀毁Y源的各種自利，就是完全違背聯合國的精神和原則，阻礙國際合作的發展，妨礙和平維持?！薄懊恳粋€國家對本國的自然資源以及一切經濟活動擁有完整的、永久的。為了保護這些資源，各國有權采取適合本國情況的各種措施，對本國的資源及其開發事宜加以有效的控制管理，包括有權實行國有化或把所有權轉移給本國國民。這種權利是國家享有完整的永久的一種體現。”
第二，各國對境內的外國投資以及跨國公司的活動享有管理監督權。
《關于自然資源永久的宣言》和《各國經濟權利和義務》強調：東道國對于本國境內的一切經濟活動享有完整的、永久的，并且突出地強調對境內外國資本和跨國公司的管理監督權。
第三，本國對境內的外國資產有權收歸國有或征用。
1962年，第17屆聯合國大會通過了《關于自然資源永久的決議》。它意味著在國際社會上開始普遍承認各國有權把外資控制的自然資源及其有關企業收歸國有，或加以征用。但它同時規定：采取上述措施以行使其的國家，應當按照本國現行法規以及國際法的規定，對原業主給予適當的賠償。1974年聯合國大會第29屆會議通過了《各國經濟權利和義務》明文規定：每個國家都有權把外國資產收歸國有、征用或轉移其所有權。
②．公平互利原則
公平互利原則是國際公法中傳統意義上的平等原則、平等互利原則的重大發展。
從“平等互利”到“公平互利”的轉變，一字之差反映出的是整個價值追求和立法理念的巨大變遷：實質公平取代了形式公平。公平與平等的意義相近，但是，在某些特定場合，表面上看似平等，實際上不公平。有時候，表面上看似公平，實際上不平等。從政治角度上強調平等原則，還不能保證實現中，實質上的平等。發達國家往往以形式上的平等掩蓋實質上的不平等。發展中國家開始從經濟角度上、從實質上來審查傳統意義上的平等原則，提出了互利原則，用以調整國際經濟關系，從而使平等原則達到新的高度。
③．國際合作與發展原則
按照傳統的重商主義觀點：自己吃虧，對方肯定占便宜。如果自己占便宜，對方一定吃虧。國際合作以謀發展原則拋棄了這種狹隘的利己觀點，提出在發展方面，國際合作是所有國家都應具有的目標和共同責任。要求國際大家庭的成員通過單獨和集體的行為，為了全人類的共同利益和國際經濟的持續發展在技術、資金、資源、貿易等方面相互合作，共同繁榮，反對武力和對抗，從而保證人類世世代代在和平和正義中穩步加速經濟和社會發展。
強調全球各類國家開展全面合作，特別是強調發達國家與發展中國家合作，以共謀發展，是始終貫串于《建立新的國際經濟秩序宣言》、《建立國際經濟新秩序行動綱領》和《各國經濟權利和義務》的一條原則。
3.國際公法、國際私法和國際經濟法的調整對象
（1）國際公法的調整對象
國際公法的調整對象主要是，但并不限于國與國之間的政治、外交、軍事等關系。
（2）國際私法的調整對象
一般認為，國際私法的調整對象就是具有國際因素的民商事法律關系，或稱國際民商事法律關系，或稱跨國民商事法律關系，或稱國際私法關系。
這樣的涉外民商事法律關系必須具備三個特征：
①．具有一個或一個以上的涉外因素。
具體表現為：其一，主體的一方或雙方是外國的自然人、法人，或者是無國籍人，或者是外國國家。其二，法律關系的客體具有社外因素。其三，民事關系的產生、變更或者消滅的事實發生在外國。
②．存在法律沖突。
法律沖突亦稱“法律抵觸”，是指兩個或兩個以上的不同法律同時調整一個相同的法律關系而在這些法律之間產生矛盾的現象。
③．這里的民商事關系是廣義的。
它不僅包括無權關系、債權關系、知識產權關系婚姻家庭關系和繼承關系等，也包括公司關系、票據關系、海商法關系、保險法關系和破產法關系等。
對于國際私法調整對象的范圍在學術上歷來有爭論。普通法系國家的學者大都認為，國際私法的范圍限于管轄權規范、沖突規范，以及承認和執行外國法院判決的規范。法國學者認為，該范圍包括國籍規范、外國人的法律地位規范、法律適用規范、管轄權規范。德國、日本學者認為，國際私法的范圍僅限于沖突規范，即只解決法律沖突問題。
（3）國際經濟法的調整對象
國際經濟法的調整對象既包括國際法上的經濟關系，又包括國內法上的涉外經濟關系；既有公法的關系，又有司法的關系；既有橫向的關系，又有縱向的關系。其調整對象的范圍具體包括：
①．有關國際貨物貿易的法律規范和制度
②．有關國際服務貿易的法律制度和法律規范
③．有關國際投資的法律規范和制度
④．有關國際知識產權保護的法律規范和制度
E．有關國際貨幣與金融的法律規范和制度
⑤．有關國際稅收的法律規范和制度
⑥．有關國際經濟組織的各種法律規范和制度
4.國際公法、國際私法和國際經濟法的組成部分
國際公法、國際私法和國際經濟法的組成部分與其調整領域大致一致，對于不同對象進行調整的原則和規則構成其不同的組成部分。
1.國際公法的組成部分
國際公法的組成部分主要包括海洋法、國際航空法、外層空間法、國際環境保護法、國際法、引渡庇護法、國際人權法、外交關系法、領事關系法、條約法、戰爭與武裝沖突法。
2.國際私法的組成部分
國際私法由以下部分組成：
①．外國人的民商事法律地位規范。
外國人的民事法律地位規范指規定外國人在內過可以享有哪些民事權利、承擔那些民事義務以及在涉外民事活動中享有那些民事待遇的規范。它在羅馬法中的“萬民法”中就已出現，是國際私法產生的前提。
②．沖突規范。
又稱法律適用規范、法律選擇規范。這種規范是指某種涉外民商事法律關系應適用何種法律的規范。沖突規范不進食國際私法中最古老的規范，也是國際私法中最重要、最核心的規范。
③．國際統一實體私法規范。
國際統一實體規范是國際條約和國際慣例中具體規定涉外民事法律關系當事人的實體權益與義務的規范。
④．國際民商事爭議解決規范。
國際民商事爭議解決規范是一種程序規范，該規范是指以過司法機關或仲裁機構在審理涉外民商事案件時，轉蠻實用的程序規范。它的任務在于解決涉外民事糾紛中的司法沖突，特別是司法管轄權、域外送達司法文書、域外調查取證以及承認和執行外國法院判決、仲裁裁決等問題。
3.國際經濟法的組成部分
作為一個相對獨立的綜合法律部門，國際經濟法主要由以下各具體的法律部門或部分構成：國際貿易法，國際技術轉讓法，國際投資法，國際稅法，國際金融法，國際經濟組織法，國際知識產權法，國際商事仲裁法，以及國際海事法的有關部分等。
這些法律又可以依其性質分為兩大部分：
①．微觀的交易法。
國際經濟法中的微觀交易法調整橫向的經濟關系，就是平等主體之間的經濟關系。當事人之間地位平等，實行意思自治。
這類法律例如國際貨物貿易領域中的《聯合國國際貨物銷售合同公約》，《英國1893年貨物買賣法》，屬于私法或曰任意法。
②．宏觀經濟管理法。
國際經濟法中的宏觀經濟管理法是政府對國際經濟領域活動進行管理與宏觀調控過程中形成的法律，法律關系主體之間的關系是管理者與被管理者的關系。也就是縱向的關系。當事人之間的關系是不平等的，體現國家對國際經濟經濟活動的干預。
這類法律例如，貨物貿易領域中的世界貿易法律制度，各國國內貿易管理法，它們是公法，是強制法。
【摘要】
一般而言，國際法是與國內法相對的法律體系，由國際公法、國際私法和國際經濟法三大分支所構成。為深入剖析國際法的內涵、外延及其體系構成，本文首先對國際法體系的內部構成及其與國內法體系之間的關系，在現有理論和實踐的基礎上，作出了必要而又扼要的梳理，然后詳細介紹了國際公法、國際私法和國際經濟法的概念、基本原則、調整對象和組成部分，并以此為基礎，比較了三者之間的聯系和區別、分析與確定了其間的法律效力位階關系；最后，列舉了目前國際公法、國際私法、國際經濟法領域的基本熱點問題，并一一做出簡要的法律評析。
關鍵詞國際法主體個人權利與義務
關于個人（包括自然人和法人1.）是否能過成為國際法上的主體，法學界對此爭論很大，甚至是相互對立的。不同的法學工作者和專家從不同的角度出發，所得到的結論也不相同。就本人的觀點認為，個人由于其享有權利與承擔義務的授予性，不能直接的認為是國際法上的主體。換言之，個人同其他國際法上的主體相比較而言，并不具有更充分的權利與義務成為國家法上的主體。
討論個人是否為國際法主體，首先要明確什么是構成國際法主體的條件。對于確立國際法主體的定義和條件一直以來都沒有定論?！皣H法的主體（也被稱為法律上的‘人’，具有‘人格’者）使之有能力（capacity）享有國際法上權利和承擔國際法上的義務，有能力進行國際關系活動的實體。2.”有的學者在此基礎上認為，國際法主體必須具備的條件是：（1）具有享受國際權利和承擔國際義務的能力；（2）具有參加國際關系活動的能力；（3）是“實體”3.。個人是否具有以上的條件也是判斷其是否是國家法的主體的一種依據。
一、個人就其本身的能力來講，并不具備國際法上的權利與義務。
國家作為國際法上的主體是毋庸置疑的。國際法上有比較確定的規定：“在法院得為訴當事者，限于國家。”4.因此，作為具有獨立的國家，有其：“（1）固定的居民；（2）確定的領土；（3）政府；（4）與他國交往的能力?！?.這樣的一個實體，是具備了其他任何實體所不可能具有的內容。第一次世界大戰后，只有國家才是主體的傳統定義稍微擴大到包括國際組織（指政府間），即使如此，它們具有的也是非常有限的權利。雖然，國際法主體的范圍從單純的國家主體，稍微的擴大到包括了了國際組織，但不意味著國際法主體的范圍就可以擴大到將個人納入其中。國際法制定目的主要是在全球范圍內制定出統一的和諧的行為規則，使之在實施時可以保障世界的和平與發展，協調不同國家的不同利益，使之向共同的目標發展，促進人類的統一的和平與經濟的發展。而個人在這樣的目的之中是不可能有能力去左右這樣大范圍的發展。就出現的很多個人的行為而產生的比較大的具有國際影響的行為，只能說是由于其本國的法律的授權才具有的能力。因此，國家和政府組織本身并不具有什么國際法上的權利，而是法律賦予的。就這一點來看，個人不適宜成為國際法上的主體。
二、個體不能與“實體”相比較
就個人觀點認為，一個“實體”，應該具有其固定的組織、機構、人員以及可以進行某些活動的團體。這一點上，這里最有爭議的不再是自然人，而是另一種形式的個人——跨國公司?？鐕倦m然作為一個全球性范圍內的法人，其經濟領域必然涉及到很多方面，甚至一次性的經濟活動可以影響幾個國家和地區。即使其作用的廣泛性和關聯性很廣，但是，就其所享有的權利而言，不能和國家級其他的政府組織同日而語。國家和政府組織雖然作為國際法的主體，其行為的出發點和歸宿無非是為國家的利益而為。跨國公司，尤其是其中的“一人制”公司，其行為的出發點和目的多半為自身組織的利益。國際法的宗旨和目的是協調全球范圍內的和平與發展，這一點可以看出法人作為國際法上的主體的理由是不夠充分的。除此之外還有幾點其他的原因可以說明個人不適合成為國際法主體：
（一）個人國際法主體地位會削弱國家對個人的控制。從以上的論述可知，就個人來講，本應該不能具備過多的所謂的權利。承認個人的國際法地位，意味著賦予了個人更多的權利，個人權利的擴大化，就有可能造成更多地因為其自己的利益而不免損害其他的國家或組織的利益的情況出現。
（二）個人國際法主體的承認，會加重國際社會的某些負擔。有些學者認為，將個人納入到國家法的主體的范圍內，可以就某些問題節約時間和提高效率，例如戰犯、海盜問題的解決。但是，更多的人個人成為國家法主體后，一旦出現問題后，更多會帶來不必要的麻煩。因此，將個人的問題多用于國內法的解決，必然會提高效率。
但是，現在個人被推向國際法庭的情況越來越多，其參加和接受國家法庭的審判是否就意味著已經承認了個人的國際法主體地位？我認為，目前出現的情況不能把其作為對某個人的審判，而是個人背后所承載的更大主體的審判。作為影響國際上影響較大的案件，可以適當的在國家法庭上對某個人的行為加以審判，但不宜過于頻繁。
總之，國家法主體范圍的確定，有利于國際法的制定、實施和執行，有利于規范國際法活動，樹立國際法的威信。個人不適宜作國家法的主體也是有其相應的道理的。
參考文獻:
1.國際法上的法人特指跨國公司
2.英國學者布朗利著《國際公法原理》（第四版）
3.邵津主編《國際法》教材（第一版）第8頁
1.1全球共同利益原則
漁業資源是人類從海洋獲得的最主要的水產品，占人類捕撈的水產品的90%，也是海洋最主要的生物資源，與海洋生態環境甚至整個地球生態系統都有緊密聯系。對于漁業資源的國際法關注也早就突破了單純海洋法的范圍，國際環境法的視角的強化更強調對海洋漁業資源的養護。為實現漁業資源的可持續發展，人類活動應恪守義務約束；且活動關注的中心也應從人類利益轉向人類與生物共享的全球利益?？梢灶A見的將來，對漁業資源的國際法規制必定是更多地吸收國際環境法的先進理念并通過具體的制度予以落實，這也意味著漁業資源國際法規制終將歸位于全球利益原則和義務重心。
1.2極限理論
漁業資源枯竭的現狀說明漁業資源的總存量是有限的，漁業資源的再生和自我更新能力也是有極限邊界的；人類的過度捕撈活動一旦超越了這一邊界就會產生漁業資源衰竭的問題。二十世紀80至90年代聯合國對公海“大型遠洋流網捕魚”作業的系列決議就是漁業資源“極限”問題的實證。海洋資源分配所體現的基本精神義務，它為人們占有、開發海洋資源的行動設置限制，它要求各國占有、開發海洋資源的行動服從全球海洋資源持續利用的總體安排。作為最主要的海洋生物資源，要以有限的漁業資源滿足人類不斷增長的需求自然也應服從這種以義務為重心的分配，而這種分配的義務重心則不僅要求漁業資源法律制度以限制人類行為為主，更重要的是為各項制度安排明確的義務主體并建立完整的責任體系。因此，對海洋漁業資源的國際法規制最終仍應落實和以推進國際合作國家責任為方向發展。全球共同利益原則和極限理論說明：一切作為人類共同財產的資源，其一定是將義務置于權利之上的，即將義務作為重心。且這種義務本身也是為了實現義務承擔者的長遠利益。國際海洋漁業資源法律制度正應以“全球共同利益原則”和義務重心的基本思想為指導原則，任何可能背離這兩點基本法理的嘗試都是危險的。實際上，國際漁業資源法律制度的發展已經表明其義務重心，《公約》和后公約時代的各項制度都通過義務主體的安排，對漁業活動予以了越來越具體的限制，且越來越強調通過國際合作履行義務。
2專屬經濟區內漁業資源管理
2.1專屬經濟區的概念
所有的沿海國都享有一種領海權利，即沿海國有權把沿海捕魚權完全保留給本國國民，禁止或限制其他國家的國民在其管轄海域內從事捕魚活動，這種權利被稱為漁業管轄權。二十世紀40年代起，以拉丁美洲沿海國家為首，提出了一種新的主張，在沿海二百海里海洋區域內建立經濟專屬區。自此，很多海洋國家開始紛紛效仿，專屬經濟區的概念也就被提到各種海洋大會議題。根據《聯合國海洋法公約》的規定，專屬經濟區是領海以外并鄰接領海的一個實行特定法律制度的區域，該區域的最大寬度從測算領海寬度的基線起不應超過200海里。
2.2專屬經濟區的權利和義務
之所以要制定專屬經濟區內漁業資源相關法律，其目的就是明確海洋漁業資源管理的主體，并規范沿海國在享受海洋權益的同時，承擔該海域的養護任務。沿海國享有是權利主要包括：①自行決定該海域內海洋生物的可捕量，分為不同時期對海洋生物的可捕量控制，個別國家對海洋生物的可捕量控制，個別船只對海洋生物的可捕量控制；②限定其他國家對該海域的可捕量，因享有專屬經濟區的沿海國有促進該海域內生物資源得到適度利用的義務，因此，在這個前提下，他們可以限定其他國家對該海域生物資源的利用；③其他國家的國民在共享海洋資源的同時，必須遵守沿海國的相關法律法規，這也是確保沿海國能確實有效的保護海洋資源可持續利用的前提。而沿海國同時也要承擔防止該海域內漁業資源的過度開發，并承擔養護的義務。
3公海漁業資源管理
3.1公海漁業資源管理的歷程
格勞修斯在1609年的時候曾發表了《海洋自由論》，自此，一種“公海捕魚自由”的觀點逐漸被大家追捧。而隨著沿海國對海洋漁業資源的捍衛以及海上霸權的爭奪，以及后來《公約》的形成，開始對“公海捕魚自由”進行限制，許多國家紛紛加入了該《公約》，公海捕魚的限制逐漸被廣大沿海國所接收。根據《公約》的規定，所有的締約國均有義務要求本國國民或自行，或與其他國家合作采取養護公海生物資源的必要措施。事實證明，不管是漁業資源的有效開發利用，還是漁業資源的養護與管理都離不開國際間的合作。同時，國際間的合作也是彌補海域劃界所導致的管轄權爭議，銜接各海域漁業制度的有效方式。除了《公約》對各個國家規定的義務外，《促進公海漁船遵守國際養護與管理措施的協定》也規定了公海漁業信息的交流與合作制度，這在很大程度便利了國家間在公海信息的廣泛交流?！蹲袷貐f定》強調船旗國之間應互相交流有關漁船的資料，以協助彼此查明懸掛其旗幟、從事有損國際保護和管理措施的違法漁船。另外，《遵守協定》還設定了締約國間通過糧農組織開展的合作。
3.220世紀90年代早期開始出現的船舶改掛旗幟現象，成為對漁業管理措施最具破壞力的因素之一，引起了全球的關注。
所謂的船舶改掛旗幟，是指船舶撤銷其在一個國家的注冊后又在另一個國家重新注冊，其通常是為了達到降低運行成本和優惠的繳稅條件等經濟目的，從而規避區域性漁業管理組織規則的約束。漁船改掛船旗規避管理措施的行為，不僅嚴重危及了區域性漁業組織的管理主體地位，還直接影響了國際社會和區域性漁業管理組織所采取的養護和管理漁業資源措施的效果。針對公海漁船改掛船旗，一系列國際法律文件都試圖以強化船旗國義務為問題解決的突破口。
4洄游魚類種群資源管理
針對洄游魚類種群，國際法首先突出對此類魚類種群的特殊關注，在進一步分類的基礎上，就不同特點的洄游魚類予以不同的制度規制，并特別強調國際合作，突出區域性漁業組織的主體地位，此外，針對洄游魚類嚴峻的生存狀態，引入預警原則。預警原則的基本概念最早出現于1992年6月通過的《里約宣言》，“為了保護環境，各國應根據資金的能力廣泛適用預警方法。如果存在嚴重不可逆轉的損害，缺少完全的科學確定性的危險不應當作為拖延采取代價昂貴的措施防止環境損害的借口?！薄豆s》主要強調國際合作義務，以期各國間通過協商或通過國際組織實現漁業養護與管理的協調與配合。但是實踐中各國立場沖突使得存在對《公約》條款解讀的不一致，同時沿海國管轄權的明顯擴張意圖共同導致對這兩種魚類保護的不力。鑒于國際法沒有高于國家的統一的執行機構，洄游魚類種群漁業資源的國際法規制的執行主體仍要落實到各國。國際海洋漁業資源制度的執行一方面需要國家的對執行規定的遵守；另一方面，也需要國家就規定執行應具備的相應能力。但是，國家的執行意愿與執行能力往往難以平衡。
5結語
［論文內容摘要］在聯合國的和序言及相關的條款中尊重人權雖有多處提起，但未成為基本原則的范圍，同時國際社會對人權的理解存有爭議，尊重人權一直未被認可為國際社會公認的基本原則。但隨著國際法的變遷以及人權事業的不斷演進，尊重人權正在漸漸上升為國際法的基本原則。本文主要從尊重人權原則的內涵以及中國判斷國際法基本原則的標準出發，論述尊重人權原則與互不干涉內政原則、國家原則的關系。
聯合國人權理事會已正式接管原聯合國人權委員會的全部權力和整套班子，并擔負起后者的所有職能和責任。人們希望人權理事會有效地履行職責，鼓舞全球范圍內通過保護人權和自由去創造美好的和諧世界。
一、尊重人權原則的基本內涵
“人權”是一個含義豐富多變的概念。卡塞茨認為國家在保護人權方面應當主張“不踐踏或不侵害”①，我認為此認識有其可取處當然也有弊端，他認識的局限性注定尊重人權原則只能是一種國家社會成員之間最低限度的一致，同時忽略了“人權”概念的普遍性。
所謂人權，是指在一定的社會歷史條件下每個人按其本質和尊嚴享有或應該享有的基本權利。就其完整的意義而言，是人人自由、平等地生存和發展的權利，或說是人人基于生存和發展所必需的自由、平等權利。從語詞上看，人權由人（human）和權利（rights）兩要素組成。據此，可以認為人權即人之所以為人所應享有的權利。這種權利的存在根據并不在于法律的賦予，它先于法律而存在，法律并不創造人權而只是表述人權。可見，人權包含兩個層次：一是權利，二是強調對人性的尊重和對人的終極關懷，所以“人權概念是由權利和人道這兩個概念構成的，它是這兩者的融合”②。“尊重”要求國家不得妨礙個人行使權利或不為侵犯特定權利的行為，除此之外，國家還應積極的保護和促進人權發展。
值得強調的是人權與基本人權是兩個既有聯系又有區別的概念?！叭藱嗍瞧毡榈?、不可分的、相互依賴相互聯系的，人權包括基本人權”③，目前國際社會的大多數規定一般針對的是基本人權普遍性的保護。具體到國際法中尊重基本人權是尊重人權原則的核心。
尊重人權要求國際主體在國際社會和國際關系的實踐中應立足于人權的普遍性觀念，積極履行尊重、促進和保護人權的國際法律義務。
二、中國當代人權觀念的發展
中國政府和人民從自己的歷史和國情出發，根據的基本原理和長時期革命和建設的實踐經驗，在積極參與國際人權領域中的活動和對外人權斗爭中，將人權的普遍性與中國歷史、文化和現實的特殊性結合起來，形成了具有中國特色的社會主義人權觀。主要包括以下幾方面：（1）人權普遍性的原則必須同各國國情相結合。一是指人權主體的普遍性，即人權是一切人，不分種族、膚色、性別、、政治地位等，都應當享有的權利。從國際上說，則是所有民族和國家都應當享有的自由和平等權利。二是指人權原則和人權內容的普遍性。（2）生存權和發展權是首要人權。（3）人權不僅包括公民政治權利，而且包括經濟、社會、文化權利；不僅包括個人人權，還包括集體權。（4）人權在本質上是一國范圍內的問題。（5）評價一國的人權狀況不能割斷歷史，脫離國情。（6）人權是權利與義務的統一，是我國人權觀的基本原則之一。（7）穩定是實現人權的前提，發展是實現人權的關鍵，法治是實現人權的保障。（8）對話與合作是促進國際人權發展的唯一途徑，我們主張在平等和相互尊重的基礎上開展人權領域的對話和合作。
現在，世界新舊格局正處于轉換之中，世界更加動蕩不定。霸權主義和強權政治仍在繼續，危及世界的和平與發展。利用人權干涉別國內政和推行強權外交，阻礙了人權和基本自由的實現。面對這樣的國際形勢，中國愿意同國際社會一道，為建立一個公正、合理的國際關系新秩序，實現聯合國維護和促進人權與基本自由的宗旨，繼續做出不懈的努力。
三、尊重人權應當是國際法的基本原則之一
首先，國際社會公認針對的是國際法的主體，現在世界上幾乎所有的國家都參加了國際人權公約，沒有任何一個國家在公開的場合否認尊重國際人權的法律義務。
其次，具有普遍約束力針對的是國際法的適用對象，即國際法的基本原則一經確立就對所有的國際法主體都具有約束力④。這種全球性和區域性的公約，一般性和專門性公約的交織，以及有關人權的強行法規則和國際習慣法的存在加之尊重人權在國內法的法律地位都足以證明尊重人權原則在國際法中具有普遍的約束力。
再次，尊重人權原則區別與具體規則的標準是：尊重人權原則貫穿于整個國際法體系，并對國際法的各部門法律制度都產生一定的影響。具體規則有其適用的具體環境條件，國際法的基本原則則適用于國際社會的各個領域，當然這里的一切并不是指該原則毫不例外的適用于國際法的每一個具體部門，而是指國際法的絕大多數領域。最后，尊重人權與其他原則一樣由于本身缺乏法律上的可執行性，其具體實施還得依賴具體的規則，各種專門性和一般性的國際人權條約互為補充互相促進。尊重人權構成國際法體系的基礎。
四、尊重人權基本原則與互不干涉內政原則、國家原則的關系
人權與之間存在著內在的統一性和同一性。在當代的國際人權保護制度中，人權與也是并存的，而且都擁有應有的地位，共同為著世界和平和正常的國際秩序，為增進人權的正義事業發揮著積極作用。尊重人權是國際人權保護制度的宗旨和目的，也是它的一項基本原則但并不是唯一的原則。國家原則、互不干涉內政原則等其他國際法基本原則與這一原則共同構成國際人權保護制度的基礎，所有這些原則并行不悖。這在聯合國中有明確無誤的宣示，該在將尊重人權確定為聯合國的三大宗旨之一和原則的同時，還明確規定，聯合國及其會員國在實現其宗旨時應遵行一系列國際法原則，其中首要原則就是國家平等原則，以及由這一原則引申出來的不干涉別國內政原則、和平解決國際爭端原則等。按照這一規定，把人權與對立起來，認為為了保護人權就必定要限制和取消的言論和行動是違反聯合國和一般國際法的，在國際上促進和保護人權，應當尊重有關國家的，而不應當侵犯它們的。
由于聯合國的規定，人權已不再純屬國內管轄事項，而成為國際社會關注的事項了，但是其法律根據何在哪？外國使節在駐在國享有什么待遇，歷來是國際社會所關注的事項，因此，在國際上還形成了有關外交使節地位的習慣國際法和條約國際法。然而，這一情況并沒有影響它作為國內管轄事項的性質。今天，國際人權法在總體上仍是把人權作為本質上屬于國內管轄事項對待的，對它適用不干涉內政原則。我們在聯合國通過的許多國際人權文書中可以很清楚地看到這一點。在我們說人權本質上屬于國內管轄事項，一國沒有權利任意干涉他國人權事務的時候，并不意味著在任何情況下一國侵犯人權的行為都可以不受國際社會的干預。
在討論人權與的關系問題時，我們不能不考慮到大國與小國，強國與弱國，發達國家與發展中國家事實上是處于不平等地位的。有力量借口人權問題對別國國內事務進行干涉并將這一干涉付諸行動的，只有大國、強國和發達國家；小國、弱國和發展中國家不僅沒有可能去干涉比它強大的國家的人權事務，甚至對于后者的非法干涉都無法抗拒。在這現實面前，干涉只能是大國和強國的特權，是強權政治和霸權主義。廣大發展中國家之所以堅決反對借口人權問題干涉別國內政，還有一個重要原因，這就是這些國家有著長期遭受外國統治、喪失的悲慘歷史，它們深深懂得與獨立的彌足珍貴。那種主張在人權問題上可以干涉別國內政的觀點在一個側面反映了一些西方國家想把發展中國家置于自己的影響和控制之下的政策。這種政策，對于世界和平和正常的國際秩序，對于促進人權的尊重這一崇高目標都是極其有害的。
注釋：
①AntonioCasscsc,IntemationalLaw,OxfordUniversityPress,2001,p104.
②夏勇：《人權概念的起源》第4頁，中國政法大學出版社1992年版。
堅守傳統國際法主體范疇的學者，通常難以接受個人在國際公法中與國家地位的比肩。這些傳統準則的捍衛者，并非都狹隘地排除國家之外的一切可能；他們也可能表達出對國際聯盟、自治殖民地甚至教皇為主體的承認或支持，卻往往對個人地位的提升仍不留余地的抵制。如，上文提及的熊氏所編國際法書，以國家為唯一主體的觀念便直接映射到對個人的排斥中來。其比較國家與個人后認為：“個人為國際法上之目的，非為主體。國家固為個人利益，互結各種之國際關系。個人因之得利益者。乃因國際法之反射作用，從其所屬國而附與之也。”盡管“英美學派”與“大陸學派”的相左見解都在其后得以列舉，著者卻以“海賊”、“黑奴”、“通商航海自由”等例的逐一批駁表示出對否定個人地位的“大陸學派”的贊同。因而，依此書之見，“學者有以個人為國際法上主體者，誤也?！弊T焯宏則從國家元首及外交代表入手論證個人為國際法主體之不適格：“……殊不知元首、公使及其他國家代表與國民等能享受此權利者，因其國家對于國際法所生之權利，非其個人對于國際法當然所生之權利也。故一私人決不能直接享有國際法之權利，所以不能為國際法權利義務之主體?！编嵄笠卜质觥爸辛啊薄ⅰ皷|印度公司”、“非洲國際協會”等例為證，明確其立場為：“學者或以個人公司外交官等為國際法之權利義務主體者，誤也。個人止為國內法上之權利義務主體，決非國際法上之權利義務主體。”張道行更是簡單明了地將個人歸為其“國際公法的主體”編的第四章“不具有國際人格者”一節中，并未留存后續探討的空間。吳頌皋為力證其所認可的國際法人只有國家，在其論文中如是分析個人的國際法地位：“須知人與物相同，皆系國際公法上之客體，而非主體，則個人不能在國際公法，享受權利與負擔義務，自為理論為當然?！柚獋€人在此方面所享受之權利，只是一種空泛的人權。……在國際的實在法上，并不受到何種切實的保障?！瓏H公法上之權利，個人既非確然享受，各種義務他又不能負擔，則把個人看做同國家一樣的具有國際人格，當然是錯誤的?！?/p>
二、感召于外的松動立場
然而，國際新情勢的客觀存在與歐美國際法學界對個人主體的大力推崇仍然牽引了大部分中國學者的目光。一些近代中國的研究者們一方面仍堅信國際法是國家關系的界域，另一方面卻也開始放下些許對個人地位上升的戒備，于猶疑與猜度中，試圖以一種折衷的表達來完成對個人地位的確定。如，盛沛東對個人主體資格的排斥本似頗為決絕，提出“個人不得為國際法權利義務之主體，在現行國際公法之原則上，毫無疑義”，又稱“私人不得為國際法之主體，其理甚顯，……”。但在其對個人“應有之法權”的討論中，卻又肯定個人權利仍可能具有“國際性質”。盛沛東認為，個人權利“一為人為法權”，“一為天賦法權”。前者“即民事與政事之權”，“系由各國國內法規定”；而后者則為“生而有之固有法權”，屬“國際性質”，包括“個人不可侵犯及自由之權”、“個人徒居他國之權即移民之權”、“改換國籍之權”、“各國對于在外僑民之權利與義務”、“各國對于境內外國人之權利與義務”、“引渡罪犯”等五項內容。因此，盛沛東雖未對個人地位的先前結論，仍堅持“在現行國際公法之原則，個人在國際公法上尚未認為有法人格也”，卻也對其主體資格的獲取有所期待與展望，推測“至將來國際公法逐漸發展，或認個人為國際公法之權利主體，將國家與個人間之紛爭付諸國際仲裁裁判所”的情形出現，也“未可逆料”。韓桂琴同樣通過條件和范圍的設置委婉地表示對個人主體地位的認可。以原則與例外來描述個人在國際法中的狀況正代表著當時學界的一種普遍心態。韓桂琴認為，“國際法和個人，在原則上，居于間接的關系；不過在例外的場合，居于直接的關系?！被谄鋵Α笆軇又黧w”的界定，個人雖“不能實行外交交涉及參加條約之締結”，卻可以“依據締結的條約而享受權利義務”。其權利包括：“外交特權”、“條約上之權利”、“國際訴訟權”；義務則表現為“海賊行為”、“破封鎖、運輸戰時禁制品及實行軍事的援助”、“條約上的義務”。因此，“個人在原則上不是國際法的主體。不直接具有國際法上之權利義務。但不是完全不具有；在狹隘的范圍內，是具有的。在那種范圍內，是國際法主體?！敝撩駠┠?，崔書琴也承認，“國際法雖系國與國間的法律，但牽涉個人（自然人）的時候是很多的”。但這一“最近的發展”，在他看來，只是帶來對傳統說法“修正的必要”，卻并不意味個人主體地位的穩固，因為“個人在國際法上的地位”只是“可能更加重要”，也主要在人權及人道主義保護方面才有這種松動的需要。大多數中國學者對個人主體地位的最初認可都源于歐洲國際法新理論的傳播與滲透，尤其是對英國學派新觀點的接受。
正如邱培豪盡管更認同“惟國家”“可為國際法之主體”的“歐洲大陸學者”的主張，也仍將與之相反的“英國學者”的主張列于著作中予閱者參詳；所謂“除國家得為國際法之主體外，凡公使會社及個人，均得為國際法之主體”，這正是對個人國際法主體資格的明確支持。劉獨峰更是個人主體資格的堅定支持者。他批駁“只承認國家為國際法的主體，個人不過是國際法的客體”的舊觀點，“顯然是不合實際的”；在他看來，國際關系的和諧與國際法的成就不僅源于各國家的努力，更是“基于全世界人民共同之要求”。因此，他指出，“在今日國際情形看來，個人不但不是國際法的客體，反之，卻站在主體的主要地位。”周緯也大力推崇對歐美國際法學個人主體新理論的學習和接受。他提出，關于主體問題，惟“亞洲學者，多持惟有國家并無個人之見解”，而“在歐美二洲，此問題早已公認應與加入矣”。個人成為國際法主體的必要，一則是為個人與外交往的前提，“與他人交涉關系，必須有個人之自由及所需之資格能力。不寧惟是，……即在國際社會中，亦有相當之關系焉”；一則出于對個人權益的保護，“國際交涉中須保護個人之精神，身體、及智識，宗教等方面之獨立，已早成為國際慣例矣”；再一則緣于社會發展趨勢的必然，“就個人之人格身價而論，就國際法以人類進化為其原則而論，應將個人視為國際法中之主體也”。個人也有其得為國際法主體的理論依據。國家的權義范圍并非成立國際法主體的必備要件，個人為主體的權能也不必與國家的權能一一對照，所謂“國家自有國家之資格身價，個人亦自有個人之資格身價”；即便“既無訂結條約之能力，又無負擔國際義務之資格”，也不足以否定個人于國際法的主體資格。因而，盡管列為主體的個人“國際權利義務”范圍較小，并不能“攝行國家所有之權利義務”，“實有要求尊崇并享用以人類本性為其根據之法權。是故……，應將個人視為國際法權之主體”。這一點在國際實踐中也已多有證明，如國際聯盟公約中的規定、“抵制外貨或與外人斷絕往還”舉動，都是“個人應為并能為國際法人之新例”。是故，周緯定論，“個人應為國際公法中之主體即人一事，在今日已毫無疑義可言矣”，并積極建議“研究并發達國際法之各種科學社會，亦早規劃個人應有之各種國際法權昌明而光大之?！?/p>
三、漸化于內的本土認同
在上述以專著中相關章節作一般性論述之外，民國學人漸有圍繞個人主體地位問題所展開的極具針對性的專門研究，而這種以較大篇幅進行的專題討論通常也都是個人主體資格的支持者們為打破舊有主體條框、謀奪個人主體地位的宣傳陣地。1928年，化一《國際法上個人之地位》，載于《法學新報》第36期、第37期；1931年，任濤以相同題目撰寫論文，發表于1931年第36卷《清華周刊》；1933年，武漢大學《社會科學季刊》第3卷第4期到第4卷第1期也分兩期連載周鯁生論文《個人在國際法上之地位》，隨后在其專著《國際公法之新發展》中，周鯁生再次將個人國際法地位的上升作為代表著新趨勢的最為重要的內容之一予以詳述。任濤在其論說中言之鑿鑿，視個人的主體地位的確立為理所當然，似不屑于對舊學說再說加指斥，只將個人地位的上升看作國際法實踐顯而易見的事實。任濤認為，國家是個人取得國際法主體資格的最大障礙，正是“學說發達”，使得個人被歸屬“國家萬能之。于是國際法始于國際關系中僅承認國家，而個人之地位于是消失”。但這一立場在現時代已經不值一提?！笆攀兰o中葉遂有遭猛烈之攻擊”，“顧此種觀念過于勉強，不適于實際”；盡管持舊說之學者“不承認個人利益對于國際法之應用有任何直接之權利”，“惟此種反對究不能發生效力”，因此，“從法律之觀點而謂個人離國家則在國際關系中無地位之學說實難繼續維持”。
從國際關系的現狀考察，任濤既吸取西方學者的理論成果，也引據歐美國家的司法實踐。如，引Kaufmann之觀點，提出“在國家之關系外，更有個人的國際生活”，“國際法所節制者不只國家之權利義務，并及于諸國人民間相互之權利及義務”；又列舉“有數大國之國內法庭，如美，德，常承認個人權利可直接由生”，“更進而主張在復雜之國際生活中，國家活動之外，尚有許多非國家之個人私的國際社會活動，亦往往使完全成為國際法之規則之發生?！比螡J為，國際法已有了關于個人的“消極的與積極的法規”，“前者之目的在保護或禁止某種活動，后者之目的在予個人以直接訴諸國際組織之方法，以保護其合法的利益，而不需國家之媒介”。分別詳述之，則“消極法規之目的為確立對于身命，自由，健康，家庭，智識與道德之發展之保護與尊重，不論被保護者國籍若何，既一體待遇，……蓋在今茲狀況之下，此種法規不能不同國家之媒而應用，實際則直接轄及個人”；而“積極的法規最顯著者莫如賦利害關系之個人以申訴于國聯之權，如在少數民族，及一國違反消極的法規而損害個人的利害時之情形”。配合世界情勢的發展，贊同個人主體地位的學說也走向兩派；相對于在“國際法之新傾向”與“認國家為國際法唯一主體之舊觀念”之間尋求折衷，而“承認個人在國家以外有相當之地位”，論者更偏向于激進的另一做派，“認個人為一切法律之真正目的，而應將其置于主體之最先，以使國際法成為民主的”。在其看來，這一說法的“理由充分完善”，“符合社會團體之進化，現代國家觀念，及國際法之實質及目的”。所謂“符合社會團體之進化”，是看到“人類所生活活動之范圍日趨擴張”，以國聯的出現為證，“國家已開始入于自相聯合而成世界社會之途”。盡管“現在世界社會方在開始建設中，因環境之需要，人類關系在原則上當仍續以國家之媒介”，但“俟全體人類社會團體造成，人類關系始非國際的，而為直接的，不需國家之媒介”，且隨“時代之演進，今日視為例外者他日將成為原則”。論者甚至由此對國家與國際法進行了重新界定，提出“國家不過其中之人之關系系統而已”，“國際法不過為管轄屬于各國家團體之人之關系法規之總稱也”。所謂符合“國際法之實質及目的”，則仍是出于對國際人權保護相關內容的觀察。論者判斷，“因個人無防衛之方法于是有以為個人在國際法律生命中無地位，其利益僅由國家之干涉而國際化，此種意見實屬錯誤”；“個人當予以保護其合法利益之方法，而政府，或國際機關，則應有保護國際社會一般利益必需之權力，以對抗個人之不法行為”。此處所指個人自保途徑，則主要指個人在國際司法機構訴權的擁有。論者對常設國際法院規約將個人申訴權排斥于外極為失望，并就法學家委員會的三項反對理由逐一批駁。不過，確立個人主體地位在當下面臨的巨大阻力仍是不爭事實，任濤也承認“國際法現處于過渡期中，今雖不完全為國際間之法律，然亦未成個人間之法律”；不過，他對個人為主體“漸占優勢而終將完全勝利”充滿信心，斷言“俟一切人民間之關系失去國際的性質而成為世界的”，國際法終“克成為個人間之法律”。周鯁生在論文《個人在國際法上之地位》中的觀點，與其論著《國際公法之新發展》如出一轍，同樣致力于為個人國際法主體資格正名。他認為，“個人在國際法上之地位”的變動是“根本”性，個人獨立于國家而“直接享受國際法的利益”、“受國際法的拘束”已為“新派公法學家”所肯定。
就實踐而言，“在國際生活上，確有許多特殊場合，有直接適用國際法于個人的可能”，如“適用于個人的法規”至少可有兩種：其一“以保護或禁止個人的有些活動為目的”，其二“在予個人直接訴諸國際機關以擁護自己的利益的機會”。就理論而言，他同樣接觸到支持個人主體地位兩派學說。折衷派仍是“調和傳習的觀念與現代的趨勢”為目標，以國家為“常規的主體”，個人為“例外的資格”；“急進”派則“將個人置于國際主體的第一位”，“認為一切法律，最后的目的是個人”。與任濤不同的是，盡管這一傾向已經“表現于各國學者個人的著述，并且形諸國際法學會的決議”，周鯁生仍更為認同折衷派的調和觀，“急進”派之意見還是太過極端。相比于同時期其他有關個人主體地位的研究，周鯁生的論說頗具亮點。亮點之一在于對舊有國際法主體范疇的不當有充分而符合學理邏輯的分析。不同于任濤對傳統學說理所當然般的摒棄，周鯁生在力證新興趨勢之前就“傳習國際法”理論展開了極有說服力的辨析。他認為，否認個人地位的傳統學說“自有它的理論的及事實的基礎”。首先，國際法的定義束縛了國家以外主體的可能空間，“在以國家行為為對象之國際法中，個人自無獨立的法律的地位不能具有國際的權利義務”。但現在這一定義的正確性已經受到質疑，傳統學說的這一理論根基當然也就遭遇打擊。這正是前述任濤在論證個人主體時改造“國家”及“國際法”定義的原因所在。其次，觀念“助長”了“國家唯一主體說，而抹殺個人的地位”。但“絕對無限”的時代已經過去，“觀念今日正遭受各方面根本的抨擊”。新派學者重新定義“國家意志”正是觀演變的反映。最后，客觀而言，國際關系的現實確已從“限于國家與國家”之間，轉變到為個人的參與留下余地。亮點之二在于著者觀察到了“傳習的學說”與“急進”派共同問題之所在。對于“急進”派的極端一面，周鯁生有著清醒的認識。在理論上，“新學說是不是比較舊學說”更能代表“現實的國際法”實“大有疑問”。國家在法律上畢竟不是“一種虛擬的觀念”，而是“一個法律的事實。如果國際法“尚未能根本國家法人觀念，則依國家不能有人格意志的理由而絕對不論它為國際法主體，理論上便根本不能成立?！蓖瑫r，“新學說在實用上的困難亦很顯而易見”。無論是從國際法律責任的承擔還是條約的繼承考慮，這一做法“不但不合現實的國際關系的事狀，而且可以引致極不容承認的結果”。急進的新派學說其實與“傳習的學說”有“共同的弱點”，即“方法的錯誤”：“它們雖各自命為基于國際現實生活的觀察，而其實則都是一種成見的演繹”。兩者都預設了一個狹隘的前提，前者前提為“國際法為規律國家行為的規則”，后者前提為“一切法律的規則”，“最后都是施行于個人”，從而雙雙推導到錯誤的邏輯結論。因此，著者以為，即使是從研究方法而論，也是“折中派的意見比較近于真理”。亮點之三在于較為細致而全面地列舉并論述了有關個人地位上升的國際法實例。周鯁生以五大項討論了有關個人的國際法現有規定，分別涉及“個人的處罰”、“個人權利的保護”、“個人的國際出訴權”、“國際機關的規則”、“個人行動的國際效果”；其中，“個人的處罰”又包括“海盜、封鎖破壞者、潛水艇規則違反者”，“個人權利的保護”又可分“少數民族，委任統治地，國際勞工組織，奴隸禁制，割讓地人民總投票（民族自決）之諸場合”，而“國際機關的規則”、“個人行動的國際效果”則是國際法最新發展的反映與歸納。
四、結論
