時間：2023-03-30 10:39:31
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關(guān)鍵詞：現(xiàn)物要約消費者保護合同
一、現(xiàn)物要約中的基本法律問題
隨著社會生活的發(fā)展和市場競爭的日益加劇，經(jīng)營者往往主動向消費者提供各種現(xiàn)物作為要約內(nèi)容，以達到促進合同訂立的目的。
（一）現(xiàn)物要約的內(nèi)涵
此種未經(jīng)消費者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺灣地區(qū)的民法學界稱為現(xiàn)物要約，即德國民法中的未預(yù)定物給付（LierferungderUnbestelleSache）?，F(xiàn)物要約雖然以“現(xiàn)物”為名，但事實上經(jīng)營者除了寄送各種可能的實物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務(wù)等而非以物權(quán)法中的有體物為現(xiàn)，因其他各種特別給付和實物在法律調(diào)整上并無實質(zhì)不同，因此本文采用臺灣地區(qū)學者現(xiàn)物要約的稱謂而統(tǒng)指上述兩種情況，并不加以特別區(qū)分。
一般而言，當事人之間要成立合同，必須經(jīng)過要約人的要約和相對人的承諾，達成意思表示一致時，合同才能成立并進而發(fā)生合同履行和標的物交付的問題。但在現(xiàn)物要約中，經(jīng)營者直接以所寄送的實物為要約，一經(jīng)消費者承諾合同即告成立，并且消費者原則上可即時取得該實物的所有權(quán)，不需要另外的交付行為?，F(xiàn)物要約最大的特點就在于“未訂”，經(jīng)營者事先并未得到消費者的指示，而自行向消費者寄送實物。與“未訂”相對應(yīng)的概念是訂購，這里的訂購應(yīng)當只是一種事實上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。
（二）現(xiàn)物要約與試用買賣的區(qū)別
現(xiàn)物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認可標的物為條件的買賣。在試用買賣時，一旦買受人認可所試用的標的物，買賣合同即告成效，此時出賣人也無須特別交付。因此，許多消費者在收到經(jīng)營者寄送的標的物時，往往會誤以為這是試用買賣。但現(xiàn)物要約和試用買賣有著根本區(qū)別，試用買賣中所發(fā)生的試用是雙方當事人意思表示一致的產(chǎn)物，出賣人交付標的物是依照成立合同所為的法律行為，而認可試用的標的物只是買賣合同生效的條件。在現(xiàn)物要約中經(jīng)營者提供實物并不是依照成立的合同而履行義務(wù)，而是將實物作為一個要約，以促使買賣合同的成立?，F(xiàn)物要約還區(qū)別于錯誤交付。所謂錯誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當事人未按照合同約定交付標的物。此時，錯誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構(gòu)成違約，應(yīng)依法承擔違約責任。但對于經(jīng)營者錯誤交付的標的物，消費者不能作為一個現(xiàn)物要約，此時經(jīng)營者寄送標的物的目的在于履行已經(jīng)成立之合同，并非是為促使一個新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經(jīng)營者因地址錯誤等原因，而將寄送給消費者甲的標的物而誤寄送給乙，此時對于錯誤接受該標的物的消費者乙，是否構(gòu)成現(xiàn)物要約。筆者認為，此時乙并非為經(jīng)營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據(jù)充分認識到這一點，因此，經(jīng)營者甲和消費者乙之間的關(guān)系應(yīng)依照不當?shù)美挠嘘P(guān)規(guī)定加以調(diào)整。經(jīng)營者有權(quán)請求錯誤得到該標的物的消費者返還該物。
（三）現(xiàn)物要約產(chǎn)生的問題
現(xiàn)物要約時，經(jīng)營者一般會要求消費者在一定期限內(nèi)給予答復(fù)，并單方規(guī)定，如果其未在規(guī)定期限內(nèi)退還或拒絕就視為消費者同意，此時這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費者對經(jīng)營者的這種單方面約束并沒有效力，因為任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務(wù)是法律的一項基本原則，默認只有在法律有特別規(guī)定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默并不會導(dǎo)致合同的成立。在這里，消費者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護，對其所處于的弱勢地位并不需要現(xiàn)代民法的特別保護。但問題是除了沉默外，消費者在收到此種實物時，大多數(shù)會對經(jīng)營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時是否會構(gòu)成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認真對待。如果消費者對經(jīng)營者郵寄的物品給予了使用或者消費，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結(jié)論。但如果消費者只是試用該實物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時應(yīng)如何界定和區(qū)分消費者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據(jù)角度出發(fā)，實是存在疑問，因而實務(wù)處理中可能我們將不得不面對這樣一個窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統(tǒng)民法意思表示理論處理現(xiàn)物要約問題時，最終得到的結(jié)果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費，導(dǎo)致?lián)p害消費者的權(quán)益。
現(xiàn)物要約產(chǎn)生的另外一個問題是，現(xiàn)物要約中的實物是經(jīng)營者主動提供的，并沒有得到消費者的預(yù)先指示，如果消費者并不同意該合同，則消費者對經(jīng)營者提供的實物應(yīng)承擔如何的義務(wù)，消費者應(yīng)否尊重經(jīng)營者的所有權(quán)而妥善保管該物，亦或應(yīng)進一步返還該物。依照傳統(tǒng)民法之規(guī)定，經(jīng)營者或可依照所有權(quán)，行使所有物返還請求權(quán)，亦或?qū)凑詹划數(shù)美囊?guī)定請求消費者返還該物，而消費者將只能依照無因管理的規(guī)定而請求經(jīng)營者就其保管和返還的費用給予補償。如若消費者毀損了該作為要約的實物，經(jīng)營者更可直接請求消費者承擔侵權(quán)損害責任，在此種情況下，消費者將事實上購買該物。為避免該等不利的情況，消費者的理性選擇或許只能是妥善而謹慎的保管該物，并積極的聯(lián)系經(jīng)營者以妥善處理自己手中的實物?；蛟S我們可通過界定侵權(quán)責任中消費者主觀過錯程度，而減免消費者承擔侵權(quán)責任的可能，但不管如何，消費者都將不得不面對一個對自己不利的局面，反而是處于優(yōu)勢地位的經(jīng)營者可能會比消費者得到更要全面和徹底的保護。如果第一個問題傳統(tǒng)民法還可以給消費者以一定的保護，那么在實物要約中消費者面臨的第二個問題，卻使得我們不得不反思傳統(tǒng)民法的規(guī)定是否合理，是否有利于保護消費者，以實現(xiàn)民法實質(zhì)公平的價值目標。
分析現(xiàn)物要約中的消費者，不難發(fā)現(xiàn)在傳統(tǒng)民法框架下，我們的解決方法都將使消費者在事實上處于不利的地位。事實是，現(xiàn)物要約最大的特點就在于消費者對經(jīng)營者提供的要約實物事先并無任何的預(yù)兆，如果法律不對此給予特別調(diào)整和保護，消費者必將被迫接受由其所代來的種種義務(wù)，而與消費者承擔的這些大量義務(wù)和相應(yīng)責任而言，經(jīng)營者將可能對自己不負責的推銷行為不承擔或承擔很少的責任，這無疑與現(xiàn)代民法維護實質(zhì)公平，要求保護消費者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護消費者的合法權(quán)益，需要借助國家強力去調(diào)整現(xiàn)物要約中經(jīng)營者和消費者的私法關(guān)系，就如同國家規(guī)定強制締約制度以保護消費者一樣。
二、現(xiàn)物要約中消費者保護的方法
為探尋現(xiàn)物要約中保護消費者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結(jié)合我們所收集到的有關(guān)國家和地區(qū)法律，就現(xiàn)物要約中合同效力認定和消費者對要約實物的權(quán)利和義務(wù)等問題，做一個大體比較。
德國舊有民法典并沒有規(guī)范現(xiàn)物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關(guān)于遠程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關(guān)調(diào)整消費者保護的規(guī)定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應(yīng)當采取措施，禁止通過現(xiàn)物要約對消費者提出支付請求（Zahlungsaufforderung），并免除消費者因現(xiàn)物要約所產(chǎn)生的任何對價義務(wù)（Gegenleistung），同時消費者的沉默不能構(gòu)成承諾。該指令規(guī)定現(xiàn)物要約時，消費者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統(tǒng)民法關(guān)于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護消費者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費者因舉證的原因而承擔的各種可能的合同責任，因為該指令明確免除了消費者的任何對價義務(wù)，而合同義務(wù)無疑是包含在對價義務(wù)之中的。但是否必須依據(jù)97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因為該指令要求免除消費者任何因現(xiàn)物要約所帶來的對價義務(wù)（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對價義務(wù)無疑應(yīng)當包括因合同而產(chǎn)生的約定義務(wù)。但對于因不當?shù)美?、侵?quán)行為甚至所有權(quán)關(guān)系而產(chǎn)生的法定義務(wù)，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對價義務(wù)在任何時候都不能包括上述法定義務(wù)。但德國立法和民法學界通說卻認為，應(yīng)對97/7/EG指令第9條所規(guī)定的任何對價義務(wù)做廣義的解釋，即不僅包括約定義務(wù)，并且應(yīng)當包括各種法定義務(wù)，因為如果不免除經(jīng)營者的使用或賠償損害賠償請求權(quán)等法定權(quán)利，則無疑最終將使得消費者在經(jīng)濟上將可能最終不得不使用或消費該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現(xiàn)代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規(guī)定現(xiàn)物要約問題。德國民法典第241a條第1款規(guī)定，通過未預(yù)訂物給付或是提供未預(yù)定特別給付，營業(yè)者將對消費者不存在請求（Anspruch）。盡管241a條位于德國民法典的債法部分，但此處的請求絕不僅限于債法上的請求權(quán)，而是應(yīng)當包括整個民法中可能存在的請求權(quán)，即包括合同、也包括不當?shù)美?、侵?quán)和物權(quán)法上的請求權(quán)。根據(jù)此規(guī)定，消費者當?shù)玫浇?jīng)營者提供的作為要約的實物時，將不承擔任何義務(wù)。這些義務(wù)包括保管、返還、通知等。而經(jīng)營者一旦未經(jīng)消費者許可而郵寄有關(guān)實物，則將喪失對該實物的任何權(quán)利，包括所有權(quán)。消費者-[飛諾網(wǎng)]在這種處理方法下，經(jīng)營者實際將以喪失所有權(quán)為最終代價，而消費者則將無償?shù)玫皆搶嵨铮沟米鳛橐s的實物成為經(jīng)營者給予消費者的一種禮物，而構(gòu)成消費者的一種“不當?shù)美??？梢姷聡⒎ㄕ邽榫S護正常的經(jīng)濟秩序，已大大突破了既有傳統(tǒng)民法理念，經(jīng)營者將得到一種嚴厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學者加以質(zhì)疑，認為違背了民法的預(yù)防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個民法體系不協(xié)調(diào)。但正如有學者所分析的，第241a條實際應(yīng)是德國民法典第817條第2句的發(fā)展，該句規(guī)定，如果給付人對此種違反行為同樣也應(yīng)負責任時，不得要求返還。據(jù)此，消費者之所以無須承擔不當?shù)美熑?，根本原因在于作為給付人的經(jīng)營者自身就對現(xiàn)物要約行為存在責任。事實上，更多的德國學者對第241a條的體系位置給予了質(zhì)疑，認為它應(yīng)當是調(diào)整整個特殊銷售形式的，應(yīng)當和德國民法典中其他特殊位置一起調(diào)整，而不是放在債法的第一條。
德國立法者對現(xiàn)物要約的處理，和其他歐洲國家的規(guī)定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規(guī)范現(xiàn)物要約。該條規(guī)定，保留、使用或消費一個未經(jīng)收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務(wù)保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據(jù)情況，知道該物是錯誤到達他時，應(yīng)當在合理期限內(nèi)通知給予人或者返還該物于給予人?？梢妸W地利民法典明確排除了可推斷意思表示規(guī)則適用的可能。但對是否免除消費者的所有法定義務(wù)，特別是經(jīng)營者的不當?shù)美埱髾?quán)卻沒有完全明確?？梢詠G棄該物，表明其認可消費者對該物不承擔侵權(quán)責任。
瑞士關(guān)于現(xiàn)物要約的規(guī)定，體現(xiàn)在瑞士債務(wù)法第6a條。該條文規(guī)定，給予未定物不是一個要約。接受者沒有義務(wù)返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)瑞士民法明確規(guī)定了現(xiàn)物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現(xiàn)物要約的規(guī)定也沒有僅局限于消費者和經(jīng)營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現(xiàn)物要約法律關(guān)系。同時規(guī)定消費者沒有返還義務(wù)，也排除了可能存在的經(jīng)營者的不當?shù)美埱髾?quán)和其他法定義務(wù)。
對現(xiàn)物要約中消費者的保護問題，英美法系的國家也很重視。根據(jù)英國1971年未定物和服務(wù)法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費者可以拒絕接受該要約，并沒有義務(wù)返還該標的物。但消費者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個月內(nèi)索取該物，否則該物歸消費者所有。消費者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個月后才取得該物。英國法的這個規(guī)定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規(guī)定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費者在等待答復(fù)期間，必須盡到應(yīng)有的保管義務(wù)，對因故意或違法行為而造成現(xiàn)物毀損的應(yīng)承擔賠償責任。這和德國民法徹底免除消費者的義務(wù)有著實質(zhì)區(qū)別。
我國臺灣地區(qū)“消費者保護法”在其第20條也規(guī)定，未經(jīng)消費者要約而對之郵寄或投寄商品，消費者不負保管義務(wù)。前項物品之郵寄人，經(jīng)消費者約定相當期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經(jīng)通知，但在寄送后1個月未經(jīng)消費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學者在分析上述規(guī)定時，特指出消費者應(yīng)尊重所有人，因故意或重大過失時，應(yīng)負侵權(quán)行為責任。消費者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規(guī)定的適用。其所謂161條，即是指臺灣地區(qū)“民法典”關(guān)于可通過有可承諾之事實而成立承諾的相關(guān)規(guī)定，即我國臺灣地區(qū)民法承認現(xiàn)物要約時可發(fā)生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。
三、結(jié)論
消費者保護是經(jīng)濟發(fā)展到一定階段而產(chǎn)生的法律課題。我國改革開放以來，社會經(jīng)濟生活已經(jīng)得到了極大的發(fā)展，而消費者保護問題也日益突出。以《消費者權(quán)益保護法》為龍頭，形成了我國的消費者權(quán)益保護政策。但我國現(xiàn)行法律卻沒有對消費者合同予以單獨規(guī)范，有關(guān)消費者合同，應(yīng)當適用合同法和消費者權(quán)益保護法?，F(xiàn)物要約作為一種經(jīng)營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調(diào)整。但現(xiàn)行合同法中有關(guān)消費者合同的特殊規(guī)則，主要限于對格式條款的規(guī)范上，而對具體的締約方式，如現(xiàn)物要約、遠程銷售等特種買賣卻缺乏規(guī)范，疏為遺憾。本文認為，在將來的立法中我國應(yīng)借鑒各國和地區(qū)立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，建立我國的現(xiàn)物要約制度。
就具體內(nèi)容而言，本文認為應(yīng)以借鑒德國民法的經(jīng)驗為佳。分析上述各國和地區(qū)關(guān)于現(xiàn)物要約的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)這樣一條路徑，保護現(xiàn)物要約中的消費者實際體現(xiàn)了立法者對消費者的態(tài)度，制度的設(shè)計更多表現(xiàn)為一種價值選擇。我國臺灣地區(qū)依據(jù)傳統(tǒng)民法理念固然能處理現(xiàn)物要約中的合同成立問題，但與當今妥善保護消費者的立法價值相比卻有差距，蓋因適用可推斷的意思表示的相關(guān)規(guī)則來推斷消費者是否具有承諾的意思表示，將極可能使得其承擔過重的證據(jù)責任，而給予其過高的義務(wù)，而另一方面亦可能促使經(jīng)營者任意采取現(xiàn)物要約行為，造成社會經(jīng)濟秩序的無續(xù)競爭?；蛘腔诖朔N理念，歐盟97/7/EG指令才用強制性法律術(shù)語，規(guī)定消費者不得因現(xiàn)物要約而承擔任何對價義務(wù)，其實質(zhì)就是根本否定現(xiàn)物要約為一種要約方式。德國立法者接受了這一思想，瑞士債務(wù)法亦明確規(guī)定了現(xiàn)物要約不是一種要約，而依據(jù)奧地利民法的規(guī)定，也否定了適用可推斷的意思表示成立的可能。
關(guān)鍵詞：證人出庭作證證據(jù)制度苦難
在民事訴訟司法實踐中常會遇到這樣一些現(xiàn)象：一些證人只提供書面證言而因各種理由拒不出庭作證；或找人而以非己所寫為由拒不出庭作證；或在法庭上拒認，致使一些民事案件難以查實，難以定案。這看似很簡單，但也不能不引起我們的重視，引發(fā)我們的思考。
證人證言是民事訴訟中最普遍采用的證據(jù)之一。同時也是查明案件事實、正確處理案件的重要依據(jù)。而今，隨著民事審判方式改革的深入，證人出庭作證已成為民事審判方式改革的迫切要求。從司法實踐來看，證人不出庭作證的現(xiàn)象普遍存在，嚴重影響和制約著民事審判方式改革，而且對人民法院正確地認定案件事實和對案件做出正確處理有著直接的影響。現(xiàn)就審理民事案件中證人出庭作證的必要性和證人出庭作證的原因及對策問題談點粗淺的看法：
一、民事訴訟中證人出庭作證的基本理論
民事訴訟的證據(jù)制度是指民事訴訟法和有關(guān)法律法規(guī)中關(guān)于民事訴訟的證據(jù)的條件、種類、收集、調(diào)取、鑒定、保全、舉證責任及審查運用等規(guī)范，是民事訴訟制度必不可少的重要組成部分。現(xiàn)就民事訴訟證據(jù)制度的幾個方面加以闡述。
證明對象：
1、民事訴訟的證明對象是雙方當事人爭議的客觀事實，這些事實隨當事人訴訟請求的修正，反訴的提出、抗辯權(quán)的行使而改變，在訴訟過程中呈多變性。
2、民事訴訟的證明對象一般只包括實體法上的事實，一些具有特殊意義的程序上的事實，如需要采取保全措施的事實，需要采取司法強制措施的事實等，可能會成為證明對象，但這些事實多屬于不證自明或人民法院可直接認定的事實，同時這些事實并非每個案件都遇到，所以，民事訴訟的證明對象在嚴格意義上講是實體法的事實。
3、人民法院審理民事案件所依據(jù)的實體法規(guī)范，不屬于民事訴訟的證明對象；法律、法規(guī)是人民法院審理案件的依據(jù)，無需證明；規(guī)章需接受人民法院的審查，如果符合法律、法規(guī)，人民法院予以參照，否則不予參照；規(guī)章以下的規(guī)范性文件人民法院則將作為證據(jù)看待。
4、在民事訴訟中，在規(guī)定了免證事實，包括眾所周知的事實，預(yù)決的事實，推定的事實等。
5、在第二審程序中，證明對象原則上受當事人上訴情況的限制。
舉證責任：
舉證責任是指法律規(guī)定由誰提供證據(jù)，若提供不出證據(jù)就可能承擔敗訴后果的責任。舉證責任是訴訟當事人承擔的法律責任，與人民法院收集證據(jù)的職責及其他機關(guān)、組織、公民提供證據(jù)的義務(wù)有著本質(zhì)的區(qū)別。舉證責任理論被稱為“民事訴訟的脊梁”，舉證責任制度是整個訴訟制度的核心之一。民事訴訟法對原、被告的舉證責任也做出了明文規(guī)定。
近幾年，各地人民法院都把強化當事人舉證責任為民事審判方式改革的重要內(nèi)容，但是，也必須看到，有的法院片面強調(diào)當事人的舉證責任，卻忽視了對當事人舉證的法律保護，以致一些當事人本來可以收集的證據(jù)無法收集或已經(jīng)收集的證據(jù)無法起到應(yīng)有的作用，從而使一些當事人本來可以得到保護的合法權(quán)益無法得到保護?？梢哉f，這類情況的存在將嚴重影響人民法院的威信，影響社會的安定，削弱法律的調(diào)節(jié)作用。因此，必須加強對當事人舉證的法律保護。
二、民事案件中證人出庭作證的必要性
人民法院審理民事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩。《中華人民共和國民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張有責任提供證據(jù)?！闭l主張誰提供證據(jù)的原則，是民事訴訟由刑事訴訟由公訴人負責舉證、刑事訴訟由行政機關(guān)負責舉證不同的一個特點。民事訴訟當事人對自己主張的民事權(quán)利，應(yīng)當提出證據(jù)，對于那些當事人提供有客觀困難的，例如有些需要科學鑒定或現(xiàn)場勘查的證據(jù)，人民法院應(yīng)當調(diào)查收集。
證人證言是民事訴訟中最普遍的證據(jù)，是查明案件事實，正確處理案件的重要依據(jù)。但是，由于影響證人證言客觀性的因素很多，單靠在法庭出示宣讀證人證言而不要證人出庭作證，是很難保證人民法院正確認定案件事實的，所以我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證?！边@一規(guī)定，對于人民法院及時正確認定案件事實具有十分重要的意義。
1、證人出庭作證是開庭審判的必然要求
人民法院應(yīng)當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)，開庭審判是人民法院行駛審判權(quán)的法定形式，沒有經(jīng)過法庭審查核實的證據(jù)和事實不能作為定案的依據(jù)。
實踐證明，導(dǎo)致錯誤的原因往往是事實失實，證據(jù)不足，因此法律要求作為判決依據(jù)的事實和根據(jù)都必須經(jīng)過開庭審理查實，不管是誰提出的證據(jù)和事實，都必須提到庭審中來查實。如果在庭審中站不住，就要被淘汰，不能作為定案的依據(jù)予以認定，這是實踐經(jīng)驗的總結(jié)，也是法律的規(guī)定?？梢姡徥欠ㄔ汉藢嵰罁?jù)，查明事實的唯一法定形式。作為證據(jù)之一的證人證言，同樣應(yīng)當在庭審中加以核實。證人在庭審之外所作的證言，有可能出現(xiàn)隱瞞、遺漏或錯誤判斷的情況。而證人出庭作證，面對雙方當事人及旁聽者，基于作偽證要負法律責任的考慮，就可能通過仔細回憶而陳述得比較客觀。如果仍有虛假，就不可能不漏出破綻，再經(jīng)過幾方的質(zhì)詢，便能辯明是非真?zhèn)?，在法庭這個特定環(huán)境，證人當眾陳述并受質(zhì)證，這種特別方式和這種審查證據(jù)的方式的特殊作用，是其他審查方式所無法比擬的，所以法律才設(shè)專條加以規(guī)定。
2、證人當庭作證，是保證證人證言真實性的重要手段
證人由于主觀和客觀方面的原因，就其所了解的案件情況提供的證言，有可能出現(xiàn)不真實或不完全真實的情況，有時甚至是錯誤的或純系偽證。為了避免這種情況，應(yīng)當堅持直接言辯方式，即證人親自出庭用言辭方式陳述自己所要證明的案件事實，并接受審判人員的詢問和當事人的質(zhì)證。經(jīng)過一系列的審查判斷，求得矛盾的統(tǒng)一，把能夠反映事物本來面目的內(nèi)容認定為證據(jù)，用作最后定案的依據(jù)。如果證人不出庭而僅僅提供書面證言，證人則可能是輕率地、不負責任地提供情況，特別是在當事人自己收集的證言中，這一特征尤為明顯。同一證人對同一事實在不同時間內(nèi)能出具多個證言，而且先后出具的證言往往不一致，甚至相互矛盾。如果證人不出庭，當事人的質(zhì)證只能針對書面證言本身，而不是針對證人本人，即使在對書面證言有異議的情況下也無從質(zhì)證，只能是增加一些毫無結(jié)果的爭辯。作為審判人員，單單依靠證言材料，尤其是瑣細繁雜的證言材料，也難以分辨其真?zhèn)?，有時甚至是無所適從。只有在證人出庭作證的情況下，審判人員才能充分聽取雙方當事人對證人的質(zhì)詢，在對證人證言形成了較為全面的看法的基礎(chǔ)上，便能對證言的證明力做出科學的判斷。如果審判人員對證據(jù)的確認不是建立在證人出庭作證，當事人雙方相互質(zhì)證的直接感性認識上，而只通過間接的書面材料加以認識，那不可避免就要出現(xiàn)判斷證據(jù)及認定事實上的錯誤。因此，證人出庭作證，可以確保作為定案依據(jù)的證據(jù)的真實性和可靠性，增強法庭調(diào)查的公開性和透明度，使法庭調(diào)查實現(xiàn)其當庭質(zhì)證、認證、查明事實的立法本意。
3、證人出庭作證是民事審判方式改革的需要
過去，人民法院審理案件，在開庭前都要調(diào)查走訪證人、收集證人證言，耗費了大量的時間、人力和物力。證人出庭作證，省卻了不必要的調(diào)查取證環(huán)節(jié)，使得查證的范圍和時間大幅度縮小，避免了重復(fù)勞動，是人民法院從案件數(shù)量日益上升與人、財、物矛盾中逐步解脫出來的一個有效途徑；其次，民事審判方式改革的內(nèi)容之一在于貫徹誰主張、誰舉證的原則，讓證人出庭作證，是當事人舉證的一項重要內(nèi)容，如果不能舉證就要承擔敗訴的法律后果。這樣，當事人怕敗訴，往往能夠積極動員證人出庭作證，使得由法院單向通知證人出庭轉(zhuǎn)為與當事人雙方負擔，大大減輕了審判人員的工作量。
三、證人不出庭作證的原因
證人不出庭作證已經(jīng)成為我國民事訴訟中的一個突出問題，許多案件因為證人不出庭作證，事實難以弄清，無法定性，長期不能審結(jié)，嚴重影響了庭審作用的發(fā)揮。
證人不出庭作證的原因很多，既有內(nèi)部原因，也有外部原因：
1、內(nèi)部原因有：
一是審判人員受傳統(tǒng)思想影響，寧愿自己下去調(diào)查收集證據(jù)，也不愿通知證人出庭作證；
二是怕麻煩，圖省事，有的審判人員認為傳喚證人出庭作證，要送達出庭通知書，還要解決證人的車旅費、誤工費，怕有時因為特殊情況而延期審理等等，不如書面證言省事；
三是怕法庭上爭執(zhí)不下，會延誤法庭調(diào)查時間，不能在法定時間內(nèi)審結(jié)。
2、外部原因有：
一是與案件一方當事人有厲害關(guān)系，為庇護一方而不出庭作證；
二是被當事人收買而不出庭作證；
三是害怕被打擊報復(fù)而不敢出庭作證；
四是抱著與自己無關(guān)，不想得罪人的思想而不愿出庭作證等等。
四、保證證人出庭作證的對策
為了保證證人出庭作證，必須做到以下幾點：
1、審判人員要切實改變庭外調(diào)查收集證據(jù)的觀念，充分重視證人出庭作證的作用，要善于把調(diào)查收集，核實證據(jù)放到庭審中來完成，對于那些能夠證明案件關(guān)鍵事實的證人，要根據(jù)不同情況采取不同方法讓其出庭作證；對于有工作單位的證人，積極與其領(lǐng)導(dǎo)和組織聯(lián)系，爭取他們的配合，動員和支持證人出庭作證；對于那些“事不關(guān)己，高高掛起”型的證人，曉之以理，動之以情，講明厲害關(guān)系，促使其提高認識，出庭作證；對于那些擔心報復(fù)而不愿出庭的證人，要做好耐心細致的思想工作，打消其思想顧慮；對于那些用賄賂或威脅等方法阻止證人出庭作證的當事人，堅持按《民訴法》有關(guān)規(guī)定予以法律制裁，以支持保證證人出庭作證；對于那些經(jīng)傳喚仍不到庭的證人，可以拘傳，強令其到庭作證，拒絕作證的按妨害民事訴訟給予制裁，以保證直接言辭方式在民事訴訟中得到貫徹，確立法律的尊嚴和權(quán)威。
2、認真處理證人出庭作證的實際問題，能否認真解決證人出庭作證的實際問題，對證人出庭作證作用的發(fā)揮具有十分重要的意義。
首先，要做好證人的人身保護工作，凡因證人出庭作證而對證人實施不法侵害行為的人，要依法給予法律制裁；對案件審結(jié)后因證人出庭作證而對證人打擊報復(fù)的，要積極與公安部門聯(lián)系，協(xié)助他們要妥善處理。如證人到法院并符合立案條件的要及時立案，及時處理。
其次，要妥善解決證人因出庭作證造成的損失。對于那些有工作單位的證人，要與其單位進行協(xié)調(diào)，由有關(guān)單位按出勤對待；對于那些無工作單位的證人，其損失由法院予以合理解決。
3.加強對現(xiàn)有法律規(guī)范的執(zhí)行力度。我國現(xiàn)行法律對當事人舉證的法律保護的規(guī)定，概括有：當事人可以收集、提供證據(jù)，訴訟人可以調(diào)查，收集證據(jù)；當事人及其訴訟人可以查閱案卷有關(guān)材料，當事人可以對案件事實進行陳述；人民法院對當事人提供的證據(jù)應(yīng)當出具收據(jù)；人民法院可以根據(jù)當事人的申請或依職權(quán)來采取證據(jù)保全措施；因證據(jù)不足而撤訴或被駁回訴訟請求的案件，當事人有新的證據(jù)的，可以重新；證據(jù)應(yīng)在庭審中出示，并應(yīng)允許對方質(zhì)證；通知證人出庭作證；當事人可以要求重新調(diào)查、勘驗、鑒定；為進一步查明案件事實，可以延期審理；案件部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分判決；當事人有新的證據(jù)足以原審判決，裁定和調(diào)解協(xié)議的，可以申請再審，人民法院應(yīng)當決定再審。法律關(guān)于對當事人舉證的法律保護的規(guī)定，人民法院應(yīng)當嚴格執(zhí)行。但當前人民法院對有關(guān)規(guī)范的執(zhí)行情況尚不平衡。有的法院執(zhí)行較好，有的法院執(zhí)行得不好，這應(yīng)當引起各級法院重視，并采取措施加以解決。
應(yīng)完善舉證的保護程序。人民法院在決定受案、通知應(yīng)訴及通知當事人參加訴訟時，必須告知當事人舉證的權(quán)利義務(wù)；根據(jù)當事人和答辯的情況，初步提出當事人所應(yīng)承擔的舉證責任，并告知當事人需要證明的對象，證明的方式，收集證據(jù)的方法等，告知當事人有權(quán)委托訴訟人調(diào)查收集證據(jù)來引導(dǎo)當事人舉證；人民法院應(yīng)準許當事人在訴訟的各環(huán)節(jié)，各階段提供證據(jù)，當事人在法庭辯論結(jié)束前提交證據(jù)的，法庭應(yīng)當決定中止辯論，恢復(fù)法庭調(diào)查。
4.從時間上、證據(jù)效力上提供保障。
收集證據(jù)需要時間，法律規(guī)定：“人民法院對當事人一時不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理的期限內(nèi)提交。當事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。延長期限由法院決定。”
從證據(jù)效力上提供保障。人民法院應(yīng)依法及時對當事人提供的證據(jù)是否有效提出審查意見，對真實、合法、有效的證據(jù)依法確認其效力。這是對當事人合法權(quán)益的保護；對虛假的、違法的，其他不能證明案件事實的證據(jù)，依法否定其效力。這可以為當事人重新舉證提供服務(wù)。
對當事人舉證給予法律保護，是要求人民法院在法律允許的限度內(nèi)給當事人提供必要的保護。對于那些不可能提供有關(guān)證據(jù)或證據(jù)的有無不影響案件實體處理的，人民法院不應(yīng)為其提供保護，對于故意利用證據(jù)問題拖延時間甚至故意提供虛假證據(jù)的，人民法院應(yīng)依法給予制裁。
人民法院審查核實證據(jù)制度：
審查核實證據(jù)，是指人民法院對案件的全部證據(jù)（包括人民法院調(diào)取的證據(jù)），在經(jīng)審查辯明真?zhèn)蔚幕A(chǔ)上，確認其證明力大小及有無的訴訟活動。《民事訴訟法》規(guī)定：“人民法院應(yīng)當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)?！辈浑y看出，其有著以下幾個特點：
1、公開性：
法律規(guī)定：證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示，經(jīng)法庭審查核實，才能作為定案依據(jù)，公開審查核實證據(jù)是訴訟活動的法定程序。它體現(xiàn)了當事人在訴訟中的平等地位，給審判人員提供了多方聽取的機會，有利于公正裁判，同時增加了司法審查的透明度，有利于社會的監(jiān)督。
2、合法性
民事訴訟中的證據(jù)：一般形成于民事活動中，情況比較復(fù)雜，但只要其取得途徑，方式和內(nèi)容不違反法律規(guī)定的禁止性規(guī)范，即可視為其具有合法性。
3、違法證據(jù)的排除
違法證據(jù)是指內(nèi)容違反法律、法規(guī)規(guī)定的證據(jù)，違法證據(jù)不能作為人民法院定案的依據(jù)，應(yīng)在審查核實證據(jù)時予以排除。
綜上所述，證人出庭作證對于解決民事糾紛、正確處理案件具有十分重要的意義。對此最高人民法院在《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》中也做出了說明：當事人提供的證人在人民法院通知的開庭日期，沒有正當理由拒不出庭的由提供該證人的當事人承擔舉證不能的責任。這一點如前所述加大了當事人的壓力，促進了證人出庭作證，但這還遠遠不夠，為此，立法機關(guān)應(yīng)高度關(guān)注，盡快立法，進一步完善我國的證據(jù)制度，使證人出庭作證問題盡快得以解決。
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從對學生的調(diào)查問卷結(jié)果來看，法制教育中存在的問題主要可以歸結(jié)為以下幾點。
（一）法制教育與道德教育、心理健康教育相分離
晉中職業(yè)技術(shù)學院在大一年級就開設(shè)了國家規(guī)定的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》這門課程，從這門課程上來看，道德教育和法制教育好像是結(jié)合在了一起，但這只是表面現(xiàn)象，從這門課程的具體內(nèi)容來看，雖然既包含思想道德修養(yǎng)的內(nèi)容，也包含法律基礎(chǔ)的內(nèi)容，但其中的法律基礎(chǔ)內(nèi)容僅僅是一些法律常識，沒有與道德的要求和學生的實際結(jié)合起來。而且，對大學生進行法制教育的形式僅為課堂講授，缺乏多樣與生動的形式。這就使得作為道德最低要求的法律不能深入學生心中，影響了法制教育的效果。除此以外，法制教育與心理健康教育的關(guān)系也大抵如此，相互脫離的狀況比較嚴重，例如馬加爵案，當然是高校法制教育的不足，但如果事前加強了心理健康方面的教育和疏導(dǎo)，案件應(yīng)該不會發(fā)生。
（二）部分學生法律知識缺乏，法律意識淡薄
隨著經(jīng)濟的發(fā)展和競爭的日趨激烈，在大眾教育的趨勢下，學生就業(yè)問題也在不知不覺中影響著學生的學習和生活，為了更順利地從事自己喜歡的工作，很多學生就把更多的精力投入到了專業(yè)課的學習上，投入到了相關(guān)證書的取得和培訓上，而對于不能短期見到成效的高?！皟烧n”來說，同學們往往都抱著“別掛科”的態(tài)度來應(yīng)對，學生學習的目的只是應(yīng)付考試，從而在很大程度上失去了對于學習這門課的積極性。而對于大多數(shù)學生來說，法律基礎(chǔ)知識也并非完全沒有，但比較嚴重的問題是沒有將法律知識轉(zhuǎn)化為法律意識，用意識來指導(dǎo)自己的行為，從而做出正確的抉擇。
（三）法制教育方法簡單，手段單一
隨著我國近些年對法律的重視，通過電視和廣播開展的法制宣傳形式越來越多樣，但高職生作為一個特殊群體，他們吃住都在學校，很少有機會或者說很少自覺收看或收聽法制類節(jié)目，使得全社會比較認同的法制宣傳教育活動對他們來說收益甚小。當前我院的法制教育，受課時等各方面因素的制約，教師往往以某些法律知識的講解和傳授作為重點，例如什么叫法律，社會主義法律的作用有哪些，我國的法律體系包括哪些內(nèi)容等等，使學生覺得法律離自己很遙遠，看到的、聽到的也都是別人的事情，跟自己沒有什么關(guān)系，也不會從他人的角度來思考這類問題，借鑒別人的經(jīng)驗，吸取別人的教訓。課堂簡單的理論堆積卻沒有更深入的、更貼近學生實際的法律內(nèi)容的講解，把法制教育簡單地理解為法律知識的教授，忽視了其更加重要的法律意識培養(yǎng)的內(nèi)容。
（四）教師水平參差不齊
從我國目前的現(xiàn)狀和課程設(shè)置的狀況來看，高校《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程一般是由思想政治課教師承擔的，我院也是這樣。而思想政治課教師很少受過正規(guī)的法律教育，對現(xiàn)行中國的法律體系和社會上的一些法律事件，很難給予正確的法律分析，從而在教學過程中具有一定難度。而我國的綜合類大學當中，有一批水平比較高的專業(yè)法律教師隊伍，他們不僅從事多年法律教學工作，而且開展比較深入的專業(yè)法律知識研究，絕大多數(shù)的法律教師還從事律師工作，具有相當豐富的實踐經(jīng)驗，他們在教給學生更多法律知識的同時，也指導(dǎo)大家對當下社會上的一些現(xiàn)象給予更多的法律思考，做出正確的認識。但現(xiàn)實中這類專業(yè)法律教師很少愿意從事《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課的教學。這就形成了實踐中的一種矛盾，專業(yè)的老師不愿代，非專業(yè)的老師又代不好，使學生成為了最終的受影響者。
二、提升法制教育效果的相應(yīng)對策
（一）建立獨立的法制教育體系
從近些年來高校大學生犯罪案件頻發(fā)的現(xiàn)象可以看出，當前的法制教育摻雜在道德教育當中的“觀念教育”并沒有達到讓學生真正“知法、懂法、守法、用法”的目的，雖然我院近些年的校園環(huán)境氛圍已經(jīng)比較友好和諧，但不穩(wěn)定因素仍然存在，所以筆者認為，學院法制教育要切實發(fā)揮作用，需要構(gòu)建一套獨立的、完整的法制教育體系，只有這樣才能真正起到法制教育的作用，為樹立法律意識和社會進步起到積極作用。
（二）重視法律知識，培養(yǎng)法律意識
全社會都應(yīng)該重視法律知識。對于我院來說，可以采取有效措施增強大學生對法律知識的重視，如畢業(yè)法律課分數(shù)限制，對用人單位來說，也應(yīng)加強對應(yīng)聘人員法律基礎(chǔ)知識的考核。除了增長法律知識，更重要的是培養(yǎng)法律意識。在日常學習和工作中，學院可以廣泛利用學院報刊和廣播等媒介，加強法律宣傳，并結(jié)合學生實際和社會的熱點問題，開展形式多樣的辯論賽、演講賽、展覽會、報告會等活動，更多地將教育從“進耳”向“進腦”“進心”轉(zhuǎn)化，從思想層面增強大學生的法制意識。
（三）改革大學生法制教育方法作為學院的教師
應(yīng)該注重教學方法的改革，更多地采用案例教學的方法，也可將課堂教學延伸到校園中、法庭內(nèi)，選擇較為貼近學生實際的案件，組織學生進行旁聽，引導(dǎo)學生思考身邊的法律問題，分析社會現(xiàn)象。另外，還可以由學生自己選取較為感興趣的話題，在每次課前安排一名學生上講臺與大家分享這個案例，這不僅鍛煉了大家的組織和表達能力，更豐富了知識，在學生心中留下更深刻的印象。
（四）提高法制教育師資水平
摘要:民事送達是一種貫穿于整個民事訴訟過程的訴訟行為，按照法定的程序和方式送到收件人并產(chǎn)生一定的法律效力，送達將民事訴訟中各個不同的階段串聯(lián)起來形成一個有機的整體，不僅對于民事訴訟活動的順利進行起著重要作用，還關(guān)系到正義、效率的實現(xiàn)問題。然而，我國現(xiàn)階段民事送達在制度和實踐中還存在著一些不足，嚴重影響到法院正常審判工作的進行。因此本文從民事送達制度的價值、我國現(xiàn)行文書送達工作中面臨的問題以及如何完善送達制度的對策進行簡要的分析。
關(guān)鍵詞:民事送達；正義；效率
一、民事法律文書送達的意義
（一）民事送達制度是民事訴訟中處于重要的地位
送達顧名思義就是將民事法律文書送給當事人、法人或其他組織的過程。我國民事訴訟法規(guī)定了直接送達、委托送達、郵寄送達、轉(zhuǎn)交送達、公告送達，即窮盡一切手段將民事法律文書送達給民事訴訟參與人，讓其知悉民事訴訟中其享有的權(quán)利與義務(wù)，并參與到與案件審理中來，從而更好的保證當事人的訴權(quán)，盡可能實現(xiàn)案件的公平、正義。送達的意義在于保障與程序的結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果而蒙受不利影響的人，都有權(quán)參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對方提出之主張和證據(jù)的機會。送達制度，是在民事訴訟中一項起著關(guān)鍵作用的制度，它將民事訴訟中各個不同的環(huán)節(jié)有機的結(jié)合起來并貫穿案件審判的始終。如果沒有了民事法律文書送達，民事訴訟過程根本不能正常的進行，整個訴訟進程會變的混亂。而同時，民事法律文書的送達必然產(chǎn)生一定的法律后果，如當事人在什么時候開始參與訴訟及在訴訟過程中所享有的權(quán)利與義務(wù)。民事法律文書的送達是當事人及訴訟參與人參加民事審判的前提和保障，只有法律文書送達后，才能啟動案件審理，訴訟參與人才有可能參與案件的審理過程，送達直接關(guān)系到案件審判的順利開展，更關(guān)系到當事人及訴訟參與人的切身利益是否被合法保護。因此民事送達要根據(jù)法定程序進行，必須由法律規(guī)定約束和規(guī)范。然而，在我國，關(guān)于民事送達制度的規(guī)定在新修訂的民事訴訟法條和最高人民法院的司法解釋中均有涉及，但描述不夠細致，原則性的規(guī)定欠缺，有個別規(guī)定在實際操作性又極度不足。比如關(guān)于由誰實施送達來說，法律上只是規(guī)定了由法院工作人員來實施民事送達這種行為，但是究竟由這些部門的誰來實施卻沒有詳細列出，是否法院的每個工作人員都有這個權(quán)利，包括法院工作人員在送達過程中是否遵循回避的原則更是空白，這樣容易讓民事送達工作產(chǎn)生混亂。
（二）送達制度在民事訴訟中的重要價值
民事送達制度在民事訴訟中相當重要的地位， 送達制度的價值是由訴訟的價值所決定的，包括正義價值和效率價值。1、正義價值。 通常情況下法律意義中的正義包括實體正義和程序正義。實體正義指的是保證實體法規(guī)定的內(nèi)容得到實施，切實保障法律中的權(quán)利與義務(wù)能夠?qū)崿F(xiàn)。程序正義則有著其獨立的內(nèi)在要求和意義，程序正義是實現(xiàn)實體正義的前提和保障，程序正義可以防止司法權(quán)的恣意，引導(dǎo)實體正義得到最大實現(xiàn)，也是讓當事人能夠看得見司法的平等、公正。民事訴訟最本質(zhì)的要求就是實現(xiàn)程序上的正義，程序正義有著其最獨特的價值，也是民事送達的重要目的，送達作為民事訴訟的重要環(huán)節(jié)，該方面價值不言而喻。2、效率的價值，效率的提高在訴訟過程中直接決定著效益的實現(xiàn)，效率是司法公正的重要因素，遲到的公正是不公正。民事訴訟是一種耗時耗力的行為，訴狀副本、證據(jù)材料、法律規(guī)定判決結(jié)果一定在規(guī)定期限內(nèi)交給當事人，這既保障了當事人的合法權(quán)益，也可以保證高效率的完成民事審判任務(wù)。民事送達本身存在這種效率問題，關(guān)系整個訴訟活動的效率。因此，合理、科學的制度送達模式的設(shè)置對民事訴訟案件審判效率的提高具有重要意義。
二、我國現(xiàn)行民事送達工作中面臨的問題
（一）當事人的復(fù)雜情況導(dǎo)致民事送達的困境
當事人對法律的理解程度、心理狀態(tài)、對法院的看法各不相同，包括當事人的自身復(fù)雜情況也導(dǎo)致送達出現(xiàn)各種民事送達的困境。 比如有的當事人傳統(tǒng)觀念比較強烈，法律意識淡薄，認為來法院打官司是丟人的事情，而不是把法院當做解決矛盾的場所，這種誤解使其抵觸和排斥法院，在送達法律文書時對法院工作人員采取避而不見的態(tài)度，影響送達工作的進行。有的當事人住所地更換頻繁，無法聯(lián)系到……上述情況從客觀上增加了送達的難度，導(dǎo)致法律文書不能夠及時的送達給當事人，而使整個案件的審理進程被遲延。
（二）容易讓法官及當事人先入為主，對案件審理帶來負面影響。
案件受理后，在送達民事文書過程中，一般送達人是案件審理法官，送達的內(nèi)容一般是開庭傳票、訴狀副本等， 然而送達的過程主審法官不可避免的會與當事人進行單方接觸，從當事人角度講，很多當事人會認為法官是幫助另一方當事人向其主張權(quán)利，難免會出現(xiàn)負面情緒，甚至懷疑法院的中立性，因此在送達過程中，很可能會出現(xiàn)對案件法官不滿的情緒和行為，案件審理法官提前接觸一方當事人，難免也會讓另一方當事人感到不公正，懷疑法官是否從對方當事人那里獲取了眾多不利己方的信息。從法官角度講，在送達過程中，對當事人的接觸，會形成對當事人的態(tài)度、對案件的看法、陳述的一些事實等會影響案件審理法官對該當事人和法律事實的看法。因此，這種送達模式，容易使訴訟參與人及法官對案件審判產(chǎn)生先入為主，難免對以后案件審理帶來負面的影響。
（三）立法程序不完善引起的問題
第一、采取法院職權(quán)主義送達模式。 在我國，民事送達困難的一個關(guān)鍵原因就是，民事訴訟法的規(guī)定過分的加重了法院的義務(wù)而減輕了訴訟參與人的義務(wù)。人民法院是送達的唯一義務(wù)主體，當事人游離于送達工作之外，我國民事訴訟模式受大陸法系國家影響，采取的是職權(quán)主義訴訟模式，但又深受前蘇聯(lián)訴訟制度價值取向的影響，具有超職權(quán)主義特征。盡管經(jīng)歷了20世紀80年代末的民事審判方式改革，我國民事訴訟模式有從職權(quán)主義向當事人主義轉(zhuǎn)變的趨勢，但超職權(quán)主義訴訟觀念仍占主導(dǎo)地位，其中民事送達程序表現(xiàn)尤甚。很多情況下按照原告提供的對方當事人的地址，無法聯(lián)系到對方當事人，這難免要重復(fù)送達，這就造成了司法資源的浪費。與法院工作相比，當事人的義務(wù)卻小的多，很多當事人過分依賴法院的送達。第二、送達方式過于拘泥形式，對送達形式要件規(guī)定過于簡單，已很難適應(yīng)我國審判實踐需要。我國民事訴訟法規(guī)定，送達必須要有送達回證或郵寄回執(zhí)，法律對送達形式的要求，一方面是約束法院履行送達的義務(wù)，另一方面是確保訴訟參與人能夠收到法律文書，保證其訴權(quán)的行使。筆者認為應(yīng)當從送達本質(zhì)上來認識送達形式問題，凡是有證據(jù)能夠證明法院履行了送達義務(wù)或當事人已經(jīng)收到訴訟法律文書的證據(jù)，都可以視為已經(jīng)完成了送達。當然這些證據(jù)必須符合民事訴訟法有關(guān)證據(jù)的規(guī)定。
（四）法院的面臨"案多人少"的困境
，影響案件送達工作
隨著我國經(jīng)濟水平的發(fā)展，人民民主意識和權(quán)力意識的提升，越來越多的人選擇法院平臺，通過訴訟的手段解決民事糾紛，法院受理民事案件的數(shù)量大幅度提高，案多人少成為影響案件送達的一個重要因素。送達是耗時耗力的工作，加上法院的人手少，甚至有的案件需要重復(fù)送達，導(dǎo)致有些案件累積無法及時送達，這顯然會影響到案件審理的期限和效率。
三、對我國民事送達制度完善之構(gòu)想
（一）加強當事人時提供明確送達地址的義務(wù)。我國民事訴訟法規(guī)定，當事人必須提供明確的被告，故當事人時有義務(wù)提供明確的被告地址或其他能夠聯(lián)系對方的方式，或者在被告住址變更后必須把信息及時反饋到法院。因此，如果法院按照當事人時提供的地址無法送達，當事人必須承擔一定風險法律責任。故在確立人民法院作為唯一送達主體的同時，可適當考慮當事人在送達環(huán)節(jié)的介入，設(shè)立送達風險制度以提高當事人參與送達的積極性，約束當事人的訴訟行為。
（二）組建專項送達小組。送達作為民事訴訟程序的重要環(huán)節(jié)，有自己的特點和要求，送達法律文書不可避免會與當事人或其同住成年家屬接觸，更多情況下也會和訴訟參與人周圍的人進行接觸，送達作為法院的一個窗口，必須要讓當事人感受到法院的法律性、嚴肅性、人民性，送達過程中必須要有一定的技巧，注重送達的方式和方法，在送達過程中，不僅要做到讓當事人接受法律文書，更重要的是感受到法院的公平和正義。因此，組建專項送達小組很有必要，一方面可以形成專業(yè)的送達隊伍，統(tǒng)一強化對送達技術(shù)技巧的培訓工作，從而使送達工作邁向?qū)I(yè)化道路，由粗放型向精細型轉(zhuǎn)化。另一方面可以避免案件法官提前解除當事人或與案件有關(guān)的事實，從而避免了先入為主的困境。
而對不涉及聘用合同的，教師合法權(quán)益受到侵犯的，則可以通過行政申訴的行政法律途徑-教師申訴來加以解決與權(quán)益維護，這就是教師申訴制度。
-一、教師申訴制度
我國《教師法》第39條規(guī)定：“教師對學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)侵犯其合法權(quán)益的，或者對學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)作出的處理不服的，可以向教育行政部門提出申訴，教育行政部門應(yīng)當在接到申訴的三十日內(nèi)，作出處理”?！敖處熣J為當?shù)厝嗣裾嘘P(guān)行政部門侵犯其根據(jù)本法規(guī)定享有的權(quán)利的，可以向同級人民政府或者上一級人民政府有關(guān)部門提出申訴；同級人民政府或者上一級人民政府有關(guān)部門應(yīng)當作出處理”。這是憲法關(guān)于公民申訴權(quán)利規(guī)定在教師身上的具體體現(xiàn)。
《教師法》確立的這項維護教師合法權(quán)益的行政救濟程序的制度，即教師在其合法權(quán)益受到侵害時，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，向主管的行政機關(guān)申訴理由、請求處理維護自己合法權(quán)益的制度，就是教師申訴制度。
二、教師申訴制度具有如下特征：
1、教師申訴制度是一項法定申訴制度?！督處煼ā访鞔_規(guī)定了教師申訴的程序，各級人民政府及其有關(guān)部門必須依法在規(guī)定的期限內(nèi)對教師的申訴作出處理決定，使教師的合法權(quán)益及時得到保障。學校及其他教育機構(gòu)，有關(guān)部門對上級行政機關(guān)作出的處理決定，負有執(zhí)行的義務(wù)，否則，即應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。而其他非訴訟中的申訴，如向部門、行政監(jiān)察部門等部門的申訴。雖然對維護教師的權(quán)益有一定的保障作用，但由于沒有明確的法律規(guī)定和時限要求，其實施過程不可避免地帶有一定的彈性和隨意性，在某種程序上降低了申訴人受損的合法權(quán)益的恢復(fù)和補救。這也是《教師法》之所以將教師申訴制度上升為法律制度的目的所在。
2、教師申訴制度是一項專門性的權(quán)利救濟制度。它在憲法賦予公民享有申訴權(quán)利的基礎(chǔ)上，將教師這一特定專業(yè)人員的申訴權(quán)利具體化。從申訴受理的主體上看，教師申訴受理的主體是特定的，即教育行政機關(guān)。因此主管教育行政機關(guān)依據(jù)行政法規(guī)以及規(guī)范性文件所作出的影響申訴當事人權(quán)利的變化的行政處理決定，是行政機關(guān)具體行政行為。從申訴時限上看，對教師的申訴主管機關(guān)必須在法定期限內(nèi)作出處理決定，當事人對發(fā)生在幾年、十幾年、甚至幾十年的事情，如果認為極不公平，均可向有關(guān)國家機關(guān)申訴。從效力上看，對教師申訴的處理決定具有行政法上的效力。
3、教師申訴制度是非訴訟意義上的行政申訴制度。它是由行政機關(guān)依法對教師的申訴，根據(jù)法定行政職權(quán)和程序作出行政處理的制度。其行政處理決定具有行政法上的效力。因此在承載教師申訴行政處理結(jié)果的文書上也必須符合法律規(guī)定。
4、教師申訴制度不僅是起動行政機關(guān)依據(jù)其行政職權(quán)和行政處理程序進行行政處理。而且可能依法導(dǎo)致行政訴訟程序的起動。
5、教師申訴制度與其他申訴制度的區(qū)別：（1）、與制度的區(qū)別。制度實際也是一項行政申訴制度，但沒有明確的受理主體；受理后的對行政機關(guān)處理期限沒有法定的期限限制；機關(guān)往往是將需要立案查處的轉(zhuǎn)交給有關(guān)主管機關(guān)處理，它們僅對主管機關(guān)的處理加以檢查督促，不會導(dǎo)致行政訴訟的發(fā)生。（2）、與訴訟法上的申訴制度。訴訟法上的申訴制度是公民對司法機關(guān)對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定不服，而向法院或檢察院提出申訴，請求再審的制度。
三、哪些情況教師可以提出申訴
《教師法》對教師可以對學?；蚱渌逃龣C構(gòu)提出申訴的范圍規(guī)定得比較寬，主要有：
1、教師認為學校或其他教育機構(gòu)侵犯其《教師法》規(guī)定的合法權(quán)益的，可以提出申訴。這里的教師合法權(quán)益，包括《教師法》規(guī)定的教師在職務(wù)聘任、教學科研、安排工作任務(wù)、達到教師工作必備條件、民主管理、培訓進修、考核獎懲、工資福利待遇、退休、被非法開除、除名、停止社保費繳納、終止教師社保關(guān)系等各方面的合法權(quán)益。當然是否確實侵犯了教師的合法權(quán)益，要通過申訴后的查辦，才能確認。但只要教師認為學?；蚱渌逃龣C構(gòu)侵害了其合法權(quán)益，就可以提出申訴。
2、教師對學?；蚱渌逃龣C構(gòu)作上的處理決定不服的，可以提出申訴。
在這里，學?；蚱渌逃龣C構(gòu)的處理決定，可能侵害了教師的合法權(quán)益，也可能沒有侵害教師的合法權(quán)益。但如果教師對處理不服，就可以提出申訴。而對其他企業(yè)、事業(yè)單位或個人侵犯其合法權(quán)益的，不屬于教師申訴的范圍。
3、教師認為當?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)部門侵犯其《教師法》規(guī)定的合法權(quán)益的，可以提出申訴。
申訴范圍，還有一個時間的范圍。即只有在《教師法》生效之日以后發(fā)生的案件，才可以依照《教師法》的規(guī)定提起申訴。對《教師法》生效之日以前發(fā)生的案件，一般仍按原來的有關(guān)程序辦理。
四、教師申訴的期限
教師申訴任何時候都可以提出，也就是沒有法律上的時效限制。
五、教師申訴向誰提出，由誰受理
受理教師申訴的機關(guān)，因被申訴主體的不同而有所區(qū)別?？煞謨煞N情況：
1）、教師如果是對學?；蚱渌逃龣C構(gòu)提出申訴的，受理申訴的機關(guān)為主管的教育部門；
2）、如果是對當?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)行政部門提出申訴的，受理申訴的機關(guān)可以是同級人民政府或者是上一級人民政府對口的行政主管部門。
需要指出的是：教師申訴只能向行政機關(guān)提出，不能向行政機關(guān)的個人提出。否則行政機關(guān)干部將按一般的群眾來信辦理。
六、教師申訴的管轄
這里所說的管轄，是指行政機關(guān)之間受理教師申訴案件的分工和權(quán)限。教師申訴制度的管轄分為隸屬管轄、地域管轄、選擇管轄、移送管轄等。
1、隸屬管轄。指教師提出申訴時，應(yīng)當向該學校或其他教育機構(gòu)所隸屬的教育行政主管部門提出申訴。一般情形下行政區(qū)域的教育行政機關(guān)往往會找劃分隸屬管轄。
2、地域管轄。指沒有直接隸屬關(guān)系的學?；蚱渌逃龣C構(gòu)中的教師提出申訴時，按照教育行政部門的管理權(quán)限，由當?shù)刂鞴艿慕逃姓块T受理。如：民辦學校同教育行政部門之間沒有隸屬關(guān)系，民辦學校中的教師申訴適用地域管轄。
3、選擇管轄。指教師在兩個或兩個以上有管轄權(quán)的行政機關(guān)之間選擇一個，提起申訴。受理申訴的行政機關(guān)不得拖延推諉。對當?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)行政部門的申訴，申訴人可以在同級人民政府或者上一級人民政府的有關(guān)部門選擇受理的機關(guān)。在這種情況下，申訴人一般應(yīng)本著及時、便利和業(yè)務(wù)比較對口的原則選擇受理機關(guān)。
4、移送管轄。指行政機關(guān)對不屬于其管轄范圍的申訴案件，應(yīng)當移送給有管轄權(quán)的行政機關(guān)辦理，同時告知申訴人。
4、指定管轄與協(xié)議管轄。在特定的情形下，可能還會涉及指定管轄與協(xié)議管轄。
七、教育行政機關(guān)內(nèi)具體承辦教師申訴的部門
這要看具體的情形，一般是由督導(dǎo)部門具體承辦。由于教師申訴往往會涉及財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等法律與政策問題，因此教育行政機關(guān)的人事部門、法制工作部門應(yīng)會同督導(dǎo)部門工作。
八、教師申訴的程序
教師申訴制度由申訴提出、受理和處理三個環(huán)節(jié)組成，并依次序進行。
1、提出申訴。教師提出申訴，應(yīng)當以書面形式提出。
2、對申訴的受理。主管的教育行政部門接到申訴書后，應(yīng)對申訴人的資格和申訴的條件進行審查，分別不同情況，做出如下處理：
①對于符合申訴條件的應(yīng)予以受理；
②對于不符合申訴條件的，應(yīng)書面答復(fù)申訴人不予受理；
③對于申訴書未說清申訴理由和要求的，要求重新提交申訴書。
3、對申訴的處理。行政機關(guān)對受理的申訴案件，應(yīng)當進行全面的調(diào)查核實。根據(jù)不同情況，分別作出如下處理決定：
①學?；蚱渌逃龣C構(gòu)的管理行為符合法定權(quán)限和程序，適用法律法規(guī)正確、事實清楚，可以維持原處理結(jié)果；
②管理行為存在著程序上的不足，決定被申訴人補正；
③對于被申訴人不履行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的職責的，決定限期改正；
④管理行為的一部分適用法律、法規(guī)和規(guī)章錯誤的，可以變更原處理結(jié)果或不適用部分；
⑤管理行為所依據(jù)的內(nèi)部規(guī)章制度與法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件相抵觸的，可撤消其原處理決定。
九、舉證責任
教師申訴的舉證責任總的來說應(yīng)當由學?；蚱渌逃龣C構(gòu)承擔。
1、申訴人：只要向受理申訴的機關(guān)提交證明申訴對其有意見的證據(jù)材料；以及申訴人的身份證據(jù)材料這兩類證據(jù)即可。例如、某學校教師被所工作的學校停止其社保繳費的；例如一位中學校的語文教師被學校安排任教數(shù)學課，雖然任何待遇不變但該教師不同意，此時申訴人只要提交提起申訴的事由，說清申訴人的意見材料即可?？傊痪湓?，對于申訴人而言，只要求能啟動教師申訴程序的基本證據(jù)材料。
2、學校或其他教育機構(gòu)：必須提交能證明事實、處理過程、履行法定義務(wù)的證據(jù)材料，以及作出行政決定或?qū)κ录幚淼姆梢罁?jù)。
十、證據(jù)審查與質(zhì)證
教師申訴是一個法律行為，受理機關(guān)作出的行政處理決定具有行政法上的效力，因此為了確保處理決定的正確，受理機關(guān)必須對申訴當事人雙方所提交的證據(jù)材料、法律法規(guī)規(guī)范性文件進行書面審查。將證據(jù)材料的真實性、合法性作初步判斷；對所涉及與本案相關(guān)的法規(guī)法規(guī)的適用作初步認定。
組織雙方對所提交有證據(jù)材料質(zhì)證，讓申訴人對證據(jù)進行辨認與認可；讓被申訴人對其提交的證據(jù)材料進行辯解，以及讓申訴當事人本案所涉及的法律法規(guī)的適用是否適當、合法闡述充分發(fā)表意見。
受理機關(guān)依據(jù)職責職權(quán)自行調(diào)查的證據(jù)材料應(yīng)當質(zhì)證。
十一、申訴事實認定
認定申訴事實的證據(jù)材料必須是真實、合法經(jīng)申訴當事人質(zhì)證無異議。
對于經(jīng)申訴人雙方質(zhì)證，且無異議的證據(jù)材料，受理機關(guān)應(yīng)予以采信、采集，方可作為認定事實的依據(jù)。對于雙方持不意見的，且被申訴人不能證明該證據(jù)材料所證明的事實或申訴人原已認可的，不能采信。未經(jīng)申訴當事人雙方質(zhì)證的證據(jù)材料不能作為認定事實的依據(jù)。
受理機關(guān)應(yīng)根據(jù)經(jīng)采信、具有真實性、合法性以及證明力的證據(jù)材料，以及依據(jù)法律規(guī)定屬于可適用的法律法規(guī)對事實進行認定。
十二、法律法規(guī)的正確適用
適用原則：正確適用國家的法律法規(guī)；行政規(guī)范性文件原則上不適用。
具體類型：1、基本法律；2、國務(wù)院制定公布的行政法規(guī)；3、立法法實施（2000年7月1日）以前經(jīng)國務(wù)院批準、由國務(wù)院部門公布的行政法規(guī)；4、由國務(wù)院確認的其他行政法規(guī)；5、地方行政法規(guī)；6、立法法實施（2000年7月1日）后的行政規(guī)范性文件均不能適用；7、對于立法法實施以前的規(guī)范性文件，處于上位的，且不與行政法規(guī)、地方行政法規(guī)沖突的、具有合法、有效及合理性的可以適用。
十三、行政機關(guān)應(yīng)作出的文書
1995年4月26日《四川省實施〈中華人民共和國教師法〉條例》規(guī)定“第三十九條行政機關(guān)作出申訴處理決定后，應(yīng)當將申訴處理決定書發(fā)送給申訴當事人”。1995年10月6日《國家教委關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》規(guī)定“行政機關(guān)作出申訴處理決定后，應(yīng)當將申訴處理決定書發(fā)送給申訴當事人”。1998年9月3日《成都市教育委員會關(guān)于教師申訴若干問題的暫行意見》“作出申訴處理決定后，應(yīng)當將申訴處理決定書送達給申訴當事人”。
依照上述地方行政法規(guī)、行政規(guī)范性文件的規(guī)定，行政機關(guān)作出申訴處理決定后，送達給申訴當事人的法律文書只有一種，即《申訴處理決定書》。如果說，行政機關(guān)送達申訴當事人的文書不是申訴處理決定書，而是其他文種，如《意見書》，那么該行政機關(guān)的做法首先是于法無據(jù)，其次是違法行為，所作出的《意見書》不具有法律效力，申訴當事人可向該行政機關(guān)所在地人民法院提起請求撤銷《意見書》具體行政行為的行政訴訟。
如果受理機關(guān)未作出《申訴處理決定書》，這表明受理機關(guān)的處理工作未結(jié)束，其工作仍在進行之中。對于受理機關(guān)出具的其他文書，只要不是法定的，申訴當事人可以收取，也可以拒絕收取，申訴當事人有權(quán)要求受理機關(guān)作出《申訴處理決定書》。
十四、行政機關(guān)處理教師申訴的法定期限
《四川省實施〈中華人民共和國教師法〉條例》第三十八條規(guī)定“受理教師申訴案件的行政機關(guān)應(yīng)當在收到申訴書的次日起三十天內(nèi)作出處理”。1995年10月6日《國家教委關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》規(guī)定“對學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)提出的申訴，主管教育行政部門應(yīng)當在收到申訴書的次日起30天內(nèi)進行處理。”
依照上述地方行政法規(guī)、行政規(guī)范性文件的規(guī)定，處理教師申訴的期限為30天。這是法定期限，行政機關(guān)不得延長。同時申訴當事人無權(quán)同意行政機關(guān)延長此期限。
十五、《申訴處理決定書》必須符合的要求
1、《申訴處理決定書》必須在30天內(nèi)作出并送達申訴當事人；
2、《申訴處理決定書》的內(nèi)容及處理決定必須符合法律以及《國家行政機關(guān)公文處理辦法》的規(guī)定，不能自相矛盾，更不能作出錯誤的處理決定；
3、《申訴處理決定書》應(yīng)列出申訴當事人各自提交的全部證據(jù)材料；受理機關(guān)調(diào)取的證據(jù)材料；經(jīng)質(zhì)證予以采信的證據(jù)材料；以及適用的法規(guī)法規(guī)；
4、《申訴處理決定書》必須準確無誤的載明申訴當事人不服處理決定的獲得救濟的法律途徑，即訴權(quán)、其他權(quán)利及行使權(quán)利的期限。
十六、《申訴處理決定書》必須載明哪些申訴當事人應(yīng)具有的救濟權(quán)利
1、獲得救濟的途徑與法律途徑：（1）、行政內(nèi)部設(shè)定的途徑：申訴當事人對申訴處理決定不服的，可向原處理機關(guān)隸屬的人民政府申請復(fù)核。（2）、法律途徑：教師申訴，特別是申訴內(nèi)容直接涉及其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及其他屬于行政復(fù)議、行政訴訟受案范圍事項的，可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。
《國家教委關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》以規(guī)范性文件的形式規(guī)定了教師申訴當事人的兩種救濟途徑。這兩種救濟途徑并非相同性質(zhì)，申請復(fù)核不是法定程序，目前國家沒有申訴復(fù)核的程序法，且申請復(fù)核并非法定行政訴訟的前置程序。況且經(jīng)復(fù)核后，如果申訴當事人不服，應(yīng)如何處理，能否提訟現(xiàn)不得而知。
因此，應(yīng)依據(jù)《實施意見》載明兩種途徑供申訴當事人選擇。
2、啟動救濟程序的法定期限（即訴權(quán)及其行使時限）：對于提起行政復(fù)議或行政訴訟的期限與程序，法律都有明確的規(guī)定，當事人可能會知道，也可能不知曉，因此必須在申訴處理決定書中載明。對于申請復(fù)核期限法律沒有規(guī)定，如果行政機關(guān)不載明履行告知義務(wù)，如某教育局的處理文書這樣描述“申訴人與被申訴人對本-若有不服，可向-市人民政府申請復(fù)核”，申訴當事人根本無法操作。
十七、教師申訴的
既然教師申訴是非訴訟意義上的行政申訴，申訴人應(yīng)當可以委托人進行。對于被申訴人-學?；蚱渌逃龣C構(gòu)，甚至行政機關(guān)，由于他們與申訴人之間本身是一種不平等關(guān)系，一旦提起申訴，被訴人就負有義務(wù)參加、并接受受理機關(guān)的調(diào)查、舉證。因此，被申訴人應(yīng)當自己參加，不能委托人。如果后面進入行政訴訟，被訴人可依法委托人參加行政訴訟。
十八、申訴教師啟動救濟途徑的期限
1、行政復(fù)議：依據(jù)《行政復(fù)議法》第九條的規(guī)定，應(yīng)當在“自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請”。
“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請；但是法律規(guī)定的申請期限超過六十日的除外。
因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計算?！?/p>
2、行政訴訟：依據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，提起行政訴訟的期限分兩種情形：
（1）、不服行政復(fù)議后的：可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟“第三十八條公民、法人或者其他組織向行政機關(guān)申請復(fù)議的，復(fù)議機關(guān)應(yīng)當在收到申請書之日起兩個月內(nèi)作出決定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。
申請人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。復(fù)議機關(guān)逾期不作決定的，申請人可以在復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。法律另有規(guī)定的除外。“
（2）、直接：應(yīng)當在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出“第三十九條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應(yīng)當在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。
第四十條公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請延長期限，由人民法院決定?！?/p>
3、《申訴處理決定書》未載明訴權(quán)與期限的：
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定：
第四十一條行政機關(guān)作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當知道訴權(quán)或者期限之日起計算，但從知道或者應(yīng)當知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。
復(fù)議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者法定期限的，適用前款規(guī)定。
4、申訴人未收到《申訴處理決定書》的：
《解釋》第四十二條公民、法人或者其他組織不知道行政機關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其期限從知道或者應(yīng)當知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算。對涉及不動產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提訟的，人民法院不予受理。
5、復(fù)核：沒有法律法規(guī)的具體規(guī)定，也沒有行政機關(guān)作出具體程序規(guī)定。
十九、申訴教師救濟措施選擇與程序啟動
1、對于復(fù)核，由于沒有法律法規(guī)的具體規(guī)定，對此途徑形同虛設(shè)，建議不要采用。
2、行政復(fù)議：對于符合《行政復(fù)議法》第六條之規(guī)定的情形之一以及復(fù)議期限的，申訴教師可提起復(fù)議申請。
中國的服飾制度起源很早，據(jù)有些學者研究，“衣服之制，可考者亦始于三皇、五帝之時”。岡夏商兩代是我國古代法律起源的初期，夏商兩代已經(jīng)能夠使用多種材質(zhì)制作不同形制和不同顏色的衣冠服飾。古代冠冕與衣服相因，故以冠名服。夏代的冕稱收，商代稱尋，周代稱棄，“三王共皮棄素積”。據(jù)鄭樵的《通志》記載:“(虞書》日:‘予欲觀古人之象，日、月、星辰，山、龍、華蟲、作績，宗彝、藻、火、粉米、滋做、栩繡’，備十二章。夏商之世，皆相襲而無變。n}p}夏商兩代君主的服飾是否采用了《通志》所說的十二章的圖案，目前還未有更明確的證據(jù)。
西周是一個典型的宗法等級社會。西周初年，周公制禮，禮也成為西周習慣法的重要淵源。在周代，服飾已變成了權(quán)利和身份地位的象征，并且形成了一整套的服飾禮儀制度。西周時期，由于紡織技術(shù)的不斷進步，為周代統(tǒng)治者制定冠冕服飾提供了豐富材料?，F(xiàn)存的《周禮》一書對周代的天子、王后和各級貴族的冠冕服飾形制皆有詳細的記載，據(jù)《周禮•天官•內(nèi)司服》記述，內(nèi)司服掌理王后的六服，包括娜衣、偷翟、胭翟、陰狄、鞠衣、展衣、緣衣、素紗。春秋戰(zhàn)國時期是“禮樂崩壞”的時代，隨著周王室的衰弱和各諸侯國的興起，服飾制度也發(fā)生了重大變化，社會上對于士大夫冠冕服飾的尺寸也開始有明確的規(guī)制。據(jù)《論語•衛(wèi)靈公》記載:“子張書諸紳?！笔柙?“以帶束腰，垂其余以為飾，謂之紳。”《禮記•玉藻》解釋說:“紳長制:士三尺。有司二尺五寸?！?/p>
兩漢時期是中國古代禮制走向法制化的重要階段。西漢初年的冠冕服飾沿襲秦制，十分混亂，有學者認為，“漢初服飾與民無禁，所謂不設(shè)車旗衣服之禁”。閻直到漢武帝時，才“議明堂，制禮服，以興太平”。回東漢永平二年((59年)，漢明帝命有司博采《周官》、《尚書》、《禮記》等史籍，重新制定祭祀服飾及朝服制度。漢代的佩緩制度最具時代特色，漢有組緩之制，組，是指絲帶編織成的飾物，可用來系腰;緩，是官印上的條帶，又稱印緩。印緩是漢代權(quán)力的象征，官員平時在外，把印緩裝在腰間的攀里，將緩帶垂于外面，以顯示自己的身份地位。漢代社會上區(qū)分官員職務(wù)的高低有兩個明顯標志:其一是文官進賢冠的梁數(shù)，二是緩帶的稀密和彩色。唐朝建國之后，曾多次修訂令典，其中皆有《衣服令》的篇目。唐代的《衣服令》早已失傳，日本學者仁井田鶴、池田溫等人根據(jù)現(xiàn)存的古代文獻進行了復(fù)原，共復(fù)原了唐代《衣服令》的條文有66條。伺在唐《衣服令》中，詳細規(guī)定了皇帝、六宮繽妃、公侯伯子男、中央和地方各級官吏、普通百姓的冠冕服飾制度。唐代的服飾法律制度十分復(fù)雜，如皇帝的衣服“有常服、公服、朝服、祭服四等之制”。網(wǎng)皇帝大裘冕的形制是:“大裘冕，無旎，廣八寸，長一尺六寸，玄裘然里，已下廣狹準此。金飾，玉替導(dǎo)，以組為續(xù)，色如其緩。裘以黑羔皮為之，玄領(lǐng)、殷緣。殊裳，白紗中單，阜領(lǐng)，青撰、據(jù)、革帶，玉鉤、障，大帶，素帶殊里，給其外，上以殊，下以綠，紐用組也。蔽漆隨裳。鹿盧玉具劍，火珠鏢首。白玉雙悅，玄組雙大經(jīng)，六彩，玄、黃、赤、白、縹、綠、純玄質(zhì)，長二丈四尺，五百首，廣一尺。小雙經(jīng)長二尺一寸，色同大緩而首半之，間施三玉環(huán)。殊襪，赤局。祀天神地抵則服之。
宋代沿襲了唐代服飾的法律傳統(tǒng)，國家法律對社會各階層服飾的形制、質(zhì)地皆有明確規(guī)定。天子的服飾是衰冕十二旎，其服十二章。其余三公、九卿的冠飾從九旎冕、七旎冕至五旎冕不等。皇帝的袍衫有赫黃、淡黃袍衫，玉裝紅束帶，皂文輻，大宴時服之。宋代司法官員的冠冕服飾比較特殊，據(jù)《宋史•輿服四》記載:“御史大夫、中承則冠有懈穿角，衣有中單。兩梁冠:犀角替導(dǎo)，銅劍、佩，練鵲錦緩，銅環(huán)，余同三梁冠。四品、五品侍祠朝會則服之。六品以下無中單，無劍、佩、緩。御史則冠有解穿角，衣有中單?！?/p>
元朝進人中原后，其服飾制度融合了北方少數(shù)民族和中原漢族服飾的傳統(tǒng)。據(jù)《元史)卷}gC輿服一》記載:“元初立國，庶事草創(chuàng)，冠服車輿，并從舊俗。世祖混一天下，近取金、宋，遠法漢、唐。”元代的法典《大元通制條格》規(guī)定了不同民族、不同階層的服飾形制。元代法律對貴族官僚和普通百姓服飾的限制不像后來明清兩代那么嚴格，蒙古人及見當怯薛諸色人等，僅不許服龍風紋的服飾，其余不在禁限。普通的庶民百姓“除不得服豬黃，惟許服暗花就絲、絲城續(xù)羅、毛碗，帽笠不許飾用金玉，靴不得裁置花樣’。
明朝建國后，一改元代服飾制度混亂的狀況，對社會各基層的服飾皆有明確規(guī)定。在《明會典》中，詳細記述了皇帝、皇后、皇太子、親王、公主、郡主、文武百官、進士、生員、士庶百姓等不同階層的冠冕服飾。
清代是我國北方少數(shù)民族滿族建立的政權(quán)。關(guān)于清朝的服飾，早在人關(guān)之前，就有定制。人關(guān)之后，又對原有的冠冕服飾進行了改革。清朝的服飾制度充分體現(xiàn)了尊卑貴踐的等級觀念，在《大清會典》中詳細記述了皇帝和各級官僚貴族冠冕服飾的材料、形制、顏色和圖案。清朝皇帝的冠冕服飾十分講究，皇帝的服裝分為衰服、朝服、常服等形式?；实鄣凝埮坌沃剖?“色用明黃，領(lǐng)、袖俱石青，片金緣。繡文金龍九。列十二章，間以五色云。領(lǐng)前后正龍各一，左、右及交襟處行龍各一，袖端正龍各一。下幅八寶立水，襟左右開，棉、拾、紗、裘，各惟其時”。
總之，從夏商西周以來直至清末，歷代統(tǒng)治者為了維護其自身的特權(quán)地位，都以禮法的形式對不同等級的服飾形制加以規(guī)范。身份等級越高，冠冕服飾的形制越復(fù)雜，做工越精細，使用的材料越珍貴;社會地位越低下，服飾越簡單，使用的材質(zhì)越廉價，做工越粗糙，這種狀況幾千年來一直沒有發(fā)生根本性的改變。
二、中國古代法律關(guān)于服飾顏色和圖案的規(guī)定
隨著紡織技術(shù)的發(fā)展和人類審美情趣的提高，古代的服飾逐漸擺脫了御寒避暑的單一功能，人們通過觀察一年四季色彩的變化和自然界萬物的形狀，學會把各種顏色和圖案裝飾到衣服上，以增加美感。尤其是從戰(zhàn)國秦漢之后，隨著陰陽五行學說的盛行，古代的服飾色彩還深深地打上了陰陽五行觀念的烙印。
西周是古代禮儀制度發(fā)展的重要階段。有學者認為，西周之際已經(jīng)產(chǎn)生了用服裝顏色區(qū)分尊卑的觀念。網(wǎng)古代的衣服，上衣下裳，衣用正色，裳用間色。西周時期的服飾顏色以赤、玄二色為尊。據(jù)《論語•鄉(xiāng)黨》記述:“紅、紫不以為裹服?！边@說明周代大紅、紫色是身份高貴的象征。秦漢時期是古代服飾制度走向法制化的階段。受陰陽五行學說的影響，不同等級、不同身份須穿著不同顏色的服飾。據(jù)《史記“秦始皇本紀》記載，秦人認為周朝得于火德，本朝是以水德而王天下，因此祭服祟尚黑色。據(jù)杜佑《通典》卷嘉札六》記載:“秦制，水德，服尚鄒玄?！薄短接[》卷690引《決疑》說:“秦除六冕之制，唯為玄衣絳紫裳，一具而已。”上述資料表明、秦代黑色服飾只限于帝王的祭服，而朝野官吏，五色并用。庶民百姓，只能服白色。秦代庶人頭戴巾債，顏色用黑色或青色，故稱百姓為黔首。唐朝是中國古代法律制度十分完備的時期，唐朝前期制定的法典(武德令)、《貞觀令》、《永徽令》等皆設(shè)有(衣服令》的篇目，對皇帝和各級官員服飾的顏色、圖案加以明確規(guī)定。唐朝皇帝衰冕的顏色和圖案是:“金飾，垂白珠十二流，以組為續(xù)，色如其經(jīng)，勝擴充耳，玉替導(dǎo)。玄衣，級裳，十二章(八章在衣，日、月、星、龍、山、華蟲、火、宗彝;四章在裳，藻、粉米、翻、獄，衣異為升龍，織成為之)各為六等。龍、山以下，每章一行，十二。白紗中單，滋領(lǐng)，青撰、據(jù)，做。繡龍、山、火三章，余同上。革帶、大帶、劍、視、緩與上同。,.級官員的服飾分為祭服和常服等形式。官員祭服的顏色和圖案沿襲古制，如五品官以上青衣跳裳，服九章，每章一行，重以為等，每行九(五章在衣，龍、山、華蟲、火、宗葬，四章在裳，藻、粉米、筋、滋，皆降為繡)。
宋代的法典(天圣令)、《元豐令)等令典也有《衣服令》的篇目，對官員服飾的顏色、圖案加以規(guī)定。北宋神宗元豐年間，規(guī)定四品官以上服紫，六品以上維，九品以上綠。服排、縈者必佩魚，謂之章服。宋代法律對普通百姓服飾顏色的規(guī)定經(jīng)常變動，宋太宗端拱二年(9B8年)，下令縣鎮(zhèn)場務(wù)諸色公人并庶人、商賈、伎術(shù)等，只許服皂、白衣，鐵、角帶，不得服紫。禁止百姓佩戴銷金、泥金、真珠等裝綴服飾。至道元年(995年)，又允許庶人服紫色。南宋時期，對服飾圖案的限制更加嚴格，凡民間百姓“以日月星辰為服用之飾者，杖一百;以上工匠罪各如之，并許人告。
明代法律對社會各階層服飾的規(guī)定十分瑣細。明朝初年，朱元璋制定了(禮儀定式)、《洪武禮法》等法律。在明初制定的《大明令》中，也有服飾方面的規(guī)定，但過于簡單。近代法學家沈家本指出:“明制多載在《會典》，令文中不具備，故改日違式。
明代官員的服飾分為朝服、祭服、公服、常服等不同種類。凡在京文武官員每日早晚朝奏、在外文武官員每日清早辦公服公服，公服的顏色是:“一品至四品，絆袍;五品至七品，青袍;八品九品，綠袍;未人流雜職官，袍、茹、帶與八品以下同。
清朝人關(guān)后，其冠冕服飾一方面沿襲了滿族原有的傳統(tǒng)，另一方面又融合了漢民族的服飾制度。如清代官員的服飾分為文、武兩種，各級官員服飾的圖案是:一品文官捕服前后繡仙鶴，武官繡麒麟;二品文官捕服前后繡錦雞，武官繡獅子;三品文官捕服前后繡孔雀，惟副都御史及按察使前后繡翻穿，武官繡豹;四品文官捕服前后繡雁，武官繡虎;五品官補服前后繡白鶴，武官繡熊;六品官捕服前后繡鷺聳，武官繡彪;七品官捕服前后繡瀚亨鵝，武官捕服與六品同;八品官捕服前后繡鶴鶉，武官捕服繡犀牛;九品官捕服前后繡練雀，武官繡海馬。清代法律嚴禁官員服飾逾制，《禮部則例》規(guī)定，五品以下官員不得用蟒緞、妝緞，八品以下不得用大花緞紗。甚至三品以下的官員僧用紅色雨衣、雨帽，也屬犯罪，比照“違制論”
三、中國古代法律關(guān)于服飾犯罪的懲罰規(guī)定
中國古代是一個禮法不分的社會，禮也是古代法律的重要淵源。服飾作為古代禮制的重要內(nèi)容，必然會以國家的強制力保障實施。如果貴族官員和普通百姓違犯了禮的規(guī)定，將會受到法律的嚴懲。從現(xiàn)存的文獻資料看，我國古代至少從西周時起，就有關(guān)于違犯服飾制度的懲罰措施。西周建國后，服飾形制皆“約之以禮”，提倡“冠棄衣裳，滋袱文章，雕琢刻樓，皆有等差”。對于違反服飾札制的行為，法律則給予嚴厲懲罰。據(jù)《禮記•王制》記載:“關(guān)執(zhí)禁以譏，禁異服”。又曰:“山川神抵，有不舉者為不敬，不敬者君削以地;宗廟，有不順者為不孝，不孝者，君細以爵;變禮易樂者為不從，不從者，君流;革制度衣服者，為畔;畔者，君討”。可見，西周時期把搜自改變服飾禮制的行為視為反叛一樣的重罪。
魏晉南北朝時期是中國古代服飾禮儀法律化的重要階段。有學者認為，中國官吏穿著公服坐堂辦公，大約開始于魏晉南北朝時期。在西晉的法典《晉令》中已單獨出現(xiàn)了服飾的篇目《服制令》，規(guī)定只有在(官品令》第二品以上才可以服飾禁物，這些禁物包括山鹿、白勃、游毛狐、白貂領(lǐng)、黃貂、純金銀器等。對于制作奇異服飾的行為，法律規(guī)定:“造異服者，依律治罪”。
唐代是我國古代法律制度走向成熟的時期，唐代的律、令、格、式四種法律形式皆有關(guān)于服飾的規(guī)定。據(jù)《唐律疏議》卷26“舍宅車服器物違令”條規(guī)定:”諸營造舍宅、車服、器物及墳瑩、石獸之屬，于令有違者，杖一百。”長孫無忌在疏議中解釋說:“服者，《衣服令》:一品衰冕，二品篇冕?！狈卜椨兴`犯，處以杖一百的刑罰。在教煌發(fā)現(xiàn)的教煌文書伯3078號、斯4673號唐神龍年間《散頒刑部格》殘卷中，對于私造違禁花樣續(xù)錦的行為處罰十分嚴厲，“私造違樣續(xù)錦，勘當?shù)脤崳葲Q杖一百。造意者徒三年，同造及挑文客織，并居停主人，并徒二年半，總不得官當、蔭贖。踏錐人及村正、坊正、里正各決杖八十。毛褐作文者，不得服用、買賣。違者，物并沒官。有人糾者，物人糾人，官與市取。其勃賜者，聽與應(yīng)服用之人。如管內(nèi)口口者，官司t事貶附”網(wǎng)。宋代法典(宋刑統(tǒng))卷26“營造舍宅車服違令”條沿襲了唐律的條款，規(guī)定若服飾“于令有違者，杖一百。雖會赦，皆令改去之”。
明代法典《大明律》、《問刑條例》等對于違犯服飾的行為皆有相應(yīng)的懲罰措施。據(jù)(大明律》卷12“服舍違式”條記載，凡官民的服飾器物，“若違式膺用，有官者，杖一百，罷職不敘。無官者，答五十，罪坐家長”;若“膺用違禁龍風紋者，官民各杖一百，徒三年”。網(wǎng)弘治元年(1488年)，禮部、都察院針對民間百姓“服飾擬于王者，飲食房屋勝于諸侯”，“軍民之家替用渾金織成衣服”等現(xiàn)象，下令“將前項《禮儀定式》、《稽古定制》二書所載，摘其緊要者奏請出榜，曉(諭)禁約。但有前項借越之徒，在京，本院行令巡城御史督令五城兵馬及錦衣衛(wèi)坐城官校;在外，行令巡按御史按察司緝章問罪，重加懲治”。m清朝法律對于官民違犯服飾制度的行為也有明確的處罰辦法。順治八年(1651年)，下令官民百姓帽繆不許用紅紫線，披領(lǐng)、合包、腰帶不許用黃色，一切朝服、便服表里皆不許用黃色、秋香色?？滴踉?1662年)，禁止軍民人等使用蟒緞、妝緞、金花緞、片金樓緞、貂皮、狐皮、豬俐搗制作服飾。乾隆時期制定的《大清律例》對于違犯服飾禮制的懲罰措施頗為詳盡，“如偕用違禁龍鳳紋者，官員各杖一百、徒三年。工匠，杖一百。違禁之物并人官。首告者，官給賞銀五十兩;若官民服飾“偕用黃、紫二色，及蟒龍、飛魚、斗牛，比照僧用龍鳳紋律擬斷’。
四綜上所述
中國古代從夏商西周以來至清朝滅亡前夕一直是一個等級身份制的社會，儒家所提倡的“禮有等差”的等級身份觀念不僅體現(xiàn)在政治、經(jīng)濟層面，也滲透到眾J的日常生活方式之中。歷史上許多東西方國家的階級劃分雖然明顯，但財富和社會地位并不完全成正比，一個具有很高社會地位的人因經(jīng)濟能力所限常常過著簡樸的生活，一個社會地位較低的人因為積累了巨額財富也能過上奢華的生活。然而在中國古代，尤其是從西漢中期以后，隨著儒家思想被定為一尊，儒家所倡導(dǎo)的“禮有等差”觀念開始逐漸深人到社會生活的各個領(lǐng)域，“各種欲望的滿足必以社會地位為取決條件，消費的能力與欲望的意志是無關(guān)的”人們的物質(zhì)享受是以獲得的社會地位為前提條件，正如《管子•立政》所說:“雖有賢身貴體，毋其爵不敢服其服，雖有富家多資，無其祿不敢用其財?！睔v代政權(quán)為了維護等級身份制度，不僅在政治、經(jīng)濟等方面加強立法，以維護宮僚貴族階層的利益，甚至把人們?nèi)粘Ｉ钪谐錆M等級觀念的禮儀規(guī)范也納人了法律調(diào)整的范疇，并以國家的強制力保障實施，以維護尊卑貴賤的等級秩序。許多朝代的法典大多設(shè)立了關(guān)于服飾的法律篇目，對社會各階層冠冕服飾的形制、質(zhì)地、顏色、圖案加以規(guī)定，對于違犯服飾制度的行為予以處罰。因此，中國古代社會的等級制度不僅體現(xiàn)在政治、經(jīng)濟層面，也體現(xiàn)在人們?nèi)粘Ｉ畹拿恳粋€細節(jié)，而傳統(tǒng)的禮儀制度則充當了維護尊卑貴賤等級秩序的重要工具。
關(guān)鍵詞：可持續(xù)發(fā)展綠色稅收環(huán)境保護
環(huán)境作為人類社會的一種稀缺資源，具有獨特的經(jīng)濟和社會價值。面對世界各國生態(tài)環(huán)境不斷惡化的嚴峻形勢．加強生態(tài)環(huán)境保護和資源的合理開發(fā)己是迫在眉睫，而建立綠色稅收體系是改善生態(tài)環(huán)境質(zhì)量、保護資源、促進可持續(xù)發(fā)展的重要經(jīng)濟手段。我國作為一個發(fā)展中國家．自改革開放以來，在經(jīng)濟迅速發(fā)展的同時．也產(chǎn)生了嚴重的環(huán)境污染問題。當前我國污染總體水平相當于發(fā)達國家上世紀60年代水平．環(huán)境污染與生態(tài)破壞所造成的經(jīng)濟損失，每年約為4000億元。隨著綠色稅收理論在我國的出現(xiàn)和應(yīng)用，如何建立綠色稅收法律制度．以保護和改善我國的環(huán)境．已成為我國法律界、稅收理論界面臨的一個重要課題。
一、綠色稅收的含義
《國際稅收辭匯》第二版中對“綠色稅收”是這樣定義的：綠色稅收又稱環(huán)境稅收，指對投資于防治污染或環(huán)境保護的納稅人給予的稅收減免．或?qū)ξ廴拘袠I(yè)和污染物的使用所征收的稅。綠色稅收立足生態(tài)與經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展．不僅僅要求事后的調(diào)節(jié)，更重要是利用稅收對環(huán)境、生態(tài)的保護進行事前的引導(dǎo)和調(diào)控。從綠色稅收的內(nèi)容看．不僅包括為環(huán)保而特定征收的各種稅，還包括為環(huán)境保護而采取的各種稅收措施。
二、綠色稅收在國外的實施
2．1國外綠色稅收的特點
2．1．1以能源稅為主體．稅收種類呈多樣化趨勢發(fā)達國家的綠色稅收大多以能源稅收為主．且稅種多樣化。根據(jù)污染物的不同大體可以分為五大類：廢氣稅、水污染稅、噪音稅、固體廢物稅、垃圾稅。
2．1．2將稅負逐步從對收入征稅轉(zhuǎn)移到對環(huán)境有害的行為征稅以丹麥、瑞典等北歐國家為代表．這些國家通過進行稅收整體結(jié)構(gòu)的調(diào)整．將環(huán)境稅稅收重點從對收入征稅逐步轉(zhuǎn)移到對環(huán)境有害的行為征稅．即在勞務(wù)和自然資源及污染之間進行稅收重新分配，將稅收重點逐步從工資收入向?qū)Νh(huán)境有副作用的消費和生產(chǎn)轉(zhuǎn)化。
2．1．3稅收手段與其他手段相互協(xié)調(diào)和配合．實現(xiàn)經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展和人與環(huán)境和諧共處國外的環(huán)保工作之所以能取得如此顯著的成效，主要原因是建立了完善的環(huán)境經(jīng)濟政策體系。在采用稅收手段的同時，注意與產(chǎn)品收費、使用者收費、排污交易等市場方法相互配合，使它們形成合力，共同作用。
2．2西方國家“綠色稅收”的主要類型
第一種，對企業(yè)排放污染物征收的稅。包括對排放廢水、廢氣、廢渣等的課稅。如英國、荷蘭、挪威等征收二氧化碳稅，美國、德國、日本征收二氧化硫稅，德國征收水污染稅。
第二種．對高耗能高耗材行為征收的稅。如德國、荷蘭征收的油稅，美國、法國征收的舊輪胎稅，挪威征收的飲料容器稅等：
第三種．對城市環(huán)境和居住環(huán)境造成污染的行為稅。如美國、日本征收的噪音稅和工業(yè)擁擠稅、車輛擁擠稅。
三、建立與完善我國綠色稅收制度設(shè)想
3．1我國現(xiàn)行稅制存在的問題
從2001年起．我國開始陸續(xù)出臺了一些環(huán)境保護方面的稅收優(yōu)惠政策，共有4大類30余項促進能源資源節(jié)約和環(huán)境保護稅收政策．對促進能源資源節(jié)約和環(huán)境保護起到了積極的推動作用。但是．從這些年的執(zhí)行情況看．現(xiàn)行稅收政策還存在一些不足。
第一，涉及環(huán)境保護的稅種太少，缺少以保護環(huán)境為目的的專門稅種。這樣就限制了稅收對環(huán)境污染的調(diào)控力度．也難以形成專門的用于環(huán)保的稅收收入來源．弱化了稅收在環(huán)保方面的作用。
第二，現(xiàn)有涉及環(huán)保的稅種中，有關(guān)環(huán)保的規(guī)定不健全。對環(huán)境保護的調(diào)節(jié)力度不夠。比如就資源稅而言，稅率過低，稅檔之間的差距過小，對資源的合理利用起不到明顯的調(diào)節(jié)作用．征稅范圍狹窄．基本上只屬于礦藏資源占用稅。這與我國資源短缺，利用率不高，浪費現(xiàn)象嚴重的情況極不相稱。
第三．考慮環(huán)境保護因素的稅收優(yōu)惠單一．缺少針對性、靈活性，影響稅收優(yōu)惠政策實施效果。國際上通用的加速折舊、再投資退稅、延期納稅等方式均可應(yīng)用于環(huán)保稅收政策中，以增加稅收政策的靈活性和有效性．而我國稅收這方面的內(nèi)容較少。
第四，收費政策方面還存在一些不足之處。首先．對排污費的征收標準偏低．而且在不同污染物之間收費標準不平衡。其次，征收依據(jù)落后，仍是按單因子收費．即在同一排污口含兩種以上的有害物質(zhì)時．按含量最高的一種計算排污量。這種收費依據(jù)不僅起不到促進企業(yè)治理污染的刺激作用．反而給企業(yè)一種規(guī)避高收費的方法。另外排污費的收費方式由環(huán)保部門征收，不僅征收阻力很大。
3．2構(gòu)建我國綠色稅制的基本思路
3．2．1借鑒國際經(jīng)驗．開征以保護環(huán)境為目的的專門稅種開征以保護環(huán)境為目的的專fq稅種。即在排污等領(lǐng)域?qū)嵭匈M改稅，開征新的環(huán)境保護稅。具體的措施包括：
(1)開征空氣污染稅。以我國境內(nèi)的企事業(yè)單位及個體經(jīng)營者的鍋爐、工業(yè)窯爐及其他各種設(shè)備、設(shè)施在生產(chǎn)活動中排放的煙塵和有害氣體為課稅對象．以排放煙塵、揚塵和有害氣體的單位和個人為納稅人。在計稅方法上，以煙塵和有害氣體的排放量為計稅依據(jù)，根據(jù)煙排放量及有害氣體的濃度設(shè)計累進稅率．從量計征。有害氣體主要是二氧化硫和二氧化碳．這兩者是造成地球溫室效應(yīng)的最主要因素．對排放的二氧化硫和二氧化碳進行征稅，可以減少燃料的使用。進而減少有害氣體的排放。由于目前我國環(huán)境監(jiān)測體系還不完善，單獨開征二氧化硫稅和二氧化碳稅還不可行，因此現(xiàn)階段只能開征空氣污染稅。
(2)開征水污染稅。對于企業(yè)排放的廢水，一般按廢水排放量定額征收．但由于廢水中污染物種類和濃度各異，對環(huán)境的污染、破壞程度也有所不同，需要確定一個廢水排放的“標準單位”．納稅人的廢水排放量按其濃度換算成標準單位計征。根據(jù)廢水中各種污染物質(zhì)的含量設(shè)計具有累進性的定額稅率．使稅負與廢水污染物質(zhì)的含量呈正相關(guān)變化。對城鎮(zhèn)居民排放的生活廢水。由于其排放量與用水量成正比．且不同居民排放生活廢水中所含污染物質(zhì)的成分及濃度通常差別不大．因而可以居民用水量為計稅依據(jù)．采用無差別的定額稅率。
(3)開征固體廢棄物稅?？上葘I(yè)廢棄物征稅．對工礦企業(yè)排放的含有有毒物質(zhì)的廢渣與不含毒物質(zhì)的廢渣及其他工業(yè)垃圾因視其對環(huán)境的不同影響，分別設(shè)置稅目、規(guī)定有差別的定額稅率。然后逐步對農(nóng)業(yè)廢棄物、生活廢棄物征稅，其計稅依據(jù)可以選擇按重量征稅、按體積征稅、按住房面積征稅或按人均定額征稅。在稅率設(shè)計上，對同一種類垃圾，還應(yīng)區(qū)分不同堆放地點、不同處理方式加以區(qū)別對待。
(4)開征污染性產(chǎn)品稅。污染性產(chǎn)品主要是對在制造、消費或處理過程中產(chǎn)生污染、造成生態(tài)環(huán)境破壞以及稀缺資源使用的產(chǎn)品課稅。從而提高這類產(chǎn)品的相對價格。減少不利于環(huán)境保護的生產(chǎn)和消費。例如．我國目前迫切需要解決的環(huán)保問題一”白色污染”就可以征收污染稅加以解決。此外還可以對油、農(nóng)藥、殺蟲劑、不可回收容器、化學原料及其包裝袋等容易造成的污染產(chǎn)品進行課稅。
(5)噪音稅?？煽紤]對特種噪音，如飛機的起落、建筑噪音等征稅。它的稅基是噪聲的產(chǎn)生量，政府籌集此項資金，可用來在飛機場附近安裝隔音設(shè)施、安置搬遷居民的搬遷等此外，應(yīng)將環(huán)境保護稅確定為地方稅．由地方稅務(wù)局負責征收．并且環(huán)保稅收入作為地方政府的專用基金全部用于環(huán)境保護開支。
3．2．2改革和完善現(xiàn)行資源稅
(1)擴大征收范圍，將目前資源稅的征收對象擴大到礦藏資源和非礦藏資源．可增加水資源稅．以解決我國日益突出的缺水問題。開征森林資源稅和草場資源稅，以避免和防止生態(tài)破壞行為．待條件成熟后．再對其他資源課征資源稅．并逐步提高稅率，對非再生性、稀缺性資源課以重稅。
(2)完善計稅方法，加大稅檔之問差距。為促進經(jīng)濟主體珍惜和節(jié)約資源．宜將現(xiàn)行資源稅按應(yīng)稅資源產(chǎn)品銷售量計稅改為按實際產(chǎn)量計稅．對一切開發(fā)、利用資源的企業(yè)和個人按其生產(chǎn)產(chǎn)品的實際數(shù)量從量課征。合理調(diào)整資源稅的單位稅額。使不可再生資源的單位稅額高于可再生資源．對環(huán)境危害程度大的資源的單位稅額、稀缺資源的單位稅額高于普通資源的單位稅額。通過對部分資源提高征收額外負擔，遏制生產(chǎn)者對礦產(chǎn)資源的過度開采。同時通過稅收手段，加大稅檔差距，把資源開采和使用同企業(yè)和居民的切身利益結(jié)合起來，以提高資源的開發(fā)利用率。在出口退稅方面．應(yīng)取消部分資源性產(chǎn)品的出口退稅政策．同時相應(yīng)取消出口退(免)消費稅。
(3)鑒于土地課征的稅種屬于資源性質(zhì)．為了使資源稅制更加完善．可考慮將土地使用稅、耕地占用稅、土地增值稅并入資源稅中，共同調(diào)控我國資源的合理開發(fā)．擴大對土地征稅的范圍，適當提高稅率。
3．2．3健全現(xiàn)行保護環(huán)境與資源的稅收優(yōu)惠政策
完善現(xiàn)行環(huán)境保護的稅收支出政策．包括取消不符合環(huán)保要求的稅收優(yōu)惠政策．減少不利于污染控制的稅收支出；嚴禁或嚴格限制有毒、有害的化學品或可能對我國環(huán)境造成重大危害產(chǎn)品的進口，大幅提高上述有毒、有害產(chǎn)品的進口關(guān)稅。實施企業(yè)投資于治污設(shè)備和設(shè)施的稅收優(yōu)惠，對防止污染的投資活動進行刺激。
3．2．4制定促進再生資源業(yè)發(fā)展的稅收政策再生
資源業(yè)不僅有利于環(huán)境保護，而且也有利于資源使用效率的提高。目前，我國資源回收利用的潛力很大。據(jù)估算．我國每年可再生利用而未回收的廢舊資源價值將近250億一300億元人民幣。我國現(xiàn)行的增值稅對再生資源業(yè)利用廢舊物資允許按10％作進項抵扣．在一定程度上促進了再生資源業(yè)的發(fā)展。今后．在綠色稅收政策的制定上，還應(yīng)進一步促進廢舊物資的回收和利用。:
在我國旅游景區(qū)景點的知名度和美譽度不斷提高的同時，各相關(guān)單位對旅游景區(qū)景點的品牌和商標保護意識卻明顯不足。目前我國各類旅游景區(qū)景點商標知識產(chǎn)權(quán)注冊保護的只有10%，絕大多數(shù)旅游景區(qū)景點商標知識產(chǎn)權(quán)保護意識淡漠，沒有把商標申請注冊提到議事日程。正是商標知識產(chǎn)權(quán)保護意識的缺乏，給一些企業(yè)和個人可乘之機。最近，我國各地頻繁發(fā)生不法企業(yè)和個人把歷史古跡、風景名勝的名稱搶注成商標的事例，給旅游景區(qū)景點的正常經(jīng)營帶來很大危害。
未注冊商標帶來的危害：
據(jù)有關(guān)統(tǒng)計資料顯示，至今年3月底，全國60%以上的重點旅游景區(qū)（點）的名稱被搶注為商標。
在首都北京，隨著“京郊游”的日漸火爆，景區(qū)知名度的提高，懷柔景區(qū)成了企業(yè)搶注的熱門商標。懷柔已有7家景區(qū)的名字，被注冊了12類33件商標。響水湖景區(qū)用“響水湖”三個字注冊了飲料、水果等三個商標。2003年，慕田峪旅游公司僅一家就注冊了包裝、客運、餐飲等5類商標。北京雁棲時裝雨衣開發(fā)公司注冊了“雁棲湖”商標，主要生產(chǎn)雨傘、雨披等防雨設(shè)備。
在旅游名勝江蘇揚州，“鳳凰島”旅游商標被揚州琴曼集團搶注。在湖北襄樊注冊的一家外企--湖北鉆石公司，主營房地產(chǎn)業(yè)，兼做旅游。從2002年6月起，該公司先后斥資百萬元，申請注冊了“高峽平湖”、“神農(nóng)架”、“武當山”等多個自然景觀和600多個文化遺址。在商標公告期內(nèi)，卻沒有任何一個資源所在地政府、旅游企業(yè)提出異議。
在安徽，“天堂寨”商標搶注風波鬧得沸沸揚揚，天堂寨位于安徽金寨縣、湖北羅田縣、英山縣兩省三縣交界處，然而，2003年11月湖北省羅田縣“成功”注冊了“天堂寨風景區(qū)”、“天堂湖風景區(qū)”兩大旅游商標，并由此引發(fā)了一場席卷安徽旅游界的風波。
揚州著名的旅游景點“瘦西湖”已在七八個類別被搶注商標；桂林的“西街”旅游品牌已被個人在旅游、服裝、食品等類別搶注商標；湖北的“武當山”、“神農(nóng)架”等均遭搶注。
2005年5月，“牡丹之都”商標被黑龍江省大慶市一家旅行社搶注并公告，其注冊的商標類別是第39類，注冊的項目是“游艇運輸”、“貨運”、“船只運輸”等。
“九寨溝”、“香格里拉”，分別被搶注者標價120萬元、200萬元進行商標轉(zhuǎn)讓。黃山、九華山也分別被一旅行社和青陽縣一家鄉(xiāng)鎮(zhèn)資產(chǎn)管理企業(yè)注冊，無奈之下，經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)的黃山旅游發(fā)展股份有限公司只能注冊英文版的黃山旅游服務(wù)類商標——“HSTD”；而九華山旅游發(fā)展股份有限公司只能以“九”字變形的山峰圖案作為自己的旅游服務(wù)商標。
商標一旦遭到搶注，追回商標的難度非常大。如果是品牌遭到惡意注冊，可通過法律途徑追回；但如果是同行競爭者注冊，追回商標將非常棘手。
景區(qū)品牌一旦被搶注，在被搶注的商標類別范圍內(nèi)，被搶注者會面臨三種選擇：放棄商標的所有權(quán)；花巨資買回商標所有權(quán)；向商標權(quán)利人每年交納許可使用費。無論何種方式，最終受損的是當?shù)氐穆糜谓?jīng)濟。
有的地方只重視打造旅游品牌，忽略了對旅游商標的保護。擁有景區(qū)商標，會使景區(qū)擁有的無形資產(chǎn)增值；商標注冊后，還能防止其他人借風景區(qū)信譽來推銷自己的產(chǎn)品。這些被搶注的商標已成為企業(yè)延長旅游產(chǎn)業(yè)鏈的巨大障礙。
已經(jīng)注冊商標帶來的效益：
陜西的“老君山”，2002年注冊申報，到2003年取得注冊商標。贏得了老君山旅游開發(fā)的主動權(quán)，這不僅為今后的發(fā)展打下了堅實的基礎(chǔ)，從而避免了因商標使用不當而引發(fā)的經(jīng)濟糾紛?，F(xiàn)在老君山已經(jīng)成為陜西省乃至全國又一個集道教文化與生態(tài)旅游于一體的著名旅游風景區(qū)，首期規(guī)劃投資13000萬元，形成年接待游客120萬人次，旅游年收入6000萬元，帶動其它相關(guān)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟增加值42000萬元。
在1996年至1998年期間，故宮博物院曾先后兩次向國家工商總局商標局申請注冊“故宮”、“紫禁城”15類服務(wù)商標，涵蓋了珍寶估價、藝術(shù)品鑒定、觀光旅游、文娛活動、組織和安排文化教育展覽、書籍出版等幾十小項。1997年至2000年國家工商總局商標局陸續(xù)批準了“故宮”、“紫禁城”商標并頒發(fā)注冊證書，故宮博物院成為全國文博界第一家擁有注冊商標的單位。
為了保護“故宮”、“紫禁城”這塊金字招牌，2006年6月國家工商總局商標局認定“故宮”、“紫禁城”為馳名商標，類別及服務(wù)包括組織和安排文化教育展覽、藝術(shù)品鑒定和觀光旅游。成功注冊商標后，不僅景區(qū)景點可以營銷自身形象，也是打擊商標侵權(quán)行為的重要保障。
迪士尼公司創(chuàng)建于1923年，1986年就在中國注冊了自己的商標，目前還在景區(qū)之外的其他類別注冊了商標。作為一個綜合性娛樂巨頭，迪士尼公司擁有眾多子公司，并且業(yè)務(wù)涉及到的方面也很多，而迪士尼公司將這些眾多業(yè)務(wù)分為4個大的部分：影視娛樂、主題樂園度假區(qū)、消費品和媒體網(wǎng)絡(luò)。在其涉足的眾多的領(lǐng)域中，不論取得成果如何，迪士尼都會把這些成果注冊為商標，從而在維權(quán)行動中取得主動權(quán)，為公司長足發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。
據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計迪士尼：
年營業(yè)額：307.52億美元（20*年度年報數(shù)據(jù)，名列2005年財富全球500強第159位）市場總值：509.6億美元（2005年8月29日）
我國《商標法》規(guī)定，我國商標是實行注冊在先的原則，誰先注冊誰就擁有該商標權(quán)?！捌放茦俗R”只有經(jīng)國家工商總局商標局注冊后才能成為注冊商標，才能受到法律的保護，才能擁有自己的專用權(quán)，才能阻止他人擅自使用。同時商標作為企事業(yè)單位開拓市場的品牌標識，成為產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量、信譽的載體，構(gòu)成企事業(yè)單位的價值可觀的無形財富，商標是企事業(yè)的無形資產(chǎn)。
景區(qū)名稱遭搶注原因分析：
1、傍名氣
雖然景區(qū)獨特的地理環(huán)境是天生的，但是自然風景區(qū)的品牌和魅力都是依靠巨額的旅游開發(fā)投入和宣傳投入取得的。許多景區(qū)至今已投入數(shù)千萬元甚至過億巨資進行營銷宣傳，使自身擁有了相當?shù)闹群兔雷u度。正是景區(qū)的高知名度，使景區(qū)名稱倍受搶注者的親睞。作為經(jīng)營者來講，使用景區(qū)名稱作為商標，既不用花錢搞宣傳，也不用擔心消費者的信任程度，又可以借助景區(qū)培養(yǎng)的品牌影響力來推銷自己的產(chǎn)品，擴大自己產(chǎn)品的知名度。而且，景區(qū)知名度越高，商標價值越大。
2、景區(qū)忽視品牌保護
景區(qū)商標屢被搶注，主要在于景區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)保護意識薄弱。很多地方的景區(qū)重視耗資打造旅游品牌，發(fā)展旅游經(jīng)濟，卻忽略了對旅游商標的保護。當景區(qū)品牌的影響力不斷擴大的時候，部分經(jīng)營者看到其品牌后面蘊藏的巨大商機，遂在各個類別注冊，自己使用或高價轉(zhuǎn)讓。而過去很長一段時間內(nèi)，景區(qū)名稱即使遭遇搶注，很多景區(qū)管理處也反映平淡，不采取應(yīng)對策略。部分景區(qū)管理處認為景區(qū)是公共資源，商標被搶注不會對景區(qū)造成威脅。很多地方景區(qū)管理處的不作為，也一定程度的助長了景區(qū)名稱搶注風。
3、職業(yè)注標人的操作
著名景區(qū)名稱注冊為商標的背后往往蘊涵著巨大的經(jīng)濟價值：職業(yè)注標人或高價轉(zhuǎn)讓或從景區(qū)收取高額許可使用費。商業(yè)利益的誘惑，搶注熱隨之出現(xiàn)。職業(yè)注標人有資金、有實力并且深諳相關(guān)法律，他們的專業(yè)化運作，使整個旅游行業(yè)陷入商標危機。
4.法律方面的問題
關(guān)于商標搶注行為，我國法律目前還沒有明確界定?！吨腥A人民共和國商標法》第四條明文規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標專用權(quán)的，應(yīng)向商標局申請商品商標注冊”。這就明確了商標注冊的主體是自然人、法人或其他組織。而自然人注冊商標僅需身份證復(fù)印機即可，這樣以來，一些自然人成為炒作和搶注商標的“專業(yè)戶”。這些“專業(yè)戶”注冊商標的目的不是自己使用，而是倒賣或轉(zhuǎn)讓商標從中漁利，嚴重地擾亂了商標注冊秩序。2007年2月12日國家工商行政管理總局出臺了新的政策，對不從事經(jīng)營活動的純自然人申請商標注冊，國家工商行政管理總局不再受理。新規(guī)定的出臺，限制了自然人注冊商標現(xiàn)象，對企業(yè)的產(chǎn)品品牌及企業(yè)名稱起到了積極的保護作用。而根據(jù)《商標法》的規(guī)定，自然人是可以申請注冊商標的，顯然新規(guī)定是與《商標法》相沖突的，仍然會引發(fā)新的商標糾紛。
保護措施：
商標搶注現(xiàn)象目前已成為普遍存在的問題，那么作為企業(yè)或商標所有權(quán)人如何應(yīng)對商標搶注問題？下面列舉幾點建議：
當你的商標被搶注后，首先要認真分析搶注人注冊商標的目的，其次密切關(guān)注商標局對搶注商標的初審公告。
（一）就初審公告的商標向商標局提出異議?！渡虡朔ā返谌畻l規(guī)定：“對初步審定并公告的商標，自公告之日起3個月內(nèi)，任何人均可以提出異議。”在異議的同時向國家商標局申請商標注冊。因為商標異議采取的是“不告不理”的原則。如果你不提出異議，國家商標局將認定在公告之日起準予注冊。
（二）如果被搶注的商標已被他人注冊成功，在5年內(nèi)就已注冊的商標向商標評審委員會提出爭議。
（三）構(gòu)筑起防御性注冊的措施。
由于我們在此之前沒有意識到商標注冊的重要性，使一些知名商標被他人搶先申請注冊。但對當前還沒有注冊的知名品牌商標就更應(yīng)該筑起防御措施。如故宮博物院早在1995年就開始將“故宮”、“紫禁城”等商標在旅游相關(guān)類別進行了注冊申請保護，2006年下半年已被國家工商行政管理總局認定為中國馳名商標。還有四川都江堰市國有資產(chǎn)投資經(jīng)營公司斥資200萬元，已對當?shù)芈糜纹放瀑Y源進行全方位知識產(chǎn)權(quán)保護，共注冊“都江堰”、“青城山”、“寶瓶口”883個注冊商標，同時，將注冊的商標許可租賃給企業(yè)有償使用，達到了宣傳品牌和增加經(jīng)濟收益的雙重目的。建議各地政府要有商標注冊的前瞻性，對當?shù)芈糜挝幕放埔扇》烙胧?，加強對自身的知識產(chǎn)權(quán)的保護。
（四）加強海內(nèi)外商標市場監(jiān)測，密切關(guān)注國家商標局
頒布的《商標初審公告》。對被搶先注冊的商標要密切關(guān)注商標市場的情況，如果搶注人商標注冊后三年內(nèi)沒有使用，根據(jù)《商標法》第四十四條（四）之規(guī)定：連續(xù)三年停止使用的由商標局撤銷其注冊商標。三年后你就可以再次注冊此商標。如果被搶注商標正在受理中，就要密切關(guān)注商標局的《商標初審公告》，在三個月初審公告期內(nèi)及時提出異議。
總結(jié)：
