時間：2023-03-25 10:44:25
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畢業論文開題報告
學生姓名指導教師課題性質畢業設計（論文）題目設計學職號稱教師專業班級單科研位教學√生產其他
論文√
課題來源
淺談企業應收帳款的管理
開題報告（闡述課題的目的、意義、研究現狀、研究內容、進度安排、預
期結果、參考文獻等）一、論文研究的目的、意義1、研究目的：在竟爭越來越激烈的狀況下，企業正確運用賒銷，切實加強應收賬款風險管理顯得尤其重要。企業應收賬款的增多，成本等費用的偏高，信用水平的偏低使得公司應收賬款風險加劇，從而導致了企業經營管理問題，企業虧損，甚至造成企業的破產倒閉，使得企業越來越重視對應收賬款風險的管理與控制。所以可以說應收賬款是企業資金管理的一項重要內容，應收賬款管理直接影響到企業營運資金的周轉和經濟效益。積極有效的應收賬款管理將有利于加快企業資金周轉，提高資金使用效率，也有利于防范經營風險，維護投資者利益。因此，越來越多的企業已經意識到應收賬款的重要性，應收賬款管理已成為企業財務管理的一項重要內容?？v觀我國的研究現狀，企業應該加強應收賬款的管理，實現股東利益最大化。本論文研究目的就是對企業應收帳款管理存在的問題進行分析，有針對性提出解決問題的對策和措施。2、研究意義：隨著市場經濟的發展以及中國加入世貿組織后，企業間的競爭日趨激烈，企業商業信用的國度擴展，導致大中小各種企業的應收帳款比例不斷增大，當前國內企業對應收帳款管理重視程度和力度不夠，相關信用政策的制定和執行不規范，導致應收帳款質量低下，回收程度偏低，而應收帳款的增加和質量的降低必然導致其中一部分應收帳款的呆帳壞帳的產生，這些應收帳款的沉淀，使企業資產實際質量降低，嚴懲影響了企業資金的流轉和經濟的正常運行。作為影響企業財務狀況的重要因素之一，應收帳款的管理是企業管理的重中之重，分析應收帳款的管理方法和及其不足之處的改善方法，這些對于企業管理者和投資者，以及相關政府部門都有借鑒和參考意義，對于我國企業管理質量的提高以及經濟的健康發展也有一定的幫助。二、研究現狀國外研究現狀：西方對于應收賬款的相關研究已經有百年的歷史了，其信用控制體系已經非常完善，因此，企業對應收賬款的控制也相對比較容易。隨著經濟的發展和現實的需要，西方學術界對傳統意義上應收賬款的控制研究，逐漸轉向對應收賬款后期的證券化和保理業務的研究。1．應收賬款的證券化研究成果。Zweig認為資產證券化為原始權益人提供了一種降低風險、多樣化資產組
合的手段，增加了一種融資工具。Schwarcz指出，資產證券化之所以具有如此的吸引力是因為證券化引致的交易成本節省遠遠高于其它融資工具。他還認為發起人證券化資產的投資報酬率小于其它融資方式的融資成本，因而資產證券化也是一種有成本效率的融資工具。2．應收賬款的保理業務研究成果。BenJ.Sopranzetti(1998)教授從企業的融資的角度探討了應收賬款保理的問題。由于企業應收賬款的存在，減少了企業在一定時期的現金流量，應收賬款是具有一定信用的資產，那么可以通過信用評估，與金融機構或非金融機構鑒定協議，把應收賬款作為金融產品進行交易，從而達到投資融資的經濟活動的目的。LannyLatham（2004）應收賬款是各種企業擁有的一項很常見且非常重要的資產，它的安全與否直接影響著企業的可用資源、損益情況、現金流量。從企業內部管理出發，對企業應收賬款管理中存在的問題作了剖析，提出了“要加強企業應收賬款的管理，必須提高產品競爭力，注重客戶資信調查和加強企業內部控制力度”的觀點，并對建立企業信用信息管理體系提出了自己的看法。Jamesc.Van.Horne（2003）教授認為整體經濟環境和公司的信貸政策是影響公司應收賬款管理水平的主要原因。整體經濟環境是不可控制的因素，而信貸政策的變量包括交易賬戶的質量、貸款期限的長短、現金折扣、季節性延遲付款、收款程序等。企業通過改變這些變量必然導致額外銷售產生的邊際利潤和應收賬款增加產生的機會成本。管理應收賬款實際上轉化為了對額外銷售產生的邊際利潤和應收賬款增加投資所要求的收益進行評估，只有兩者相等時，應收賬款所產生的收益才是最大化的。國內研究現狀：由于過去的計劃經濟體制問題，導致國內對應收賬款的研究起步較晚。改革開放以來，國內的企業和學術界逐漸意識到應收賬款管理的重要性。因為我國的社會信用體系還不完備，信用管理體系尚在探索和建立中，同時我國大部分企業應收賬款管理意識比較淡漠，管理方式比較單一，所以我國的應收賬款研究還在起步成型階段。1.關于應收賬款的現狀研究吳蓬生、張維迎、李恩柱、閆培金等學者從我國應收賬款的管理現狀出發，努力的從全方位的角度提出改進措施。這其中學者們最初的觀點看上去并不能完整的構成一個體系，但是仍具借鑒意義。2.關于應收賬款法律方面的研究吳蓬生從法律的角度提出，把應收賬款看作債權人與債務人的一種契約，解決手段(遠期的應收賬款)主要是通過法律法規。他對不良債權涉及的許多緣學科問題進行了大膽的理論探索，并做出回答。3.關于應收賬款從博弈角度的相關研究應收賬款是以信用為基礎才得以存在，其價值的實現程度由當事人雙方的博弈決定，張維迎從博弈論的角度研究應收賬款形成的原因，解決的方法是通過建立健全有效的信用制度，進行信用調查、信息跟蹤，把握事前、事中、事后三道關，進行控制管理。4.應收賬款風險研究李恩柱企業應收賬款的風險防范進行了研究，對應收賬款對企業產生的分析進行了系統的分析，并對應收賬款風險防范對策進行了研究，以確保企業財務的安全性。陳英新從風險的角度指出：應收賬款的風險是由于市場因素的不穩定性和債權、債務關系在清償時具有不確定性，導致了賒賬企業的應收賬款在回收時間和回收
數額上具有不確定性。我國的社會信用基礎還比較薄弱，社會信用體系還不完備，信用管理體系尚在探索和建立之中，有關政策法規尚未出臺，我國還很難直接照搬西方國家的應收賬款的管理模式。因此，我國企業只能根據自己企業的實際情況并結合應收賬款系統化的管理知識來制定適合自己的應收賬款管理模式。三、研究內容本文首先闡述了目前企業應收賬款管理的存在的問題，針對企業應收賬款管理存在的問題做出原因分析，并運多種措施加強企業應收賬款管理。一、企業應收賬款的概述（一）應收賬款的概念（二）應收賬款的范圍（三）應收賬款的確認二、企業應收賬款管理存在的問題（一）應收賬款拖欠嚴重，企業面臨信用危機（二）應收賬款降低企業的資金使用效率，使企業效益下降（三）應收賬款增加了企業的總成本三、企業應收賬款存在問題的原因分析（一）企業之間市場競爭的產物（二）實現銷售和收到款項的時間差所致（三）應收賬款管理制度不健全（四）信用政策制定不合理（五）企業防范風險意識薄弱（六）外界市場環境復雜四、加強應收賬款的管理措施（一）全面核算應收帳款的成本（二）建立完善的內部控制制度（三）加強客戶信用管理（四）加強應收賬款的風險防范，提高企業風險管理水平（五）以應收賬款轉為應收票據來降低風險（六）提高人員素質（七）應收帳款的控制結論四、進度安排1、確定畢業論文的選題，收集資料，整理資料，完成論文的任務書。2012-9-8至2012-9-262、編寫論文提綱，撰寫開題報告，進行開題，實習期間進一步查找資料，作社會調查。2012-9-27至2012-10-113、撰寫論文，完成第一稿，并交指導老師。2012-10-12至2012-11-24、修改論文，完成第二稿，并交指導老師。2012-11-3至2012-11-155、修改論文，完成第三稿，并交指導老師。2012-11-16至2012-11-29
五、預期結果
應收賬款作為企業流動資產的重要組成部分，是否能夠及時收回關系到企業正常的生產經營能否正常周轉，具有舉足輕重的地位。本文針對應收賬款管理存在的問題，找到加強企業應收賬款管理的措施。
六、參考文獻
[1]王慶成：《財務管理學》中國財政經濟出版社，1995。[2]楊金觀：《中級財務會計》中國財政經濟出版社，2000。[3]杜英：《財務會計實務》，上海財經大學出版社，2001。[4]姚鐵梅：《加強應收賬款管理，規避企業經營風險》《財會通訊》、，2004。[5]潘榮良：《強化應收賬款管理，防范經營風險》《財會月刊》、，2004。[6]袁秀蘭；《當前企業應收賬款管理的現狀與對策》《會計之友》2005。、[7]王霞等：《如何加強對企業應收賬款的管理》《財會研究》、，2006。[8]黃艷華；《應收賬款管理中的問題及對策》《中國鄉鎮企業會計》2007、
分析了互聯網技術對金融業態和金融理論研究帶來的影響，研究了互聯網時代對金融學專業人才培育的新要求，從重構人才培養目標、優化課程體系結構、革新教學內容、改革教學模式四個方面提出了互聯網時代金融學專業人才培養模式的創新思路。
關鍵詞：
互聯網時代；互聯網金融；金融學；人才培養
隨著互聯網技術的快速發展，云計算、大數據、移動終端等技術被廣泛應用于金融服務領域，對傳統金融業產生了挑戰和沖擊，出現了互聯網金融這種新的金融業態。互聯網時代金融領域日新月異的變化，對金融學專業的人才培育目標和培育模式提出了新的要求。
一、互聯網技術給金融業態和金融理論研究帶來了巨大影響
1、互聯網技術對金融業態的影響
（1）支付模式的創新。傳統的支付模式主要是線下銀行間支付體系，互聯網技術為支付業務創造了更便捷的第三方支付平臺。第三方支付是由非金融機構作為收款人和付款人之間的支付中介，提供網絡支付結算、銀行卡收單、預付卡的發行與受理以及中國人民銀行確定的其他支付業務，全面覆蓋了線上和線下，通過第三方支付平臺實現網絡購物、充值繳費等功能。Analysys易觀的2016年上半年金融類APP排行榜，移動支付類App排行前五名依次是：支付寶、翼支付、京東錢包、銀聯錢包和百度錢包，預計未來兩年第三方互聯網在線支付規模將達33.51萬億元，第三方移動市場規?？蛇_52.11萬億元。（2）融資模式的創新。互聯網金融融資模式依托大數據和云計算，通過數據挖掘與信息處理，降低雙方的交易成本和信息不對稱，提供供需雙方直接聯系交易的網絡平臺，個性化金融產品，優化金融資源配置?；ヂ摼W金融融資模式主要有P2P網絡借貸、電商小貸、眾籌融資。2015年，通過互聯網融資模式獲得融資的企業已達370家，融資金額為944億元左右①。同年，互聯網金融被納入中國的十三五規劃，P2P網絡借貸、電商小貸、眾籌融資等各個互聯網金融領域得到了國家層面相關政策支持，互聯網融資步入快速發展階段。（3）金融產品銷售與理財模式的創新。互聯網金融拓寬了理財產品的銷售和購買渠道，用戶通過互聯網平臺能夠及時評價理財產品的收益、風險等特征，進行產品的申購、贖回，由此形成了互聯網理財模式，例如余額寶、理財通、平安盈等?；ヂ摼W理財模式通過互聯網平臺來管理理財產品，也促進了傳統金融機構理財模式轉型。據宜信公司與零壹財經研究院的《一站式互聯網理財報告》，未來五年內，一站式互聯網理財規模或將達10萬億元，產品與服務供給將更加多樣化、智能化。（4）虛擬貨幣。隨著互聯網和電子支付的普及與發展，為實現支付的便捷、迅速，人們對虛擬貨幣的需求也越來越多。虛擬貨幣相對于傳統貨幣而言更加通用、便捷，主要分為電子幣和電子貨幣。其中，電子幣主要是指游戲幣和專用貨幣，例如騰訊Q幣；電子貨幣與傳統貨幣等值，持有者從發行人處獲取并以電子形式存儲于電子設備之中，可用于支付結算、兌現、儲蓄、信貸，例如比特幣。
2、互聯網技術對金融理論的影響
傳統金融理論是建立在工業經濟的基礎之上的。在互聯網和信息經濟時代，許多傳統的金融理論受到挑戰，正在孕育著新的金融理論。（1）突破現代金融中介理論?，F代金融中介理論主要是利用交易費用理論及信息經濟學來研究金融中介為降低交易費用、減少信息不對稱所進行的金融創新活動。由于市場存在交易成本和信息不對稱，金融中介才會存在。然而，互聯網技術的發展使得傳統的金融交易可以在網絡平臺實現，這種交易模式，首先能夠實現信息共享，降低交易雙方的信息不對稱；其次，減少中間環節，降低信息搜尋成本，從而降低交易費用；最后，實現網絡平臺的規模經濟效應，促進價格發現機制的形成。傳統金融中介的部分職能正在被互聯網金融所取代，現代金融中介理論的基石已被挑戰。（2）打破傳統貨幣理論。傳統的貨幣理論指出貨幣的供給由國家控制，國家發行貨幣的基礎是國家信用。而互聯網貨幣產生的目的是為支付結算提供方便。然而，虛擬貨幣的產生與應用勢必會打破傳統的貨幣形態，與現實中的貨幣不同，互聯網貨幣是在社交網絡的共同信用價值基礎上形成的一種虛擬貨幣形態，它的整個發行和運作流程均在網絡之中。虛擬貨幣種類繁多，運作模式有別于傳統貨幣，需要創新新的貨幣理論和貨幣政策。
3、創新金融監管理論
傳統的金融監管理論主要是《巴塞爾協議》提出的資本監管要求?；ヂ摼W金融的發展使得金融業態發生了巨大的變化，貨幣形式、產品形態、金融交易模式、金融風險的生成與傳導等，都與原來有很大不同，因此，改革傳統的金融監管模式迫在眉睫。互聯網技術、大數據、云計算等技術的發展，為金融監管部門提供更為科學的監管手段和決策依據。因此，對于互聯網金融監管的理論研究應該著眼于將信息化技術合理運用于監管之中，同時要跟隨互聯網金融的創新步伐，轉變監管理念和監管方式，在鼓勵互聯網金融創新的同時有效防范互聯網金融風險。
4、催生互聯網金融相關理論
隨著互聯網金融的普及與發展，互聯網金融的理論研究也在不斷深入，新的理論層出不窮。KMRW聲譽模型被廣泛運用于研究互聯網交易主體的聲譽特征；互聯網經濟學理論主要研究互聯網經濟的邊際特征；梅特卡夫定律主要研究網絡技術發展規律以及網絡外部性的乘數效應；長尾理論主要研究信息傳播的邊際成本以及網絡屬性；平臺經濟理論研究互聯網金融的平臺經營特征和經濟效應；大數據主要注重數據的采集與分析，云計算主要進行數據的計算處理，將大數據與云計算加以結合，互聯網金融能夠提供更有價值的金融服務。
二、互聯網時代對金融學專業人才培育的新要求
據前程無憂的《2015年第一季度雇主招聘意愿調查報告》可知，2015年互聯網、計算機軟件、電子商務及金融相關領域人才需求增幅超過88%，職位需求占全國職位總數的16%，市場對網絡運營管理、互聯網產品經理、軟件工程師等職位需求數量快速增加?？梢姡鹑趯W專業人才培養需把握當下行業形勢與人才需求機遇，合理應對互聯網時代對金融專業人才培育的新要求。
1、掌握金融基礎理論，把握互聯網金融的最新發展
在互聯網時代，現代金融人才培養要求厚基礎、寬口徑、重能力、求創新。為此，學生要牢固掌握金融學基礎理論，能夠解讀宏觀經濟及金融相關政策，能將微觀層面知識應用于實踐，能對金融市場、金融企業管理等進行理論分析；其次，學生要熟悉互聯網金融的業態特點及發展現狀與趨勢，學習互聯網金融產品設計、發行、交易等各個環節的原理和實現方式，熟知互聯網金融中可能涉及的風險及風險管理方法；最后，學生要學習法律、計算機技術、電子商務、企業管理等相關知識。
2、具備互聯網工具運用與數據處理能力
根據怡安翰威特和領英中國智庫聯合的《2016年中國互聯網金融人才白皮書》，互聯網金融急需高科技行業人才，吸引力指數排名第一。因此，金融學專業要加強交叉復合型人才培育，要求學生學習計算機網絡技術知識、數據庫技術，掌握一定的互聯網金融的技術支持知識，具備開發互聯網金融產品的能力；學習并掌握相關數據處理軟件，例如MATLAB、SPSS、STATA、EVIEWS等經濟計量軟件，大數據、云計算等互聯網數據處理軟件；掌握HTML5、JAVA、SQL、C、C++等編程語言，順應程序化交易與互聯網金融的發展趨勢。
3、加強持續學習能力的培育，培養互聯網思維和金融創新思維
互聯網金融是互聯網技術和金融產品融合創新的產物，同時也是對自然科學與社會科學的融合，涉及金融、數學、法學、計算機、社會學等多門學科。互聯網技術的快速發展和不斷創新使互聯網金融發展日新月異。因此，互聯網金融時代要求金融學專業人才需具備持續學習的能力、互聯網及創新思維，具備自主學習的精神，形成跨學科、跨專業的知識結構和能力結構，培養創新意識，形成創新思維，具備在互聯網金融環境和業態中思考、工作的能力。
4、強化風險意識，提升風險管理能力
互聯網金融主要借助互聯網技術來傳播個人、機構以及產品等信息，交易雙方通過互聯網平臺進行信息披露，節省了交易費用。交易信息披露是否真實、有效、完整，比較難以監管；安全性是交易雙方關注的重點，它與互聯網技術的發展息息相關；傳統的金融風險有了新的表現，技術風險、信息泄露風險愈顯突出。這就要求金融學專業的人才要加強新的風險管理技術的學習，具備開發新的風險管理技術的能力。
三、互聯網時代金融學專業人才培養模式創新思路
1、重構金融學專業人才培養目標
金融學專業人才培養目標要以市場需求為導向，根據當前金融業態和互聯網技術的發展特征和趨勢，形成新的培養目標，遵循專業基礎扎實、學科知識寬廣、應用能力強的培養原則，培養數據技術型、IT綜合型、應用型等高素質復合型金融人才。
2、優化金融學專業課程體系設置
傳統的金融學專業課程體系設置比較偏重于文科教學，對金融量化分析、大數據以及新的金融業態關注不夠。互聯網金融是傳統金融行業與互聯網技術結合創新的產物，因而互聯網時代金融學專業課程體系的設置要在傳統模式上進行優化改革。金融學專業的課程體系設置要使學生形成全面的、最新的、復合型的知識結構，包括如下知識模塊：一是金融學基礎理論知識，包括基本金融理論、金融企業、風險管理、公司財務、互聯網金融等基礎知識；二是金融產品知識，包括債券、股票、金融衍生品等傳統的金融工具知識，以及結構化產品以及互聯網金融產品等新型金融工具知識；三是基礎數學與數理統計知識，包括概率論、數理統計、數學分析、隨機過程、多元統計分析等數學與統計知識，熟悉這些知識在金融領域的應用；四是計算機網絡技術知識，包括金融計量與統計相關的軟件操作與編程知識，以及大數據、云計算、數據挖掘等互聯網金融相關的信息技術知識。金融學專業的課程體系設置要使學生形成綜合性、多層次的能力結構，培養學生理論知識應用與創新的能力。金融學人才要具備的能力結構：基礎業務操作和管理能力，能夠從事銀行、證券、保險、基金等金融機構的基礎業務工作；計算機操作能力及互聯網營銷能力，能夠熟練使用新技術、新平臺管理公司業務系統，運用新媒體進行金融產品銷售、宣傳；金融分析能力，能夠撰寫行業研究報告，對新的業態、新的政策等有獨特的見解，能運用大數據、云計算等技術處理經濟金融信息；互聯網思維及金融創新能力，能夠熟悉互聯網金融的運作流程和潛在的風險，設計互聯網金融產品，利用新技術進行金融創新。
3、革新金融學專業教學內容
從當前金融學專業人才市場需求來看，金融學專業教學應趨于微觀化、互聯網化、產品化、數量化。因此，革新金融學專業教學內容可從以下幾個方面著手：整合各門課程的內容，避免重復，去除不合時宜、陳舊的知識，納入新知識；在專業課程中加入互聯網金融的相關知識，反映互聯網金融的最新發展；增加案例分析、金融資訊、研報分析等熱點內容，讓學生了解新的財經資訊，學會解讀行業變化和政策信息；加強實驗與實踐教學，培育學生的動手能力與創新能力；注重定量分析與數據處理能力的培育。
4、全方位創新金融教學模式
教師應充分利用互聯網資源和技術，學習新的教學手段和技術，加快金融學專業教學模式創新。在課內教學模式方面，要豐富授課手段，可采用討論會、研究組、結構化、演講等形式，將PPT、音視頻、案例講解、學術沙龍、遠程教學等模式加以組合實現課堂教學；邀請知名學者、業界人士到課堂中與師生進行交流，實現跨校聯合、校企聯合等培養模式。在課外教學模式方面，要充分利用互聯網平臺，大力發展網絡精品課程、慕課資源、云課堂、微信公眾號、學術論壇等，為學生提供豐富的學習資源，學習任務，方便師生交流討論。加強作業布置和考核方式改革?？刹捎冒咐治觥⑿≌撐膶懽?、行業研報、財經新聞評論、新金融產品介紹等多元化作業內容，采用課堂布置、網絡布置雙重任務安排模式，激發學生完成課程作業的積極性。將考核貫穿于整個教學過程之中，利用大數據分析學生的學習進度，實行全面考核機制。
參考文獻
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關鍵詞：風險管理 風險管理審計 評價
中圖分類號：F239.6 文獻標識碼：A
文章編號：1004-4914（2014）02-117-02
一、引言
國資委2006年《中央企業全面風險管理指引》，極大地推動了風險管理工作在國內企業特別是在國有大中型企業的應用。風險管理屬于新的管理活動，其理論在不斷深化、方法在不斷豐富，風險管理已成為組織治理必不可少的一部分。內部審計機構承擔了風險管理職責，開展基礎體系建設、業務風險管理等系列工作，以風險和內控為角度開展審計，發揮出對風險管理工作的監督、評價職能。為了確保風險管理的有效性，眾多優秀企業已逐步開展風險管理審計，這一類型審計成為內部審計發展的一個亮點和趨勢。
二、風險管理審計的基本概念、價值
我國內部審計工作正在從傳統的財務賬項審計向到現代管理審計轉變，內部審計將更加貼近企業的各項管理，更加融入管理的過程之中。風險管理審計是內部審計的組成部分，是管理審計中新的審計類型。它是內審部門采用系統化、規范化的方法，對承擔風險管理職責的部門所制定的應對程序、對策方案以及機制的合理性與有效性進行監督、評價和咨詢，以改進企業對風險的管理、增進企業價值的一種審計類型。
風險管理審計的目標主要包括：范圍的科學合理性；評價標準與指標體系的科學性；識別與評估的科學合理性；措施、方法與程序的合理性；風險應對的合理性等。與傳統內部審計相比，風險管理審計的范圍由內控審計擴展到所有風險管理技術審計，它更加注重確認和測試風險管理部門為降低風險而采取的措施及效果。
開展風險管理審計可以使組織利益相關者了解組織風險現狀，保障各利益相關者共同利益最大化，也可以進一步提高風險應對方案效率、效果，提高內部審計工作的針對性，實現風險管理與組織整體經營戰略的優化結合。
三、風險管理審計的主要內容
從風險管理審計的內涵可以看出風險管理審計的主要任務包括：檢查、評價、報告風險管理過程的適當性和有效性，以提出改進風險管理工作的意見，為企業管理層、審計委員會的提供有用信息。
1.評價風險管理機制。良好的風險管理機制是風險管理是否有效的前提，因此，首先應審計、確定組織風險管理機制的健全性及有效性，包括但不限于組織體系、內控體系、報告體系和考核體系。（1）審計風險管理組織機構健全性。開展風險管理，做好組織和人員保障是一項重要內容。組織應根據自身實際特點，在統一領導、廣泛參與下，搭建職責明確、有效運行的風險管理結構框架，包括風險管理責任人、專業和非專業管理人員、外部服務機構在內的組織體系。（2）審計風險管理程序的合理性。企業應當結合實際建立風險管理的程序流程，確保風險管理的有效性。（3）審計風險管理內控體系的健全性。內控體系在風險管理中占重要部分，屬于核心內容。沒有與組織管理實際相適應的、完整的內控體系，風險管理有效性無從談起。審計人員需要審查被審計單位內控體系構建情況，可以《企業內部控制基本規范》為標準，考察對于各個要素的控制。（4）審查報告體系的存在性及運行有效性?？疾烊粘蟾骟w系及運行、突發風險報告體系及運行、預警報告體系及運行。（5）審查考核體系的執行性、有效性。考察考核體系覆蓋程度及結果應用情況，評價考核體系是否能夠有效推動風險管理工作。
2.審計評價風險識別的過程。審計人員在審計時應注意分析企業風險識別是否結合實際情況充分識別組織內外部所面臨的各項風險。通常來看，應結合風險管理各項環境和內控要素，如就組織目標、經營情況、管理薄弱環節或問題等進行訪談、查閱資料、記錄、歷史案例，應了解風險識別過程中的相關記錄材料并評價其充分性，必要時還應進行分析性復核，對企業經營管理活動與內部控制中所面臨的缺陷進行分析、確認。（1）審計識別原則的合理性。風險識別是風險評估及進行應對的關鍵性第一步。只有采取合適的原則才能更充分地識別出各種風險因素。
（2）審計識別的充分性、全面性與否。風險管理審計需要評價相關風險資料是否涵蓋了對組織各層次目標產生影響的所有內部、外部風險。內部風險主要來源于組織治理機構效能、管理的局限，業務控制失效、產品或服務銷售策略、經營活動和業務特點、資產性質及其管理局限、人員知識結構、專業經驗等方面。外部風險主要來源于國家法律法規政策變化、宏觀經濟環境變化、行業變化、競爭環境等方面。（3）審計識別方法的適當性。審計人員應對各種風險做系統地分析與歸類，形成企業風險框架，并結合管理實際特點，對企業風險識別方法的適當性進行審查，評價該方法能否適當地識別出對各層目標有針對性的風險。
3.審計評價風險評估過程。風險評估是應用各種工具方法，定性或定量地估計風險發生的概率及其影響程度。審計人員應實施必要的審計程序，特別是要關注“風險發生概率”和“風險對企業目標產生的影響程度”兩個要素確定的方法、記錄、過程，并分析其合理性。（1）風險識別所反映的特征分析。不同企業所具有的風險具有一定的差異性，對風險評估過程進行評價，因不同的風險所應采取的評估方法不盡相同，審計人員應首先對企業風險識別結果所具有的特征進行了解，如哪些是內部原因所產生的，哪些是外部原因所產生的，哪些是與戰略、核心業務、支撐性業務相關的風險，哪些是與企業價值鏈關系密切的風險。
審計人員在對風險評估方法審計時，應考慮風險特征來評價評估方法的適當性。如已識別風險可用定量方法評估風險的嚴重程度，審計人員需要判斷描述風險事件影響的“數量”是否恰當；如無法定量表示，審計人員應判斷管理層所定的“性質”是否合適合理。（2）歷史資料的可信賴程度。企業（下轉第119頁）（上接第117頁）管理層多數依據歷史已發生的案例、風險事件為參照標準、參考對象進行風險評估，審計人員應考慮歷史資料的充分性、可靠性，充分論證案例發生環境、各相關因素、結果發生條件等是否能夠恰當地借鑒到當期的風險評估中。（3）判斷企業開展風險評估的能力。開展風險評估的水平高低與企業管理層對風險評估方法的理解、運用有密切關系。審計人員應對企業管理層運用定量定性方法的能力、對所依靠的數量模型、信息技術、個人經歷經驗進行了解，考慮評估過程中企業管理層運用是否恰當。（4）對成本、效益進行權衡。管理層在運用定性或定量方法開展風險評估時應考慮評估方法成本、效益性。審計人員需要對管理層選用方法的成本效益性予以考量。
4.審計評價風險應對措施。審計人員在評價企業風險應對措施的適當、有效性時，應考慮以下方面：（1）剩余風險是否在可接受的范圍。一般企業對固有風險具有相應的管控措施，風險應對措施應主要針對剩余風險。因此，審計人員應評價在采取應對措施后剩余風險能否在組織可接受范圍內。如果已將風險降低到企業可接受的范圍，可以確認風險應對措施有效。（2）是否結合企業的經營管理實際。每個企業風險應對措施會有所不同，這是基于企業管理實際狀況而定。如果不適合自身特點，就不是恰當的應對措施。審計人員應考慮企業經營管理特點，對所采取措施的適當性做出評價。
四、風險管理審計程序和方法
1.在計劃階段，識別經營風險，制定風險管理審計計劃。通過了解被審計單位的經營，識別經營風險。如了解企業性質、管理機制、業務內容、經營范圍、組織結構、人員組成等，建立對企業框架性的認識；通過查閱企業文件、規章制度，了解各項管理要求；訪談各級領導、骨干員工等主要人員，全面了解風險管理現狀；現場查閱各種經營生產過程原始記錄，審計審核、批準等管理控制程序。初步確定風險管理薄弱環節，編制審計工作計劃。
2.在實施階段，審查、評價風險管理狀況。在實施階段，圍繞風險管理審計的主要內容，審查和評價風險管理狀況，包括風險管理機制、風險識別過程、風險評估以及風險應對措施的審查和評價四個方面。
3.在審計報告階段，出具風險管理審計報告，開展后續審計。按照審計過程中發現情況，依據《風險管理審計準則》出具風險管理審查和評價報告、或者出具詳盡的專項審計報告，將風險管理審計的范圍、內容、方式、時間以及發現的主要問題及建議報告給適當的管理層。
由于多數企業風險管理職能由內審部門承擔，因此審計人員的審查評價結果可作為改進和完善風險管理工作的一項重要依據。為保證、監督風險管理審計提出的合理化建議能夠得到有效落實，內審人員可以通過后續審計來復查管理層是否就報告中的建議采取合適的行動，是否取得預期效果，如果未采取行動，需要明確相應責任和原因。
4.審計過程中常用的方法。在風險管理審計不同任務階段，可采用的審計方法有所不同。如，在制定審計計劃時，可通過流程圖法和文字表述法、問卷調查法（編制風險管理問卷調查表）、關鍵路線法確定風險管理審計開展的重點；在審查評價風險識別時，可采用決策分析、可行性分析、生產流程分析、投入產出分析、資產負債分析、排列圖、因果分析、因素分解、經濟活動分析法和統計分析法、魚刺圖、專家調查列舉法等；在衡量風險管理措施時可使用專家調查法、風險報酬法、風險當量法、蒙特卡羅模擬方法；在后續審計階段，可以通過座談、查閱有關資料、現場觀察等進行審計。
五、結語
風險管理審計處于發展探索階段，很多企業還沒有形成常規性審計類型，甚至尚未開展。當然，風險管理審計發展還面臨很多問題。如組織結構及制度不健全，管理層對風險管理審計重要性認識不足，尚未建立科學合理的風險管理評價標準，開展風險管理審計的人員業務結構和經驗等條件無法滿足風險管理審計需要。
隨著組織內外環境變化日益加快，風險管理工作逐漸提升到重要層面是一個重要趨勢。作為風險管理的再管理，風險管理審計的廣泛開展需要強化風險管理工作，制定切合實際的風險管理評價標準，明確審計部門開展風險管理審計的重要作用，提高審計人員勝任力，培養高素質審計人才，將風險管理審計常態化。
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【關鍵詞】 股票期權； 人力資本； 內部控制
一、問題的提出
自R.H蒙哥馬利20世紀初提出“內部牽制”理論、美國AICPA協會首次提出“會計控制”的概念、Crossman和Hart等人開創了控制權理論研究以來，內部控制引起了理論和實務界的很大關注。1992年9月，美國反對虛假財務報告委員會的贊助委員會（COSO）提出內部控制整體框架后，內部控制理論得到進一步發展。美國安然事件后，隨著《薩班斯——奧克斯利法案》及404條款的陸續出臺，會計學者掀起了內部控制的研究熱潮。我國財政部于2001年6月印發了《內部會計控制規范——基本規范》；2008年5月28日，我國財政部、審計署、證監會、保監會、銀監會等部委聯合了《企業內部控制基本規范》,要求自2009年7月1日起在上市公司范圍內施行，鼓勵非上市的大中型企業執行。2010年4月26日，財政部、證監會等五部委聯合了《企業內部控制配套指引》，要求自2011年1月1日起分階段、分步驟在上市公司施行?？梢灶A見，我國上市公司內部控制理論與實務必將得到健全與完善。
盡管我國近年來所實施的《企業內部控制基本規范》及其配套指引體現了內部控制的各節點，包括：物流控制、資金流控制、信息流控制、人力資源流控制等。然而，現有內部控制規范并未涉及股票期權控制這一特殊的衍生金融工具控制，這并不符合時展的潮流。當今時代，人力資本已經成為企業最重要的生產要素，對其進行有效的激勵將有利于降低企業的成本，增加企業價值，而股票期權則不失為有效的制度選擇。事實上，萌芽于20世紀40年代的美國，顯見于70年代并于90年代得到長足發展的股票期權，其目的就是為了激勵人力資本的服務潛能、使企業價值增值。因此，對該類企業股票期權實施有效控制理應成為其內部控制的關鍵節點。本文擬以此為切入點，結合《企業內部控制基本規范》及其配套指引、《上市公司股權激勵規范意見》、《上市公司股權激勵管理辦法》從人力資本角度探討股票期權的內部控制方法。
二、基于人力資本視角的股票期權內部控制
（一）股票期權內部控制的目標
我國《內部控制基本規范》指出：內部控制的目標是合理保證企業經營管理合法合規、資產安全、財務報告及相關信息真實完整，提高經營效率和效果，促進企業實現發展戰略。由此可見，內部控制目標體現了會計控制目標與管理控制目標的融合。
就股票期權內部控制的目標而言，股票期權內部控制能保證公允價值核算模式下，股票期權會計信息的相關可靠；能發揮股票期權制度對人力資本的激勵效率，降低成本，實現企業價值最大化。
（二）基于人力資本視角的股票期權內部控制設計 路徑
盡管2004年COSO委員會在原有的《內部控制框架》基礎上，結合《薩班斯——奧克斯法案》(Sarbanes—Oxley Act)推出了《企業風險管理——總體框架》（即ERM框架），并將風險評估要素進一步細分為目標設定、事項識別、風險評估和風險對策等，但內部控制所函括的大部分——會計控制與管理控制依然存在。會計控制將解決企業信息不對稱矛盾，并能降低信息搜索成本，從而降低交易成本；管理控制將通過各種管理方法提高經濟主體的組織效率，最終實現企業價值最大化。為了發揮股票期權對人力資本的激勵效率，其內部控制不妨從股票期權會計控制與管理控制兩方面展開。本文主張在完善股票期權會計控制的基礎上，通過創新管理控制來實現控制效率。
（三）基于人力資本視角的股票期權內部控制的完善與創新
企業實施股票期權是為了激發人力資本的效率潛能。從人力資本角度研究股票期權的內部控制，其核心在于反映期權價值以及賦予對象的價值，并能體現控制效率。這就要求企業不僅提供股票期權價值信息，而且也要提供賦予對象的人力資本價值信息以及與企業業績的比值信息。因此，我們必須完善現有的會計準則、從人力資本角度運用會計與管理方法對股票期權價值流實施有效控制，從而實現控制效率。
1.基于人力資本視角的授予對象的選擇
股票期權控制是對股票期權計劃與執行的控制，包括對實施股票期權的授予對象、股份來源、授予股票的數量、授予時機的選擇及行權價格、行權期限、財務資助等的控制。上市公司在依據《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》、《上市公司股權激勵規范意見》、《上市公司股權激勵管理辦法》以及上市公司的《公司章程》等的規定的基礎上，對股票期權的授予對象、授予數量、授予股份的來源、行權價格的確定、行權期的選擇等作出明確規定，確保股票期權合法、合規。上述控制的核心之一在于授予對象的選擇。授予對象選擇不當，必將引發期權計劃無效，可能導致企業無法發揮激勵效率。從人力資本角度看，要正確地選擇授予對象，則必須考慮授予對象——人力資本應作為企業的一種資本要素，納入企業融資計劃以及資本結構中。對企業而言，則必然涉及兩方面問題。其一，必須對這部分資本進行正確的融資決策；其二，要對這部分人力資本所有者正確地激勵——授予人力資本所有者合理的期權數量、行權價格等。因此，企業應根據這部分人力資本籌資目標和規劃，結合企業的實際承受能力，擬訂這部分人力資本籌資方案，明確其籌資規模、結構，對這部分人力資本的籌資成本所帶來的收益以及和潛在風險之間作出權衡。
2.現有涉及股票期權會計核算相關準則的不足及完善
就股票期權的會計核算而言，盡管股票期權的核算依據有內在價值法、最小價值法以及公允價值法，且股票期權的會計處理也存在費用化、資產化以及收益分配化之爭（股票期權費用化，即將股權激勵支出直接計入費用；若企業將股票期權激勵支出計入資產即為資產化觀點；而將股票期權激勵支出視同企業對激勵對象的收益分配即為收益分配觀）。但美國SFAS123（以股票為基礎報酬的會計處理）、英國FRS20（以股份為基礎的支付）、國際會計準則委員會的IFRS2（以股份為基礎的支付)以及我國的《企業會計準則第11號——股份支付》與《企業會計準則第22號——金融工具確認與計量》等都傾向于在股票期權采用公允價值核算的前提下，將股權激勵費用化。
我國現行準則有關股票期權費用化致使上市公司業績降低，影響了行權條件，從而挫傷了人力資本所有者的積極性。此結果也影響了上市公司實施股票期權計劃的熱情并導致2008年以及2009年部分上市公司宣布放棄股票期權計劃。這使我們不得不面對這樣一個問題：與股票期權相關的準則在實施過程中出現了“水土不服”現象。為此，我國實施此準則的上市公司是“原路返回”還是“就地治療”？顯然，“原路返回”不可取，否則會降低準則的權威性，并將影響整個準則體系的實施。因此，“就地治療”就是現實的選擇。“就地治療”不僅需要股票期權計劃的完善，也需要相關內部會計控制制度的完善。
就股票期權相關內部會計控制制度的完善而言，為了激發人力資本效率潛能以及實現人力資本價值，避免挫傷人力資本的積極性，股票期權內部會計控制制度的完善可沿以下兩種路徑進行。
一方面，實施股票期權的上市公司在按照我國的《企業會計準則第11號——股份支付》、《企業會計準則第22 號——金融工具確認與計量》等的規定進行股票期權會計核算的同時，公司在設置股票期權業績考核指標時可考慮剔除現行準則核算方法對上市公司業績及行權條件的不利影響。從而真實體現人力資本的服務效能。為此，公司在財務報告中可提示投資者關注因股票期權費用化對收益的影響，甚至列示股票期權不同會計處理的比較信息。
另一方面，應重點關注賦予對象的人力資本價值，并對核算依據進行有效控制，從而體現股票期權授予對象的價值。至于如何確定賦予對象的人力資本價值，本文將結合股票期權公允價值來探討。
3.股票期權公允價值的控制
《企業會計準則第22號——金融工具確認與計量》規定：公允價值，是指公平交易過程中，熟悉情況的交易雙方自愿進行資產交換或者債務清償的金額。美國的FASB157號（2006）規定：公允價值是指在計量日，市場參與者在公平交易的基礎上銷售資產所收到的金額或轉移負債所支付的金額。由此可見，我國的《企業會計準則第22號——金融工具確認與計量》與FASB157號有關公允價值概念的界定并無實質性區別。
盡管理論上公允價值的確定方法有成本法、收益法以及市場法。但FASB157號指出：公允價值評估方法的選用應有一定的層級順序。即：首先應考慮市場法，參考活躍市場中同該資產或類似資產的交易價格；其次應考慮收益法，利用資產未來收益的現金流量現值進行估價；最后才會考慮成本法，即該資產的現時重置成本。與此相應地，形成了公允價值評估方法的市場法、收益法以及成本法。
就股票期權的公允價值而言，由于上市公司的股票市價易于從證券交易所、交易網站等處獲得，且代表了在公平交易中實際發生的市場交易價格，所以，股票期權的公允價值主要采用市場法，這也與FASB157號的精神相一致。
我國金融工具確認與計量準則進一步規定：若股票期權的公允價值不存在活躍市場時，則應采用估值技術進行計量。采用“估值技術”進行計量時，對于無風險利率、預期的股票價格波動率等參數應當盡可能使用市場參與者在金融工具定價時考慮的所有市場參數，包括無風險利率、信用風險、外匯匯率、商品價格、股價或股價指數、金融工具價格未來波動率、提前償還風險、金融資產或金融負債的服務成本等，盡可能不使用與企業特定相關的參數。
在此，需指出的是，盡管理論上期權價值“估值技術”很多，如考克斯和羅斯（1976）二叉樹期權定價模型以及布萊克—休斯模型等，但被國外理論界與實務界廣泛運用的主要是布萊克—休斯模型。該模型需要嚴格的假設條件，包括：金融市場不存在交易成本和稅負；無風險利率是一個常數；市場是連續運行；股價是連續的，不存在股價跳空現象，股價波動率σ為常數；股票不支付紅利；沒有賣空限制；市場中不存在套利機會。
布萊克—休斯期權的定價公式是：
期權的價值（V）＝PN（d1）-EXe-rtN（d2）
N（d）為累計正態分布的密度函數；EX為期權的行權價格；P為目前的股票價格；σ2為每一時期股票收益率的方差；t為期權距離到期日時間；r為無風險利率。
由上述公式可見，影響期權價值的因素有：股票的當前價格（P），期權的執行價格（EX），股票收益率的方差（σ2），期權成熟期（t），無風險利率（r）。其中：股票價格越高，期權價值越高；執行價格越低，期權價值越高；股票收益率的方差（即股票價格的波動率）越大，期權價值越高；期權距離到期日時間（t）越長意味著期權價值越高；無風險利率（r）越高，期權價值越高。
盡管我國《企業會計準則第11號——股份支付》以及《企業會計準則第22號——金融工具確認與計量》并未明確規定期權“估值技術”，但使用布萊克—休斯模型估計期權價值時，最難確定的影響因素是股票收益率的方差（即股票價格的波動率）。股票收益率的方差往往根據以往股價的波動來計算，但股價波動期的選擇值得商榷。股價波動時間窗口的不同選擇將帶來不同的股票期權價值，因而，這也應成為股票期權內部控制點之一。
4.股票期權授予對象價值的控制——人力資本價值
就股票期權授予對象——人力資本的價值控制而言，在企業持續經營假設下，則授予對象的人力資本價值為：
Vn表示企業賦予對象的人力資本的價值；I表示該企業每年預對賦予對象的薪酬支出；r是適用于該企業的收益折現率；V表示股票期權價值，可以由上述股票期權定價模型確定。
在企業持續經營的假設下，若企業股票期權賦予對象每年薪酬保持同一水平，則上述公式變形為永續年金求現值加持股價值。即：
式中：Vn表示企業賦予對象的人力資本的價值；I表示該企業預計每年對賦予對象的薪酬支出；r是適用于該企業的收益折現率。
5.體現股票期權設置與控制效率——提供授予對象人力資本價值與企業業績的比值信息
企業可以通過提供授予對象人力資本價值與企業業績的比值信息來反映股票期權設置與控制的效率。一個合理的股票期權制度應能充分發揮授予對象人力資本的效率潛能，從而帶來企業業績的增長。因此，企業可以以凈利潤、股東財富的增加等作為衡量業績的指標。在此基礎上，提供兩者的比值信息，體現股票期權的設置與控制效率。
三、結語
總之，當前全球金融危機以及中國企業因個別事件在國際間造成的惡劣影響，從客觀上要求我國上市公司提高管理水平。上市公司股票期權內部控制的完善與優化是當前我國提升企業管理水平與核心競爭力，優化資本市場效率的制度保證。從人力資本角度完善股票期權內部控制也是我國內部控制規范過程中的現實選擇。
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【關鍵詞】金融危機 金融創新 金融衍生品 消費者保護
隨著金融創新和全球化的發展，金融危機越來越頻繁地爆發，其規模和影響也越來越大，給投資者帶來了慘重的損失。從雷曼兄弟，ALG的崩潰到美國經濟危機，進而波及世界，在這個背后可以說有美國的金融市場對金融衍生品的滯后管制的原因，最后美國雖然啟動了資金注入市場維持穩定，但不可否認，金融衍生品的任意交易從大的方面看能帶給一個國家的災難，小的方面來講是給消費者個人帶來災難，無論如何最后損失的都是消費者。因此，金融衍生品消費者保護制度就應運而生。
一、金融衍生品消費者保護制度概述
全球性的金融危機中，非專業風險投資者進入復雜的場外金融衍生品市場進行投資而加劇了風險的力度。隨著金融衍生品的創新和復雜化，“投資陷阱”更加難以被投資者發現，導致了金融衍生品交易容易出現誤導、欺詐和不當陳述等侵權問題。金融衍生品市場具有信息的不對稱性的特點，金融消費者往往處于弱勢地位?？v觀世界各國目前已經建立的金融衍生品消費者保護法律體系，目前的金融衍生品消費者保護制度主要有以下幾種：
（一）投資風險告知制度
金融衍生品市場具有高風險性、高集中性、杠桿性、虛擬性等特征，金融衍生品消費者又具有天然的信息弱勢和金融專業知識的匱乏，因此，這就要求金融衍生品的發行者進行充分的信息披露和風險告知。對此，風險告知制度對打破信息不對稱狀態、平衡交易雙方的地位起著重要的作用。金融消費者在獲取足夠的信息后，可以對風險進行正確的評估，從而理性決策。
（二）投資者適當性制度
金融衍生品具有專業性強、杠桿高、風險大的特點，它要求投資者應具備較高的定價能力、較強的經濟實力和風險承受能力，不適合中小投資者參與。因此，應建立與產品風險特征相匹配的投資者適當性制度，即把適當的產品或服務以適當的方式和程序提供給適當的人，在性質上可將該制度視為一種交易者市場準入資格管理制度。[1]不同投資者的風險偏好不同，衍生品的風險程度也大相迥異，因此應該實現金融衍生品的差異化銷售。投資者適當性制度可以依據投資者資產量、年收入以及投資經驗等標準對投資者進行分區，分為普通消費者和專業投資者，針對不同的投資者采取不同的信息披露和保護措施。
（三）消費者保護基金制度
金融衍生品監管當局強制要求期貨經紀公司繳付一定的費用，這些費用將成為消費者保護基金的一部分；一旦期貨公司無力兌付消費者保證金，將由基金出面支付消費者全部或部分。金融衍生品消費者保護基金制度，是穩步發展金融衍生品市場的一項基礎性制度，它不僅有利于保護金融衍生品中小消費者的利益，而且有利于完善金融經紀機構的市場退出機制，防止金融風險擴散。消費者保護基金作為金融安全網的一個重要組成部分，已經被越來越多的國家采用。
二、我國金融衍生品消費者權益保護存在的問題
（一）金融消費者監管與保護缺乏獨立性
在傳統的金融監管理論中，無論是統合監管與分業監管、功能監管與機構監管的模式均認同由同一金融監管機構承擔審慎監管和消費者保護雙重職能的邏輯自恰性和現實可行性，因為只有穩健的金融機構才可能向消費者提供信賴的金融產品或服務，兩者的目標是一致的，將這兩個職責交由一個機構承擔是妥當的選擇。但是次貸危機爆發后，“以金融機構為本位，效率優先”的審慎監管職能和“以消費者為本位，安全優先”的金融消費者保護職能存在明顯的價值沖突，而使金融消費者保護陷入了機構設置、路徑建構、適用法律等方面的困境。[2]
近年來我國投資者由于監管的缺失，購買了國外金融衍生品，導致了很大的虧損。金融危機中，中信泰富、東航、中航、深南電等國有企業紛紛暴露出巨額衍生品交易虧損，引起了各方的廣泛關注。我國多數國企只是拿金融業務當作副業，對衍生產品領域很陌生，對金融衍生工具的杠桿性、復雜性和風險性認識不足，一旦入局，便會被熟悉游戲規則的投行掌握主動權。國企巨虧案件正是由于此類原因，血本無歸。除了企業金融衍生品投資以外，許多內地的個人投資者購買了外資銀行理財產品的投資者虧損嚴重，雷曼兄弟、匯豐、星展等外資銀行都因理財產品而與客戶發生糾紛。外資銀行為中國有錢人量身定做的理財產品，也演變為吞噬巨額財富的陷阱。
（二）金融消費者保護制度的缺失
1.風險提示義務的缺失。金融衍生品發行者在設計結構性金融衍生品的時候，會盡可能將產品復雜化，用來迷惑投資者，賺取利潤和轉嫁銀行本身的風險。[3]因此，發行者在銷售金融衍生品的時候就有著提示說明義務。
2.金融衍生品交易中的虛假陳述或欺詐問題。金融衍生品定價技術的復雜性，讓消費者很難清楚地了解金融衍生品具體的定價機制，于是消費者經常在未弄清定價機制的背景下簽訂合同。消費者確屬無知，但這不能為銀行欺詐行為披上合法外衣。無論從哪個角度說，銀行在未告知消費者本人的情況下，出售風險極大的結構性產品，都是一種欺詐行為。
3.投資者適當性制度的缺失。與股票相比，金融衍生品具有專業性強、杠桿高、風險大的特點，客觀上要求參與者具備較高的專業水平、較強的經濟實力和風險承受能力，不適合一般投資者（消費者）廣泛參與。在充分對投資者進行金融衍生品投資風險教育的同時，應通過設置適當的程序和要求，建立與產品風險特征相匹配的投資者適當性制度，從源頭上深化投資者風險教育，有效避免投資者盲目入市，真正做到保護投資者的合法權益。
4.金融侵權制度的缺失。在金融衍生品的交易中，如果投資銀行進行誤導、欺詐等行為，可以變更或者撤銷合同，如果符合侵權要件，可以追究銀行一方的侵權損害賠償責任。但是，金融衍生品交易不同于一般買賣合同的交易，它具有很強的復雜性、風險性、交易雙方的信息不對等性，金融消費者處于弱勢地位，如何通過侵權的救濟措施有效地保護金融消費者，在立法上有待完善。[4]
三、國外金融衍生品消費者保護制度比較
（一）美國金融衍生品消費者保護制度
2010年7月21日，美國總統奧巴馬簽署繼1933年大蕭條《格拉斯—斯蒂格爾法案》以來有關金融監管的最嚴厲法案《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》（以下簡稱《華爾街金融改革法案》），再次開啟美國金融管制收緊的序幕，以突顯出保護金融消費者的重要性。
根據這部法案，政府將成立一個金融穩定監察委員會（Financial Stability Oversight Council，簡稱FSOC）[5]，作為識別公司和市場活動風險的預警系統，增強對總體金融系統的監督，并協調不同監管機關之間的審慎標準。[6]此外，法案專門設立了消費者金融保護局（Consumer Financial Protection Bureau，簡稱CFPB），目的在于執行聯邦金融法律以確保所有消費者能夠進入消費者金融產品和服務市場并確保該市場公正透明且有競爭性。[7]《華爾街金融改革法案》改變了傳統的將消費者保護置于金融監管之下的模式，開啟了美國消費者保護模式的新紀元。
從《華爾街金融改革法案》的部門設置和主要職責來看，對金融消費者保護的具體規定主要表現為以下幾點：
1.消費者受教育權得到加強。
2.加強金融機構的信息披露義務，充分注重保護金融消費者的知情權。
3.細化消費者投訴處理制度。
4.金融消費者獲得損害補償的途徑之一——消費者金融民事罰款基金[8]。
5.特色保護部門——老年人金融保護辦公室[9]。
6.提高金融消費者保護的專業化。
《華爾街金融改革法案》除了通過增設不同的職能部門來體現對金融消費者保護的重視，更是賦予消費者金融保護局前所未有的獨立性，以確保上述職能部門在行使消費者保護職權的過程中不受其他部門的干預和控制，彰顯出將消費者保護作為金融監管的首要原則。
（二）日本金融衍生品消費者保護制度
在日本法中將金融投資者稱為“金融消費者”，將金融發行者稱為“金融服務者”，更體現了對金融消費者的保護。
1.明確銷售者的說明告知義務。金融商品銷售人員說明義務的規定是日本《金融商品銷售法》的一項重要內容，根據規定，在銷售銀行、信托、保險、證券、期貨或者其他具有投資性質的金融商品時，金融服務者應當承擔說明義務，當銷售人員未能履行說明義務時可能構成侵權，需要承擔相應的民事責任。
2.舉證責任向金融消費者的傾斜。2006年，修訂后的日本《金融商品交易法》進一步強化了說明義務的法律責任。受到侵權損害的投資人只需證明違法行為的存在即可；至于損害結果的大小及其違反說明義務行為之間的因果關系，由金融機構及其銷售人員予以證明。如果無法證明違法行為與損害結果之間不存在因果關系的，金融機構及其銷售人員應當承擔損害賠償責任。
3.適合性原則的規定。日本《金融商品交易法》第40條中對適合性原則進行了明文規定，規定金融商品交易從業者等要參照顧客的知識、經驗、財產狀況及簽訂金融交易合同的目的等進行商品銷售，不能進行被認為是不適合的勸誘行為。
（三）新加坡金融衍生品消費者保護制度
新加坡對金融衍生品消費者的保護體現在建立互?；鹬贫?。[10]新加坡的《證券期貨法》認為這是對消費者提供的一種賠償方案，并將其作為該法的獨立一章加以規定[11]。設立的目的是為了交易所的會員或其他法律規定的主體因破產或其他法律規定的原因，而不能返還其客戶的有價證券、現金、商品實物、遠期合約、保險基金的行為給予賠償。
四、構建中國金融衍生品消費者保護制度的若干建議
通過對美國、日本和新加坡三國金融衍生品消費者保護制度的比較研究，結合我國目前國情，對于構建中國金融衍生品消費者保護制度提出如下建議：
（一）確立金融消費者保護是我國金融監管的目標之一
金融監管在傳統上以維護金融業的穩定為主旨，保護“經營者”。20世紀60年代后，消費者保護逐漸進入監管者的視野和金融監管的目標體系中，“消費者”也開始取代“經營者”。中國目前仍處于轉軌期，中國的金融系統產生和發展于這一時期特殊的政治結構和社會結構之中，難免被打上轉軌時所固有的“國家主義”的烙印，即中國金融系統仍保留了絕對優勢地位的政府所有權，這一初始條件使金融制度變遷也顯示出強烈的政府主導下強制性制度變遷特征——中央政府賦予了中國的金融系統以許多政治功能。
因此，國家立法十分注重對金融機構利益的保護，對金融消費者的保護經常被忽視。比如，在銀行卡收費案件中，監管部門的態度就一直不明確。因此，確立金融消費者保護作為監管目標之一，對我們的金融監管來說，意義更大，金融消費者保護應為金融體系的一個重要基石。
（二）在金融法律規范中加強對金融消費者的保護
針對我國金融法律法規在消費者權益保護方面的不足，我們應該進一步完善現有法律法規體系。
一是提高立法層級，盡快制定和頒布有關專門的法律法規。除去現有立法中矛盾重復的規定，提高立法層級，完善有關金融消費者保護的民事責任的規定。加快制定《個人信息保密法》和《征信法》，明確個人信息特別是金融信息的收集和使用范圍，加大對違法使用個人信息的懲罰力度，禁止個人金融信息被用于法律規定以外的其他目的；頒布《金融機構破產條例》或《金融機構市場退出條例》、《存款保險法》或《存款保險條例》，明確對金融消費者財產權的保護和限制范圍，實現對金融消費者合法權益的有效保護，防范金融機構的道德風險[12]。
二是根據不同行業金融消費的特點，在部門規章中制定完善的消費者保護條款。以銀行投資理財消費者保護為例，現有的規章有銀監會2005年9月公布的《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》、《商業銀行個人理財業務風險管理指引》以及銀監會2009年7月的《關于進一步規范商業銀行個人理財業務投資管理有關問題的通知》。
三是嚴格規制格式條款。侵害金融消費者權益的典型方式之一就是金融機構利用格式條款，剝奪消費者的合法權益，免除其應當履行的法律義務，因此，維護金融消費者權益應強化對格式合同的規制。首先，監管機構應制定與推廣格式條款范本，避免金融機構各自制定格式條款，不合理地剝奪消費者的權利。其次，應加強對格式條款適用的檢查，對使用格式條款的不當行為予以糾正。[13]
一言以蔽之，我國金融衍生品消費者的保護制度的建構路徑為：將金融消費者保護確立為金融監管的基本職責，以《消費者權益保護法》為基本法，但應更倚重通過金融法律法規加強對金融消費者的保護。
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[11]新加坡《證券期貨法》第十一章一整章都是有關互保基金的規定，該章對投資者互?；鹱髁巳娴囊幎?，包括互保基金的項目，基金的構成、交易所的權利等.
[12]馬洪雨，康耀坤.危機背景下金融消費者保護法律制度研究[J].證券市場導報，2010，（2）：19-26.
關鍵詞:金融集團;合作監管;聯合論壇;監管指令
Abstract:Financial conglomerates are a kind of creative organized form since the 1980s,which faces the special risks derived from complicated organized structure and internal trade at the background of international economic globalization. The Joint Forum has issued a lot of documents on financial conglomerates after their foundation,which aims at steadily operation supervision. The supervisory directives promulgated by European Union Commission put an end to the repeated supervision or supervision divorced from practice,which makes cooperative supervision of EU transitting from one industry to inter-industies,from institutional supervision to functional supervision.
Key Words:financial conglomerates,cooperative supervision,the Joint Forum,supervisory directives
中圖分類號:F830文獻標識碼:A文章編號:1674-2265(2009)07-0042-04
一、近年來金融集團的快速崛起及監管的必要性
經濟全球化的發展推動世界經濟形成相互聯系、相互依存的統一體。二十世紀80年代以來,金融自由化和金融創新的深入打破傳統分業經營的藩籬,商業銀行可以從事證券、保險業務,保險公司亦可提供信托、租賃等服務,金融業日益出現混業經營的發展態勢,催生出兼營銀行、證券、保險、信托或租賃等綜合金融服務的金融機構――金融集團(financial conglomerates)。
如何界定此類新興金融機構是一個似易實難的問題。金融集團競爭中心(Centre of Competence on Financial Conglomerates)認為,金融集團是由多個公司組成的集團,涵蓋不同類型的金融機構,這些金融機構適用不同的監管規則,金融業務在集團業務中占主導地位。在金融集團聯合論壇的“多元化金融集團監管的最終文件”中,多元化金融集團(heterogeneous financial conglomerates)被定義為主要業務為金融業,且受監管實體至少涉及銀行、保險和證券中的兩個領域,并需要滿足不同資本充足率要求的金融機構。
在歐盟2003年“金融集團監管指令”中,金融集團則被描述為應符合下列條件:(1)集團總公司是受監管金融實體,或集團中至少有一個子公司是受監管實體;(2)如集團總公司是受監管實體,其可為金融實體母公司,也可為金融實體參股公司,或是與金融實體通過合同、章程達成統一管理的公司,或管理、監督人員的主要部分與金融實體的同等人員相互兼職的公司;(3)如集團總公司不是受監管實體,則集團業務應主要為金融業務;(4)集團中至少有一實體為保險業實體,并且至少有一實體為銀行業或投資服務業實體;(5)集團的保險業務總量以及銀行或投資服務業實體業務總量都應占有重要地位。上述定義實際上以金融集團的若干表現形式來界定金融集團概念本身。
國內外學者從不同層面闡釋了金融集團的內涵,但規模經濟和范圍經濟優勢、管理上和財務上的協同效應以及有效分散經營風險通常被視作金融機構并購進而發展為金融集團的主要動因。在全球化日益加劇的情況下,一些發展中國家傾向于組建“國家隊政策”(national champion policy)來應對外來激烈競爭,并購后形成的金融集團將居于壟斷優勢地位,對市場公平競爭原則造成一定的破壞。金融集團可能通過掠奪定價(predatory pricing)、價格卡特爾、市場封鎖(market foreclosure)、捆綁銷售(tying arrangement)等形式獲取超額利潤,也可能過度擴張使金融集團形成“大而不倒”(too big to fail)優勢,進而引發道德風險。
為了降低金融機構并購帶來的不利影響,維護有效競爭的市場結構,國際金融組織及主要發達國家應建立專門針對金融集團的監管體系。金融集團不僅面臨專業領域的市場風險、信用風險、操作風險和法律風險,還不得不面對由復雜組織結構及集團內部交易等問題引起的特定風險。世界銀行公布了David H. Scott 1995年的一項研究報告,結果顯示,金融集團帶來的問題主要有風險傳遞、資本重復計算、透明度、利益沖突等四個方面。
集團的內部交易可能誘致道德風險,使風險在集團內各實體之間擴散。復雜的集團結構將降低集團的透明性,引起不同主體利益的沖突和經濟力量的濫用。金融集團作為混業經營趨勢下的創新組織形式,其特有風險將使傳統監管模式面臨嚴峻挑戰,加強對金融集團的監管迫在眉睫。所幸不少國家已頒布有關金融集團監管的相關法規,如美國1999年通過“金融服務現代化法案”,引入功能性監管概念和體制,集銀行、保險和證券等金融業務于一身的金融控股公司取得了正式合法地位;日本1997年出臺“由控股公司解禁所產生的有關金融諸法整備之法律”,對銀行控股公司、證券控股公司、保險控股公司的業務范圍作了明確規定,實際上從法律上認可了金融集團的存在;英國1998年修訂“英格蘭銀行法”,將英格蘭銀行監管銀行業之職能移交金融服務監管局(FSA),建立了允許銀行、證券公司、保險公司和其他金融服務提供者之間聯合經營的金融體系,促進了金融集團的健康發
展。
二、“聯合論壇”對多元化金融集團的監管架構
“巴塞爾新資本協議”是國際銀行業監管最重要的框架性文件,其嬗變歷程大體反映了二十世紀70年代以來銀行業監管理論和實踐的發展。巴塞爾協議除強調銀行業監管外,還非常重視對金融集團的監管,如協議在適用范圍中明確指出,“在全面并表的基礎上,本框架的適用范圍包括作為銀行集團母公司的持股公司,以確保將整個銀行集團的風險都涵蓋在內”,“對銀行集團已經多數持股或控制的銀行、證券公司和其他金融企業,通常應包括在全面并表的范圍內”。巴塞爾委員會已將金融集團及關聯金融公司納入了監管范圍。
然而,作為國際銀行業監管法令的巴塞爾協議,對金融集團證券、保險、信托、租賃業務的監管卻常常是鞭長莫及。為了強化這一職能,巴塞爾委員會于1993年會同國際證券監管者組織(IOSCO)、國際保險業監管協會(IAIS),成立了由銀行、證券和保險三方人士組成的“三方小組”(Tripartite Group)?！叭叫〗M”實際上是三大國際組織利用銀行業、保險業和證券業監管機構在各自領域的監管經驗,成立起來的共同探討對金融集團監管之道的專門組織。
1996年,在臨時性“三方小組”的基礎上,巴塞爾委員會、國際證券監管者組織和國際保險業監管協會共同成立了“金融集團聯合論壇”(the Joint Forum on Financial Conglomerates,簡稱“聯合論壇”)。成立之初,“聯合論壇”由澳大利亞、比利時、加拿大、法國、德國、意大利、日本、荷蘭、西班牙、瑞典、瑞士、英國和美國等13國組成,歐盟享有“聯合論壇”觀察員資格,每個監管地區的銀行、保險和證券業監管機構均可派出一名代表。經過近3年的研究討論和征詢意見,“聯合論壇”1999年頒布“多元化金融集團監管的最終文件”,制定有關金融集團監管的一系列最低原則和實施標準。該文件包括“資本充足性原則”、“資本充足性原則的補充”、“適宜性原則”、“監管者信息分享框架”、“監管者信息分享原則”、“協調員”、“監管問卷”等7個專題文件,初步確立了金融集團監管的國際標準。
此后,“聯合論壇”相繼多項旨在監督金融集團穩健運營的文件,以切實加強對多元化金融集團的監管,如2001年推出“核心資本――跨部門的比較”和“風險管理實踐和監管資本――跨部門的比較”;2003年出臺“跨金融部門的運作風險轉移”和“風險一體化趨勢”;2004年頒布“銀行、證券和保險部門的財務披露:問題和分析”、“金融服務外包”、“信用風險的轉移”;2005年出臺“高層次業務連續原則”;2008年開始實施“金融集團的風險集中”。盡管出臺的監管規則所受褒貶不一,但“聯合論壇”的確對規范金融集團的發展起了重要作用,金融集團監管的法律架構已日臻完善。筆者以新近頒布的“金融集團的風險集中”為例,剖析“聯合論壇”對金融集團的監管合作和協調。
“聯合論壇”最初的監管重點在于金融集團的內部組織和管理,它建議對所關注的內部轉移風險作出反應,因為內部轉移風險可能危害金融集團內部更為敏感的部門穩定。2008年,“金融集團的風險集中”的推出原本是作為早期風險集中監管技術工作的一個后續文件,然而,從2007年夏天起草伊始,該文件涉及集中風險的特點,突出了信用危機與其他諸如流動性風險、市場風險等金融風險。
不確定性的轉移已經成為當前信用危機中銀行風險的中心。“聯合論壇”的一項調查研究顯示,10個主要發達國家金融集團的數據確定管理風險集中于18個金融集團,這與另外的兩份報告不謀而合,它的出版恰好揭示了在危機中一些金融集團風險管理的實際做法?！奥摵险搲眻蟾娴谝徊糠趾喴仡櫫孙L險集中管理的傳統方法;第二部分關注在金融工具快速膨脹導致風險在參與方之間轉移情況下日益增長的風險集中管理活動,然后運用綜合風險管理法分析金融集團公司管理方式面臨的嚴峻挑戰;第三部分討論了大量與風險集中識別、管理有關的技術性問題,如風險集中所需資本的計量、壓力測試和情景分析;附錄則涉及主要工業化國家監管體系的部分特征。
另外的兩項報告是2008年3月由法國、德國、瑞士等國家的11個最大的銀行和證券公司組成的高級督導組開展的“風險管理做法在最近的市場動蕩中的考查”報告,以及2008年4月的“瑞銀減持的股東報告”。按照“聯合論壇”的觀點,后一項報告可以看作是瑞銀的“反省”報告,瑞銀因貿易和投資活動的結構性失衡,特別是大量投資美國次級貸款證券而導致巨大損失,特撰報告向瑞士聯邦銀行委員會作出解釋。
三、歐盟“監管指令”對金融集團的監管架構
歐盟是區域經濟一體化的成功范例,對多元化金融集團監管的歷史由來已久。1986年的“單一歐洲法案”指出,擬于1992年建成一個涵蓋金融市場的沒有內部邊界的“統一大市場”。由于各成員對金融集團的認識尚存較大分歧,對金融集團監管的初次探索也就無疾而終。1989年,歐共體理事會頒布了歐盟銀行法史上具有里程碑意義的“第二銀行指令”,該法在“銀行業務目錄”中明晰了銀行業務不僅包括傳統商行業務,也涉及證券、信托等新型投行業務,由此可見,歐盟從法規上允許金融機構綜合化經營,對金融集團的監管仍屬機構性監管。
為了確保監管機構履行審慎監管職責,對同質金融集團實施有效監管,歐盟相繼頒布“關于對信用機構實行并表監管的指令”、“關于對投資公司及信用機構資本充足率的指令”,實施對銀行集團、投資公司集團及銀行/投資公司集團的并表監管;另一法規“關于對保險集團中的保險企業實行補充監管的指令”的出臺,則將監管對象進一步拓展至保險業集團。監管法令的逐步完善延展了區域性金融監管的協調與合作,但對其最大的批評是上述法令尚未涉及異質金融集團,還存在著所謂的“監管空白”。因此,引入對異質金融集團的立法變得十分緊迫,同質性、異質性金融集團監管協同化逐漸提上議事日程,以增強歐盟金融體系的穩定性和監管法律的一致性。
2001年,歐盟理事會通過了“對金融企業集團中的信用機構、保險業及證券公司之補充性監管指令及修訂其它相關指令之建議案”,該方案消弭了歐盟對金融集團監管的重復、脫節現象,也使歐盟監管由行業監管向跨行業監管、機構性監管向功能性監管的方向過渡。翌年,歐洲議會吸收并采納了這一指令,即我們熟知的“金融集團監管指令”?！氨O管指令”制定了對金融集團監管的所有補充條款,要求成員國于2004年8月前將指令內化為本國法律,2005年1月開始正式實施。此項“監管指令”的出臺,主要是為了應對日益增多的金融業兼并浪潮,以及因金融機構聯合操作日益加劇的風險。它的主要內容包括:
第一,界定了金融集團概念,確定了“補充監管對象”?！氨O管指令”適用于那些依據部門監管指令獲得授權的歐盟受監管實體,受監管實體能否成為補充監管對象,主要取決于:(1)受監管實體是否為集團的一部分;(2)這個集團是否是金融集團;(3)受監管實體是否是需補充監管的對象。不難看出,補充監管指令并非指金融集團下所有公司都是補充監管對象,而是依據公司性質和類型來進行裁定。“監管指令”還區分了遵循補充監管規定的實體和集團中只能間接受到補充監管指令影響的單位。“補充監管對象”包括處于金融集團主導地位的歐盟受監管實體、母公司為設在歐盟的混合金融控股公司的歐盟受監管實體、平行性金融集團中的受歐盟監管實體。
第二,針對金融集團受監管實體情況,提出了系列“補充監管規則”,尤其在資本充足率、集團內部交易和風險集中、管理者資格等方面作了明確規定。在資本充足率方面,“監管指令”列出會計并表法、扣除和加總法、要求扣除法等三種資本充足率的計算方法,監管機關或協調員有權選擇適用于金融集團的一種方法或組合使用這三種方法。歐盟成員國應要求受監管實體在金融集團層面具有適當的資本充足率政策,同時協調員要對受監管實體是否有這樣的政策進行監督檢查,受監管實體或混合金融控股公司至少每年對其資本償付能力進行估算,估算結果由金融集團中受歐盟監管的領導層提交給協調員。
“監管指令”界定了金融集團的內部交易和風險集中,對于設定集團內部關聯交易與風險集中的數量限額問題,盡管歐盟委員會持保留意見,但慮及數量限額對金融集團監管的重要性,“監管指令”采取了靈活做法,將該問題交由歐盟成員國自行裁量?！氨O管指令”提出,在歐盟立法進一步協調以前,各成員國可以設定數量限額,或允許其監管機關設定數量上的限額,或采取其他能達到類似目的的監管措施。
對于管理層人員的資格問題,“監管指令”要求各成員國銀行控股公司的領導層人員應具有良好聲譽和豐富經驗。在協調員制度層面,成員國監管部門必須任命一名協調員,負責對金融集團中受監管實體的補充監管和協調?！氨O管指令”雖提出了協調員資格的認定標準,但有關部門可對這些標準作出取舍,通過與金融集團協商來選擇另外的監管機構作為協調員。
第三,“監管指令”的其它要求。某種意義上,歐盟有關金融機構監管的法律在“監管指令”頒布之前尚不能稱作完善,因為它只包含了所謂的部門監管,即監管對象只限于一個專門的金融部門,除了在信貸機構和投資公司之外,對金融集團跨部門監管的作用非常有限?！氨O管指令”的推出彌補了這一不足,它倡導對跨多個金融部門的金融集團中的受監管實體進行補充監管。由于對包含信貸機構和投資公司的金融集團的跨部門監管已經存在,此次的“補充監管指令”重在將保險公司納入跨部門監管的體系中來。
依據“監管指令”,對集團內受監管實體的單一監管應繼續成為有效監管的基礎,補充監管實質上并沒有替代現有的在一個金融機構合并或補充監管,而是提出了一種跨多個金融部門對受監管實體進行的附加的補充監管。換言之,“監管指令”試圖實現在不同金融機構的監管部門以及歐盟不同成員國的監管機構建立共同的監管框架,以便能從金融集團的視角出發實現審慎監督檢查。
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摘要:在當前的金融危機中,商業銀行理財業務中出現了越來越多的法律糾紛,急需對當事人之間的權利義務和責任風險進行明確劃分和適當分配。從法學的角度來看,商業銀行理財產品可以分為四類,其中最重要的是非保本浮動收益理財產品,該產品的各方當事人之間是一種信托法律關系。對理財產品應實行“監管分業,產品混業”的管理制度,理財產品的品種不宜過多,應推出標準化的理財產品。銀行在理財合同中設定的終止區間,侵害了投資者的合法權益,應認定是無效的。在理財產品的質押問題上,應通過行政法規來彌補《物權法》的不足。在理財產品的訴訟中,只有在銀行有過失的情況下,才對理財產品的虧損承擔賠償責任。我國應修改《商業銀行法》,將理財業務納入該法的調整范圍。
關鍵詞:理財產品;信托;質押;終止期間;訴訟
商業銀行理財產品,是指商業銀行針對特定目標客戶群開發設計并銷售的資金投資和管理計劃。銀行接受投資人的授權來管理資金,投資收益與風險由銀行與投資人按照約定方式享有或承擔。
近年來,商業銀行理財產品的發展速度非?？臁袊y監會統計,2006年商業銀行理財產品只有1100多種,到2007年達到了3052種,2008年則達到了4400多種。(注:2008銀行理財產品創新與風險管理論壇實錄.(2008-11-20)[2009-01-25]./2008/11/2018302827224.shtml.)然而,在理財產品迅猛發展的同時,對理財業務的基礎法律關系的研究卻很少。在當前的金融危機的背景下,很多理財產品出現了虧損,引起了銀行與投資者之間的糾紛,因此急需對當事人之間的權利義務和責任風險進行明確劃分和適當分配。本文在對銀行理財產品的基礎法律關系進行分析的基礎上,對當前理財產品中出現的若干法律問題進行探討。
一、商業銀行理財產品的分類
我國商業銀行現在推出了4400種理財產品,給投資者一種眼花繚亂的感覺。厚厚的產品說明書和艱澀的專業術語,更是讓投資者無法區分良莠。對現有產品進行合理的分類,是確定法律關系的基礎。筆者認為,對理財產品盡管有各種各樣的分類,但從法律關系的角度,理財產品應分為以下四大類:
(一)固定收益類理財產品
固定收益類理財產品,是指商業銀行按照約定條件向投資者承諾支付固定收益,銀行承擔由此產生的投資風險。在這種產品中,投資者沒有提前贖回的權利。投資者購買了這類產品,就意味著與商業銀行簽訂了一份到期還本付息的理財合同,并以存款的形式將資金交由銀行運營,銀行在固定期限里,將募集資金集中并開展投資活動。該類產品通常會取得比同期存款高的投資收益,適合對理財產品不甚了解但希望在本金安全的基礎上獲取保守收益的投資者。
固定收益類理財產品是比較傳統的產品類型,商業銀行將籌集的資金投資于國債、央行票據、政策性金融債等低風險產品,是風險最低的銀行理財產品。商業銀行也可以將自己現有的一些業務轉變成理財業務,比如可以將現有的優質貸款、信托產品轉變成理財產品,根據這種資產的期限和預期收益情況,確定所發行理財產品的期限和預期收益率,然后向投資者出售理財產品,用募集的理財資金購買原有的貸款或信托產品。在這一模式下,銀行將原本屬于自己的利差收益讓利于投資者,而換取了資產的流動性。
(二)非保本浮動收益理財產品
非保本浮動收益理財產品,是指商業銀行根據約定條件和理財業務的實際投資收益情況向投資者支付收益,并不保證投資者本金安全的理財計劃。非保本浮動收益理財產品是商業銀行面向投資者推出的“風險與誘惑并存”的理財產品。該類產品在2007年取得較高的收益之后,2008年有了長足的發展,使很多投資者放棄了原先的固定收益理財產品,而選擇了此類產品。
此類產品目前還未形成完善的產品系統,已經出現的產品有以下幾種:
1掛鉤類的衍生產品:該產品與一些指標相掛購,所掛鉤的標的物五花八門,比如利率、匯率、股票波動率、基金指數、商品期貨價格,甚至天氣等。產品實際收益情況與存續期內所掛鉤的標的物成正比(或反比),掛鉤標的物越高(或越低),產品收益率越高(或越低)。這類產品是國外商業銀行推出的產品,我國的商業銀行是用理財資金來直接購買此類產品。
2銀信結合產品:商業銀行雖然不能直接進行股權性質的投資,也不能發行信托產品,但商業銀行可以通過購買信托公司發行的產品,將投資范圍拓展到實業領域,當然風險和收益狀況要視投資管理人、項目本身、企業資質等而定。
3銀基結合產品;這種產品是商業銀行與基金合作,發行理財產品,再由基金進入證券市場,突破了商業銀行資金不能投資證券的法律限制。
4“打新股”概念產品:這是中國獨有的一種理財產品,銀行用理財基金申購新股,待股票上市后即拋售,賺取一、二級市場的差價。此類產品在2007年下半年和2008年上半年發展迅速,一度占到了銀行理財產品的40%。但是,這種產品也不一定全部盈利,在2008年就出現了上市開盤價即跌破發行價的股票。在當前低迷的股市中,首次公開發售(IPO)已經停止,此種產品必須在股市起穩后才有市場。
5QDII基金:QDII是Qualifieddomesticinstitutionalinvestor(合格的境內機構投資者)的首字母縮寫。它是在一國境內設立,經該國有關部門批準從事境外證券市場的股票、債券等有價證券業務的證券投資基金。它是在貨幣沒有實現完全可自由兌換、資本項目尚未開放的情況下,有限度地允許境內投資者投資境外證券市場的一項過渡性的制度安排。我國商業銀行目前發行的QDII產品,主要投資于港股和美股。中國人民銀行與中國銀監會于2006年04月18日了《商業銀行開辦代客境外理財業務管理暫行辦法》,對QDII基金做了規定。
(三)保本浮動收益理財產品
保本浮動收益理財產品,是指商業銀行按照約定條件向投資者保證本金支付,本金以外的投資風險由投資者承擔,并依據實際投資收益情況確定投資者實際收益的理財計劃。這類產品在保證本金的基礎上爭取更高的浮動收益,投資者在存款的基礎上,向銀行出售了期權收益權,因此可以得到普通存款和期權收益的總收益。這種策略可以以小博大,投資者最多也只是輸掉投資期利息,以一筆門檻不高的投資,便可以參與諸如商品市場、海外資本市場等平日沒有途徑進入的領域,有較強的吸引力。
(四)商業銀行承銷的理財產品
商業銀行有著豐富的客戶資源和良好的資信,所以很多機構都利用商業銀行的信譽來銷售自己的理財產品,商業銀行承銷的產品有基金產品、保險產品、國債、企業債券等等。
商業銀行在承銷過程中的作用相當于證券市場上的承銷商,收取固定的承銷費用,不對產品的風險負責。當然,也有很多人對于商業銀行承銷此類產品提出批評,認為銀行有出售信譽之嫌。
二、商業銀行理財產品中的法律關系分析
在商業銀行理財產品中,各方當事人之間是一種什么樣的法律關系,是一個至關重要的問題。只有界定清楚當事人之間的法律關系,才能明確當事人的權利和義務,才能處理好因理財產品而產生的各種法律糾紛。目前學界和實務界對此問題有多種看法。在中國銀監會的《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》(以下簡稱“《辦法》”和《商業銀行個人理財業務風險管理指引》(以下簡稱“《指引》”)中并未對此問題進行界定,但中國銀監會有關負責人就《辦法》和《指引》答記者問時,卻有如下說明:“《辦法》和《指引》明確界定了個人理財業務是建立在委托關系基礎之上的銀行服務,是商業銀行向投資者提供的一種個性化、綜合化服務”。(注:銀監會有關負責人就《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》和《商業銀行個人理財業務風險管理指引》答記者問.(2005-09-29)[2009-02-05].law-/fzdt/newshtml/21/20050929221655.htm.)
筆者認為,銀監會將理財產品界定為委托關系是不正確的,實際上,在不同的理財產品中存在不同的法律關系,筆者根據前面的分類,分述如下:
(一)在固定收益理財產品中,銀行與投資者之間是債權、債務關系
投資者購買了固定收益類理財產品之后,銀行負有還本付息的義務,投資者享有收回本金并取得利息的權利,這與儲蓄的性質完全是一樣的,銀行與投資者之間是普通的債權債務關系。銀行的這類業務屬于資產負債業務,不屬于中間業務?！霸谔峁﹤鶛鄠鶆疹惱碡敭a品時,形成了事實上的表內負債。因而商業銀行通過個人理財產品募集到的資金屬于銀行負債的一部分,其資金的操作屬于資產運用,從整個銀行層次上看,個人理財業務的資金資產與其他資金來源與運用一樣,計入資產負債表,成為資產負債表內業務”。(注:胡云祥.商業銀行理財產品性質與理財行為矛盾分析.上海金融.2006,(09).)此類產品中銀行要承擔全部的投資風險,一旦投資失敗,銀行就必須用自有資金向投資者還本付利,影響到銀行自身的金融安全。
對此類產品的最大爭議是保底承諾問題,有人認為保底承諾違反了我國的現行法律,擔心銀行利用此種理財產品變相高息攬儲。一旦銀行將理財產品轉化為利率更高的準儲蓄產品,就相當于變相突破國家利率管制。在一片爭議聲中,中國銀監會在《辦法》中還是允許商業銀行銷售固定收益理財產品。為了防止銀行變相攬儲,《辦法》規定商業銀行不得無條件向投資者承諾高于同期儲蓄存款利率的保證收益率。商業銀行向投資者承諾保證收益的附加條件,可以是對理財計劃期限調整、幣種轉換等權利,也可以是對最終支付貨幣和工具的選擇權利等?？傊?只要設定了條件,哪怕是一些無所謂的條件,就可以銷售固定收益理財產品,這實際上是銀監會給自己找了個臺階下。
在此類產品的審批方式上,銀監會也表現出了猶豫的態度。在《辦法》中,銀監會規定此類產品實行審批制,商業銀行必須事先向銀監會及其派出機構報批,而其它類別的產品則實行報告制。從這樣的規定中可以看出,銀監會對固定收益類產品持謹慎的態度。原因有兩個,一是擔心商業銀行變相高息攬儲,形成惡性競爭;二是擔心理財產品經營不善將會危及商業銀行自身的金融安全。這一規定出臺之后,引來了不少批評之聲,銀監會辦公廳于2007年12月11日發出通知,取消了關于固定收益理財產品的審批制,改為報告制,也就是說目前所有的理財產品都實行報告制,沒有實行審批制的產品了。
(二)在非保本浮動收益理財產品中,銀行與投資者之間是一種信托關系
對于非保本浮動收益理財產品,銀行要對資金進行封閉式運作,理財資金自始至終不能與銀行資金合并。不同期發行的同一種理財產品也不能合并,每一期必須單獨核算,單獨運作。銀行必須保留全部的投資記錄,并應當向投資者公布投資信息,允許投資者查詢。在期滿后,計算出每一期產品的投資損益,確定投資者享有的分紅或應承擔的虧損。此類業務屬于銀行的中間業務,理財資金不能并入表內,在整個理財過程中,理財資金必須保持獨立性。
在非保本浮動收益理財產品的運作模式中,商業銀行與投資者之間是一種信托法律關系?！吨腥A人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)第2條規定:“本法所稱信托,是指委托人基于對受托人的信任,將其財產權委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受益人的利益或者特定目的,進行管理或者處分的行為。”投資者基于對商業銀行的信任,將自己的資金委托給商業銀行,由商業銀行按照投資者的意愿,以商業銀行的名義,為了投資者的利益進行投資,這些行為完全符合信托的構成要件。
將此類產品規范為信托,有利于更好地利用信托法原理調整和規范當事人之間的法律關系,保護當事人的權益。我國已經有了《信托法》,我們就可以運用《信托法》來解決此類產品中出現的法律糾紛。
(三)在保本浮動收益理財產品中,銀行與投資者之間是一種有擔保的信托關系
此類理財產品的運作模式與非保本浮動收益理財產品是一樣的,每一期的產品必須封閉式運作,以確定盈虧,因此,此類產品也是一種信托。當這期產品有盈利時,投資者就可以取得收益,這與非保本浮動收益理財產品的分紅方式是一樣的。銀行作為受托人,本來是不對理財產品的盈虧負責的。但當這類產品出現虧損時,銀行就必須承擔全部的虧損,向投資者返還本金。為什么在出現虧損時銀行就要負責呢?筆者認為,在此類產品中,銀行既是受托人,同時又是保證人,銀行對信托提供了一個最基本的保證:保證投資者收回本金;因此,銀行與投資者之間是一種有擔保的信托關系。
(四)在商業銀行承銷理財產品時,商業銀行與理財產品的發行機構之間是委托關系。
商業銀行在此過程中只是一個承銷商,收取固定的承銷費,并為投資者辦理結算。商業銀行是以理財產品發行機構的名義來銷售這些產品的,投資者與理財產品的發行機構之間產生直接的法律關系,商業銀行不承擔法律后果。這樣的銷售方式完全符合委托的構成要件,理財產品的發行機構是本人,商業銀行是人,投資者是第三人。因此,商業銀行與理財產品的發行機構之間是委托關系。
商業銀行在承銷理財產品時,有責任對產品的真實性進行核實,對產品提供者的經營管理、市場投資、風險處置能力進行有效評估,對雙方權利義務和風險責任進行界定。如果商業銀行在承銷產品時有虛假不實的陳述,導致投資者受到損失,商業銀行應當承擔相應的賠償責任。投資者在購買產品時,往往弄不清銀行與產品發行人之間的這種委托關系,完全是相信銀行的信譽才來購買理財產品的,所以一旦出現損失,投資者往往要求銀行承擔責任。在美國雷曼兄弟MINI(迷你)債券糾紛發生后,有很多投資人要求承銷該債券的銀行承擔賠償責任。當然,銀行只要盡了自己的注意義務,是無需承擔責任的。
三、當前商業銀行理財產品中存在的若干法律問題及其解決建議
(一)在理財產品的監管方式上,我國應實行“監管分業,產品混業”的管理制度
我國的金融機構實行分業經營,分業監管。當前,我國的商業銀行、證券公司、保險公司都推出了各自的理財產品,信托投資公司原本就有類似的理財產品。三個監管機關分別出臺了理財產品的管理辦法,而這些管理辦法互不相同,有很多矛盾和對立之處。但實際上這些理財產品的基本原理是相同的,運作方式也是大同小異的,產品之間是互相融通的?！艾F在銀行的大部分理財產品投資于各種證券,已經在相當程度上打破了‘分業經營’的限制。這些理財產品的復雜程度與風險已經遠遠超過了傳統的銀行儲蓄產品,已經遠非我國基于‘分業經營’的‘分業監管’體制所能有效管理?！比绻广y行理財產品進入證券業和信托業的話,絕大多數理財產品就不復存在了。
短時間內我國的金融監管體制不會有所改變,對發行理財產品的主體是由三個監管機關按照各自的行業進行監管,而理財產品又必須混業經營,因此短時間內我國對理財產品實行的是“監管分業,產品混業”的監管體制。
(二)對從事理財業務的商業銀行的主體資格應作必要的限制
中國銀監會在《辦法》中并沒對從事理財業務的商業銀行主體資格做出規定,也就是說中國境內的任何商業銀行(包括信用社、外資銀行)均可從事理財業務,而且銀行的分支機構也可獨立從事理財業務。實踐中就出現了以下這些問題:一些地方商業銀行和信用社把理財業務當成了高息攬儲的手段,不顧自己的承債能力,超額發行理財產品;一些商業銀行沒有理財人才和經驗,盲目地發行理財產品;一些外資銀行將境外的理財產品直接在境內銷售,境外產品受金融危機影響,引起了投資者的巨額虧損。筆者認為,理財業務是一項風險很高的銀行業務,并不是所有的商業銀行都適合從事理財業務。中國銀監會應該制訂出一些具體的標準,按理財產品的種類向商業銀行頒發理財業務許可證。為此,筆者提出以下建議:
1規定從事固定收益類和保本浮動收益類理財業務的商業銀行的條件
對從事這些理財業務的商業銀行,主要應當考慮其償債能力,應對總資產、凈資產、未清償的理財品的余額占凈資產的比例3個指標做出限制。
2規定從事非保本浮動收益理財產品的條件
重點應當關注商業銀行是否具備理財的能力、理財資金運作的獨立性以及以往的理財業績。對以往業績不佳,經常出現負收益的商業銀行就應當取消其從事此類業務的資格。
3規定從事承銷理財產品的商業銀行的條件
能夠從事承銷理財產品業務的商業銀行不宜過多,應當比照《證券法》關于承銷證券的規定及中國人民銀行關于承銷短期融資債券的規定確定。
經過這樣的限制,理財業務會往大的商業銀行集中。
在理財產品的發行和申報主體上,筆者認為,應以商業銀行總行為發行和申報單位,商業銀行的分支機構只能是經辦機構,不能獨立地發行理財產品。這樣有利于解決當前理財產品發行過濫問題。
(三)關于理財產品品種問題
我國商業銀行已經推出的理財產品達4400余種,大部分產品是從國外引進的,有的銀行甚至直接購買國外的產品。當前商業銀行還在不斷地推出新的產品,理財產品已成泛濫之勢。在眾多的理財產品中,有的產品設計極不合理,本身就蘊藏著風險隱患。因此,當前急需對理財產品的品種進行規范,為此,筆者提出以下建議:
1理財產品的投資方式應當簡捷易懂,國外復雜的理財產品并不適合中國的投資者
當前國內購買理財產品的投資者大多數不具備自我投資的能力,所以理財產品的設計應當考慮投資者的知識水平,不能推出一些過于復雜的理財產品。理財產品的操作方式應當讓普通的投資者一看就懂,而且不能生歧義。商業銀行也不能給產品起一些帶有誤導性的名稱,對一些專業術語也應當解釋清楚。國外的一些復雜的理財產品當前并不適合在中國推出,銀行應當根據中國投資者的特點有選擇地推出國外的理財產品。
2中國銀監會應當確定一批標準化的理財產品
中國銀監會作為監管機關,應在現有的理財產品中,根據實際收益情況,確定一批標準化的理財產品。商業銀行在發行標準化的理財產品時,不需再報中國證監會批準,可以直接發行。
3商業銀行發行標準產品以外的理財產品,應當事先報中國銀監會或其派出機構批準。
當前理財業務全部實行備案制度,中國銀監會事先不做任何審批,但是有的理財產品的風險是非常大的,一旦出了問題社會影響力非常巨大。有些產品根本就不具有投資價值,投資者不可能獲利。中國銀監會作為監管機構,必須對新產品的開發進行審批,只有獲得中國銀監會的審批后,商業銀行才可發行新產品,成熟的新產品轉化為標準產品。
理財產品的種類不宜過多,筆者認為總量不宜超過1000種,這對投資者和商業銀行來說已經足夠了。
(四)關于觸發終止區間問題
在許多銀行理財產品中,都設置有“終止區間”,當理財產品的凈值低于區間的最低值,或者高于區間的最高值時,理財產品就會被自動終止,商業銀行會自動平倉。比如,中國民生銀行在2007年10月發行的一款名為“港基直通車”的QDII產品,該產品于2007年10月30日正式起息,產品期限1年。民生銀行在合同中規定,當產品凈值高于等于118%上限或者低于等于50%下限的時候,該產品將會被清盤終止。該產品在2008年3月18日凈值恰好虧損一半,觸碰到了產品規則中的下限,該產品在虧損50%的情況下被動斬倉,民生銀行將清倉結算后的資金返還給投資者,投資者在短短的幾個月內就損失50%。投資者在接到民生銀行的通知后,產生了強烈的反響,以各種形式表達不滿,產生了很多過激行為。
筆者認為,設置終止區間損害了投資者的利益,商業銀行的這種做法是非法的,應予取消。理由如下:
首先,區間的上限剝奪了勞動者的投資收益權。投資者購買理財產品的目的就是為了最大限度地獲取投資收益,無論這種收益有多大,都應當歸屬于投資者,商業銀行無權剝奪投資者的收益權。象民生銀行所設定的118%的上限,在牛市中只要兩個交易日就可達到,之后還可能獲得更大的利益。
其次,區間的下限剝奪了投資者挽回投資損失的機會。商業銀行設置區間下限的目的,是擔心投資者的投資全部虧光,設定個下限投資者至少還能拿回50%。但在股票市場中,一時的投資失敗并不代表永久的失敗,股市中沒有永遠的熊市。只要股市好轉,就有可能挽回一些損失。商業銀行強行平倉后,投資者再也沒有挽回損失的機會了。
再次,在終止期間的設定上,投資人和銀行的權利和義務是不對等的。當理財產品觸及到終止期間時,銀行可以強行平倉,提前解除合同。而投資者在理財產品封閉期間卻無權提前解除合同,不能提前收回投資,投資者的資金喪失了流動性。權利和義務如此不對等的約定顯然是無效的。
最后,理財產品的強行平倉會引起股市的動蕩。銀行理財產品的金額往往非常巨大,商業銀行在強行平倉時,要在短時間內將巨額的股票拋入市場,這必然會引起股市的動蕩,導致股價進一步大幅下挫,平倉的損失也會更大。
(五)關于理財產品的質押問題
商業銀行所發行的理財產品絕大多數不能提前回贖,對少部分可以回贖的理財產品銀行要向投資者收取不菲的違約金,違約金也阻止了投資者回贖。當投資者有緊急資金需求時,能否用理財產品向銀行質押貸款,是一個很有爭議的問題。
實踐中,有一些銀行針對自家發行的理財產品配套了相應的質押貸款業務。在1500多只銀行理財產品中,有98只明確表示可以銀行理財產品協議為質押物,辦理質押貸款手續。主要集中在光大銀行、民生銀行、浦發銀行等。
上述銀行雖然可以辦理理財產品質押貸款,但是現有的法律、法規、司法解釋尚未明確銀行理財產品可用于質押,銀行一旦接受質押,其質押權將可能無法得到法律保護。全國政協委員、招商銀行行長馬蔚華認為,銀行的質押權無法得到法律充分保障,既無法對抗司法機構的凍結和扣劃,也無法對理財產品的資金享有優先受償權。同時,銀行理財產品是持有人對銀行的一種合同權利,既沒有權利憑證可以交付,也沒有特定的管理機關可以登記,設立權利質押將無法滿足依《物權法》法理對質押的公示要求。
筆者認為,允許理財產品質押貸款已是大勢所趨,理財產品具有特定性、可變現性,符合《物權法》規定的權利質押的要求。實際上當前的法律障礙也并不難解決,《物權法》第223條規定了可以出質的權利范圍,其中第(七)項規定:法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。在短時間內無法修改《物權法》的情況下,可以通過行政法規的形式規定理財產品可以用于質押貸款,并對質押當中的具體問題做出具體規定。
關于質押公示問題,筆者建議在中國銀行會的網站上設立專門的公告區,公眾可以上網查詢。只要在指定的網站上公告了,就可以對抗法院的司法查封和執行。
理財產品作為一種可質押的權利,并不限于在發行理財產品的商業銀行質押。如果能夠建立起理財產品質押的登記和公示制度,商業銀行完全可以接受它行發行的理財產品作為質物。
當理財產品持有人到期無法償還銀行貸款時,商業銀行可通過行使質權以實現債務清償。在債權類理財產品中,商業銀行同時作為產品持有人的債務人,可通過抵消權的行使滿足債權,并將余額退還產品持有人。在信托類理財產品中,作為理財資產的管理人的商業銀行,可對理財資產折價以清償債務。
(六)關于商業銀行破產時理財產品的處置問題
隨著金融危機的蔓延,美國雷曼兄弟等幾家商業銀行相繼破產,其所發行的理產產品也成了眾矢之的。美國雷曼兄弟發行的MINI債券,在香港已經引起軒然大波,并且波及到中資銀行。所以,在商業銀行破產的情況下,理財產品如何處置就成為一個熱點問題。筆者認為對理財產品應當進行區分,不同的理財產品應有不同的處置方式:
1對固定收益類和保本浮動收益理財產品的處置方式
在這兩類產品中,銀行與投資者形成了債權債務關系,投資者可以作為債權人申報債權,按普通的破產程序進行清算。
2對非保本浮動收益理財產品的處置方式
此類理財產品屬于信托性質,理財產品具有獨立性,不能歸入商業銀行的固有財產。根據《信托法》第16條的規定,當受托人破產時,信托財產不屬于清算財產,而應單獨進行清算。
3對商業銀行承銷的理財產品的處置
在此類產品中,商業銀行只是個承銷商,只要商業銀行不存在虛假陳述的情況,商業銀行就不對承銷的理財產品承擔法律責任。當發行理財產品的商業銀行破產時,投資者應向發行銀行提出申報,由發行銀行進行處置。所以,在美國雷曼兄弟MINI債券風波中,香港的很多投資者聚集在承銷MINI債券的商業銀行,要求這些銀行賠償損失,實際上這些銀行并沒有賠償投資者損失的義務。
在理財銀行破產的問題上,還存在涉外問題。我國商業銀行購買的國外的理財產品越來越多,一旦出現MINI債券這樣的突發事件,國內的司法機關和行政機關應當如何應對,值得探討。在MINI事件當中,為最大限度地保護投資者利益和維護正常的市場秩序,在雷曼兄弟宣布申請破產保護的次日,香港證監會對雷曼兄弟在香港運營的四家公司發出限制通知,禁止美國雷曼兄弟亞洲投資有限公司處理投資者及公司的資產并且不得將公司款項轉出公司。與此同時,香港交易所于9月16日開市前暫停了美國雷曼兄弟證券亞洲有限公司在證券及股票期權市場的交易權利,并宣布該公司為失責人士。當日收市后,又暫停了美國雷曼兄弟期貨亞洲有限公司的交易權利、連通HKATS電子交易系統的權利及期權結算所的參與者資格。這些做法都有效地在本區域內保全了投資者的利益,值得我們借鑒。
(七)因理財產品而引發的民事訴訟
受金融危機的影響,非保本浮動收益的銀行理財產品近來出現了大幅虧損,投資者對商業銀行的民事訴訟案件也越來越多。在現有的案例中,法院絕大多數時候判決商業銀行勝訴。
理財產品出現虧損后,商業銀行往往將責任歸咎于金融危機帶來的系統性風險,但投資者對此并不認同。以某銀行的一款QDII產品為例,該理財產品虧損50%,而香港恒生指數在此期間只下跌了30%,該銀行大大跑輸了大盤,用投資者的話說叫“割肉割到了地板上”。投資者由此認為該銀行作為代客理財的專家在投資能力上存在缺陷。
出現上述情況后,銀行要不要承擔責任?現有兩種不同的意見。一種意見認為,銀行就是信托中的受托人,無論出現什么樣的理財結果,銀行都不對盈虧負責;另一種意見認為,銀行作為理財專家,理財能力理應高于普通投資人,在跑輸大盤的情況下,只能說明銀行沒有盡到職責,在扣除系統風險后,銀行應對投資損失承擔賠償責任。
筆者傾向于第一種意見,非保本浮動收益理財產品是一種信托產品,商業銀行作為受托人,不應當對投資者的虧損承擔法律責任,否則就違背了信托制度的基本原則,因此法院判決商業銀行勝訴是有依據的;但是,商業銀行并不是永遠可以免責的,一旦出現下列情況,商業銀行就應當承擔必要的賠償責任:
1理財業務不符合準入制度
這種準入既包括主體的準入,也包括產品的準入。比如,產品應該辦理審批或備案的,商業銀行沒有辦理審批或備案就發行產品。
2理財業務違反了現有的操作規范
為了規范理財業務,中國銀監會了一系列的部門規章、規范性文件,一旦商業銀行違反了這些部門規章、規范性文件,就要對投資者的損失承擔賠償責任。法院在解決理財產品的糾紛時,除了要看雙方在合同中約定的內容之外,還要看監管機構的相關規定。如果銀行未能履行監管機關設定的法定義務,就可能導致銀行承擔更大的民事責任。
3理財財產不具有獨立性
在信托類理財產品中,商業銀行必須獨立建帳、獨立管理,商業銀行不能將理財財產與其固有的財產相混合,也不能將不同的理財產品相混合。在理財合同中未有約定的情況下,商業銀行不得將理財財產與其固有財產進行交易,也不得在不同的理財財產之間進行交易。
4商業銀行沒有理財業務的完整交易記錄
商業銀行作為受托人,應當保存理財業務的完整交易記錄,并且應當定期地向投資者報告理財財產的管理運用、處分及收支情況。如果商業銀行沒有這些交易記錄,理財財產的虧損就沒有了依據,所謂的虧損就成了一個黑洞,那么只能由商業銀行承擔虧損責任。
現實中的情況是,商業銀行很少向投資人通報理財的交易情況,只是在理財產品到期后拿出一份盈虧報告,中間的交易過程投資人一概不知。投資人即使到法院,也拿不到原始的交易記錄。更有甚者,有個別的商業銀行根本就沒有保存交易記錄;所以,在舉證責任上,應當采取倒置的方式,法院應當要求商業銀行提供交易記錄。
5商業銀行利用理財財產謀取不當利益
商業銀行作為受托人,只能按事先的約定,收取一定的手續費(有的銀行也稱為“管理費”),不能謀取其它利益。但現實中出現了以下幾種違法的情況:
(1)挪用理財資金,用于其它經營目的;
(2)隱性挪用理財資金,比如將理財資金當成質物進行質押;
(3)與客戶分享投資收益,比如在“打新股”的理財產品中,有的銀行要獲得30%以上的投資收益,這種約定是否合法,值得探討。
6誤導性陳述
商業銀行為了推銷其理財產品,在書面的宣傳材料及口頭的推銷過程中存在大量的誤導性陳述。比如,對投資收益的預測,商業銀行往往按最佳的條件進行預測,得出的是最好的一種收益結果,但實際上這種最佳條件是很難出現的。投資者往往相信銀行的信譽,認為銀行預測的收益結果就是他們應當獲得的投資收益。
銀行工作人員還存在代客填寫風險揭示書的情況,如果投資人沒有親自填寫風險揭示書,就不能了解理財中的投資風險,法院就可以
認定銀行沒有告知投資風險。
(八)立法建議
