時間：2023-03-16 15:50:14
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隨著城市化進程的推進，違章建筑成為一個公眾熱議的名詞。人們在日常生活中經常用到違章建筑，而違章建筑到底是什么也經常會困惑到很多人。究竟那些建筑屬于違章建筑，如何從法律上對違章建筑進行界定關系到很多人的切身利益。本文第一部分將從違章建筑的概念分析、違章建筑的分類和違章建筑民法上的學說總結對違章建筑進行法律上的規范界定。
（一）違章建筑的概念分析
1.違章建筑的定義。違章建筑（illegalbuilding）在我國最早出現在1980年國務院的《批準中央氣象局關于保護氣象臺站觀測環境的通知》文件中。百度百科中違章建筑的定義，從嚴格意義上講，是指違反《土地管理法》、《城鄉規劃法》、《村莊和集鎮建設管理條例》等相關法律法規的規定動工建造的房屋及設施。在我國，違章建筑的“章”應理解為根據相關法律、法規及規章的規定，開展工程建設時所需遵守的某種“章程”或“規章制度”。
2.我國現行的有關違章建筑的規定。我國現行的有關違章建筑的立法是分散的、多效力層次的，適用范圍也是不同的。以下我們將對相關法律規定進行梳理。按照效力級別可以分為違反法律、違反行政法規和違反部委規章三類。其中的法律主要有《城鄉規劃法》、《土地管理法》、《防洪法》、《防震減災法》、《電力法》、《建筑法》、《港口法》、《公路法》、《環境保護法》等。如《城鄉規劃法》第64條規定，未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。行政法規對違章建筑作出規定的有《城市房屋拆遷管理條例》、《城市道路管理條例》、《電力設施保護條例》等。其中《電力設施保護條例》第十五條規定；任何單位或個人在架空電力線路保護區內，必須遵守下列規定：
（三）不得興建建筑物。部委規章對違章建筑作出規定的有：《風景名勝區管理處罰規定》、《風景名勝區管理處罰規定》、《建制鎮規劃建設管理辦法》等。其中《風景名勝區管理處罰規定》第七條規定：風景名勝區管理機構違反風景名勝區規劃進行違章建設、毀損景物和林木植被、捕殺野生動物或者污染、破壞環境的，由上級建設行政管理部門給予處罰。
（二）違章建筑的分類我國法律對違章建筑并沒有明確的分類，只是在有的地方性法規中對違章建筑進行了比較詳細的列舉。本文依照對上述法律、行政法規、部委規章的列舉，對違章建筑進行劃分，主要分為程序性的違章建筑的和實體性的違章建筑兩類。實體性的違章建筑是指實質上違背了城市規劃和土地管理的規定，無法通過補辦手續的方式來糾正其違法行為。根據違反的法律的效力不同可以分為違反法律的違章建筑、違反行政法規的違章建筑、違反部委規章的違章建筑。程序性的違章建筑實質并未違反城市規劃，而只是沒有辦理合法的審批手續的非法建筑，程序性違章建筑一般可以通過補辦手續而成為合法建筑。主要有以下幾種：無證規劃型、擅自變更規劃型、臨時未拆除型、不當施工型。
二、比例原則精神下的違章建筑的處置方案
比例原則又稱禁止過度原則，主要系源于法治國家原則。比例原則是行政法的帝王條款，在我國行政法中有著獨特的地位。比例原則是指國家權力的行使應當兼顧公共利益的實現和公民權利的保護。從我國現實狀況來看，由于居住權保障觀念的欠缺，致使在拆除非法建筑時對公民居住權的保障一直沒有得到應有的重視。非法驅逐、野蠻拆除現象普遍存在，且拆除違章建筑“零補償”，違章建筑拆除后公民居住權無法得到救濟和保障，這些都成了我國非法建筑拆除中公民居住權保障的突出問題。將比例原則運用于違章建筑的處置中對違章建筑處理有著重要意義。我們在執法實踐中對違章建筑處理具有單一性，往往采用“一拆了之”的方式，并沒有區分違章建筑的具體情況做出相應的處罰形式，不利于我國公民基本人權的保護，社會資源的保護和節約建設成本。為了解決這種單一處罰所帶來的弊端，處罰應采取的措施避免處罰過程中的歧視。行政機關在執法中應根據違法建筑的危害，種類，行為目的，違章建設的位置和其他因素的情況下，更細致深入地分析，作出科學合理的處理。違章建筑的存在有著深厚的社會背景，與我國人口多、就業崗位少、人均居住面積低、經濟發展不平衡、有關建設管理審批不規范等因素有著密切的關系。因為違章建筑違法的嚴重性的標準不同，下面我們將根據比例原則來確定不同的處置方式。以下的處置方式主要涉及比例原則精神下的違章建筑的拆除、程序違法中的轉正合法化、沒收、在拆遷補償中的處置和對小產權房的處理。
（一）比例原則下違章建筑的拆除按照比例原則的要求，以下違章建筑應當進行拆除：經檢測鑒定，房屋質量達不到國家或當地有關標準，存在嚴重質量問題或安全隱患，又不能采取可行的措施予以整改消除的；土地利用現狀為耕地、總體規劃為一般農用地、基本農田的；占用水源為一級保護區的；占用公共道路、綠地、河道、高壓供電走廊、壓占地下管線的；嚴重影響土地總體利用規劃、城鎮規劃的；破壞或影響文物保護和風景名勝區的。具體來說，按照比例原則而要求，對違章建筑的拆除可以分為兩類。第一類是根據違章建筑的所在位置確定應當予以拆除的，第二類是根據違章建筑對公共利益的影響程度決定應當予以拆除的。
（二）比例原則下違章建筑程序違法中的轉正合法化違反法律、法規、規章控制性程序規定建造的建筑，也即沒有符合行政許可形式要件，沒有通過行政許可并領取相應證書或超越許可范圍建造的建筑，比如沒有通過規劃許可、建設用地許可、施工許可，具體而言就是沒有領到《建設用地批準書》、《宅基地批準書》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》以及《建設工程施工許可證》等，或者超越許可證及批準書范圍進行建設，盡管所建造的工程沒有在實質上違反城鄉規劃，但是對程序性法律和建造程序的違反同樣致生違法建筑，此乃程序違建。程序違建可依一定程序申領建筑執照(補辦手續)而成為合法建筑。從程序上講，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達到的目的之間必須具有合理的對應關系。對于程序違法嚴重的，應當作出拆除的處理，而對于程序違法不那么嚴重的應當依具體情況作出轉正合法化的處理。
（三）比例原則下對小產權房的處理盡管現有法律政策禁止小產權房買賣,但小產權房已經建成的事實并不能簡單通過拆除進行解決。即使這些房屋不符合土地利用、建設規劃,也沒有上繳土地出讓金等稅費,但這些都已經是社會存量財富,而且不少小產權房已經出售,住滿了居民,強行拆除勢必影響穩定。按照比例原則適當性和合比例性的要求,應當認可這些小產權房占有的合法性,但是需要補繳土地出讓金等稅費。對農民單獨擁有的農村住房以及集體經濟組織盤活農村宅基地后修建的“小產權房”應當逐步運行流轉,其方式可逐漸從租過渡到賣,從補繳土地出讓金等稅費過渡到政府收取資源稅。對于破壞耕地修建小產權房的違法行為應當堅決禁止,而對于占用耕地修建成的房屋,如果能夠退耕的應當退耕,不能退耕的應當在補繳所有稅費的基礎上再進行處罰。而對建設用地指標內的農用地轉換只有在實現占補平衡等前提性條件后可以流轉。對于不符合土地規劃的小產權房,屬于違章建筑,原則上應該拆除。
三、結論
[關鍵詞]建筑、清包、內涵、地位
隨著我國建筑業的長足發展，其產業結構也發生了深刻的變化，最為明顯的就是建筑施工企業管理層和勞務層的“兩層分離”，勞務層由原先的固定用工轉換為零散用工或臨時用工的方式，與此相應的是大量的農民工涌進了城市的建筑施工行業，充任零散用工往往是他們唯一的務工方式，在此基礎上，其中一部分人分化成為清包人即勞務承包人。長期以來，由于經濟體制和立法上的原因對勞務承包人在建設工程合同中的地位存在忽視，司法實踐中，在處理勞務承包人拖欠報酬糾紛、工傷糾紛時，由于對清包人的內涵、法律地位認識不一，以致于對同種性質的糾紛有時在同一法院也會作出不同的判決結果。鑒此，有必要對清包人的內涵及法律地位進行梳理、界定與探討。
對清包的內涵，一般認為屬于勞務分包性質，是工程分包合同的一種，筆者認為該觀點并非準確。首先，工程分包與勞務分包的內涵并不相同，之間既非相互重合關系、也非包容與被包容關系。工程分包的涵義通常是指工程總承包人將所承包的工程的一部分工作交由第三人完成，第三人按照總承包人的要求完成工作、交付工作成果、總承包人向第三人支付報酬。分包合同的內容包括分包工程的范圍、建設工期、中間交工工程的開工與竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互合作等條款[1]。
而勞務分包主要針對的是勞務的提供與管理。兩者除主體資格認定上應嚴格依照《建筑法》《合同法》《建筑企業資質管理規定》外，尚存在著以下區別，一是工程分包人對整個分包工程實行獨立管理，而勞務分包人不具有獨立管理工程的職能。“獨立管理”是指分包人對整段工程行使行政、技術、材料、質量檢測、安全、保險等各方面的全面管理，而不是將僅管理勞務擴大理解為“獨立管理”。許多勞務合同名為“工程分包”，實際上是合同項目經理部在管理、技術、質量、材料等，分包人僅僅從事土石方，混凝土澆鑄等工種的勞作，而工程操作、施工程序等技術問題完全在項目部派的工程技術人員的指導監督下進行，怎能談得上“獨立管理”？這只能是提供勞務和管理勞務。二是工程分包人成建制地承擔一部分工程的施工，而勞務分包人僅從事工程中某些工種的勞作。“成建制地承擔一部分工程的施工”，是指一個合同段不超過30%的獨立工程的分包，分包單位內部既有技工、普工，更有各方面的專業技術人員。三是在工程質量上，合法的工程分包人和工程承包人一樣依法對業主承擔終生責任；而勞務分包人對其勞務作業，僅對發包人承擔“合格”的質量責任，并以監理工程師驗收認可為標志。勞務提供人不對工程質量承擔終生責任，這是勞務合同不同于工程分包合同的一個本質區別。工程分包人有對主材的采購和自行使用權，而勞務分包人只能在項目部領用主材。工程分包人按照設計要求，自行采購和使用施工用的主材。目前，有關項目部同勞務人員符合簽訂的所謂“雙包合同”（包工包料）是容易引起誤解的。這種“雙包”實際上是計算勞務費的一種變通操作方法（以計件工資為基礎的計價方法），所有工程定額，基本上都是按“方”計價，這個“方”涵蓋了人工費、材料費、機械費等要素。隨著成建制的勞務企業的產生與發展，該類企業的勞務分包模式也逐漸被接受和納入工程分包概念的內容范圍之內，且演變成專業工程分包和勞務作業分包兩類工程分包合同。但成建制的勞務企業所采用的模式僅僅是眾多勞務承包模式中的一種，而其他勞務承包方式由以上不難分析得出在性質上很難具有工程分包的特征。其次，清包裨上盡管仍是勞務承包，但其具體形式民內涵與已歸入到工程分包合同的勞務分包相距甚遠。從清包存在形勢的現狀分析，清包大致可分企業自帶勞務承包、成建制的勞務分包、零散的勞務承包三種形式，所謂自帶勞務承包是指企業內部正式職工經過企業培訓考核合格成為工長，勞務人員原則上由工長招募，人員的住宿、飲食、交通等由企業統一管理，工資由企業監督工長發放或由工長編制工資發放表由企業直接發放，所謂成建制的勞務分包是指以企業的形態從施工總承包企業或專業承包企業處分項、分部或單位工程地承包勞務作業，所謂零散的勞務承包是指建筑企業臨時雇傭（往往是為了一個工程項目而臨時雇傭）、不成建制的施工勞務，一定程度上可以說是臨時用工。
從以上不難發現，勞務作業分包含義只能涵括成建制的勞務分包，對其他兩種清包情形則互不相涉。此外，零散用工方式還有所不同，存在以下情形：（1）總承包人或分包人或轉包人將承建的工程的全部勞務或某部分如瓦工或木工勞務承包給某工匠，由該工匠召集、負責組織民工提供勞務；（2）分包人或轉包人將所分包或轉包的工程某部分瓦工或木工勞務承包給數個工匠，并服從分包人或轉包人的管理完成指定工作量；（3）分包人或轉包人將所承包的工程的某一項工作交某個工匠或數個工匠承包，工匠需要在指定時間完成，且服從管理、保質保量。故清包與勞務分包、工程分包是不能等同的，若一概認定清包為工程分包范疇，顯然有所偏頗。
作為建筑市場運行中的新生現象，“清包人”尚不是一法律概念[2]，也沒有相應的法律來作專門調整，其內涵也是處于不斷發展充實的狀態，是難以準確界定的。而“清包人”的出現，有其產生的特殊背景，是靈活的用工機制與建筑企業提高效率、效益及競爭力的必然要求。若不及時予以承認和進行準確的定義，就意味著法律沒有合理調整的可能，也就不能起到引導和鼓勵功能，從長遠看來，會影響建筑企業的工程管理模式的選擇，進而不利于建筑企業的發展。因此，盡管內容難以穩定，仍有必要對“清包人”的內涵作出界定。對清包人的內涵，依筆者理解，就目前而言，清包人一般是指在建設工程施工過程中，以一定形式為上一級工程施工主體選任、組織人員提供勞務并履行一定管理權能，接受上一級施工主體的管理與監督，在按要求完成一定工程量后，由上一級施工主體給付相應報酬的自然人或單位。
從清包人的內涵不難發現，清包人不能等同于工程分包人，兩者之間僅僅是部分重合關系。在不同形式中的勞務承包中，清包人的法律地位是不同的，而司法實踐中恰恰常忽視這一點。由于法律至今沒有明確清包人的概念，在界定清包人的法律地位時，可運用法律的解釋方法，根據清包人存在的不同形式，將清包人劃入現有的法律概念——工程分包人（勞務分包人）或勞動者的范疇。具體如何進行界定，筆者認為應分以下情形進行：
在自帶勞務承包形式中，建筑公司將所承建的部分工程通過簽訂承包合同的形式，交由本公司職工具體承包施工，該承包人自行招用民工，就形式而言，工程由承包人與民工之間已形成了雇傭關系。但是，關鍵的問題是，該承包人系建筑公司的職工，其是以建筑公司的名義履行承包合同并與他人發生法律關系，故該承包合同應屬于內部承包合同。承包經營屬企業內部經營管理方式的變化，不產生施工合同履行主體變更問題，該承包人招用民工行為應視為其代表建筑公司的行為，被招用的民工與建筑公司之間存在勞動關系，與承包人之間則不存在雇傭關系。
在成建制的勞務承包形式，毋須多言，該勞務承包實質屬于工程分包性質，清包人地位等同于工程分包人地位。
在零散的勞務承包形式，根據清包人在工程施工中的地位、行使管理權能的獨立性及獲利能力等因素，可將清包人劃歸入工程分包人或雇員的概念范疇。具體而言，在前述零散勞務承包的3種情形中，第（1）種情形中的清包人可歸入工程分包人范疇，而第（2）、（3）種情形中的清包人地位則根據接受勞務作業方有無用工資格分別界定為勞動關系或雇傭關系，即勞動者地位。
第（1）種情形中，清包人負責召集、組織民工提供勞務，在勞務作業的安排與管理上較少受到上一級施工主體的干涉，而是直接決定民的選任監督、日常工作、勞動安全、報酬支付等事宜、行使管理權能的獨立性較強，與上一級施工主體之間不是純粹依附關系，而是相對獨立的，并且在此種承包形式，由于總的勞務報酬額基數較大，正常情況下清包人可獲得的利益也是可觀的，遠遠超出一般民工所得的報酬。清包人在工程施工中的作用之大，相類似于勞務分包企業在工程中所發揮的作用，是非典型的工程分包人。在后兩種情形中，從清包人在工程施工過程中的作用分析，清包人一般從事的工程中單一工種的作業，其個人收入與施工效益直接掛鉤，對工程項目的承建不進行獨立管理，而是服從上一級施工主體的管理，在指定時間內完成所安排的勞務，僅對上一級施工主體承擔“合格”的質量責任，而不對工程質量承擔終生責任，可以說在工程施工中作用是非常有限的，顯然不具有工程分包人應有的地位與作用；從清包人與民工的關系分析，清包人與民工之間并未形成勞動關系或雇傭關系，判斷勞動關系或雇傭關系存在與否，歷來是司法實務中的難點，其通說認為，只要一人對另一人享有管理、監督和支配的權利，就可以認為其存在雇傭關系。也就是說雇傭關系之成立，自應以選任監督這有無為決定標準，換言之，即某人受他人之選任監督以從事一定勞務者，即為該人之受雇人，至勞務之性質、時間之久暫、報酬之有無、是否授予權，皆所不問[3]。
首先清包人不具有用工主體資格，兩者之間不可能存在勞動關系，其次清包人雖是以自己名義選任民工，先例了一定的選任與監督職責，但不要忘記，其是根據上一級施工主體的要求安排和管理民工提供勞務，不是真正獨立地對民工進行選任、管理與監督，嚴格意義上已喪失獨立的地位，清包人既然不能獨立選任與監督，與民工之間就不會形式雇傭關系，未與民工形成雇傭關系，更遑論與上級施工主體形成分包關系；從清包的性質分析，清包人僅僅是工費承包，上一級施工主體將勞務包給清包人，是為了調動清包人及所屬民工的工作積極性，從而提高工作交通，類似于以前企業內部班組經濟責任制承包，清包人也是基于追求能夠獲得較自己提供勞務所更高的利益，而其可期待的利益就是民工實發工資額與清包工資額的差價，清包人獲得的利益是很有限的，此時若以工程分包人對其作評價，清包人應承擔的義務較其權利而言定會寬泛得多，這無疑加重了清包人的義務負擔，導致其權利義務完全失衡，顯然有違公平原則。此包從保護勞動者利益角度出發，對此類經濟收入不理想、沒有一定積累的清包人，如仍視之為分包人，勢必因訴訟主體增加、清包人履行能力弱等因素，而使勞動者不能及時救濟，是不符合弱勢群體利益的立法精神的。故在后兩種情形中，清包人在提供勞務期間應屬臨時性質的勞動者，對施工期間發生的傷害事故、質量安全問題均不能承擔責任。
參考文獻
[1]參見我國《合同法》第二百七十五條
關鍵詞未經登記；行政執法；糾紛；拆遷
房屋征收補償關系老百姓的人身和財產權利，但在實際行政操作中常因為拆遷方案和老百姓的心理預期有出入而造成行政困難。其中未登記建筑的形成、權屬、法律關系等的認定都在具體的行政執法和司法實踐當中都是很難解決的。
一、未經登記建筑成因
（一）未經登記建筑學術概念“未經登記”實際上和“登記”是相對來講的，“未經登記”指的就是未在房屋登記薄上進行房屋產權和相關事項進行依法記載的行為。那么具體的來說“未經登記建筑”應該具有三個關鍵因素：一是未在產權登記薄上進行法律上的記載，二是“未經登記建筑”是真實存在的，三是“未經登記建筑”在法律上不被認可。（二）未經登記建筑的形成原因未經登記建筑產生的原因是非常復雜的，有經濟方面的，有法律制度方面的，也有行政執法等各個方面的原因。具體的如下：1．法律上的不健全為未經登記建筑出現提供了制度土壤：和刑法學、民法學相比較我國對行政法學的研究時間尚短，還存在很多短板，一方面表現在行政法規的模糊性及操作性差；另外一方面我國行政審批手續也非常復雜，需要較長的期限。制度上的短板使得當行為人的行為未侵害到別人利益的時候，當事人往往不進行舉報，這樣就有可能出現未經登記建筑。2．城鄉二元結構為未經登記建筑出現提供了生存空間：一方面大量人群進入城市，住房需求迅速增加，另外一方面相應的制度建設滯后，造成了供需不平衡，在這種情況下就出現了行政管理失效，房地產業畸形發展，出現了大量的未經登記建筑。3．執法不嚴所造成的未登記建筑的出現：由于執法不嚴很多出現未登記建筑違法行為需要承擔的違法成本往往較低，那么在利益的趨勢下很多開發商就會鋌而走險。筆者經過對大量的案件分析，發現很多涉及到執法不嚴的案件當事人最初在進行違法行為的時候并未有任何的行政機關進行制止，這在一定程度上縱容了違法行為的發生，這樣的縱容也使得后期的查處難度加大，而處理的結果往往也是以罰代拆，助長了違法當事人的行為發生。
二、涉訴未經登記建筑案件分析
筆者在研究的過程當中試圖在大量的案件當中找到能夠說明當前涉訴未經登記建筑所存在的問題，具體的案件情況如下：原告為袁某其對于位于本市開發區建筑面積為100平米的房屋具有所有權，因當地政府征地拆遷，原告拒絕按照政府所規定的補償標準進行拆遷評估。當地政府委托具有自治的評估公司進行實地評估并由公證處進行現場公正，擬被拆遷的建筑評估金額為825412元，政府在行政執法的過程中給予了兩種解決方案，一種是按照評估金額進行補償，另外一種是進行產權調換，原告對兩種方案均不服。經過一審和二審，該房屋屬于無爭房屋，要求對按照規定對原告進行補償。（一）涉及面較大、案件量較大對于未經登記建筑案件進行行政執法的具體程序包括調查、認定等過程，但在實踐當中很多行政相對人并不會對其進行調查和違法程序認定，僅在處理的時候通過未達到預期而提起行政訴訟。例如筆者對所在法院在2001年到2015年間審理的案件當中未經登記建筑的案件占比就超過了200件，在案件總量中占比超過了80%。（二）涉訴主體多元化對于涉訴主體的組成認定上，理解是不同的，第一種觀點認為在主體的組成上應該以城鄉規劃部門所制定的《城鄉規劃法》來確定，另外一種觀點將未經登記建筑的涉訴主體歸結為多個職能部門。在未經登記建筑的行政執法過程當中包括案件調查、案件處理、認定等各個階段，而各個階段所涉及到的主體又有所區別，涉及到規劃、房屋征收、國土、城管等各個部門，而多部門聯合執法的缺陷就是容易出現權責不清、執法操作性不強等問題。例如在調查階段，會涉及到市政府、街道辦事處、房屋征收及拆遷等部門，而往往調查工作就會落到社區居民委員會或者是村委會這樣的自治組織頭上，這樣沒有行政執法權的組織肯定存在很大的執法難度，類似的問題同樣也存在于處理及認定等過程當中。在未經登記建筑案件當中地方政府的權利往往會存在一定程度的危害，會出現披著司法外衣的不公行政，這樣就會造成行政相對人難以通過訴訟救濟來解決出現的爭議。（三）涉訴過程中法律關系較為復雜分階段來看，調查階段中調查主體、調查內容和程序等過程當中都存在法律上的問題；認定階段，認定主體、認定事實和法律依據上也存在一定的難題；在案件的處理過程當中，往往存在著未經登記建筑前期被認定為合法的問題，存在著合理性和合法性并存的問題。（四）現行涉及未經登記建筑相關法律存在的問題我國的政府屬于法制政府，那么法制政府就要求行政執法的過程當中要以社會發展和人民的根本利益為主，要做到合法行政、要做到權責統一。房屋在征收的過程當中往往還會涉及到人民群眾的切身利益，另外從當前的案例來看未經登記建筑的存在已經似乎變成了一種拆遷中的常態問題。針對該問題的解決，我國的現行法律是比較多的，并且存在著效力位階多元的特點，而要真正的從法律依據上找出能夠對該問題充分進行解決和規范的法律依據卻是非常困難的。例如《征收條例》當中就規定了市縣人民政府應該加強對建設的監督和管理，并規定了對違法規劃行政行為要進行依法處理，另外《物權法》、《土地管理法》等相關的法律和《征收條例》一起共同組成了對我國未經登記建筑的法律管理基礎。雖然相關的法律條款眾多，但是卻存在著很多問題：1．法律上的規定較為模糊：例如法律上對于調查、處理等階段的部門規定為“有關部門”，這樣的概念是非常模糊的，沒有具體指定哪個部門，沒有對責任主體進行明確，也沒有說明這里的“有關部門”是一個部門還是指的多個部門。再比如在《征收條例》當中也沒有對調查的對象、調查范圍等具體的內容進行明確。2．法律的設計和實際情況脫軌：在《征收條例》當中這樣規定：房屋征收決定應該后于調查、認定及處理未經登記的建筑，筆者認為在實際的操作當中未經登記建筑是非常多的，并且存在著權屬不清等問題，這樣就會導致行政執法力不從心現象的出現，那么政府在追求行政執法效率的時候就無法保證程序的合理和合法性，主要原因還是因為制度上的設計未考慮到現實執法的復雜性，自然就造成了未經登記建筑案件數量高、審理難度大等結果。3．過意隨意的行政裁量：在涉及到房屋征收當中出現的未經登記建筑處理等方面的依據主要是以國務院出臺的《征收條例》為準的，地方性的法律法規很少見，而隨處可見的缺失地方性的紅頭文件，并在執行的過程當中大多數情況是以紅頭文件作為依據的，而這樣粗糙的制度設置實際上并未考慮到現實情況的，操作性也就沒有辦法保證，就避免不了的會出現行政裁量的隨意性，自然沒有辦法對被征收對象合法權益進行保障。
三、解決涉訴未經登記建筑問題的制度措施
筆者認為當前之所以未經登記建筑問題頻發主要的原因還來自于制度建設的滯后，而制度建設和完善應該從下面幾點來進行：（一）堅持行政行為的合理、合法性針對未經登記建筑是否合法進行判斷不能僅僅根據征收時的法律規定，還應該根據建造時相關的法律來確定，另外行政機關在對房屋實施征收的過程當中如果對未登記建筑進行強制執行，也應該按照法律程序來近進行，也就是說不能夠以行為人行政違法為借口去進行拆除，必須要按照合理、合法的途徑來實施行政行為。（二）保證行政行為的正當性在具體的行政執法過程當中要保證調查階段、認定階段、處理階段的正當性，本著實事求是的原則，本著合法、合理行政的原則、本著充分保護被征收人權益的原則進行，另外還需要對合法登記的建筑給予拆遷按照法律規定給予補償，對于未經登記采取區別式對待，對于未登記原因歸行政機關不作為的，應該在進行合理審批登記后進行補償。（三）要保證行政執法過程的透明化對于有關的行政會議、行政機關工作人員活動、會議精神、會議決定等要及時的、依法的進行公布。筆者認為當前所存在的未經登記的建筑有合法的也有不合法的，加入經過認定程序后未經登記建筑被認定為違法建筑，則應該根據相關的制度規定，需要在限期內進行拆除，另外對于行政相對人來說還應該給予一定的處罰。在這種情形下，認定工作就會對行政相對人造成實質性的權利和義務的影響，而對那些未經登記建筑的認定來說還應該具備行政行為所具有的可訴性以及基本要件，另外還需要告知權利人所具有的申辯權、提起行政訴訟權及陳述權，保證其救濟權利。
四、總結
本文是從涉訴未經登記建筑的有關實際案件出來開展研究的，我國的城市化建設過程當中不僅要做到對被征收人權益的保護，另外一方面還需要保證司法程序和執法程序的有效性，保證訴訟程序能夠實現對權益人的合法保護，要盡量的避免因為在遷拆或者是執法的過程當中出現暴力事件。未經登記建筑的行政執法問題是系統性的問題，不僅需要在執法的過程當中保證合理、合法、透明化，更需要在制度設計上進行保證。
參考文獻：
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一、違法建筑的界定
目前關于違法建筑，實定法無統一規定，學理上的認識也不盡統一。一般認為，違法建筑是指違反了《土地管理法》、《城鄉規劃法》等相關法律法規的規定而建造的建筑物和其他工作物。學理上對于違法建筑的認知差異，主要源于“違法建筑”和“違章建筑”之間的概念爭議。如王才亮律師認為，違法建筑是指違反法律、法規的規定而建造的建筑物和構筑物；而違章建筑是指違反包括法律在內的各種制度規定的建筑物和構筑物，它不僅包括違反法律、法規的規定所建造的建筑物和構筑物，還包括違反除法律、法規之外的行政規章和各種制度之規定所建造的建筑物和構筑物。[ 參見王才亮、陳秋蘭：《違法建筑處理實務》，法律出版社2008年第1版，第11頁。]而更多的學者則認為違法建筑與違章建筑只具有形式上的差異，其內涵是一致的。[ 參見周友軍：“違章建筑的物權法定位及其體系效應”，載《法律適用》2010年第4期。葉青：“違章建筑的否定與肯定”，西南政法大學碩士學位論文，2008年。]
筆者認為，任何建筑物和構筑物的建設，都必須滿足法律規范的要求。這種規范要求，基于建筑地域和建筑類型的不同而有所差異。如《建筑法》、《環境保護法》、《防洪法》、《文物保護法》、《水污染防治法》、《公路法》等都對相關領域的建設行為提出了具體的要求。這種規范要求，既包括程序上的，也包括實體上的。《城鄉規劃法》、《土地法》等對建設行為的規范，主要是程序上的要求；而各個具體領域的法律法規對建設行為的規范，既包括程序上的，也包括實體上的。無論是對程序規范的違反，還是對實體規范的違反，都能成為建設行為“違法”的理由。而其所建設的建筑物、構筑物及相關設施，自然也就成為“違法建筑”。當然，建造人違反的，必須是強制性的法律規范。如果法律規范所設定的義務是選擇性、推薦性的，即使建造人未滿足這些義務要求，其建筑也不構成“違法”。據此，本文將違法建筑界定為：違反公法上強制性規范的建筑物、構筑物及相關設施。
二、違法建筑的物權地位
如前所述，違法建筑主要是違反公法上強制性規范的建筑物、構筑物及相關設施。那么這種“違法”是否會導致其所有權的滅失呢？這就需要從違法行為產生的法律后果來進行探討。如前所述，違法建筑之上違法的要素具有多元化之特征。既可能違反相關土地管制的法律規范，也可能違反相關規劃的法律規范，亦可能違反有關建筑的法律規范。但基于建設工程規劃許可所具有的集中效力，下文主要以未領取建設工程規劃許可證或未按照許可證要求進行建設行為之法律責任來進行分析。
我國《城鄉規劃法》第六十四條之規定：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。”據此規定，對于未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證進行建設的法律評價，應當考慮兩個要素：（1）當事人是否取得規劃建設許可證或按許可證要求進行建設，這是一個事實評價，比較容易得到確認；（2）違法建設能否通過改正措施消除對規劃實施的影響。這一要件可以拆解為兩個子要件：A. 違法建設對規劃實施產生了怎樣的影響？B. 這種影響能否通過改正措施得到消除？通過對這兩個要件的不同判斷，能夠產生不同的法律責任。一是責令停止建設；二是責令改正+罰款；三是責令拆除；四是沒收和（或）行政處罰。
在這四種責任形式中，前兩種責任形式并不剝奪建造人對財產的所有權；后兩種則可能影響建造人的所有權。就前兩種責任形式而言，其適用條件主要在于正在建設中的違法建設和“能夠通過改正措施消除對規劃實施的影響”的違法建筑。如果純粹從技術角度考慮，實踐中，除了絕對違反公法上的禁止性規范而產生的違法建設外，絕大多數違法建設的違法性都能通過改正措施得到矯正。但不同的是，這種“改正措施”的具體形式如何選擇，其實施成本如何得到考量。但無論行政機關如何裁量，這兩種責任形式并不直接影響當事人對違法建筑的物權。
后兩種責任形式即“責令拆除”和“沒收”涉及到當事人對違法建筑物權的處理。前者的主要適用條件是“無法采取改正措施消除影響的”且“能夠拆除的”；后者的適用條件是“無法采取改正措施消除影響的”且“不能拆除的”。前者涉及的是從物理上直接消滅該標的物的所有權；后者則是通過法律上所有權的強制剝奪來轉移該標的物的所有權。但需要注意的是，上述兩種責任形式也不影響違法建筑物權的存在。（1）這兩種責任形式都是行政處理的結果。在行政機關對該違法行為作出行政處理之前，該標的物依然合法存在。而行政機關對該違法行為的處理，要受到執法資源、期限等諸多因素的制約。并非任何違法行為都能得到處理，特別是及時處理。在行政機關做出處理決定之前，如果不承認違法建筑的物權效力，其法律狀態將處于不穩定狀態，有違法安定性原則；（2）這兩種責任形式的效力都是非終局的。具言之，即使行政機關作出了“責令拆除”或“沒收”的行政處理決定，違法建筑物之物權并不當然消滅。當事人仍可在法定期限內通過行政復議或行政訴訟挑戰該行政處理決定。因此，這兩種責任形式仍可能因行政復議或司法審查而被撤銷；（3）即使認可這兩種責任形式的合法性，其也并不必然消滅違法建設的所有權。如在“沒收”之后，在政府決定將其拆除之前，其所有權仍然能夠成立；只是違法建筑的所有人由建造人變為國家。在作出責令后，政府亦可能因當事人無處居住，或因當事人反抗激烈，或因執法重點的轉移，或因執法資源的有限，而不采取措施。如此，違法建筑仍得以存在。如果不承認其物權效力，有違法的安定性；（4）這兩種責任形式的適用條件相當嚴格。責令拆除適用條件是“無法采取改正措施消除影響的”且“能夠拆除的”。如前所述，前一條件的成立，需要經過如下程序的審查：①評估違法建設對規劃實施的影響；②評估違法建設能否采取改正措施；③評估改正措施能否消除對規劃實施的影響。在欠缺科學的程序機制的情況下，上述要件適用的正當性很容易受到挑戰。
綜上，建造人違反公法而建造的違法建筑，會因違法情由和違法情節的不同而產生不同的法律責任。但無論是責令停止建設、行政處罰，還是責令拆除，甚至“沒收”，都不必然改變違法建筑之物權狀態。質言之，當事人對公法的違反，即使對強制性，乃至禁止性規范的違反，都不直接和必然影響違法建筑的物權效力。
三、違法建筑的處理：超越以“拆除”為核心的治違思路
我國法律對違章建筑的規定主要集中在《土地管理法》、《城鄉規劃法》、《物權法》以及其他專項法律。《土地管理法》第73條規定：“對違反土地利用，總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法轉讓的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地利用總體規劃的，沒收在非法轉讓的土地上新建的建筑物和其他設施；可以并處罰款。”第76條規定：“未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地利用總體規劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，可以并處罰款。”2007年通過的《城鄉規劃法》第40條就規定，在規劃區內進行建設的，建設單位或者個人應當向相關主管部門申請辦理建設工程規劃許可證。第64條規定：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。” 2007年通過的《物權法》第9條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”第30條規定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。”但對于這兩條規定如何理解，學術界存有不同意見。多數觀點認為，《物權法》將違章建筑排除在因事實行為設立物權的情形之外，其修建行為不具有設立物權的法律效力。但另有部分學者認為建造人對于違法建筑享有不動產所有權，《物權法》并未否定違法建筑的物權效力。[ 參見周友軍：“違章建筑的物權法定位及其體系效應”，載《法律適用》2010年第4期。葉青：“違章建筑的否定與肯定”，西南政法大學碩士學位論文，2008年。]通過對上述三部法律關于違法建筑條款的梳理，我們不難發現，違法建筑在我國實體法框架下幾無存在空間。除了《城鄉規劃法》對“尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的”，規定了“限期改正+罰款”的處理措施外，其它法律規定的都是“限期拆除”。如此，我國實體法基本上形成了一套以拆除為核心的違法建筑治理思路。
然而，以拆除為核心的治違路徑，在理論和實踐中已遭遇諸多困境。其主要表現在如下幾個方面：（1）無視違法建筑建造人的財產權益。盡管目前理論和實務界關于違法建筑的權屬問題存在一些爭議，但無可否認的是，違法建筑不是無主物，其具有一定的財產屬性。無論是賦予其“所有權”，還是將其定位于“占有”，違法建筑所具有的財產屬性應當不容否認。如果不問情由，只要其違反了相關的公法規范，就一律拆除，無疑會損害建造人的合法權益；（2）不區分違法事由，有欠公平。規劃法和建筑法在我國的實施，只有二十多年的時間。相當多的城市在相當長的一段時間內，并無統一的城市規劃。實踐中，違法建筑的形成有多方面的原因。有些原因是因歷史原因造成，如當事人在建造房屋時并無統一的城市規劃；有些是地方政府的原因，如八九十年代地方政府為招商引資而給予投資者各種優惠政策，未辦理相關許可證件；當然也有很多是當事人自己為獲得非法利益而建設的違法建筑物。對這些不同的情形，不區別對待，而統一拆除，并不予補償，顯然有失公允。（3）一拆了之會造成巨大的資源浪費。以2011年拆除的“深圳海上皇宮”案為例，“海上皇宮”建設耗資上億，而拆除費用也高達千萬。即使海上皇宮存在著違法使用海域等違法情形，但其是否必須予以拆除而不存在其他任何補救辦法呢？（4）拆除違法建筑還應當考慮貧困群眾的生活困難。實踐中不少違法建筑已經成為貧困群眾生產生活的必需品，成為他們賴以生存的唯一依靠。盡管這些違法建筑的存在可能存在影響市容、環境、規劃等情形，但拆除這些違法建筑實際上就剝奪了這些貧困群眾的生存依靠。這必然招致他們的激烈反對，并可能引發社會的不安定、不和諧。
為此，我們必須打破這種以“拆除”為核心的治違思路，確立“分類治理”的治違格局，根據當事人違法事由和違法情節，對違法建筑采取不同的處理模式。基于違法建筑的存在對公共利益的不同影響，我們可以將違法建筑大體分為三類：（1）公共危害性違法建筑――可能損害公共利益或者危害公共安全的違法建筑；（2）民事侵權性違法建筑――對公益無直接影響，只是侵害相鄰關系的違法建筑；（3）無礙性違法建筑――不對社會公共利益造成明顯危害，也不會直接侵犯他人合法權益的違法建筑。對這三類違法建筑，應根據具體情況作出不同的處理。
四、拆除違法建筑的補償問題
（一）區分違法建筑的公法效果與私法效果
在學理上，根據法律所調整利益之不同，我們將調整公共利益的法律稱為公法，將調整私人利益關系的法律稱為私法。違法建筑據此可分為僅違反公法如《土地管理法》、《城市規劃法》的違法建筑；既違反公法又違反私法的違法建筑；以及僅違反私法如《物權法》、《民法通則》的違法建筑。對于僅違反公法，而不違反私法的違法建筑只會受到公法上的否定評價：如拘留、罰款、限期拆除等行政處罰的法律后果。除非違法建筑被罰沒、拆除等徹底滅失外，即對于客觀存在且為建設人所占有的違法建筑物，一般不會影響到違法建筑私權利益，不影響違法建筑的權屬、利用關系。在私法領域，依據私法上“法無禁止即授權”的理念，對于僅違反公法的違法建筑在私法上仍會受到肯定性的評價，如違章建設人和合法建設人同樣受到私法平等調整和保護。對于既違反公法又違反私法的違法建筑將會導致公法和私法的雙重否定性評價，如未經房屋、土地管理部門批準而擅自在他人土地上建造違法建筑，既要受到行政處罰，又要承擔侵權的民事責任。此時，一般來說，公法上的否定性評價是不會影響到違法建筑在私法上調整關系的。例如違法建筑侵害土地所有權人利益的，盡管違章建設人被處以罰款、限期拆除，但在違法建筑存續期間，違章建設人的占有權利則受到土地所有權人物上請求權效力的限制，土地所有權人可以請求恢復原狀、排除妨害、損害賠償等司法救濟；而對于違法建筑占有人，社會公眾仍負有對違法建筑尊重和不作為的義務。對于僅違反私法的違法建筑，此類建筑并不違反《土地管理法》等公法，僅構成對他人私權利的侵犯，受害人可基于相鄰權、侵權等主張排除妨礙、損害賠償等救濟。
（二）先處理后補償
關鍵詞：工程項目，風險管理，主要問題，防范措施
一、工程項目風險管理的特點
（一）具體的工程項目風險具有特殊性
工程項目風險管理盡管有一些通用的方法，如概率分析方法、模擬方法、專家咨詢法等。但一經要研究具體項目的風險，則必須與該項目的特點相聯系，例如項目復雜性、系統性、規模、新穎性、工藝程度等以及項目的類型、項目所在的領域、項目所處的地域。
（二）風險管理很大程度依賴于管理者的經驗
在整個風險管理過程中，人的因素影響很大，如人的認識程度、人的精神、創造力。所以風險管理中要注意專家經驗和教訓的調查分析，這不僅包括他們對風險范圍、規律的認識，而且包括對風險的處理方法、工作程序和思維方式，并在此基礎上系統化、信息化、知識化，用于對新項目的決策支持。
（三）風險管理在項目管理中是一種高層次的綜合性管理工作
它涉及企業管理和項目管理的各個階段和各個方面，涉及項目管理的各個子系統，所以它必須與合同管理、成本管理、工期管理、質量管理聯成一體。
（四）風險因素不可能被全面消滅
風險管理的目的，并不是消滅風險，在工程項目中大多數風險是不可能由項目管理者消滅或排除的，而是在于有準備地、理性地進行項目實施，減少風險的損失。
二、工程項目風險管理存在的主要問題
（一）對項目管理基本內涵認識模糊
項目經理部應該不是固定建制的，而是一次性的、臨時組織機構。目前體制表現出的問題是：項目經理部可以購置固定資產；在工程結算時不按項目進行單獨核算，項目部購置的固定資產的殘值不評估，而是隨意調撥價值取向不明，不能形成一個項目一核算。
（二）項目經理不到位
我國現在好多企業在招標時都拿一級項目經理的資質證進行招投標。可是工程拿下來后，并不是這個項目經理去干，而是別的項目經理去干，往往建設單位在招投標這前，項目經理既是優秀項目經理，又是一級項目經理，但是在干活的時候，人不到位，這是當前存在的一個比較大的問題。
（三）責權利不統一
很多企業項目經理的責任、權利方面規定的比較明確，可是在項目經理的利益方面卻比較含糊，有干好干壞一個樣的問題。由于在責權方面不夠統一、不夠明確，在企業，雖然都愿意干項目經理，但造成兩種不良現象發生：一是項目經理吃“大鍋飯”，反正工程一到手，就干幾年，干好、干壞與自己的直接利益關系不大，另一種是不顧企業的經濟效益如何，借當項目經理，抓住時機“撈一把”的現象時有發生。
（四）管理關系不清
管理關系不清，“以包代管”和越權爭利現象時有發生。好多施工企業把項目管理搞成了承包。我給你多少錢，或交多少管理費就行了，企業不去管不去問，最后出現了不少問題，甚至個別項目經理違法亂紀，走到犯罪道路上去。所以現在好多人對項目管理體制改革有懷疑。什么原因?其實問題不在于項目管理本身，而是由于實施過程中沒有能夠把握項目管理內涵，沒有處理好兩者之間的關系而造成的。
三、工程施工項目風險的防范
（一）以施工合同為基礎的索賠
1、索賠的法律依據
施工索賠是合同和法律賦予受損失者的，對建筑企業來說是一種保護自己，維護自己正當權益，避權利免損失，增加利潤的手段。雖然我國在培育和發展建筑市場中還存在有關法規不夠健全、不夠嚴密的問題，但客觀上還是有一定條件的。《民法通則》、《合同法》以及《全民所有制建筑安裝企業轉換經營機制實施辦法》等都有涉及工程索賠的條款，可以作為推行工程索賠的法律依據。
2、索賠的證據種類
投標文件、會議紀要、來往信函、指令或通知、施工組織設計、施工現場的各種記錄、工程照片、氣象資料、各種驗收報告、有關原始憑證、國家的相關規定及有效信息等。論文大全。
（二）以《合同法》286條及其司法解釋為依據的維權
1999年頒布實施的《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”《合同法》286條及其司法解釋對于建筑企業維護自己合法權益而言，不啻為“一把尚方寶劍”。
（三）防范違法工程的風險
我國《建筑法》規定，允許建筑施工的工程項目應具備以下：①建筑工程用地批準手續； ②建筑工程已經取得規劃條件許可證； ③需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求等。否則，即屬，違法工程。
（四）防范“爛尾樓”工程的風險
“爛尾樓”工程的風險在于工程款不能回收，停、窩工損失。防止風險發生的途徑，不承諾墊資，履約保證金只得不到賠償能出具保函，一旦拖欠進度款，即向其發出限期催款函，如仍不，則果斷停工，除非業主支付或提供了充分適當的擔保，方可繼續施工。
（五）防范項目法人的風險
有一種“發包人”，為了規避可能承擔的責任而設立，這種項目法律特征是不具有獨立承擔民事責任的法人資格人合作可能出現的風險是建筑企業的工程款難以收回。論文大全。
（六）防范墊資工程的風險
建設市場的不規范使得墊資施工成為司空見慣的事，雖然國家是明文禁止，但禁而不止。而墊資行為一旦發生，收不回款項的風險則如影相隨。該風險的規避可以從兩個方面進行：①要求業主請第三方提供充分、適當的擔保(如銀行保函、抵押等)。論文大全。②風險轉移人材料商和分包商。
（七）防范材料和勞務分包的風險
有必要在合同中約定，材料數量的確認必然以項目負責人簽名并加蓋項目公章或建筑企業公章的收貨單為準，否則不能作為材料商供應材料的依據
為避免因勞務或其他零星工程分包而承擔不必要的風險，分包合同一定要與有獨立承擔民事責任的法人單位簽訂，即使有合同細節尚未落實而需先進場，也應先簽訂一個非常簡單扼要的協議，表明分包單位是能獨立承擔民事責任的法人單位。
總之，只要我們針對出現的風險及時研究對策，借鑒和總結各種不同經驗，并提出治理措施，同時與國家政策緊密相聯，做到合法、合理、合情并舉，工程項目企業無論遇到何種風險，都能將風險化解或將風險降至最低點。
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關鍵詞：項目施工，質量管理，問題，原因，影響因素
改革開放以來，隨著社會經濟的蓬勃發展與建筑技術的不斷進步，城鄉居民的居住條件得到進一步改善，但一些項目施工片面去追求經濟效益，而不重視事前計劃和事中控制，以至于不能實現全面全過程的動態質量管理，建筑質量為百年大計，關系到廣大人民的安全，關系到社會的長遠發展，如何有效的加強質量管理與控制，值得關注與深入研究。通過對某市某幾個項目施工的調查，歸納分析了其存在的問題和原因以及影響因素，現分析如下:
1.項目施工質量管理中存在的問題和原因
(1)有法不依，市場不規范
《中華人民共和國建筑法》及其相關法律法規以及技術規范標準的頒布實施，既明確了建筑施工企業的責任和義務，也明確了施工企業在工程技術，質量管理中的操作程序和規范，但是，一些地方政府和建筑主管部門對國家有關建筑市場的行政規定和管理要求貫徹落實不到位，甚至存在有法不依，執法不嚴，違法不究的現象，在工程建設管理，招標投標，報健報批，施工監理，質量驗收，竣工驗收等環節中，都存在暗箱操作的現象。同時，隨著建筑市場的變化，建筑施工企業競爭的更加激烈，從而導致建筑市場出現了供大于求的現象，從過去的賣方市場變為買方市場，以至于形成了以價格為核心的惡性競爭。
(2)工程質量監督、監理體系不完善
工程監理對工程質量的高低起著直接的控制作用，工程質量監理制的實行，為我國的質量管理體系注入了新的活力。但在實施過程中，監理制本身也暴露了一些問題。另一方面，監理人員的整體素質和水平，業主對于監理的授權度，也阻礙工程監理的作用的進一步發揮。論文參考網。
(3)質量管理體系、工程質量評價標準尚未系統地建立
有些項目施工過程片面追求經濟效益，忽視質量管理工作，沒有完善的質量管理體系作保障，把通過了質量管理體系認證的“認證”作為企業宣傳的名片。內部審核的作用是通過內審，能發現質量體系存在的問題，并及時糾正。但是，許多企業并不重視內審，僅做做表面文章，未認真執行，起不到應有的作用。
(4)一線施工人員素質偏低
在我國建筑業一線施工人員中，大多數是沒有經過培訓就上崗的農民，其中相當一部分人是剛剛放下鋤頭就上了工地的農民，據統計，初中以下文化程度者達九成以上。而且，在現在的農民工隊伍中大部分未經過任何培訓。論文參考網。他們雖然工作熱情很高，但是由于缺乏專業指導，經常違規操作，造成事故多，影響工程質量，在管理人員中，既無學歷又無職稱的人員，仍占一定比例，專門人才年齡斷層，老化的現象，仍然存在。
2.項目施工主要質量影響因素分析
(1)人的因素
人的因素主要指領導者的素質，操作人員的理論，技術水平，行事粗心大意，違紀違章等，所以一定要選擇人員素質較高的分包隊伍，依靠質量教育，精神和物質激勵的有機結合，實行培訓和優選，進行崗位技術訓練，都可以提高項目管理的質量。
(2)材料因素
材料指原材料，成品半成品，構配件等，它是工程施工的物質條件，沒有材料就無法完工。因材料質量造成的安全事故時有發生，一些有名的“豆腐渣”工程，就是因為使用劣質建筑材料，給國家和人民生命財產造成巨大損失。論文參考網。所以，一定要加強材料質量的管理，嚴把材料質量關。
(3) 機械設備因素
施工機械設備是實現施工機械化的重要物質基礎，是現代化工程建設中必要的設施，對項目施工的進度和工程質量都有直接的影響。如電梯.通風設備等它們的質量的優劣直接影響工程的使用功能，因此，機械設備的購置，管理，檢查驗收，安裝質量等都要符合有關設備的技術要求和質量標準。同時，機械設備操作人員還一定要認真執行各項規章制度，嚴格遵守操作規程
(4)方法和環境因素
施工方法和環境對工程的影響也是不可低估的，施工方案的正確與否，將對項目施工的質量管理產生很大的影響。環境條件變化萬千，會直接影響工程質量，往往前一工序就是后一工序的環境，因此，加強環境管理，改進作業條件，把握技術環境，改進作業方法是控制施工方法和施工環境對質量影響的重要保證.
中圖分類號：X820.4 文獻標識碼：A文章編號：
Abstract: With the rapid development of the construction industry, the risks will also follow with it, preventing risks becomes an important tasks for construction enterprises. Based on the actual situation, this paper expounds the main factors which will lead to risk, and discusses the measures to solve the risk, it has an important significance for the construction enterprise.
關鍵詞: 建筑；風險；措施
Key words: Construction，Risk，Measure
0引言
在建筑施工建設的過程中，總會出現一些現象，導致經濟受損，它常常不以人們意志為轉移，具有客觀存在性和不確定性。人們無論是否察覺、是否重視，施工風險都可能隨時發生，這就是風險的客觀存在性。
1 建筑施工風險產生的因素
按照風險的主要來源，可將風險分為環境方面、施工技術方面、經濟政策方面以及合同簽訂和履行方面的風險等四種情況。
1.1 施工技術方面
施工前期的準備工作、因圖紙設計的深度不夠，造成變更等技術方面的因素也容易導致風險的產生。業主提供的施工現場周邊可能存在自然環境與人為方面的資料不實或不全面等因素，或準備工作不夠充分，導致建筑企業施工前期的準備工作不能做好，給工程施工的正常運行帶來困難。設計圖紙變更或供應不及時也會影響施工進度的安排，導致工期的拖延，給承包人帶來經濟上的損失，從而帶來一系列問題。此外，若發包人對施工采用的規范標準，尤其是運用特殊工藝的，在工序過程中進行有序的協調和統一，才能保證工程的準時驗收和按時結算。
1.2自然環境方面
地質基礎和水文氣象是影響施工的不可抗力的自然條件。在工程施工前，發包人一般應提供建筑工地、包括周邊地區相應的地質資料和地基技術要求。實際上，勘探的地址資料與實際的地址狀況會有出入，寄出開挖后遇到異樣的地質情況或其他障礙物，無疑會增加工作量、影響工期進度。此外，出現臺風、暴風雨、暴雪等異常天氣，也會造成工期的拖延和財產的損失。
1.3 合同簽訂及履行方面
存在漏洞的合同等原因會造成合同履約不夠徹底，也會造成一定風險。合同條款不夠完善，文字表達不嚴謹等因素都會致使合同存在漏洞，顯失公平。如在合同條款上，存在不完善或沒有轉移風險的擔保、索賠、保險等相應條款，缺少因第三方影響造成工期延誤或經濟損失的條款，存在單方面的約束性、過于苛刻的權利等不平衡條款。發包人流動資金不充分、資金鏈斷裂，導致其履約合同延期或無法支付約定款項，無力支付工程款；發包人不夠誠信，不能按合同約定進行工程結算，有意拖欠工程款。此外，分包商選擇不當，遇到分包商違約，不能按質按量按期完成分包工程，從而影響整個工程的進度或發生經濟損失。合同履行過程中，由于發包人派駐工地代表或監理工程師的工作效率低，導致遇到的問題不能及時解決，甚至發出錯誤指令等。以上各類風險都威脅到建筑企業的生存與發展，建筑企業必須進行有效的風險防范措施才能在風險發生后將損失降到最低。
1.4 經濟政策方面
市場價格的波動、資金和設備供應及國家政策調整都會造成在一定程度給建筑工程帶來風險。招標文件是招標的主要憑證，無論是設計圖紙、工程質量要求、合同條款、工程量清單等，都存在著潛在的經濟風險，必須仔細分析研究。要素市場包括勞動力市場、材料市場、設備市場等，這些要素市場價格的變化直接影響著工程承包價格，尤其是價格的上漲對承包價格影響較大。如果發包人供應的資金供應不及時或者材料及設備質量不合格，這也會造成一定的經濟風險。此外，國家對工資、稅種和稅率等進行宏觀調控，都會給建筑企業帶來一定風險。
2應對建筑施工風險的重要措施
2.1應對項目法人的風險
有時候業主為了該項工程的管理甚至為了規避可能承擔的責任，設立一種特殊的發包人，其表面特征是注冊資金正業主提供，這種情況下，注冊資金很可能不屬實，遠低于工程標價，項目法人的工作人員實際上是為業主服務的人員，甚至有的項目法定代表人是業主的主要負責人。建筑工程的用地由業主辦理，土地使用權大多屬于業主，其法律特征不具有獨立承擔民事責任的法人資格。
與這類項目法人合作時，為避免工程款項難以收回，企業應到土地管理部門確認其是否為項目法人，盡量不要墊資施工，當發包人拖欠進度款時，要求讓業主提供履約擔保，在必要情況下采用法律手段進行，保全所建工程和業主的其他資產。
2.2應對違法工程的風險
根據中華人民共和國《建筑法》規定，建筑工程用地未經批準，工程未取得規劃許可證或者拆遷進度不符合施工要求等條件的工程屬于違法工程。政府通常采用經濟處罰和行政處罰兩種手段對付這類違法工程，責成發包方補辦相應手續并對合同雙方進行一定的經濟處罰，或者按《行政處罰法》對工程進行。這種情況下建筑企業可能面臨喪失一定的投標權，無法收回工程款等風險。
應對此類風險，企業應深入了解業主和到有關部門落實的工程是否合法，如果其合法性得不到落實，合同約定支付高比例的進度款和中間結算，切勿墊資；或要求對方和第三方擔保，以保證工程款的支付及非自己原因導致的損失，其擔保由對方承擔。
2.3應對材料和勞務分包的風險
在現實中，由于材料的支付問題，導致材料商承包人的案例時有發生，在案件審理過程中，由工程項目材料員出具的收據或欠條得到了法院的確認，判決由建筑企業承擔。這些訴案經常發生在項目經理部解體后且項目不能控制的時侯，很難確定這些證據是否屬實。因此，有必要在合同中約定：材料數量的確認必須以項目負責人簽名并加蓋項目公章或建筑企業公章的收貨單為準，否則不能作為材料商供應材料的依據。
此外，為避免因勞務或其他專業工程分包而承擔不必要的風險，分包合同一定要與有獨立承擔民事責任的法人單位簽訂，即使某些情況下合同細節尚未落實而需先行進場，也應先簽訂一個簡單的協議，表明分包單位是能獨立承擔民事責任的法人單位。
2.4應對墊資工程的風險
雖然國家明文禁止墊資施工，但建筑市場的不規范使得墊資施工現象時有發生。而墊資施工行為則容易引發工程款項難以收回的風險。該風險的規避可以從風險轉移和第三方擔保兩個方面進行：將風險轉移給材料商和分包商，要求業主請第三方提供充分、適當的擔保（如銀行保函、抵押等）。根據中華人民共和國《合同法》，建筑工程款項的債權轉讓給分包商和材料商只需通知業主而不必經業主同意。在債權轉讓過程中，總包合同約定的進度款的支付額度一定要高于分包合同及材料購銷合同的約定支付額度，而且要及時核對分包工程及材料購銷的賬目，并保證其準確性。
3 風險發生后的依法維權及索賠
建筑企業施工過程中的風險是難以避免的，當風險發生后，合同雙方應采用法律手段維護自身的利益。我國《合同法》對此有著明確的規定。
施工索賠是法律賦予受損失者的權利，對建筑企業來說，這是一種維護自己正當權益，避免損失，增加利潤的手段。我國《民法通則》、《合同法》以及《全民所有制建筑安裝企業轉換經營機制實施辦法》等條例都涉及到工程索賠的條款，這些條例可以作為推行工程索賠的法律依據。雖然我國在培育和發展建筑市場中還存在著法律法規不夠健全等問題，但對逐漸推行工程施工索賠工作還是有一定條件的。
維護自身的合法權益，化解工程項目的各種風險，是建筑企業生存與發展的必然選擇。在對業主索賠過程中，應該盡量依據合同條款同業主協商解決經濟損失，若協商確實無法有效解決問題，企業只有收集充足的證據，并在有效時限內將糾紛訴諸法律解決，尤其是對那些誠信度極低且惡意拖欠工程款的業主，惟有法律才是解決問題的最好武器。
4 結語
施工技術、合同簽訂等人為因素以及自然環境等自然因素對建筑企業施工過程中帶來一定的風險，論文闡述了建筑企業常見的風險來源及其應對措施，這對建筑企業的生存及發展具有重要的借鑒意義。建筑企業無論遇到何種風險，只要針對出現的風險及時研究對策，借鑒各種不同經驗，并提出應對措施，在與國家政策緊密相聯的前提下做到合法、合理、合情并舉，都能將風險帶來的損失降至最低點。
參考文獻
[1]王蘭宇．常見建筑風險的防范[J]，科技資訊，2006（14）
論文關鍵詞 建筑工地 刑事案件 原因 對策
近年來，隨著花都區經濟社會快速發展，城市建設工程項目推進較快，建筑工地遍布“七鎮一街”，拆遷工地、新建工地隨處可見，以城市建設發展較快的新華街、華東鎮、獅嶺鎮為主。建筑工地及其周邊地區呈現出流動人員聚集、安全隱患多見、治安案件多發等特點，逐漸成為影響社會治安穩定的一大隱患。為及時、有效地打擊此類犯罪，為工程建設提供安全優質的環境，本文對近年來發生在花都區建設工地的刑事案件進行了分析，從而有針對性地提出有效遏制此類犯罪的對策。
一、花都區建筑工地刑事案件的基本情況
自2010年至2012年7月，花都區檢察院共受理發生在建筑工地及周邊地區的刑事案件共計40件89人。其中，以施工材料、設備為目標的盜竊、搶劫等案件達19件45人，分別占47.5%和50.6%，以搶奪工程為目標的尋釁滋事、故意毀壞財物等案件5件20人，分別占12.5%和22.5%，因建筑工人內部矛盾糾紛引發的故意傷害、聚眾斗毆等案件3件18人，分別占7.5%和20.2%。
二、建筑工地刑事案件的主要特點
1.以侵財型違法犯罪居多。從違法犯罪類型看，傳統型侵財犯罪占主流，以盜竊、搶劫、搶奪、破壞電力設備、詐騙等為代表的侵財類違法犯罪案件為主，其它違法犯罪主要集中在故意傷害、毆打他人、聚眾斗毆、妨害公務、尋釁滋事等。
2.以共同違法犯罪為主。在梳理施工人員違法犯罪案件中，不難發現，多數是來自同一地區的老鄉或同學結伴作案，呈現團伙性。其形成的團伙規模多在3—5人，作案目標明確，分工細致。
3.作案地點多數集中在建筑工地、宿舍等場所。這些地點人員流動性大、環境相對復雜、報案漏洞較多，為其犯罪相對創造了環境條件。
4.盜竊犯罪“盜、銷一條龍”情況突出。盜竊、銷贓兩個環節的緊密銜接使盜竊犯罪分子與收購贓物者狼狽為奸，進一步刺激了盜竊工地犯罪的滋長。從辦理的案件來看，由于被盜物品來路不正，犯罪分子以極低的價格出手，不法廢品收購者也往往利用這一點，壓低價格牟取暴利，并且來者不拒。部分廢品回收者與盜竊工地的犯罪分子形成了固定的交易關系，甚至勾結一起，由廢品收購者主動提供機動車輛或者作案工具幫助行竊。總之，贓物能得以順暢快速的變現，使得工地盜竊犯罪愈發猖獗。
三、建筑工地及其周邊地區刑事案件頻發的主要原因
1.務工人員自身因素。一是心理因素。在查處多起農民工犯罪案件中，通過與他們交流發現，大多數農民工的自卑心理比較嚴重，對自身行為的認知和控制能力普遍不高，城鄉生活落差造成他們巨大的心理壓力，在諸多不良因素，如追求物質享受、好勝逞強、貪慕虛榮等因素刺激下，容易誘發犯罪。二是素質因素。建筑工地農民工大多數來自發展相對比較落后地區，文化素質較低，他們過早地離開學校和家庭，缺少教育，法律素質偏低。
2.施工單位人員管理機制存在漏洞。由于用工緊張的緣故，施工單位不能做到嚴把進人關，對新入施工人員不登記造冊，沒有查驗施工人員的身份證或暫住證，也不到公安機關申報，導致建筑工地人員魚龍混雜，有的施工單位甚至招入了在逃的違法犯罪人員還蒙在鼓里。
3.建筑工地自身治安防控不到位。建筑工地周邊環境復雜，銷贓渠道比較暢通，通常有一些以收購廢品為生的外來流動人員和一些廢品收購站，不法人員所盜贓物能夠快速轉移，給犯罪分子銷贓創造了便利條件。并且建筑工地內存在建筑材料、設備存放和管理存在混亂無序現象，內部技防設施不足，警力、保安力量配備薄弱、巡邏密度不夠，加之工地內的人員流動性強，不乏“打短工”或以日計算工資的務工人員。因此，建筑工地內部的一些財物極容易成為犯罪分子的作案目標，導致以施工材料和設備為目標的盜竊、搶劫類犯罪多發。
4.建筑行業監管和自律不完善。當前工程建設領域利潤豐厚，誘惑力大，但建筑行業尚未發展成熟、缺乏行業自律，一些建筑公司將工程項目任意拆解轉包，為追求利益最大化，導致了建筑公司之間的無序競爭，以搶奪工程為目標的尋釁滋事、故意毀壞財物等案件頻發，也為黑惡勢力的滲入提供了可乘之機。而黑惡勢力控制下的施工隊大多不具備施工資質，往往利用建筑市場目前的不完善、不規范，借助暴力、恫嚇、賄賂等不法手段實施欺行霸市、強迫交易、搶占工程等犯罪行為。
5.建筑單位忽視對施工人員及時的教育疏導。部分工程建設主管部門和勞動主管部門對施工單位的管理主要集中在工程安全事故的防范、經濟效益及工程進度狀況等方面，較少對施工人員進行法制教育。而建筑工地的施工人員主體多為農民工，法制意識普遍較為淡薄，對于農民工的管理主要依賴于包工頭，而包工頭對農民工管理方法簡單，當施工人員之間出現矛盾糾紛時不能及時發現、疏導，易導致施工人員之間產生故意傷害、聚眾斗毆事件。另外，多數施工單位不能為施工人員提供業余文化活動，加之施工人員經濟水平普遍較低，精神世界比較空虛，容易與同鄉相互勾結，監守自盜。
四、防治建筑工地違法犯罪現象的對策建議
1.加強人員管理，轉變和優化人員管理模式。施工單位應加強對外來流動人口的管理，及時對包工頭及其手下農民工的個人身份、聯系方式等進行登記造冊。公安機關應定期對施工單位人員的身份進行核查，確保無脫罪在逃的違法犯罪人員。同時，施工單位內部應把來自同一地區的外來務工人員安排在不同的工作組，防止同鄉“抱團”，防止防止出現群毆、械斗事件，一發現務工人員之間的小矛盾糾紛，應及時進行調解平息。
2.發揮協作機制作用，形成管理合力。農民工穩定工作也是政府的一項重要工作，公安部門要積極主動向政府部門匯報農民工工作，通過政府的力量，發揮街道、衛生、工商、民政、勞動等各部門作用，形成管理合力。特別是涉及農民工的工資問題，這類涉及勞務、勞資糾紛的案事件，極易引發打擊斗毆、故意傷害等群體性不穩定因素，各部門應成立快速反應機制，切實履行職責，共同把涉及農民工安全穩定的工作做好、做實。
3.加強對違法犯罪行為的打擊力度。要突出對重點區域和重點時期的管控，合理安排勤務，強化對現行違法犯罪行為打擊力度，特別是在節假日等敏感時期，要加大巡邏密度，延長執勤時間，加強夜間巡邏，形成對社會治安的嚴管態勢。要加強警力提升巡防力度，強化對建筑工地安全防范工作的指導。同時，還要針對農民工這一特殊群體，在職責范圍內盡可能地提供服務，從而提高公安機關的公信力和群眾的滿意度。
4.加強對廢品回收行業的管理。對于建筑工地盜竊犯罪而言，銷贓是不可或缺的環節，因此，堵住銷贓渠道是預防建筑工地盜竊犯罪的一個重要途徑，這就要求公安、工商等多家部門聯手，加強對廢品回收行業的規范和監督，對未經登記備案的以及明知是贓物而進行收購的違規、違法經營者，要堅決予以取締并追究相關責任。可以發動群眾積極舉報，盡可能地使不法回收者沒有立足之地，還可以嘗試建立二手物品登記機制，對廢品收購站回收的物品進行把關，從根源上堵住銷贓渠道。
