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關鍵詞：憲法學，研究方法，中國憲法問題，實踐
近期以來，關于憲法學研究方法的探討成了憲法學者關注的焦點之一，[i]憲法學者對研究方法的反思是學科成長的體現，研究方法的成熟是一門學科成熟的標志，反之，研究方法的滯后也會對學科發展產生負面影響。因此，憲法學者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學界的研究方法還遠遠沒有真正成熟。基于此，本文在對中國憲法學研究方法簡單回顧的基礎上，探討確立中國憲法學研究方法所要關注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學界同仁的研究有些微助益。[ii]
一、中國憲法學研究方法的回顧
（一）第一代憲法學教材對研究方法的探討[iii]
1982年憲法的修改通過迎來了憲法學研究的春天，一些憲法學教材和普法性質的憲法讀物相繼出現，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學會憲法學研究會成立大會，標志著憲法學人開始有一個正式對話和交流的平臺。當時憲法學研究會的學者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統分析方法；5、理論聯系實際方法。[vii]
從學者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當時的憲法學研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學研究方法還沒有與法理學及一般部門法有根本區別；方法與教材內容聯系不大，相互脫節，方法與內容是兩張皮；對憲法進行注釋成為教材的主要內容等。
（二）第二代教材及論文對憲法學研究方法的探討[viii]
如果說第一代憲法學者開啟了憲法學研究方法的偉大航程，第二代憲法學人則開辟了不同的航線，其所倡導的研究方法開始呈現多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強。[ix]憲法學人所運用的方法舉其要，有以下幾種：
1、用法權分析方法重構憲法學體系。[x]2、經濟分析方法。包括的經濟分析和經濟憲法學。[xi]3、規范憲法學的方法。[xii]4、憲法哲學的方法。[xiii]5、憲法解釋學的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學方法。[xv]7、憲法學的實證研究方法。[xvi]8、憲法學研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]
方法的多元與流派化是學科成熟的標志之一，也是憲法學研究開始進步的體現。憲法學研究與其他學科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。
但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認為憲法學者在確立憲法學研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學研究方法？確立當代中國憲法學研究方法要注意那些問題等？以下分述之。
二，什么是研究方法
所謂研究方法是指在探討問題或社會現象時所持的立場基礎和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎決定普通方法和具體方法的運用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務。學者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。
本文認為法學研究方法有以下幾個層次：
（1）方法論：哲學基礎、邏輯、范式、價值、客觀性；
（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規范分析、階級（本質）分析、理論聯系實際、系統分析法等；
（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機技術、統計分析、利益衡量、價值補充、漏洞補充、文獻研究等具體方法
憲法學是法學學科分支之一，憲法學研究方法要遵循法學研究方法的共性，上述法學研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學研究方法的分類。憲法學包括理論憲法學和實用憲法學，前者主要運用方法論進行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進行研究，方法論基礎決定了具體方法的運用。一般而言，憲法學的方法論基礎與政治哲學、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統注釋憲法學方法不太注重憲法的政治哲學基礎，其實憲法學研究要建立在一定的政治哲學基礎上，即你的立場是什么？一定的政治哲學觀念、立場又指導對憲法本質、基本價值、范疇等的看法。因此，規范分析等具體方法離不開一定的方法論指導。另一方面，“社會科學”憲法學方法不太注重規范分析等普通方法的運用，而過多關注政治哲學的“立場”問題，而規范分析又是憲法學研究之特色的體現，這樣離開規范分析，只注重政治哲學基礎的研究方法就很容易流于意識形態的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。
三、什么是憲法學研究方法
憲法學研究方法是指對憲法現象進行研究的方式方法總和。憲法學研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學學科特性，其特性是由憲法現象不同于其他社會現象，憲法學所要面對的問題不同于其他學科所要面對的問題決定的，憲法學研究方法的特性主要體現在與其他學科研究方法的比較上，在比較中體現其方法特性。
（一）法學研究方法與憲法學研究方法
法學研究方法主要從法的一般規律出發來研究法這一社會現象，其研究對象主要是圍繞法的產生、運行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學研究方法與一般法的研究方法有區別。因此，把法特別是法理學的研究方法移植到憲法學中是不可取，因為這種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學研究方法的特性所在。
憲法學研究方法是以憲法現象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運用的不同方式，憲法學研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學者總結憲法現象主要有以下四大要素：1、憲法規范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關系。[xx]這種總結
當然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認識憲法學的研究對象，上述四大要素其本質是圍繞個人自由、社會權利和國家權力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達到“定分止爭”之目的。法的一般研究方法只有用來分析如何控制、規范、保障國家權力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運用到憲法學中才有意義，如果法理學的研究方法沒有用來研究憲法現象及其本質規律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學研究的意義就不大，而這個“轉化”要多年的功力，特別要在對憲法現象有深刻的認識基礎上才可能完成，否則一般的法理學研究方法對于解釋憲法現象是沒有說服力的。
（二）憲法學研究方法與政治學研究方法
政治學與憲法學是聯系最為密切的學科，中國傳統上，這兩個學科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學術界又出現一個新的趨向，有學者認為一個學科的成熟是它與相關學科越來越遠，因此，憲法學研究要遠離政治學。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因為事實上學科成熟的標志是一個學科與相關學科既遠又近，說遠，是指一個學科形成了自己獨特的研究范式和相對獨立的學科話語系統，說近，是指一個學科會吸收相關學科的營養，不斷完善自己，在交叉中獲得發展。憲法學與政治學等學科的關系不是平行線，他們之間有“交集”。
我們認為憲法學研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關鍵是憲法學者主動或者被動對待政治問題的態度，如果像“”時期中國情景那樣，學者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨立的立場，這才是問題的本質。這種憲法學術完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學的部分學者又走向了另外一個極端，以為憲法學研究方法成熟的標志之一是憲法學研究與政治、政治學的分野，我們以為憲法學研究的主要對象是憲法政治現象，憲法學研究與政治學研究共同的對象是國家，是對國家權力進行控制、規范、保障等的研究，憲法學的研究離不開政治和政治學，這是憲法的本質特點決定的，只是要以憲法學的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學研究可以回避政治問題。
研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學與憲法學的方法論基礎有極大的一致性，因此，憲法學研究方法離不開政治學研究成果的支持。但是，憲法學和政治學研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學與政治學研究方法混同。
（三）憲法學研究方法與憲法解釋方法
一般學者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認為憲法解釋方法與憲法學研究方法有區別也有聯系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實用憲法學的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學研究中對憲法進行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學研究的具體方法有區別也有聯系。憲法解釋方法限于對憲法及相關憲法性文本進行解釋，而憲法學具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現象。當然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學研究的大部分領域，因而部分學者把憲法解釋學方法等同于憲法學研究方法，這也是可以理解的。事實上，民法學者在談及方法時，其本質是民法解釋學，甚至民法解釋學就等同于法學方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學看作是憲法學研究方法的精粹，甚至等同于憲法學研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態的憲法只有經過解釋才可以適用于具體的案件事實，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學研究方法的生命所在。
但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學研究方法，憲法學研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學研究方法，這明顯有別于作為實用憲法學方法的憲法解釋方法。
四、什么是中國憲法學研究方法
中國憲法學研究方法是指對中國憲法進行研究的方式方法總和。中國憲法學研究方法當然要遵循法學及憲法學研究方法的一般規律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認為當代中國憲法學研究方法要堅持一般憲法學研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點探討當代中國憲法學研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當代中國憲法學研究方法時要注意的幾個維度。
（一）要有問題意識，注意到憲法學研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學所面對的是中國問題。目前憲法學界研究方法與內容、問題脫節的情況依然存在，問題意識還不夠強。[xxv]學界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學術著作及所要探討的問題是兩張皮。
“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創造一些所謂的方法來，實在是不可取的。憲法學學術流派和學術良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學、經濟學、政治學等不同角度進行分析，而作出回答，不同的回答構成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現今還遠遠沒有形成。
方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現方法、運用方法。筆者甚至設想，什么時候不談方法了，在憲法學教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運用方法，這時憲法學研究才會真正成熟。
（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當代中國憲法學研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認為中國憲法文本缺乏科學性、合理性、正當性基礎，對憲法文本指責成分大于辯護，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎，其研究方法主要是方法論意義上的，側重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學研究會中人數相對較少。另外一部分學者認為憲法本身是良好的、有其正當性基礎，認為建設主要是一個現行憲法的實施問題，在貫徹實施中國憲法后所達致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運用憲法解釋方法對憲法文本進行分析，堅持現行憲法，就能夠逐步實現。
應該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認為憲法學研究方法的確立既不能建立在對中國現行憲法“妖魔化”的基礎上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎上。既要看到中國憲法文本的優點，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當
然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權在一定意義上是一個政治決斷的結果，研究者從自律的角度看，只能在現行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學者所要注意的面向。
當然，理論上對中國憲法文本進行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設的角度出發，也許是從合理性論證角度出發。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預設價值判斷，只是在研究具體問題時實事求是進行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應持的態度。
（三）在研究方法運用時處理好憲法學研究中的普世性價值與中國特性的關系，即世情與國情的關系。糾纏在憲法學研究者心中的“結”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學研究方法的選擇使用。[xxvii]
主張憲法普世性價值者認為：憲法的普世性價值在不同國家和地區的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學者特別是美國部分學者主張民主、個人自由、在民、權力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區的不同歷史時期所實現的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學者更愿意看到憲法價值的地區特色，不同的國家和地區的憲法經驗是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強調憲法的中國特色。
在中國憲法學研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態度的學者其研究的前提預設是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態度的學者可能更愿意看到中國憲法文本所體現的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學具體研究方法的運用，持普世性價值觀的學者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實質”憲法。這種學者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學者不承認憲法的“名義”與“實質”之分，認為中國現行憲法既是“名義”憲法，也是“實質”憲法，他們的研究中沒有區分的概念，認為也沒有區分的必要。在研究方法上，更加強調中國傳統的憲法學研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側重對現行憲法進行合理性、正當性的詮釋和理解運用，認為建設法治國家，只有在堅持現行憲法基礎上進行，任何偏離現行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。
其實，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關乎人的基本權利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式決定了人的基本權利和自由的實現與憲法保護方式的特殊性。過分強調憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強調憲法的中國特色則沒有充分認識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護人的基本權利和自由的憲法規制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實現方式在不同的國家和地區的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經驗，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經濟一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實現途徑的差異，在此基礎上運用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。
（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經濟、社會發展等諸方面與西方發達國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當代中國還沒有西方意義上的實踐，主義的背景和前提更是應當研究的重點，即的社會基礎和條件是什么？如何達致等難題。當然中國部分學者意識到了這種“時差”，他們研究的重點是近代憲法諸如控制國家權力，確保個人自由，司法權的獨立性等問題。
當然也有少數學者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當性進行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實有些憲法問題即使在當代西方也存在重大的觀點分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大，我們主張當代中國憲法研究的重心還是憲法基礎理論和主義的背景，這是確立當代中國憲法研究方法的務實態度。
在確立中國憲法學研究方法時，對當下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學話語，其實西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認識到“時差”，才會意識并且發現當代中國憲法學所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當代中國的憲法實踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。
當然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認真考慮的，我們反對走極端的偏見。
（五）要注意到確立中國憲法學研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經驗。當代中國憲法學研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數憲法“事例”。因此，學者研究的“題材”少，年輕學者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發現”外國憲法與中國憲法的“對接”點所在，則實用價值也不大，畢竟憲法學研究是一門實踐性極強的學科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經據典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學研究經過多年的發展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發展有價值
的原則和經驗。另一方面，學者在價值研究和規范研究的同時，應當用更多和更大的精力去關注中國的社會實踐問題，用憲法學原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發生的各種事件，以憲法理念為指導去關懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實踐是憲法學研究的唯一源泉。
注釋：
[i]比如在2004年度，中國憲法學會、中國人民大學與行政法治研究中心與浙江大學公法研究中心于杭州聯合舉辦了“憲法學基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進行探討的專業論文，部分論文在下文會提及。
[ii]中國研究憲法的學者主要有兩大類，一類為以憲法學研究會為標準，參加憲法學研究會的學者在本文被當作一個群體對待。另外一部分學者也研究憲法及憲法現象，但是他們沒有參加憲法學研究會，這一部分學者主要以自由主義學說或者其他學說作為自己的政治哲學基礎，對憲法問題進行更加寬泛的研究。當然，對研究憲法的學者進行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學研究會中的憲法學者也有以自由主義政治哲學為理論基礎進行憲法學研究的，而憲法學會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學也有觀點上的分野，同時也在一定程度上進行規范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學研究會的學者而言。
[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學研究會干事會及其領導機構成員所編寫的教材及專著、論文的觀點。
[iv]1982年到2002年憲法學教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。
[v]參見張光博主編：《憲法學》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。
[vi]參見吳家麟主編：《憲法學》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯系實際四種方法。
[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第3—5頁，許教授認為階級分析方法是本質分析方法的一種。
[viii]本文所謂第二代憲法學人的著作主要是指第一代學者指導的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學、武漢大學、北京大學、中國社會科學院法學研究所等法學院憲法與行政法專業的當時在讀或者后來畢業的博士和碩士。當然在中國參加憲法學研究會并且對憲法進行系統的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學生，其他高校和科研機構以及國外留學回來的憲法學者也對憲法學研究方法有貢獻，因此，本文的劃分是粗線條的。
[ix]當然，并不是所有的第二代學者所編的憲法教材都有關于憲法研究方法的介紹，也有少數沒有介紹研究方法的，比如朱福惠主編：《憲法學原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。
[x]參見童之偉：《憲法學研究方法的改造》，載《法學》1994年第9期。童之偉：《用社會權利分析方法重構憲法學體系》，《法學研究》，1994年第5期。童之偉：《法權與》，山東人民出版社2001年版等。
[xi]參見鄒平學：《的經濟分析》，珠海出版社1997年版。《經濟分析方法對研究的導入芻議》，《法制與社會發展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權利保障：公民權利的經濟學研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經濟憲法學基本問題》，《法學研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學的方法論基礎》，《法學評論》2002年第3期等。
[xii]參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。
[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，鄭賢君教授認為自己主張憲法哲學研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學及其學科體系科學性的理論依據》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學有濃厚的興趣，其博士學位論文就與憲法哲學有關，參見江國華：《憲法哲學批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。
[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關論文，參見“中國網”所載韓教授及其與學生合作的論文。
[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學的基本框架與方法》，《浙江學刊》，2005年第2期。
[xvi]參見張千帆主編：《憲法學》，法律出版社2004年版，第30—35頁。
[xvii]莫紀宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學研究方法。參見莫紀宏主編：《憲法學》，社會科學文獻出版社2004年版，莫紀宏著：《現代憲法的邏輯基礎》，法律出版社2001年版等。
[xviii]有學者認為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第30頁。也有學者認為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版。本文認為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學者一般談及的方法事實上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關涉到憲法的政治哲學或者其他理論基礎，他決定學者的“立場”。有關方法論的書籍主要是政治哲學或者法理學、法解釋學方面的，本文不一一提及。
[xix]一般而言，政治哲學是憲法學研究的方法論基礎，當今憲法學研究的方法論基礎主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學基礎，其中自由主義又因具體觀點不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權主義等也是政治哲學的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當代政治哲學》，劉莘譯，上海三聯書店2004年版。
[xx]參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。
[xxi]最先的政治學研究會和憲法學研究會沒有分開，憲法學研究從屬于政治學研究，第一界憲法學研究會成立后，憲法學研究與政治學研究開始在體制上分開。
[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權力者，對一個政治實體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。
[xxiii
]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版。這兩本書都以“法學方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學的內容。
[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當代中國所面臨的問題是憲法學研究的根本，憲法學研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學研究的邏輯起點，國家權力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規范、控制、保障國家權力，以達致尊重人的利益和人權保障的最終目的，憲法學研究的核心范疇是國家權力和個人自由，用憲法來規制國家權力以達保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機制是制度性保障，因而是憲法學研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權力”模式。其研究特點是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運用了研究方法。探討相關問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版。《憲法的精神》，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。參見/include/shownews.asp？newsid=5604.
[xxv]至于憲法學要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內容。
[xxvi]國外學者除日本外很少有專門探討憲法學研究方法的。比如德國阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒有專門探討方法的章節，只是其研究過程中方法自覺性很強，閱讀過程中可以感受到。美國的憲法學著作也很少有探討憲法學研究方法的。在憲法學研究比大陸發達的我國臺灣地區學者也很少在自己的著作中專門探討憲法學研究方法，參見臺灣學者的憲法學論著如陳慈陽著：《憲法學》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。
論文以人格權為例，以一般人格權的創制為線索，集中探討了基本權利（憲法權利）與民事權利二者間的關系，并對當下關于人格權特別是一般人格權性質的爭議發表自己的看法。作者認為基本權利具有雙重性質，這與憲法自身的特性緊密相關；就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性。民法上人格權具有其獨立意義；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權是人之為人的重要價值在民法上的映射，是憲法價值民法化的民法工具。
憲法與民法的關系可能是上世紀以來法學上最具爭議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學者，發展出了極其繁復的理論和學說。近些年來，我國法學界也逐步開始涉足，切入點大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚揚的“物權法（草案）違憲”之爭，更使原本法學內部“科際整合”的范疇擴大化為公眾話題。本文欲以當然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關系的大背景；而筆者憑民法學的專業背景不揣冒昧地以憲法理論作業，亦不免平添“禪外說禪”的惶惑。
一、“下凡”與“求仙”
回溯由來，一般人格權乃是由德國聯邦法院為滿足人格權保護需要，通過一系列判例而創制。其動因在于德國民法典對自然人的規范過于簡單，在人格權部分，除了姓名權等零星的幾個具體人格權外，并無對其他人格利益提供一種總括性保護的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當然難以適應現代社會對人格利益保護的需要，德國聯邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴和自由發展其人格的基本權利為依據（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發展了這一一切法律的基本思想，承認一般人格權為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權利。③在德國，相當一段時間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導出一般人格權，盡管基本法不能對司法產生直接的影響。④
作為以基本法為依據分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權利主要是人民對抗國家的防衛權；但在基本法的各個基本權利規定里也體現一種客觀的價值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領域。（2）基本權利間接透過私法上的規定在民事法中擴展其法律內涵。此一內涵主要是指具有強制性格的規定，它對法官而言，透過概括條款特別容易實踐。（3）民事法上的規定也是基本法第五條第二項所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達自由的基本權利。（4）一個含有呼吁杯葛的意見表達未必違反民法第826條所稱的善良風俗；在權衡個案的所有情況下，也有可能經由表達自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認了“基本權利的第三人效力”，其采納的學理，乃第三人效力學說中的間接效力說。即認可憲法對于私法的規范意義，但認為私人在其相互關系中對基本權利的尊重并非直接的，基本權利應該是在運用和解釋民法規范時必須加以考慮的價值選擇，尤其體現在對一般條款的應用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實踐之。⑥透過類似判例不難發現，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經由諸如基本權利的第三人效力理論之運用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現實法律世界中的影響力，內中尤以一般人格權的創制為其著例。
如果認為“呂特案”所反映的是基本權利效力力圖在民事領域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現各類反省，最突出者，即質疑人格權的民法上權利屬性。例如在中國有學者主張，人格權從來就不是一種由民法典創制的權利，而是由憲法直接創制并具憲法性質的權利。⑦也有學者認為人格權的類型及其內容不再是狹窄地以民法典為基礎，而是可以直接援引憲法規范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國一般人格權的創制過程中法院所持法律價值理念尤其是對于基本權利性質的觀念轉變來展開的。事實上在德國，伴隨著一般人格權的創制，對于其性質的認識也呈現出截然不同的兩派意見：一為基本權利說。梅迪庫斯就認為，德國聯邦法院在援引《基本法》的有關規定時，明確將一般人格權闡述為“由憲法保障的基本權利。”⑨一為民事權利說，如拉倫茨主張“《基本法》對人的尊嚴和人格價值的強調，促使司法機關通過相應的法律發展，承認了《德國民法典》中未加規定的‘一般人格權’，承認它是私法制度的一個組成部分。”⑩
上述兩種現象，看似彼此相對，實具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權利第三人效力這一獨特權利屬性。那邊廂，民法割舍自己領地，“理失而求諸憲”，同樣是因為對以人格權為代表的民事權利的權利屬性產生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動正是基本權利與民事權利二者關系在當下的撲朔迷離所致，而基本權利性質的模糊和變幻則又是導致基本權利與民事權利關系復雜化的根源。因此，對基本權利的性質進行分析，無疑是所有問題的突破口。
二、基本權利的雙重性質
人們在法和權利之間所做的傳統區分是：法被認為是社會生活的一種組織方式，而權利則是指由此歸結出的個體的特權。前者，由其客體即社會生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯系，而被稱為主觀權利。（11）在當代德國憲法的理論與實踐中，基本權利則被認為具有“主觀權利”和“客觀法”的雙重性質。基本權利的雙重性質理論為戰后K.Hesse首倡，并受到德奧學者普遍引用，在“個人得向國家主張”的意義上，基本權利是一種“主觀權利”。同時，基本權利又被認為是德國基本法所確立的“客觀價值秩序”，公權力必須自覺遵守這一價值秩序，盡一切可能去創造和維持有利于基本權利實現的條件，在這種意義上，基本權利又是直接約束公權力的“客觀規范”或者“客觀法”。（12）對基本權利性質的分析可以循著不同的視角切入，如根據國家承擔的是消極的不作為義務還是積極的作為義務，可將基本權利劃分為防御權和受益權，依據自然狀態與社會狀態的區分理論可將基本權利分為公民權利、政治權利和社會權利，凡此種種，不一而足。而各種權利分類之間彼此亦呈現出范圍的交錯，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權利與客觀秩序的雙重性質理論（13）。基本權利作為憲法中集中體現價值的部分，其性質取決于所在憲法的性質，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權利的雙重性質理論是與憲法自身的特性緊密相關，且暗含著某種邏輯上的內在關聯：
1.作為公法的憲法與主觀權利
眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時期，建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎之上，二者確定不同的法律原則。私法領域主要體現對公民權利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領域則主要體現對政府權力的制約，奉行“法無明文規定即禁止”的原則。從政治國家與市民社會的二分上看，市民社會先于國家并具有相對的獨立性展現了民法與憲法在發生史上的先后關系，早在憲法產生之前，自古羅馬時代以來所形成的用以解決私人間紛爭的由制定法、判例、法解釋學等組成的完整、協調的高度發達的私法體系發揮著調整社會生活的功能，私法自治是這一領域內的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國家與市民社會劃分各自的范圍并對政治國家進行直接調整，至于市民社會領域則是憲法所不能直接涉及的領域。美濃部達吉在20世紀30年代的結論至今仍未過時：公法與私法的區別，實可稱為現代國家的基本原則。（15）公、私法劃分的標準產生過利益說、權力說、新主體說等諸多學說，然而無論采取哪種學說的劃分標準，憲法當歸屬于公法、民法當歸屬于私法卻是沒有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國，雖然在理論上并沒有嚴格的公、私法之分，但是在事實上也同樣嚴格堅持憲法的公法性質（17）。憲法作為公法的范疇，它調整兩種法律關系，一是國家機關與國家機關之間的關系，另一是國家與公民之間的關系，后者主要是以確認公民的基本權利的形式表現出來的。在作為公法的憲法中，基本權利集中體現為“主觀權利”的面向。傳統憲法學理論恪守著基本權利僅作為一種“主觀權利”存在，其主要的功能在于對抗國家，確保人民的自由與財產免受國家的侵犯，使人民得以享有不受國家干預的自由空間。基本權利的此種“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個人得直接依據憲法上的基本權利條款要求公權力主體為或者不為一定的行為；其次，個人得請求司法機關介入以實現自己的要求。（18）憲法上規定的諸如言論自由、人格尊嚴、參政權等基本權利，如在個人與國家的法律關系之中受到國家公權力的不法侵犯時，皆可由當事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權利的“主觀權利”面向，具備如此稟賦的基本權利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當下位階法律未規定對于基本權利的保護時，權利人可以直接以憲法為依據，主張憲法上的基本權利。
2.作為“高級法”的憲法與客觀價值秩序
從體系與邏輯的角度考量，在現代社會中，憲法對整個法律體系的影響是不可忽視的，在現代制度之下，各個部門法都要符合憲法的規定，在各個部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解，法律位階理論是從動態的法律秩序上來講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級效力的規范，或僅僅是授權規范，即規定誰有權依據一定的程序制定下級規范，很少或者不對下級規范的內容作出規定。（19）對于憲法的效力根據，凱爾森認為是法律秩序的基礎規范（basicnorm），“基礎規范維系著法律秩序的統一性。”（20）凱爾森體系中的基礎規范是一個法律體系中所有規范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個更高規范中得來自己效力的規范，我們稱之為‘基礎’規范”。基礎規范是預設的，“是構建理論體系的邏輯起點也是實在法律體系的效力終點”。（21）因此，憲法作為“高級法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來源，這就為基本權利的“基本價值秩序”面向之產生提供了形式邏輯上的前提。
從實質與歷史的層面看，自國家與社會的理想構圖從簡單的二元論走出以后，憲法在各國均在以不同的方式進入并改變著民法的價值中立外貌，以憲法的價值規范來統合公私法的價值，化解二者間的理念沖突，已成為各國普遍采用的方式。二戰后人權運動的高漲使得那些“人之為人的根本價值”在憲法上居于極其優越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內的實定法的自然法權利的價值。這便使得憲法價值化的味道愈加濃烈，也為基本價值秩序的產生提供了實質理由。蘇永欽先生就認為可以通過“公私法規的合憲性控制”、“人權規定的第三人效力”、“合人權保障的法律解釋”三個憲法機制分進合擊，實現憲法價值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國基本法和民法的關系時也曾指出，“《基本法》并不是想以少數幾條內容尚需進一步確定的原則來取代現行私法制度，而是要承認和確認作為一個整體的私法制度及其根本基礎，但同時又想以自己的價值準則來衡量私法制度，并將它納入整個法律制度的一體化之中。（23）作為”高級法“的憲法衍生出基本權利的”客觀法“面向：即基本權利除了是個人的權利之外，還是基本法所確立的”價值秩序“（Wertordnung），這一秩序構成立法機關建構國家各種制度的原則，也構成行政權和司法權在執行和解釋法律時的上位指導原則。由于基本權利的這一性質只涉及到基本權利對國家機關的規制和約束，一般不賦予個人以主觀請求權，所以基本權利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規范“。（24）基本權利作為客觀價值秩序成為整個社會共同體的價值基礎，這就使得基本權利的影響力得以超越”個人——國家“關系的層面，而能夠籠罩社會生活的一切側面，對法的一切領域（無論公法還是私法）都產生擴散的效力，整個社會生活都應該在基本權利這一價值基礎上進行整合。”客觀價值秩序“理論在”基本權利的客觀面向“，”基本權利的第三人效力“，”基本權利作為組織與程序的保障“與”基本權利的保障義務“等一系列理論的展開過程中，逐漸取得其內涵并豐富其意義（25）。
3.客觀價值秩序與民法
憲法究竟是公法？還是更高的法？有學者不同程度地認為憲法應為公法（26），也有學者認為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來，憲法究竟是公法還是“高級法”，這并不是一個非此即彼的選擇，而毋寧是同一問題的不同側面，因為憲法本身就是一體兩面。我們可以說憲法是高級法，這是側重從憲法的客觀秩序的角度來考慮，基本權利的價值需要滲透進整個法律體系，就此種意義而言，基本權利是一種客觀規范，是課以國家積極作為的義務，但并不同時構成一種可主張的權利，因為客觀的價值秩序本身并不體現出權利的一面（非權利性），它必須透過立法，行政，司法等國家公權力的進一步實施來實現。同時，我們也可以說憲法是公法，這是側重從“主觀權利”的角度進行分析。基本權利對于當事人來說，是一種可主張的權利，當具體的公法如行政法等沒有規定某個基本權利時，權利人可以直接根據憲法主張自己的權利。因此，對于基本權利的認知必須立于憲法性質的高度，明了雙重性質背后不同的憲法性質決定因素。
作為憲法上基本權利之一的人格權同樣具有雙重屬性。作為主觀權利的人格權代表著憲法的公法性，是從對國家權力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領域；而憲法上的人格權作為一種客觀價值秩序，代表著憲法的“高級法”屬性，這就要求人格權所蘊涵的人格尊嚴、人的自由與發展的基本價值貫徹到整個法律體系當中，自然包括作為私法的民法在內。至此可以明白：法院在經由判例創制一般人格權時之所以苦心孤詣大談基本權利的雙重性質，乃因為唯有基本權利作為客觀價值秩序的屬性才能推導出基本權利對于民法的效力問題，此時基本權利是以客觀價值而非權利的面貌出現的。三、基本權利與民事權利
關于憲法上的基本權利與民法中的民事權利之間在類別形態以及規范體系層面上的關系，已有憲法學者以人格權和財產權為例進行了頗有意義的比較（28）。而民法學者也在規范意義上闡述了基本權利與民事權利相互影響的兩個方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利；其二是民法的規定會不會發生違憲的問題，或者民法的規定在憲法上如何來審查；在基本權的功能上，則體現了針對立法者的基本權的防御功能與針對司法的基本權的保護功能。（29）筆者認為，探討基本權利與民事權利的關系，首先必須意識到事實（本質）與法律（建構）的區分。基本權利代表著一些人之為人的最為重要的價值，需要通過法律予以保護，此乃事實層面的客觀需要，是事物發展的本質要求。如何對這些價值進行保護，便涉及到法律體系的分工，是一個法律上如何建構的問題，而后才有基本權利與民事權利的關系之探討。建立在這一理論前提下，基本權利與民事權利的關系大致可以從以下幾個方面來闡述：
首先，二者的內涵和外延不盡相同。基本權利的構成豐富多樣，縱然我國理論界通說將其分為三類，也分別呈現不同品相。如有的學者認為基本權可分為：（1）消極的基本權利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權利，包括受教育權、接受國家救濟權等；（3）參政權，包括選舉權、罷免權等。（30）而有的學者則認為可分為：（1）人身人格權利，包括人身自由、人格尊嚴權等；（2）政治權利與自由，包括選舉權、出版自由等；（3）經濟、社會和文化權利，包括工作權、最低生活保障權、受教育權等。（31）另外，憲法所規定的公民的各類基本權利，其彼此間在性質上是有差異的，某些憲法權利（如教育權，訴訟權，參政權等）本質上僅具有國家取向，這些權利與民事權利并無任何內容上的關聯；某些憲法權利則先行確立于社會民事關系之中，而后才逐漸在與國家的關系上取得公權力的地位，人身自由和財產權可謂其典型。因此，基本權利在內容范圍上明顯較民事權利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權利大多是原則性、抽象性的規定，很難涵蓋所有的權利類型，而民法在發展過程中形塑了許多具體的權利，如對財產權、人格權的進一步細化，并產生了支配權、請求權、形成權、抗辯權等多樣的權利形態，就層次的豐富程度而言，又可以說民事權利更加多樣化。
其次，即便是在基本權利與民事權利極具關聯的財產權和人格權領域內，也并不能簡單地認為“民事權利是憲法上基本權利的具體化”。筆者認為，基本權利與民事權利的關系之探討仍然需要區隔作為主觀權利的基本權與作為客觀秩序的基本權。一方面，作為主觀權利的基本權僅能針對國家主張，而民事權利則是針對平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀以來憲法出現的受益權及其強化，以及由此引發的民法在功能上的社會化而趨于模糊，但這僅是法律功能復雜化的體現，本身并沒有改變針對國家權力的主觀權利與針對個人的民事權利壁壘分明的基本格局。在權利的救濟上，受到公權力侵犯與受到個人的侵犯有不同的請求權基礎，適用顯然有別的法律原則進行保護。因此，作為主觀權利的基本權利與民事權利雖同屬主觀性的權利，但請求對象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價值則不僅僅與民事法領域對應，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關系獨立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來的法律科學推動了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發展在法律技術層面上領先于其他法律部門。因此，憲法對民法的影響主要不是在法律技術層面上，而是通過價值判斷。作為客觀秩序的基本權利實質上就是一種強制施加給民法的一個給定的完整價值體系的判斷，它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實現（32）。而民事權利則屬于民法內部的法律技術，作為一種價值判斷的基本權利和作為法律技術手段的民事權利之間存在性質上的重大差別。
再次，基本權利與民事權利可以相互轉化。轉化具有兩層意義：其一是指基本權利作為客觀價值秩序所承載的那些重要價值需要透過部門法浸潤于整套法規范體系。各個法律部門實踐基本價值的方式各不相同，而民法主要是通過民事權利制度來完成此任務，然而此一過程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會吸收下位階法反映的社會現實，雙方在彼此的互動與流轉中實現憲法價值的更新。一些基本人權，如名譽權、隱私權，在許多國家是首先在民事上被承認，然后進入憲法體系之內，產生了對抗公權力的效力。以隱私權在美國的發展為例，從最初僅僅是作為一項民事權利，發展到成為憲法第十四條修正案中所保護的權利，從中可以清晰觀察到民事權利對憲法權利的影響。（33）需注意的是，這種轉化是價值意義上的，是權利所代表的實體價值或所保護的實體利益由于其重要程度而從民法的保護上升到憲法保護的高度，導致具體的保護方式也可能因此發生改變。轉化的第二層含義是指：基本權利的行使或滿足的結果會產生一項民事權利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個很好的例子（34）。最高人民法院對于此案所作的批復認為，加害人以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。學者們對此具文頗有爭議，提出了不少見解。在筆者看來，原告齊玉苓的受教育權并未受到侵害，受侵害的應是其民事利益。因為作為基本權利的受教育權是一種典型的社會受益權，由此衍生出國家為公民提供受教育機會和受教育條件的義務，而國家通過學校的設置以及教育制度和考試制度的實施已經很好地履行了此項義務，錄取通知書的發放便是證明。國家義務的履行即意味著當事人基本權利得到實現，齊玉苓因此獲得一個憑錄取通知書上學的機會，這屬于當事人個人的期待利益或機會利益，這種期待利益或機會利益屬于民法未明定化、類型化為權利的利益，加害人對其上學機會利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權行為，適用侵權法對于利益保護的相關規定即可。
最后，筆者以為，在探討基本權利與民事權利的關系時，應避免引入“公權利”與“私權利”的范疇加以混搭。有一種觀點認為，在憲法規定的“基本權利”中，有的是作為市民社會的個人（民法上稱自然人、法人）所享有的權利，其性質屬于私權；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權利，其性質屬于公權利。其所依據的理由是，公權利應指公民對國家政治事務和社會公共事務的參與所應享有的權利，如選舉權、言論自由、集會結社、游行示威等；而作為市民社會一員的自然人所享有的、體現私人自由與利益的各種權利均應屬于私權（35）。這種觀點固然有其道理，但會產生遮蔽效應。因為首先，在基本權利中進一步劃分公權與私權的做法，將極易使得這對范疇與公法上的權利與私法上的權利這對范疇造成混淆；其次，基本權利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級法的雙重特點，而公權利和私權利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質。
四、人格權與一般人格權
且讓我們再回到一般人格權的創制問題，回答人格權的權利屬性。有一點必須予以承認，昔日德國聯邦的確是以憲法上的規定為依據，創制出一般人格權；但由此并不能得出一般人格權就是憲法上而非民法上權利的推論。筆者依然堅持民法的“原教旨主義”立場，認為一般人格權是民法上而非憲法上的權利。理由無非以下幾項：
第一，就方法論而言，德國聯邦法院于此進行的是一項權利的創制，從事的是法律的續造。一如眾所周知，由于德國民法典缺乏對于一般的、總括的人格利益進行總體保護的規定，因此存有法律漏洞。德國的“一般人格權”，是以德國民法典第823條第1款中所稱的“其他權利”為載體而創建的“框架式的權利”。在這個框架中，“其他權利”的范圍何以確定，其依據則是德國基本法“人格尊嚴”與“人格發展”之保護的規定。該方法既可視為對民法典823條第1款中“其他權利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對“其他權利”這一不確定概念的“價值補充”，無論采前者抑或后者，憲法的相關規定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創制出一項民法典中新的權利。該權利的民法屬性并不會因為解釋過程中引用了憲法而加以改變。
第二，從侵權法的結構看，依照德國侵權法的一般理論，德國民法典的侵權之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規定的“法定侵權”，以“民法典”所明確列舉的權利和非權利的利益為保護的目標；二是823條第2款規定的“違反保護他人法律之侵權”，以民法典之外的“其他法律”所保護的利益為目標；三是826條規定的“背俗侵權”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護”為條件，凡在法律價值上屬于“應受保護”的利益，均為“法益侵權”的保護目標。通常情況下，憲法和其他公法進入民法的通道是后兩者。在一般人格權的創制過程中，引用了憲法條款，但解釋的對象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權”，這就更加證明了其所要創制和保護的是民事權利，而非憲法權利。由此可見，德國基本法在此僅充當了應予保護的權利的“發生器”，而“一般人格權”的概念，則充當將憲法應予保護的價值，轉變為民事權利的“轉換器”。（36）
第三，一般人格權之所以會引發不絕如縷的爭議，主要是因為其內容的不確定性。一般人格權并不能如其他民事權利般直接適用，而必須“透過利益衡量的方式”，針對具體個案進行，在個案中其權利的具體范圍才能最終確定。因此才有學者對一般人格權究竟是權利還是利益的探討。（37）正是因為一般人格權這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉化為民事權利的價值秩序意義形態，而非民事權利形態。問題是，基本權利所代表的法律價值，原本在部門法中就并不能實現全部的具體化，尤其對于人格權而言，其自身屬性決定了其權利內容無法被窮盡，其范圍無法精準地確定，而這正是民法在規定了許多具體人格權后，仍需創制一般人格權的原因。事實上利益衡量的適用也并非基本權利所獨有，民法中權利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價值之間出現沖突時，取誰舍誰是所有法律所不能避免的價值判斷，憲法上的基本權利和民法中的民事權利在發生沖突時都需要進行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權利之間的沖突表現的尤為激烈，因此利益衡量的運用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來區分和判斷基本權利和民事權利。
第四，從基本權利的雙重性質出發，由于主觀權利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權作為主觀權利只能針對國家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權利對民法的影響是通過“客觀價值秩序”的面向實現的。人性尊嚴與人格獨立作為憲法上首要的價值需要滲透進民法之中，民法如何實現和保護這一價值，就屬于民法內部法律技術要加以解決的問題，例如可以通過賦予權利的方式（規定民法上的人格權），也可以通過其他的方式（如有學者主張的對人本體的保護（38）來實現。由此可見，憲法上作為基本價值秩序意義的人格權在民法內的實現方式并非僅權利一途。但這并非基本權利與民事權利之爭，而是人格利益能否以權利的形式獲得保護的問題，牽涉到人格權究竟是自然權利還是法定權利、人格利益為主體抑或客體的法哲學探討。換言之，人格權究竟是否得為權利的問題乃是基本權利與民事權利關系探討的前置性問題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。
對于關乎人之為人的那些重要價值，尤其是以人格尊嚴為核心的價值，憲法與民法都對其提供了保護和救濟，就這種意義而言，可以說對于人格權，存在著作為基本權利的——也即憲法上的——人格權和作為民事權利的——也即民法上的——人格權。就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權作為主觀權利因與公法相聯只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價值秩序，憲法上的人格權提供著將這種權利所蘊涵的價值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實現于民法，則需要民法內部的人格權制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調整精確的需要，而承擔這一使命的主要是一般人格權制度。憲法僅對與人最為緊密，維系著人之存在的基本價值進行保護，而民法對人的保護無疑更加豐富，即在基本價值的基礎上增添了若干民法的制度要素，表現為具體人格權，如姓名權，權等；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權絕非將其他人格利益一網打盡的兜底條款或萬應妙式，它僅是人之為人的那些重要價值在民法的映射。如此說來，一般人格權不過是憲法價值民法化的民法工具。如果說人格權有憲法上的人格權和民法上的人格權之分，那么，一般人格權只能唯民法所獨有。注釋：
①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁。
②《基本法》第1條：人類尊嚴不得侵犯。尊重及保護人類尊嚴，系所有國家權力（機關）的義務；第2條：在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內，任何人均有自由發展其人格的權利。
③參見[德]霍爾斯特。埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。
④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請求權的法律基礎，是在《基本法》第1條第1款授權保護的基礎上予以考慮《德國民法典》第823條第1款，而不是在《德國民法典》第823條第1款的基礎上同時考慮《基本法》第1條第1款的授權保護。參見ZUM2002，S.744（745），轉引自福爾克爾。博伊廷：《德國人格權法律保護問題及其最新發展》，載于《中德法學論壇》2002年第一期。
⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯邦判決第七輯第一九八頁以下》，載于林來梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說明。
⑥王澤鑒：《憲法基本權利與私法——合憲性控制在法學方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》，第69頁。
⑦參見尹田：《論人格權的本質——兼評我國民法草案關于人格權的規定》，載《法學研究》2003年第4期。
⑧參見龍衛球：《論自然人人格權及其當代進路——兼論憲法秩序與民法實證主義》，《清華法學》2002年第2輯。
⑩（23）參見[德]卡爾。拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁。
（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁。
（12）RobertAlexy：《作為主觀權利與客觀規范之基本權》，程明修譯，載《時代》第24卷第4期。
（13）也有學者將身份理論從主觀權利部分抽出，作為與主觀權利和客觀秩序獨立的第三重屬性，參見吳庚：《基本權利的三重性質——兼論大法官關于基本權解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》。
（14）韓大元：《論基本權利效力》，載《判解研究》2003年第1期。
（15）[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。
（16）李建良：《公法與私法的區別（上）》，載《月旦法學教室》2003年第5期。
（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。
（18）（24）張翔：《基本權利的雙重性質》，載《法學研究》2005年第3期。
（19）（21）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。
（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學”
（22）蘇永欽：《從動態法規范體系的角度看公私法的調和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第114～115頁。
（25）張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學的基本概念》，載《臺大法學論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。
（26）參見李琦：《憲法哲學：追問憲法的正當性》；載于《廈門大學學報》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。
（27）蔡定劍：《關于什么是憲法》，《中外法學》2002年第1期。
（28）林來梵：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版。
（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學法學院舉辦的“基本權利與私法”學術研討會上的發言，參見徐鋼：《法與私法交匯點上的人權保障》，載《人權》2005年第3期。
（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第61頁。
（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁。
（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實現私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。
（33）詳情請參見王希：《原則與妥協：美國憲法的精神和實踐》（修訂本），北京大學出版社2005年版，第428～429頁。
（34）齊玉苓案的介紹請參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案》，載《最高人民法院公報》2001年第5期。
（35）馬俊駒：《論作為私法上權利的人格權》，載《法學》2005年第12期。
（36）馬俊駒等：《關于人格、人格權問題的討論》，載《民商法網刊》2006年第8期。
一一本創新的《憲法學》教材
多年來，《憲法學》教材大多固守于對于學界各種研究成果的羅列與總結，可以被稱作為是對于憲法學界現存理論的平鋪式敘述。劉茂林教授的《憲法學》打破了這一傳統體例，在許多方面作了新的嘗試。
1.從結構上看，本書在章前有簡單的重難點提示，章后附有近二十年來有關本章的學術前沿問題探討、關鍵詞和思考題。
重難點提示首先給了讀者導向性指引，便于讀者有側重的學習正文部分，準確獲取到所需和有用的信息和知識。章后的學術前沿問題探討，則對于渴望深入學習的本科生和研究生大有幫助。其中的對于具體問題的學界觀點總結與簡單分析部分，讓學習者能夠全面了解該問題的發展以及在學界中的地位；而作者對于學界觀點的延伸性思考與分析和具有建設性的意見，則能夠引發讀者作進一步的思考與研究。
2.從內容上看，該書內容全面而且深刻，與中國建設實踐結合緊密。
劉茂林教授在書中首先介紹了憲法學基本理論，接著論述了憲法學中的國家理論、公民與公民權利理論以及從國家和公民相互關系中衍生出來的相關問題的理論。作者在論述憲法學理論的時候不忘記從中國實踐出發，尋找適合中國的憲法學基本原理。其中最為突出的是在憲法學基本理論章節中提出并深入論述了“憲法實現”等理論，對于中國社會建設的進行具有相當的指導性意義。在國家理論及其他章節中，作者還注重一般原理與我國憲法典內容的結合。該書在內容上避免了單純的討論理論，使得理論不再空泛而枯燥，同時也使得實踐找到了理論依據。在本書中，理論與實踐的結合，其實是將憲法學理論與中國建設的融和，從而發掘理論的缺陷，尋找實踐的偏差，以便于憲法學理論的完善與建設實踐的改進。
二憲法學的創新
本書能夠被稱作是一部創新的《憲法學》教材，不僅僅是因為其在結構與內容上的創新發展，更主要的是它能夠在一定程度上引導憲法學研究的創新。
1.憲法學研究方法的創新
憲法學作為一門獨立的學科，同其他學科一樣擁有多種研究研究方法和手段。通常包括：階級分析法、經濟分析法、社會學分析法等等。本書作者的研究當然也沒有離開這些基本的方法，但是作者在使用時，更注重幾種方法的結合使用，并且探索了新的研究方法。例如在研究憲法學中具體概念的部分，作者運用了詞源分析的方法，值得注意。
例如，在對憲法的含義的探尋一節中，作者從中西方特別是西方的相關的古代經典著作出發，聯系近現代“憲法”一詞的發展，對“憲法”含義作了分析，“憲法乃是人類為了自己的生存和發展有意識地組織政治共同體的規則，以及由該規則所構建的社會秩序。”
2.憲法學理論觀點的創新
本書的另外一個特色之處就是針對憲法學中的問題不僅分析了現存的學術理論觀點而且提出了自己新的見解或思路。能夠引導讀者對具體問題做出新的探索。
例如，作者在論述“經濟制度在憲法學中的地位”時，首先分析了在我國現有的憲法學論著中存在的兩種對經濟制度的安排，接著提出“憲法學對經濟制度的研究，有待以國家的經濟權力與其他憲法主體的經濟權力為核心做進一步的展開和深入”的觀點，并且簡單論述了作者本人從國家經濟權力和公民與其他憲法主體的經濟權力方面出發所作的研究得出的認識。作者在書中多處提出此類新的觀點，充分顯示本書乃是其創新性思維成果。
3.憲法學研究角度的創新
本書作者抓住中國制度的特色，從國家和公民相互關系中衍生出來的相關問題的理論中選取了最重要的也最巨實踐性的基層群眾性自治制度作具體分析論述，嘗試著在總結基層群眾性自治制度多年實踐的基礎上完善該制度，使之得以更廣泛的實現，為建設發揮積極作用。
另外，作者的研究注重憲法學的中國背景。在國家理論、公民和公民權利理論等章節中，緊密聯系我國國情，在推動實踐發展的目標前提下，發展了相關理論。避免了以往一些憲法學教材空泛介紹國外相關理論，而忽略中國大環境，以致給人憲法學無用的不良影響。
小結
劉茂林教授的這本《憲法學》雖然具備某些個人專著的特點，但它仍然是一本教材。因而如果想在本書中對于憲法學具體理論都作深層次的論述與發展，是不太現實的。但是該書能夠引發讀者或者其他憲法學研究者針對憲法學作新的研究努力。從總體上看，本書至少提出了以下幾點引人思考的問題：一是中國的憲法學與中國的構建實踐還有多遠？二是如何發展中國的憲法學，促進中國建設？無疑，這兩個問題的提出將引發人們對其的關注，也必將有助于相關問題的充分顯現和及時解決。正基于此，本書所論述的理論、觀點及作者創新的建議與認識對于我國憲法學發展和建設的效果的提升，皆不乏可資參考的實用價值。
當然，作為一項創新嘗試的研究成果，該書存在不足之處也是難免的。例如，作者在闡述其關于憲法秩序的理論之前，對于憲法秩序理論中相關重要概念如“觀念憲法”的論述未能單獨明細的分析，僅在論述憲法分類的部分中，簡單討論并將其總結為“憲法要求和憲法評價的有機統一體”。對于初學者來說，未必能夠充分理解與掌握此理論，也就不利于下面內容的學習。若作者能夠將觀念憲法從憲法的一種分類形式提升為一種基本存在形態并對其含義、相關要素和作用作進一步研究，定能夠使讀者更清楚的了解憲法實現、憲法秩序等理論。
綜上所述，本書可以說是為《憲法學》教材的創新提供了一個嶄新的開端。它的出版發行對憲法學的發展也必然發揮巨大的促進作用，為中國建設提供了許多可實踐化的理論信息。
行文至此，筆者覺得還有必要就多年的建設略述幾點粗淺的認識與思考：
序號
(3號黑體，居中)
(內容用小4號宋體)。
(小3號黑體，居左)
(內容用小4號宋體)。
(4號黑體，居左)
(內容用小4號宋體)。
① (用與內容同樣大小的宋體)
② (用與內容同樣大小的宋體)
注應編排序號，注的序號以同1頁內出現的先后次序單獨排序，用①、②、③ 依次標示在需加注處，以上標形式表示。
注的說明文字以序號開頭。注的具體說明文字列于同1頁內的下端，與正文之間用1左對齊、占頁面1/4寬長度的橫線分隔。
著作：[序號]作者.譯者.書名.版本.出版地.出版社.出版時間.引用部分起止頁
期刊：[序號]作者.譯者.文章題目.期刊名.年份.卷號(期數). 引用部分起止頁
會議論文集：[序號]作者.譯者.文章名.文集名 .會址.開會年.出版地.出版者.出版時間.引用部分起止頁
M 專著，C 論文集，N 報紙文章，J 期刊文章，D 學位論文，R 報告，S 標準，P 專利;對于不屬于上述的文獻類型，采用字母 Z 標識。
示例 [1] 張志建.嚴復思想研究[M]. 桂林：廣西師范大學出版社，1989.
[2] [英]藹理士.性心理學[M]. 潘光旦譯注.北京：商務印書館，1997.
論文集
示例 [1] 伍蠡甫.西方文論選[C]. 上海：上海譯文出版社，1979.
報紙文章
示例 [1] 李大倫.經濟全球化的重要性[N]. 光明日報，1998-12-27，(3)
期刊文章
示例 [1] 郭英德.元明文學史觀散論[J]. 北京師范大學學報(社會科學版)，1995(3).
學位論文
示例 [1] 劉偉.漢字不同視覺識別方式的理論和實證研究[D]. 北京：北京師范大學心理系，1998.
示例 [1] 白秀水，劉敢，任保平. 西安金融、人才、技術三大要素市場培育與發展研究[R]. 西安：陜西師范大學西北經濟發展研究中心，1998.
在引用處末尾，正常輸入 [1]
選中[1]
關鍵詞：憲法，憲法學，社會，價值，體系
一。憲法現象與憲法學
憲法學是研究憲法現象產生、存在與發展規律的知識體系。作為法學知識體系的重要組成部分，憲法學首先具有社會科學的性質。憲法學性質決定了憲法學不同于其它學科的研究對象、范圍與方法，同時直接體現憲法學體系的完整性。憲法現象是憲法學存在的基礎，客觀上反映了憲法學的社會功能與基本特征。在社會生活中，通過憲法調整而形成的社會現象都可納入到憲法學研究范圍。憲法現象通常具有四個要素，即憲法規范、憲法制度、憲法意識與憲法秩序。通過憲法規范的功能形成人類社會的憲法制度，而憲法制度的運行需要社會主體對憲法的理解與信任，最后通過各種社會不同力量的合力，建立和諧而穩定的憲法秩序。
憲法現象是綜合性的社會現象，包含著事實與價值、規范與現實之間的相互關系，需要運用綜合性的知識給予解釋和說明。由于知識的分化與社會結構的急劇變化，各國憲法學都面臨著如何合理地建立解釋憲法現象的體系問題。憲法現象存在形式的多樣性，實際上給我們提出了不斷更新憲法研究方法的客觀必要性。在解釋憲法現象時，學術界經常采用的基本思路有兩種：一種是從憲法看社會，另一種是從社會看憲法。按照第一種思路，人們習慣于在憲法規范中體驗其憲法的價值，并把主觀的憲法價值落實到客觀的憲法世界中，主要依賴于對憲法的規范性的分析。但研究方法上可能存在的問題是，有可能限制人們觀察憲法問題的思維空間，以過于實證主義化的眼光分析多樣化的憲法問題。按照第二種思路，人們有利于在自己所處的社會環境中體驗憲法價值，具有豐富的評價憲法現象的資源與方法，提出人們關注的社會問題，使憲法問題得到合理的解決。但這種思考方式客觀上也有其局限性，如容易以社會現實的價值代替憲法規范性價值，無法有效地維護憲法的法的特征。那么，怎樣在憲法規范性價值與現實性價值之間尋求合理的平衡？針對憲法問題存在的特點，學者們努力在宏觀上建立憲法學研究方法體系的同時，也要通過憲法學分支學科的建設，豐富解釋憲法現象的方法。如在憲法實踐中已發揮學術影響力的憲法社會學、憲法人類學、憲法政治學、憲法心理學、憲法史學、憲法哲學、憲法經濟學等學科既是研究方法的新變化，同時也是整個憲法學體系的發展。[2]憲法學作為完整的知識體系，主要由本體論與方法論組成，而方法論是評價憲法學體系發展的重要因素。憲法社會學在學科性質與功能體系上，能夠滿足憲法現象多樣化的社會需求，為人們從社會角度客觀地分析憲法現象提供了有效的研究方法。
二。憲法社會學的目標
憲法社會學是為了解釋和解決憲法規范與社會生活之間的沖突而產生和發展的，反映了憲法學研究中的價值與事實關系的原理。憲法社會學作為一門獨立學科的時間并不長，但以社會學的方法研究憲法現象的學說早已存在。如18世紀中葉出版的杜克的《憲法與社會》是運用法社會學方法研究憲法現象的代表性著作，標志著憲法學研究思路的轉型。在法國，列恩杜基在《憲法概論》一書中從社會連帶意識中尋求憲法正當性的根據，從社會學的角度對憲法進行了實證的研究。在日本，美濃部達吉在《日本憲法》中最早以社會學的方法分析社會生活中存在的憲法現象，并以憲法的社會基礎為出發點，提出了比較和歷史的研究方法。當然，當時的憲法社會學和憲法解釋學并沒有嚴格的界限，憲法社會學的研究借用了大量的解釋學方法，但畢竟提出了以社會為基礎分析憲法的思路，使憲法的存在獲得社會的評價體系。宮澤俊義教授吸取了法國憲法學的研究成果，嚴格地區分了法的科學與法的實踐的界限，廣泛采用了歷史科學的方法。在二戰以前的憲法社會學研究中鈴木安藏教授做出的理論貢獻是比較突出的[3].第二次世界大戰后，尾高朝雄教授在日本法社會學的刊物《法社會學》第一期上發表了系統的憲法社會學論文，正式確立了憲法社會學的概念。
憲法社會學的目標是科學地認識憲法現象，體現科學主義的精神。憲法社會學的科學性既表現為接近憲法現象的基本態度，同時表現為認識方法的合理選擇。在憲法規范與社會現實之間的沖突中，憲法社會學所提供的知識與方法有助于人們客觀地分析多樣化的憲法現象。在分析規范、現實、價值、事實等各種關系中，憲法社會學提供了可供參考的指標與規則，豐富了憲法世界。因此，有的學者把憲法社會學稱之為“社會學的憲法學”或者“社會學的接近方法”。根據日本學者的解釋，憲法社會學是以社會學的方法研究憲法現象的一門學科，[4]其知識體系的基本任務是：把憲法作為一個社會變動過程來認識，實證地研究憲法規范、憲法制度、憲法意識、憲法關系、憲法運動等憲法現象與政治、經濟、文化之間的相互關系，使之成為經驗性科學。
因此，從經驗的角度看，憲法社會學概念一般具有如下特點：一是憲法社會學概念強調憲法現象與社會其他現象之間的聯系，突出憲法存在的社會基礎；二是在憲法社會學框架下，作為社會科學的憲法學與作為規范科學的憲法學能夠建立一定的對應關系；三是憲法社會學是一種動態的體系，具有歷史性；四是憲法社會學概念的核心是憲法的實踐功能，通過對社會生活的評價體系發揮其學術影響力。
三。憲法社會學的功能
憲法社會學在整個憲法學知識體系中發揮著重要的功能，起著知識整合和知識創新的功能。
首先，憲法社會學為客觀地理解憲法學研究對象提供了知識與方法。作為憲法學研究對象的憲法不僅指憲法典，而且包括現實的憲法制度與具體運作過程。憲法學研究對象的確定不僅受憲法制度本身發展水平的限制，同時也受社會變遷與時展的制約。在不同的憲法文化背景下憲法學所關注和研究的內容是不盡相同的。從現代各國憲法學發展情況看，研究對象的確定方法與具體標準體現了時代特征。如日本憲法學的研究對象主要包括憲法意識、憲法規范、依據憲法建立的憲法制度；法國憲法學研究對象主要包括政治權力、國家、憲法體制、民主主義制度等，有關政治制度部分在憲法學研究領域中占有較大的比重；美國憲法學研究對象中憲法判例與現實憲法的論述居于主導地位；韓國憲法學研究中憲法規范的實證性研究與憲法的現實運作過程成為憲法學的主要研究對象等。不同社會背景下憲法學研究對象所呈現出的多樣性反映了憲法社會學的基本理念，也就是在憲法與社會互動中觀察憲法現象。
其次，憲法社會學是建立與發展憲法解釋學與憲法政策學的學理基礎。在憲法學知識和方法論體系中憲法解釋學與憲法政策學反映了解決憲法問題的基本方法與體系，成為憲法學發展的基礎。從狹義上講，憲法學始于憲法解釋，同時也終于憲法解釋，通過一系列的解釋規則、過程與程序，并通過憲法政策（學）展示了對理念的關懷與學術生命力。離開憲法社會學所提供的思維與思想資源，憲法解釋學的發展會遇到理論或方法上的障礙。[5]憲法社會學對憲法解釋學發展產生的影響主要表現為：
（1）從憲法社會學角度分析憲法解釋中面臨的問題，可以擴大解釋學的社會基礎；
（2）憲法社會學為不同形式的憲法解釋提供各種知識與社會經驗基礎；
（3）有助于建立憲法解釋學與社會生活之間的互動關系，以社會發展的眼光分析信息化時代面臨的社會問題；
（4）有助于克服憲法解釋學在知識整合方面可能出現的過于技術性和實證分析的局限性，擴大解釋者的視野，推動知識的整合和創新；
（5）以憲法社會學為基礎的憲法解釋學為解釋者提供解釋方式的多樣性，使人們獲得接近憲法現象的更豐富的途徑；
（6）憲法社會學的發展有助于推動憲法解釋學理論與實踐的發展，為建立本國特色的憲法學理論體系奠定基礎。
憲法社會學在憲法政策學建立與發展過程中的理論支持也是不可忽視的，憲法政策學的發展依賴于憲法社會學知識、規則與具體的研究方法。憲法學的研究領域包含著一切憲法問題，有的是憲法典中規定的，有的是與憲法典有關的，有的是憲法典與現實之間相互關系中產生的問題。不過，無論是何種形式的憲法問題，憲法學所面對的憲法問題是綜合性的，由此決定憲法學本身具有“綜合性科學”的屬性。憲法政策（學）是為了解決憲法規范與社會現實之間的矛盾，并為憲法制定與修改指明方向的知識體系與方法。它提供了依據憲法價值評價與認識憲法問題的思路與方法。
憲法社會學對憲法政策（學）所產生的影響主要表現為：
（1）憲法政策以憲法問題為對象，而憲法問題則來自于憲法社會學所提供的知識與背景；
（2）憲法社會學知識對憲法制定與修改目標與過程提供廣泛的影響；
（3）憲法社會學所追求的知識的科學性對憲法政策的制定與具體實施提供依據；
（4）憲法政策學對憲法問題的基本認識是一種體系和綜合性的認識，其認識的基礎來源于憲法社會學的經驗與理性。憲法價值的實現過程中憲法政策論與憲法社會學知識處于相互補充與互換的關系之中。
第三，憲法社會學有助于協調憲法理論與憲法實踐之間的關系，使人們對憲法問題的解釋與認識達到客觀與理性。在憲法學方法體系中，解釋學發揮特殊的功能，但解釋學本身是否具有科學性，以及解釋方法的性質等問題是值得探討的。令學者們感到困惑的是，如何在憲法實踐中合理地平衡憲法問題的認識與解釋之間的關系，強化解釋活動的客觀性。憲法科學與憲法解釋有嚴格區分的概念，但兩者之間存在著價值互換的廣泛空間。解釋的過程就是發現價值，形成價值秩序的過程，至于解釋的客觀性的維護則取決于解釋者的判斷與意志。傳統的憲法學理論過于強調實踐價值與理論價值之間的界限，而沒有充分考慮實際生活中規范與現實之間協調的條件。如在純粹法學的影響下，憲法學界形成了“解釋―科學”兩元論的體系，把實踐活動理解為“法解釋”，把理論解釋為“法科學”，人為地割裂了認識與實踐活動之間的關系。憲法社會學方法的產生一方面提供了認識與實踐之間價值互換的認識工具，另一方面推動了憲法價值向社會現實轉化，提高了憲法規范的有效性。
再次，憲法社會學為各種知識之間的對話與交流起著紐帶與平臺的作用。在憲法學與法學內部各種知識之間、憲法學內部不同知識之間的對話與交流是十分必要的，只有在學科共同體中憲法學才能得到發展。當然，學術共同體的形成并不意味著憲法學專業性價值的喪失，也并不意味著憲法學要成為大眾化的科學。以憲法價值為核心建立的各種知識共同體的形成，有利于豐富憲法學研究方法，強化憲法學的解決憲法問題的能力。
四。憲法社會學基本框架
憲法社會學是以憲法問題的解決為出發點的，體現了憲法與社會關系的有機統一。其基本的研究框架包括一般理論、憲法動態過程與憲法評價等部分。其中，核心的部分是研究憲法動態過程，建立憲法與社會良性互動的機制。由于各國憲法學面臨的憲法問題不同，憲法社會學研究內容與范圍上也表現出不同的特點。如日本學者上野裕久教授的《憲法社會學》一書的基本框架是：憲法社會學導論、憲法制定過程、憲法變動與憲法功能等。在憲法社會學導論中作者主要探討了憲法社會學性質、課題與方法等基本范疇問題。在憲法制定過程中，重點探討了特定社會背景下憲法產生的具體過程。在憲法變動過程的研究中，主要研究變動的形式、過程與原因等問題。
從目前憲法社會學發展的趨勢與研究成果看，其基本框架包括如下內容：
（1）憲法產生與社會條件的關系。憲法——國家—社會是揭示憲法社會學邏輯基礎的基本依據；
（2）對不同國家憲法制定和修改過程進行實證分析是憲法社會學的歷史基礎。在說明國家權力與制憲權關系的基礎上，系統地分析影響制憲過程的事實、制憲者思想、制憲模式等因素；（3）憲法實施過程的社會學分析。憲法社會學為人們提供了分析憲法動態發展的方法與途徑，有助于轉變憲法實施問題的觀念，確立憲法價值現實化的規則；
（4）違憲問題的系統研究。違憲存在于社會生活之中，應從社會的眼光分析其產生的原因、違憲責任、違憲主體、違憲制裁與程序等；
（5）憲法意識的研究。在憲法社會學框架中社會主體的憲法意識是評價憲法社會功能的重要內容，構成憲法社會學的心理基礎；
（6）憲法功能綜合研究。通過憲法社會學理論的分析，建立政治憲法—經濟憲法—文化憲法—國際憲法相統一的功能體系；
（7）憲法功能評價指標與體系問題。憲法社會學研究重視社會對憲法功能的評價問題，要求建立相應的評價指標；
（8）國際化時代憲法價值觀的演變與功能問題的綜合研究；
（9）憲法學統計與定量分析方法的研究；
（10）憲法學教育方法與形式問題的研究。
概括地講，憲法社會學是以憲法與社會關系的分析為基本出發點，以憲法運行過程的動態分析為基本內容，以憲法的社會效果為評價體系的動態的知識體系，反映了憲法學理論與方法的基本發展趨勢。
五。憲法社會學方法論
從某種意義上講，憲法學的發展歷史就是憲法學方法論發展的歷史，科學而多樣化的研究方法的開發與運用是憲法學逐步走向成熟的標志。
憲法學研究方法一般分為基本研究方法和具體研究方法。基本研究方法包括歷史分析法、系統分析法、比較分析法與綜合分析法。具體研究方法有功能分析、實證分析、規范分析、價值分析與判例分析等。不同形式的憲法學研究方法中，憲法社會學既構成獨立的研究方法體系，同時也起到整合各種研究方法的功能。如綜合分析法要求人們在分析憲法現象時，從綜合的角度分析不同性質的憲法制度，確立綜合的研究思維，在統一的知識結構中合理地運用憲法學知識。功能分析法側重于憲法發揮社會效果的分析，要求研究者從動態中把握憲法發展規律。價值分析法主要從價值論的角度分析憲法制度的內在結構及其運行過程，是對憲法實踐價值的一種社會評價方法。
在憲法學研究中大力引進憲法社會學方法是憲法實踐發展的客觀要求，有利于更新傳統的憲法學研究方法，以保證憲法現象的分析具有客觀性。在傳統的憲法學理論中，我們雖強調了研究方法轉型的必要性，但始終沒有在方法論上取得比較大的突破。其原因是多方面的，其中重要的原因是憲法學研究方法缺乏統一性，沒有形成方法論上的學術共識，缺乏遵循方法論規則的學術自覺。由于方法論與社會現實之間出現沖突，人們難以以成熟的憲法理論解釋社會現象，無法準確地把握憲法問題與法律問題之間的界限。比如，在憲法學教學中，我們介紹了大量的西方憲法的理論與方法，但這些理論與經驗的社會正當性基礎與適應性問題并沒有得到學術的嚴格驗證。對憲法與、憲法分類、限制基本權利的界限與原則、基本權利的分類、憲法公共性與意識形態性之間的關系、憲法與、人權第三者效力、憲法與民族等基本憲法理論問題上，有時我們所提供的知識與方法是不完整的，往往滿足于制度或規范的分析，未能從憲法現象存在的特殊社會矛盾與沖突中尋找原因。
實際上，影響憲法制度發展與演變的因素是多方面的，運用制度的人的功能是不可忽略的，經過社會實踐檢驗的“社會的力”始終是影響憲法發展的重要背景。社會生活的差異決定了憲法體制的多樣性，同時形成了多樣化的憲法理論。人類的歷史告訴我們，價值的普遍性并不否定各國實現理想的具體方式與過程，人類生活的多樣性是所具有的道德品德。因此，從憲法社會學的角度，向民眾說明生活的特色與多樣性是必要的，不應片面強調文化與生活的一致性，更不應該以犧牲社會生活的個性為代價，保持所謂的普遍性價值。
在憲法社會學理論看來，憲法現象的分析是在一種體系和規范中進行的，憲法所體現的是規范價值與生活方式，規范憲法與現實憲法之間的合理平衡仍然在憲法社會學所提供的知識空間內實現。如采用憲法社會學方法，可以尋找實現憲法規范的社會基礎與力量，建立評價憲法發展的綜合體系，即以憲法學者的理論研究、憲法問題判斷者的智慧、憲法教育的形式、公眾的憲法意識與社會的憲法支持等為基礎建立憲法價值的綜合評價體系。這些相關因素的有機作用構成推動憲法發展的內在動力。從這種意義上講，憲法社會學是以“體系分析”為基本框架的“體系理論”，承擔著對憲法體系進行社會學分析的任務。對已建立的憲法體系的合理解釋、憲法體系內部各種要素的實證分析、憲法運行動力的發現等都需要憲法社會學的思維與方法的積極運用。在憲法社會學理論比較發達的國家，憲法裁判功能的分析基本上依賴于憲法社會學所提供的信息與方法，甚至對憲法解釋者判斷依據與具體背景也要通過憲法社會學理論來進行分析。
憲法社會學接近憲法現象的理論思維是“原因——結果”的方式，即透過實際生活中存在的憲法現象說明產生某種現象的原因，并以憲法價值評價其社會效果。當人們發現產生某種憲法現象的原因時，可以根據已提供的經驗，得出某種結論。如果人們所發現的原因與結果之間缺乏必要的邏輯關系時，我們應在原因或結果中尋找相互聯系性，對其性質進行合理的判斷。如前所述，憲法現象是復雜而多變的社會現象，一種原因有可能產生多種結果，也會出現原因與結果之間沖突的后果。從憲法社會學的角度看，憲法規范與社會現實之間形成合理平衡的基本條件是：社會共同體對憲法價值觀的普遍認可；良好的憲法文本的存在（成文憲法的國家）；憲法審判制度的存在；健全的憲法教育等。規范與現實之間發生沖突就說明維持平衡的某些條件受到了破壞，需要在社會生活中加以分析和觀察。我們需要運用憲法社會學的思考方式與具體經驗，分析憲法實施中到底出現了哪些問題，哪些因素阻礙著憲法的實現等問題。
憲法社會學作為憲法學的基本研究方法，為規范研究方法和經驗研究方法的相互結合提供了方法論基礎。規范研究方法和經驗研究方法乃是現代憲法學研究的基本方法，盡管其內容與運用過程發生了變化，但在整個憲法學體系中的影響仍沒有發生實質性變化。在人類已進入21世紀的今天，規范研究方法并沒有失去存在的意義，價值分析作為憲法學研究中不可缺少的因素，直接或間接地影響著人們對憲法問題的分析。但是，規范研究方法也面臨自身無法克服的局限性，容易把價值問題絕對化。為了客觀地分析憲法制度運作的規律與規則，有必要運用科學方法進行經驗研究，以推動憲法學成為具有說服力和解釋力的理論或方法。規范研究與經驗研究的相互滲透和融合，反映了現代憲法學研究方法的基本趨勢，拓展了憲法社會學知識的運用范圍。特別是經驗性研究主要通過憲法社會學知識實現，如憲法社會學的案例分析、社會調查、功能分析、定量分析等直接為憲法學的經驗研究提供背景與認識工具。
六。結語
通過憲法學發展的思考與反思，憲法學界形成了下基本的共識，那就是研究方法的創新是創新憲法學理論體系，建立憲法學基本范疇的重要途徑和有效手段。近年來，我國憲法學研究所取得的成果和研究領域的擴大是通過研究方法的創新實現的。通過對中國社會現實的分析，學者們提出了更新研究方法，改變思維模式，從方法論上解決研究方法問題的許多新思路，并賦予憲法學新的形式與內容。作者認為，在我國，創新憲法學研究方法的重要途徑是大力加強憲法社會學的研究，擴大憲法社會學的研究領域，為憲法學研究方法的更新提供理論與方法論基礎。經過20多年的發展，我國已積累了豐富的憲法發展經驗，為憲法社會學的發展奠定了經驗與社會基礎。自20世紀90年代以來，無論在憲法學研究過程中運用哪一種方法，從基本發展趨勢看，有理論內涵的研究成果，都貫穿一條主線，即把憲法學理論研究與社會現實問題的解決統一起來，使研究方法獲得堅實的實踐基礎。目前，憲法學研究方法正處于轉型時期，憲法學界要重視憲法社會學功能，需要以憲法社會學為基礎建構新的方法論體系。
注釋
[1]中國人民大學法學院教授法學博士
[2]日本著名憲法學家小林直樹對憲法學體系的分類是具有代表性的觀點。他把憲法學分為廣義憲法學和狹義憲法學。廣義憲法學分為理論憲法學和實用憲法學。理論憲法學又分為一般憲法學、憲法學理論、憲法史、憲法學說史、憲法思想史、比較憲法學、憲法社會學；實用憲法學分為憲法解釋學、憲法政策學。
[3]鈴木教授是日本憲法學的代表人物之一，最早提出了“憲法學”和“科學的憲法學”概念，強調憲法學與社會實踐的相互聯系。
〔論文摘要〕鄧正來在《中國法學向何處去》一文中,運用“現代化范式”對中國法學進行了總體性批判。鄧正來對中國法學總體性危機的判定是極為妥貼的,但是他在總體性危機與“現代化范式”之間建立起來的因果關系卻是一種虛假的必然性。造成這種虛假必然性的原因是由于中國法學的總體性危機中蘊涵著繁復的問題,鄧正來經由對“現代化范式”批判而達致的對中國法學的批判,是對這一繁復性問題的簡約化處理。
鄧正來在《中國法學向何處去》一文中,在對蘇力、梁治平、張文顯等人設定的“范式”概念質疑的同時,對“范式”這一概念作了較為寬泛的理解,將之界定為“中國法學中若干不同的理論模式或彼此沖突的理論模式所共同信奉的且未經質疑的一整套或某種規范性信念。”〔1〕鄧正來認為,中國法學由于受這種以西方現代化理論為支撐“現代化范式”支配,從而表現出一種總體性的“現代化范式”危機。在我看來鄧正來對中國法學總體性危機的判定是極為妥貼的,但是,他在總體性危機與“現代化范式”之間建立的因果關系,實際上是一種虛假的必然性,這是因為“現代化范式”批判中蘊涵著極為繁復的問題,而鄧正來對這一繁復性問題進行了簡約化處理。
一、“法學現代化”概念的歧義
鄧正來在《中國法學向何處去》一文中明確宣示,“本文對‘現代化范式’的批判,所依憑的主要是西方論者對現代化理論及其預設所做的批判以及世界范圍內反現代化思潮中的種種觀點。”〔2〕具體到對受“現代化范式”支配的中國法學批判時,對法律的普適性、中立性和客觀性的嚴重質疑,運用的主要也是西方批判法學的理論。〔3〕因此,鄧正來對“現代化范式”的批判,主要是經由西方現代化批判理論達致的。
確實,鄧正來為了獲得對現代化概念的同質性理解,有意或無意地忽略了兩者之間的差異性。“毋庸置疑,那些由西方論者依其視角及其問題而產生出來的各種現代化理論,一俟在心智層面上為中國論者作為潛在的思想“范式”接受下來,就必定會脫離其‘母體’并依其自身的邏輯而發揮自己的作用,或者說,正如福科所謂權力依賴知識的建構又會產生與它相符的那種知識一般,‘現代化范式’既依憑中國論者發現西方的知識之建構而得以確立,同時又致使中國論者在其支配下生產出各種變異的有關中國的現代化知識。”〔4〕在此,我們發現鄧正來并沒有對基于發生學意義上的西方現代化理論與在中國產生變異的現代化知識之間可能具有的巨大差異進行區分,更沒有廓清此種差異的理論意義,而是徑直地用同質性取代或遮蔽了此種差異性。這種做法,表面上在為其論證提供便捷的同時,實際上將導致論證的不足。
具體而言,鄧正來在對蘇力的“本土資源論”進行批判時,之所以作出“法律多元”的論述進路與“現代法趨向”的論述進路之間存在著高度的緊張或沖突這一判定;〔5〕之所以作出蘇力所認定的中國法治現代化是“西方法律理想圖景”對中國現實問題的“裁減”或“切割”,是與西方法律理想圖景的暗合這一判定;〔6〕之所以作出“本土資源論”與“權利本位論”和“法條主義”之間的共同點比它們之間的差異更為重要,而且也更為根本這一判定。〔7〕實是因為在鄧正來的認識中,現代化這一概念是一個必須加以捍衛的始終保有同質性的概念,而沒有意識到兩者之間的巨大差異性。“而蘇力所關心的,歸根到底,則是如何以‘時間’為代價、更好地‘融合和轉變’傳統的民間法為現代的國家法。顯而易見,作為‘本土資源’的民間法,在蘇力那里只是在移植法律尚未完全有效的情形下而確立起來的一種補充性‘資源’,亦即在政治、經濟和文化結構徹底改變且移植法律日趨完全有效的情形下可以徹底放棄的那種‘過渡性’資源,是一種在根本上已經被前設了在知識上與‘現代國家法’平等而在價值上卻不如‘現代國家法’的資源。”〔8〕顯然,鄧正來之所以要批判蘇力的現代法取向,是他對現代化概念做了同質性的理解。
同樣,鄧正來在對梁治平的“法律文化論”進行批判時,之所以作出梁治平是在中西“文化類型”的辯異過程中將中西方辯異這一比較意義上的參照轉換成評價意義上的判準這一判定;〔9〕之所以作出梁治平是在中西“文化類型”的辯異以后對中國“文化類型”進行徹底的批判和否定這一判定;〔10〕之所以作出梁治平的“法律文化論”是一種比較典型的受“現代化范式”支配而為中國的法律發展或法律改革提供了一幅“西方法律理想圖景”這一判定,〔11〕究其原因,仍然是因為他捍衛始終保有同質性的現代化概念,而沒有意識到其中存在的巨大差異性。由此也就忽視了梁治平“法律文化論”中“內在視角”的獨特性。“內在視角”的獨特性在于,“首先,它要求我們從一個社會的內部去看問題,要求我們了解這個社會的發展脈絡,尤其是這個社會在其漫長歷史中經常遇到并且感到困擾的種種問題,看這些問題與法治訴求之間有或可能有什么樣的聯系。其次,因為強調社會發展內在脈絡的重要性,我們便不可避免地要重新審視傳統與現代的關系,既不簡單把‘傳統’視為‘現代’的對立物而予以否棄,也不把任何名為現代性的事業都看成是對傳統觀念、制度的全面剔除和取代。為此,我們需要有一種長時段的歷史的眼光,不只是從現在看過去,也學會由過去看現在。最后,但絕不是最不重要的,內在視角還要求我們改變以往所習慣的自上而下看問題的方式,嘗試著自下而上地了解和看待這個世界。”〔12〕“內在視角并不預設任何一種形式的二元對立,無論是東方與西方的對立還是內部與外部的對立,更不會將善與惡,正與邪的意義賦予這類對立。同樣,內在視角并不預設某種認識論上的優勢,按照種族或者文化來劃分觀點或者觀點的正確性。”〔13〕梁治平對他的“法律文化論”所做的這番闡述足以說明,他并不是如鄧正來所認定的那樣,要在中西法律文化類型之間作出優劣的比較后,以西方“文化類型”為判準,從而將西方法律理想圖景簡單地強加于中國。
二、現代法治基本價值的去存
鄧正來為了將中國法學“總體性危機”轉換成“現代化范式”危機,采用了并始終捍衛著同質性的現代化概念。由此導致了較為嚴重的后果,這些后果集中體現在這樣兩個方面:一是在對四大理論模式特別是“本土資源論”與“法律文化論”的批判中,由于缺乏對這些理論中所包含的現代化差異性的洞見,從而摒棄了由于這種差異性而體現出來的法治現代化的合理因素;二是在一個更大的層面上,作者在經由對“現代化范式”的批判而達致的對中國法學總體性危機的批判中,盡管對中國現實問題的“問題束”進行問題化表現出很強的訴求,但是由于沒有理清問題化這一知識活動與法治現代化之間的合理關系,從而把法治現代化這一問題懸置起來。
作者在批判“權利本位論”時指出,“實際上,‘權利本位論’之所以會產生廣泛的影響,歸根結底便是因為‘權利本位論’是一種關于現代法律及其時代精神的法學思考,而這在張文顯那里,乃是因為‘權利本位論’就是‘權利作為現代法哲學之基石范疇的理論表達。’當然,‘權利本位論’者也都認為,現代社會乃是以商品市場經濟、民主政治和理性文化為其構成要素或必備條件的,所以現代社會將呈現出個體性、多元性、合理性和契約性等本質特征。”〔14〕在對“現代化范式”的批判中指出,“在‘現代化范式’的支配下,中國論者所關注的更可能是宏大的、民主和法治,而不太可能是與中國農民乃至于中國人的生活緊密相關的地方政府和司法的品質;”〔15〕在此,我們發現,現代法治精神在中國法治秩序的建構中,究竟應該占據怎樣的位置,作者并沒有給出較為清晰和系統的回答,而只是從否定意義上將西方現代法治理論與中國社會問題和現實問題分離開來。
“法治社會中的主要價值有‘自由’、‘正義’、‘權利’、‘法律’、‘規則’、‘程序’等。這些價值的基本趨向大致是抽象、非人、外在及懷疑人性的,正是黑格爾和馬克思所說的‘異化’的種種表現(除自由外)。”〔16〕“根據現代法治主義的各種理論,國家權力的行使必須依照通過某種民主程序訂立的憲法(無論是成文的還是不成文的),并且要求所有的社會活動在形式和實質這兩個方面都符合精神,不僅對于個人的違法行為、而且對于任何違憲的政府舉措及法規都可以通過司法救濟等方式方法予以糾正,以保障每一公民的尊嚴、自由、權利、社會正義以及法律體系的安定性。至于哪種具體的制度模型更能有效地實現上述目標,要視不同國家的文化傳統和現實條件而定,不可一刀切。其實現代法治構思本來早就包含了多元化的契機。但是,如果曲解法律秩序的多元性和地域性,連上述最基本的共性目標本身也不予認同的話,何必玩弄概念游戲,侈談什么現代化的法治!”〔17〕這些論述表明,現代法治雖源于西方,但是在一些基本理念、價值方面,卻可以構成所有意圖實現法治的國家的共性目標。可是鄧正來將這些共性的目標切換成了他所認為的大詞,以及不切合中國實際的“西方法律理想圖景
“要生存在現代世界里,中國就必須現代化。”〔18〕這一前提性命題假使成立的話,那么,鄧正來的對“現代化范式”批判的方法,若不是對這一前提性命題的否定,就是因為應然和實然的混淆,而回避了這一問題。
三、“知識系統”的開放性及其矛盾境地
正如鄧正來所言,“《中國法學向何處去》一文并不只是就事論事地對中國法學發展過程中幾個既有的理論模式所做的分析和批判,也不是僅僅對作為總體的中國法學所做的分析和批判。事實上,我旨在揭示和批判的乃是某種特定的‘知識系統’(在本文中乃是指在1978年至今的26年中的中國法學這一知識系統)在當下中國發展進程中的變異結構中所具有的一種為人們所忽略的扭曲性的或固化性的支配力量,亦即我所謂的‘正當性賦予’力量。”〔19〕基于對這種知識引進運動的否棄,鄧正來要求我們從“前反思性”轉向“反思性”立場,“亦即努力使知識重新獲致它本應具有的那種批判性力量,那么一方面我們就必須對與上述問題緊密相關的中國知識生產制度及其賴以為憑的結構進行檢視,而另一方面我們還必須對西方論者就何種人類秩序及其制度更可欲這樣的問題所提出的一些主要的理論解釋進行詳盡的分析和研究,最終在此基礎上形成我們自己有關中國或人類的社會秩序及其制度的‘知識系統’”。〔20〕
“一切理解都必然包含某種前見。”〔21〕自從西方以暴力打開中國大門始,西方現代化包括法治現代化的經驗和知識就逐步進入到中國知識分子的視野中,構成了中國知識分子理解自身歷史、現實乃至于設計未來的極其重要的知識資源。而這種前見的形成并非如鄧正來所認定的那樣,是中國法學論者集體無意識的結果,相反,帶著“前反思性”的立場思考和建構中國法學有其必然性。這是因為假如在我們的認識里,中國法學論者具有理性判斷和鑒別能力這一前提成立的話,那么,西方法治現代化的知識是以其比較優勢被中國法學論者接受的。“用法治等概念來描述中國的現實甚至設想中國的未來在很大程度上是比較研究的結果。”〔22〕在中國以封閉的狀態存在時,有著自己的以儒學為主的知識系統,但一旦這一知識系統向西方開放后,就意味著中國自己的知識系統與西方現代化知識系統之間的比較和競爭,而這種競爭主要表現為概念系統之間的競爭。
“概念系統作為文化的最基本的內容是一個相對自主的知識體系;各概念之間存在著互相依賴、互為表里的有機聯系。如果接受某個概念系統中的某個范疇,必然會導致接受該概念系統中相應的概念范疇;儒家如果接受自由主義的權利觀念,則意味著邁出了走向自由主義的第一步,必然會進一步接受諸如法治、合法性、、財產等概念。”〔23〕如此,則中國原本固有的知識系統就存在著認同危機,處于弱勢地位,而西方現代化知識系統就處于強勢地位。所以,中國法學論者接受西方現代化知識,并不是鄧正來所認定的集體無意識的原因,而是因為中國固有的知識比較貧乏。“儒家學說中的一些主要概念,基本上是非常抽象、高度概括的概念。這類概念作為哲學探討的范疇有它自己存在的理由,但是,卻無法把它進一步制度化、具體化。”〔24〕可見,西方現代化法治知識,不但占據著解釋力上的優勢,而且占據著制度設計上的優勢。顯然,鄧正來在對“現代化范式”的批判中,沒有很好地協調甚至沒有意識到知識系統的開放與認同危機這一復雜的問題。
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(一)培養憲法人是我國新時期社會發展的必然趨勢
總理曾經說過，依法治國，最根本的是依憲治國。這就說明了憲法在國家治理中的重要地位。要實現依憲治國，不僅要求國家和政府的各個機關能夠深刻的了解憲法的重要內容和精髓，還要求社會群體大眾能夠清楚的認識憲法的重要性和并積極主動的參與到憲法的學習中去，從而在社會上形成使用憲法的良好風氣，通過長期的憲法實踐活動，使人人都能夠成為具有憲法意識的憲法人。而大學生作為我國社會主義現代化建設的重要人才，有責任有義務在學校學習的過程中，增強對憲法的學習和研究，提高自身的憲法意識，進而能夠在社會上帶頭擁護憲法，使用憲法來指導自己的生活和學習，從而產生強大的社會效應，促動更多的人參與到憲法的學習中來，使憲法走進千家萬戶，讓廣大人民群眾認識到憲法不僅是全體公民必須遵循的行為規范，而且也是保障公民權利的法律武器。從而使國家和政府能夠更好的依法治國，為社會主義現代化建設創造良好的社會環境。因此說，在憲法教學中培養憲法人，是各高校進行學校教育的重要任務。
(二)培養憲法人有利于的實現
是以憲法為基礎并高于憲法的政治體系，是在憲法的實施過程中形成與發展起來的。要想做好依法治國，首先要實現依憲治國，通俗的說，建設法治國家也就是建設國家。要想實現，那么就得培養出一大批高素質的憲法人，使他們在進行任何社會活動的時候都能夠依照憲法的精神，從而在國家的經濟、政治、文化、軍事等各方面都能夠依據憲法進行管理和發展，形成良好的憲法氛圍，進而逐步的實現治國。大學生作為我國社會發展的重要人才，祖國未來的發展能否繁榮昌盛的巨大任務就落在的他們的肩上，把他們培養成憲法人，從而能夠用憲法來指導國家相關工作，使各個環節都能夠健康穩定的發展，才能夠創造祖國美好的明天。
(三)培養憲法人是促進法學良性發展的重要手段
近年來，時常會看到這樣的新聞，某某律師、檢察官、法官因為犯了某某罪而被調查、逮捕。導致這種現象出現的原因有很多，但是其中一個重要原因，就是高校在對學生進行法學教學時沒有重視對學生的憲法教學，導致他們在踏入社會后，缺乏憲法意識，不能夠嚴格按憲法的規定來規范自己的行為，從而做出有害社會與人民的事情。另一方面，由于受傳統教育觀念的影響，部分高校的教師只注意對學生進行法律理論知識的灌輸，而不注重培養學生的法律意識，使大部分學生缺乏對法律的信仰，從而也就不能夠使他們在今后的學習和工作中運用憲法規范自己的行為，這是高校法學專業發展的一個弊端，長期以往，只會阻礙高校法學專業的發展。因此，培養憲法人，使學生們能夠擁有高度的憲法意識，是促進法學專業良性發展的重要手段。
(四)培養憲法人也是憲法教學的重要任務
憲法的學習并不是一蹴而就的，需要經過長時間的探索和研究，才能夠逐步提高學生對憲法的認識和了解，從而真正的成為一名憲法人。而憲法教學的重要目標就是在長期的教學實踐中教會學生憲法的重要內容，并使他們學會運用憲法的能力，從而一步步的培養學生的憲法人意識，使他們養成良好的憲法習慣，為他們以后的生活學習和工作都能夠嚴格按照憲法的精神來進行。
二、憲法教學中培養憲法人的重要途徑
(一)從事憲法教學的教師理應加強自身的憲法綜合素養，首先成為憲法人
教師在學校教育中的任務就是教書育人，只有在教學過程中，能夠言以身教，以身作則，才能夠形成良好的帶頭作用，促動學生們能夠以積極的心態深入到學習中去。同樣，作為憲法教學的教師更應該首先成為憲法人，這樣才有資格在教學活動中培養學生的憲法意識，進而逐步的促進學生成為一名合格的憲法人。教師要想成為一名憲法人，可以從以下幾個方面著手:首先，憲法學教師在教學實踐過程中，要不斷的加強自身憲法綜合素養，并在教學上做到創新，從而提高自身的教學水平，調動學生學習憲法的積極性，使他們認識到學習憲法的重要性。其次，教師在日常的生活工作中，要時刻按照憲法的相關準則進行一切的社會活動，這樣給學生形成一個良好的開始，使他們在潛移默化中，逐步的培養他們使用憲法的良好習慣。最后，教師在日常的教學活動中，要時刻觀察學生的學習生活特點，注重他們在生活學習上的困難，從而指導學生運用憲法知識采取合理的措施加以解決，這樣就提高了學生應用憲法解決實際問題的能力，從而為他們成為合格的憲法人打好基礎。
(二)在憲法教學中注重運用憲法實例，來提高學生學習憲法的主動性和積極性
從我國大部分高校憲法教學情況來看，許多教師由于受傳統教育觀念的影響，在課堂教學過程中，為了完成教學任務，只是一味的向學生灌輸憲法知識和理論，造成課堂教學氣氛的枯燥無味，從而大大降低的學生學習憲法的積極性和主動性。因此，教師在憲法教學的過程中，要根據教學內容，合理的使用憲法實例進行分析和研究，調動學生參與的熱情，鼓勵學生積極思考，勇于表達自己對實例的不同看法，這樣不僅能夠活躍課堂教學氣氛，也使學生對憲法內容有一個更加深入的理解。另一方面，我國憲法規定了我國是人民民主的國家，人民是國家的主人，在憲法教學中，運用鮮活的教學實例可以培養學生的主人翁意識，從而促使他們提高憲法意識和參與國家政治建設的意識，這樣學生社會實踐活動中就能夠運用課堂學習的憲法知識解決現實問題，通過長期的憲法經驗積累，逐步培養成合格的憲法人。
(三)在憲法教學中注重憲法教學重點，從而使學生具備憲法人意識
憲法是我國的根本大法，由于受根本法的性質影響，憲法的內容必然會包括國家的性質、根本制度和根本任務等政治問題。教師在憲法教學的過程中，一定要合理的安排憲法教學重點，并重點講解，使學生能在課堂上學到憲法內容的精華部分，從而能夠真正的掌握憲法精神來指導社會實踐活動。至于相對次要的憲法內容，教師可以稍微加以點撥，讓學生在課外時間加以學習，這樣學生們就能夠清楚的認識到憲法教學的重點，從而能夠把主要學習精力放在憲法教學重點上，使他們真正的掌握憲法的文化內涵，才能夠在遇到實際問題時，知道運用什么憲法知識加以解決。
(四)在憲法教學中，著重公民基本權利，塑造憲法人格
公民的基本權利是憲法中最重要的內容之一，是與社會群體大眾生活聯系最為緊密的內容，也是社會群體最為關心的內容。縱觀世界各國憲法，其內容主要包括國家機構和公民基本權利兩大類。因此，在憲法教學中，要著重公民的基本權利，塑造學生的憲法人格。有一位著名政治家曾經說過，憲法學本質上是人學，它的最高價值和核心命題就是人的尊嚴，可見公民基本權利在憲法學中的份量。大部分學生在學成畢業以后，都會進入到社會成為普普通通的社會大眾，那么他們在日常的生活工作中，最關心的就是自己權利的完善和保護。而在學校教育中，通過教師的正確引導，使他們牢牢的掌握關于公民基本權利的憲法內容，從而促使他們養成良好的憲法習慣，使他們在具體的實踐過程中，能夠增強公民權利意識，當自己的權利受到危害時，能夠勇敢的運用憲法武器與違法犯罪作斗爭，從而有力的保護自己的公民權利。
(五)在憲法教學中重視提高學生憲法應用能力
憲法教學的任務不僅包括使學生掌握豐富的憲法知識，更重要的是教會學生運用憲法解決實際問題的能力。因此在憲法教學的過程中，教師要采用合理的教學方法提高想學生運用憲法解決實際問題的能力。首先，教師在教學的過程中，可以運用現達的多媒體教學，在講解憲法知識的同時，多放一些關于憲法內容的影像資料，例如我國憲法的發展歷史等等，使學生能夠更直觀的掌握憲法精神。其次，教師要多舉行一些憲法辯論賽，使學生積極主動的參與，讓學生在比賽的過程中提高憲法應用能力。最后，教師要經常組織學生進行一些課外活動，如組織學生進行社區走訪，讓學生們深入群眾中去，了解憲法在群眾的使用情況，并在課堂上形成激烈的討論，這樣學生在長期的學習時間活動中就能夠逐步的提高應用憲法知識的能力，這也是培養憲法人的重要途徑。
三、結語
論文摘要：限期治理制度是我國環境法律體系中規定的一項基本的“末端控制”制度，在很多環境污染控制單行法和地方性環境保護法規中都有明確規定。該制度在治理與控制環境污染中發揮過重要作用，但時至今日已經異化成為了超標排污的“護身符”，這是因為限期治理制度本身存在著多種缺陷。我們可以分析該制度在決定權規定上的混亂、制度適用程序上的漏洞以及保障該制度實現的法律責任上的軟弱等缺陷，來檢視限期治理制度在當下控制與治理污染中的績效，進而反思其是否有存在的必要。
限期治理制度是我國現行環境法體系規定的一項基本法律制度，這項中國獨創的環境法律制度，存世的數年間在我國的環境管理中起到了重要作用，但時至今日，該制度在現實與預期之間存在著重大差距，甚至某種程度上說該制度在環境治理中起到了負面激勵的作用，通過對于制度績效的考察，我們應該反思該制度是否有繼續存在的必要。
一、限期治理制度的立法預期與現實績效
(一)限期治理制度的環境法律解釋
限期治理制度是指對現已存在的危害環境的污染源和污染嚴重的區域環境，依法限定其在一定期限內治理并達到規定要求的一系列措施。限期治理通常采用限期治理決定通知書的形式告知被限期治理的對象。限期治理的概念在1973年第一次全國環境保護會議上首次提出，1978年基本形成了限期治理的環境資源管理政策，作為法律制度，限期治理成形于1979年的《環境保護法(試行)》的17條和第18條的規定之中。
限期治理在法律上有明確規定，《中華人民共和國環境保護法》第18條規定：“在國務院、國務院有關部門和省、自治區、直轄市人民政府規定的風景名勝區、自然保護區和其他需要特別保護的區域內，不得建設污染環境的工業生產設施；建設其他設施，其污染物排放不得超過規定的排放標準。已經建成的設施，其污染物排放超過規定排放標準的，限期治理。”第29條規定：“對造成環境嚴重污染的企業事業單位，限期治理。……被限期治理的企業事業單位必須如期完成治理任務。”《中華人民共和國水污染防治法》第24條規定：“對造成水體嚴重污染的排污單位，限期治理。……排污單位應當如期完成治理任務。”《中華人民共和國大氣污染防治法》第48條規定：“違反本法規定，向大氣排放污染物超過國家和地方規定排放標準的，應當限期治理……”《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》第2l條規定：“對造成固體廢物嚴重污染環境的企業事業單位，限期治理。……”《中華人民共和國環境噪聲污染防治法》第17條規定：“對于在噪聲敏感建筑物集中區域內造成嚴重環境噪聲污染的企業事業單位，限期治理。……”另外，我國很多省市的地方環境保護條例也規定了該制度，如《上海市環境保護條例》第34條規定：“對排放污染物超過排放標準或者總量控制指標且嚴重污染環境的，實行限期治理。”由此可見，限期治理制度是在我國環境法律實踐中廣泛適用的一項法律制度。
(二)限期治理制度的立法預期
我國的環境保護基本法規定了限期治理制度的兩大種類適用對象：位于特別保護區域內的超標排污的污染源和造成嚴重環境污染的污染源。而隨著大量單行環境法律對于該制度的規定，該制度的規制對象也逐漸多樣化和具體化。但這些法律對于該制度的適用在立法預期上基本相同：
第一、在制度適用目標上，執法機構需要有明確目標，治理任務可以是達到某一排放標準，也可以是完成一定量的削減指標，還可能是恢復某一環境功能。
第二、在具體期限方面，《國務院關于環境保護若干問題的規定》第4條規定，限期治理視不同情況規定為1-3年。限期治理的期限由決定限期治理的機關根據污染源的具體情況、治理的難度以及治理能力等因素決定，但最長期限不得超過三年。
(三)限期治理制度實施的實際效果
限期治理制度有著很好的立法預期和貌似完美的制度設計，但在環境執法中卻經常被異化成超標排污的“護身符”，導致這種現象的出現當然有企業環境意識不強、環境執法難等因素，但限期治理制度本身帶有的頑疾也不能忽視。湖北省荊州市2007年3月啟動“造紙行業專項治理”，要求限期內通過技術改造實現達標排放，否則將被強制關停。然而“限改令”發出后，一些企業利用“限改令”前時間抓緊生產公開排污。一名紙廠老板甚至直言，出臺“限改令”其實還不錯，起碼這一兩年生產排污沒人干擾。“限改令”竟成公開排污“護身符”，上述的例子僅僅是個個案，絕對不是偶然現象，在福建、云南和貴州等省市的調研中，這種情況頻繁發生，令一線的環境執法人員苦不堪言，以至于廈門市環保局工作人員建議取消限期治理制度。
二、限期治理制度的缺陷分析
限期治理制度之所以存在著制度績效與立法預期的巨大差距，其原因是多方面的，但從法律專業角度分析，其自身存在著多重缺陷，這將從根本上影響到和決定了其存在的必要性。
(一)限期治理決定權規定上的混亂
我國現有的環境法律體系對于限期治理制度決定權的主體存在著多種規定。處于環境保護法律體系中的“基本法”地位的《環境保護法》將限期治理的決定權賦予給了各級人民政府。環境基本法對于限期治理決定權的規定非常明確，但在環境保護的單行法律中卻有著不同的規定，如《環境噪聲污染防治法》(1997)除了規定各級人民政府可以行使決定權之外，還在第17條第3款規定了，“……對小型企業事業單位的限期治理，可以由縣級以上人民政府在國務院規定的權限內授權其環境保護行政主管部門決定。”《水污染防治法》(1996)則規定，“……中央或者省、自治區、直轄市人民政府直接管轄的企業事業單位的限期治理，由省、自治區、直轄市人民政府的環境保護部門提出意見，報同級人民政府決定。市、縣或者市、縣以下人民政府管轄的企業事業單位的限期治理，由市、縣人民政府的環境保護部門提出意見，報同級人民政府決定。由環境保護部門提出意見，報同級人民政府決定……”《固體廢物污染環境防治法》(2004)在第81條規定，“……造成固體廢物嚴重污染環境的，由縣級以上人民政府環境保護行政主管部門按照國務院規定的權限決定限期治理……”根據行政法的法律原則，行政主體實施行政授權，必須有法律、法規的明文許可，從此角度而言，在上述的這些環境單行法中，只有《固體廢物污染環境防治法》是通過法律明確規定有各級人民政府授權由環保部門行使限期治理決定權的。
考察我國地方的《環境保護條例》等環境保護方面的地方性法規的規定，也基本上分為這幾種情況：第一類是嚴格按照《環境保護法》中關于限期治理決定權的規定進行立法，如《貴州省環境保條例》；第二類是對《環境保護法》中關于限期治理決定權規定了行政授權，即限期治理決定，按照治理權利由相應人民政府作出，但經過授權，也可以由環境保護行政主管部門作出，如《湖北省環境保護條例》、《江蘇省環境保護條例》和《福州市環境保護條例》等；第三類是規定限期治理的決定權不是由人民政府行使，而是由環境保護部門行使，如《深圳經濟特區環境保護條例》。
限期治理是一種帶有一定條件的強制性行政處理制度，我國的限期治理制度在決定行使權規定上的混亂直接影響到了該制度的實際效果，表現在以下幾個方面：
第一、規定的混亂和不統一直接影響到環境法制的統一。我國在實現環境法治中突出表現了很多問題，其中很重要的一個方面是政府和公民的環境意識和環境法制觀念不強，需要通過法制的統一實現法律治理環境問題。但我國環境保護基本法、單行法和地方性法規在對于限期治理這一環境保護基本法律制度規定上存在著如此大的不同，使得努力促成的環境法制統一面臨倒退的危局。正如上文列舉，尤其是各地方環境保護法規在對于此制度規定上存在著重大的差異，更是造成了極為惡劣的負面影響和激勵，可能同一個企業、同一種情況在不同地區會面臨著截然不同的環境法律的負面評價——環境法律后果和法律責任的承擔。
第二、不同污染源適用不同的限期治理決定權屬造成了環境執法的困難、增加執法成本和社會成本。如前所述，《環境保護法》和其他的一些污染防治的單行法規對限期治理決定權的規定各有不同。針對不同的污染源，限期治理的決定權的歸屬不盡相同，這勢必會使我國的污染防治工作的展開受阻。環境執法難已經是頑疾，而同一項限期治理制度在各單行污染防治法上規定不同，會進一步增加執法成本和難度，從根本上說也是浪費社會資源。
論文關鍵詞：限期治理；績效；存廢
論文摘要：限期治理制度是我國環境法律體系中規定的一項基本的“末端控制”制度，在很多環境污染控制單行法和地方性環境保護法規中都有明確規定。該制度在治理與控制環境污染中發揮過重要作用，但時至今日已經異化成為了超標排污的“護身符”，這是因為限期治理制度本身存在著多種缺陷。我們可以分析該制度在決定權規定上的混亂、制度適用程序上的漏洞以及保障該制度實現的法律責任上的軟弱等缺陷，來檢視限期治理制度在當下控制與治理污染中的績效，進而反思其是否有存在的必要。
限期治理制度是我國現行環境法體系規定的一項基本法律制度，這項中國獨創的環境法律制度，存世的數年間在我國的環境管理中起到了重要作用，但時至今日，該制度在現實與預期之間存在著重大差距，甚至某種程度上說該制度在環境治理中起到了負面激勵的作用，通過對于制度績效的考察，我們應該反思該制度是否有繼續存在的必要。
一、限期治理制度的立法預期與現實績效
(一)限期治理制度的環境法律解釋
限期治理制度是指對現已存在的危害環境的污染源和污染嚴重的區域環境，依法限定其在一定期限內治理并達到規定要求的一系列措施。限期治理通常采用限期治理決定通知書的形式告知被限期治理的對象。限期治理的概念在1973年第一次全國環境保護會議上首次提出，1978年基本形成了限期治理的環境資源管理政策，作為法律制度，限期治理成形于1979年的《環境保護法(試行)》的17條和第18條的規定之中。
限期治理在法律上有明確規定，《中華人民共和國環境保護法》第18條規定：“在國務院、國務院有關部門和省、自治區、直轄市人民政府規定的風景名勝區、自然保護區和其他需要特別保護的區域內，不得建設污染環境的工業生產設施；建設其他設施，其污染物排放不得超過規定的排放標準。已經建成的設施，其污染物排放超過規定排放標準的，限期治理。”第29條規定：“對造成環境嚴重污染的企業事業單位，限期治理。……被限期治理的企業事業單位必須如期完成治理任務。”《中華人民共和國水污染防治法》第24條規定：“對造成水體嚴重污染的排污單位，限期治理。……排污單位應當如期完成治理任務。”《中華人民共和國大氣污染防治法》第48條規定：“違反本法規定，向大氣排放污染物超過國家和地方規定排放標準的，應當限期治理……”《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》第2l條規定：“對造成固體廢物嚴重污染環境的企業事業單位，限期治理。……”《中華人民共和國環境噪聲污染防治法》第17條規定：“對于在噪聲敏感建筑物集中區域內造成嚴重環境噪聲污染的企業事業單位，限期治理。……”另外，我國很多省市的地方環境保護條例也規定了該制度，如《上海市環境保護條例》第34條規定：“對排放污染物超過排放標準或者總量控制指標且嚴重污染環境的，實行限期治理。”由此可見，限期治理制度是在我國環境法律實踐中廣泛適用的一項法律制度。
(二)限期治理制度的立法預期
我國的環境保護基本法規定了限期治理制度的兩大種類適用對象：位于特別保護區域內的超標排污的污染源和造成嚴重環境污染的污染源。而隨著大量單行環境法律對于該制度的規定，該制度的規制對象也逐漸多樣化和具體化。但這些法律對于該制度的適用在立法預期上基本相同：
第一、在制度適用目標上，執法機構需要有明確目標，治理任務可以是達到某一排放標準，也可以是完成一定量的削減指標，還可能是恢復某一環境功能。
第二、在具體期限方面，《國務院關于環境保護若干問題的規定》第4條規定，限期治理視不同情況規定為1-3年。限期治理的期限由決定限期治理的機關根據污染源的具體情況、治理的難度以及治理能力等因素決定，但最長期限不得超過三年。
(三)限期治理制度實施的實際效果
限期治理制度有著很好的立法預期和貌似完美的制度設計，但在環境執法中卻經常被異化成超標排污的“護身符”，導致這種現象的出現當然有企業環境意識不強、環境執法難等因素，但限期治理制度本身帶有的頑疾也不能忽視。湖北省荊州市2007年3月啟動“造紙行業專項治理”，要求限期內通過技術改造實現達標排放，否則將被強制關停。然而“限改令”發出后，一些企業利用“限改令”前時間抓緊生產公開排污。一名紙廠老板甚至直言，出臺“限改令”其實還不錯，起碼這一兩年生產排污沒人干擾。“限改令”竟成公開排污“護身符”，上述的例子僅僅是個個案，絕對不是偶然現象，在福建、云南和貴州等省市的調研中，這種情況頻繁發生，令一線的環境執法人員苦不堪言，以至于廈門市環保局工作人員建議取消限期治理制度。
二、限期治理制度的缺陷分析
限期治理制度之所以存在著制度績效與立法預期的巨大差距，其原因是多方面的，但從法律專業角度分析，其自身存在著多重缺陷，這將從根本上影響到和決定了其存在的必要性。
(一)限期治理決定權規定上的混亂
我國現有的環境法律體系對于限期治理制度決定權的主體存在著多種規定。處于環境保護法律體系中的“基本法”地位的《環境保護法》將限期治理的決定權賦予給了各級人民政府。環境基本法對于限期治理決定權的規定非常明確，但在環境保護的單行法律中卻有著不同的規定，如《環境噪聲污染防治法》(1997)除了規定各級人民政府可以行使決定權之外，還在第17條第3款規定了，“……對小型企業事業單位的限期治理，可以由縣級以上人民政府在國務院規定的權限內授權其環境保護行政主管部門決定。”《水污染防治法》(1996)則規定，“……中央或者省、自治區、直轄市人民政府直接管轄的企業事業單位的限期治理，由省、自治區、直轄市人民政府的環境保護部門提出意見，報同級人民政府決定。市、縣或者市、縣以下人民政府管轄的企業事業單位的限期治理，由市、縣人民政府的環境保護部門提出意見，報同級人民政府決定。由環境保護部門提出意見，報同級人民政府決定……”《固體廢物污染環境防治法》(2004)在第81條規定，“……造成固體廢物嚴重污染環境的，由縣級以上人民政府環境保護行政主管部門按照國務院規定的權限決定限期治理……”根據行政法的法律原則，行政主體實施行政授權，必須有法律、法規的明文許可，從此角度而言，在上述的這些環境單行法中，只有《固體廢物污染環境防治法》是通過法律明確規定有各級人民政府授權由環保部門行使限期治理決定權的。
考察我國地方的《環境保護條例》等環境保護方面的地方性法規的規定，也基本上分為這幾種情況：第一類是嚴格按照《環境保護法》中關于限期治理決定權的規定進行立法，如《貴州省環境保條例》；第二類是對《環境保護法》中關于限期治理決定權規定了行政授權，即限期治理決定，按照治理權利由相應人民政府作出，但經過授權，也可以由環境保護行政主管部門作出，如《湖北省環境保護條例》、《江蘇省環境保護條例》和《福州市環境保護條例》等；第三類是規定限期治理的決定權不是由人民政府行使，而是由環境保護部門行使，如《深圳經濟特區環境保護條例》。
限期治理是一種帶有一定條件的強制性行政處理制度，我國的限期治理制度在決定行使權規定上的混亂直接影響到了該制度的實際效果，表現在以下幾個方面：
