民法典培訓總結8篇

時間:2022-07-15 19:47:09

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民法典培訓總結

篇1

關鍵詞 民事習慣調研;緊迫性;調研方法

從法學角度分析,傳統習慣包含民事、商事、刑事等習慣。刑事習慣在現代文明社會已經失去了存在的空間,我們只能從歷史檔案中去發現刑事習慣曾經的輝煌;商事階層在我國傳統社會中并不發達,我國也沒實行民商分立立法,所以一般的商事習慣不是社會關注的重點;只有民事習慣,不管歷代法律如何變化,在歷史上一直繁榮昌盛,時至今日,我國各地還有各式各樣的民事習慣在法律之外為規范人們行為和維護本地秩序發揮著重要的作用。

本質來看,民事法律和民事習慣都是為了平衡利益、解決糾紛、維護秩序穩定的規范措施,應該具有內在一致性,這也是法律的實踐性特點決定的。但是因為民事習慣來自于幾千年的歷史沉淀,經歷了不同的朝代和歷史形態,成分復雜,既有順應歷史、與時俱進的優良習慣如尊敬長輩、贍養老人等,也有帶有明顯封建遺俗性質的不良習慣如重男輕女等,而法律是現實的規范,不可能全盤迎合民事習慣,否則就失去了立法的意義。因此好的民事法律應該在調研的基礎上篩選、確定好的民事習慣,認可、保障其合法實施,才能將法的強制力和習慣的滲透力相結合,樹立法的權威,實現法治的和諧。

《物權法》是我國當代《民法典》立法工作中出臺的一部重要的法律。雖然法律理論和實務界已經就民事習慣調研為民法立法之必要工作達成共識,但是在《物權法》中我們沒有發現調研的痕跡和相關的民事習慣條文。后續的侵權行為法、親屬法、債權法等立法工作會相繼展開,相關立法及主管部門應該及早開始民事習慣調研的準備工作,讓“良善”及時入法,以增強民法典的現實可操作性。

一、民事習慣調研的必要性和緊迫性

為了扎實開展并做好下一步的民事習慣調研的實際工作,我們首先必須明悉民事習慣調研的必要性和緊迫性。

1 民事法律的特有屬性決定。民事法律是私法,以保障私權利為主,而私權利自身存在意思自治的巨大空間。如果民事法律的保障效果不能抗衡原有的民事習慣,那結果只能導致法律脫離社會現實,失去立法的價值。民事習慣本來就產生在民事法律之先,良莠并存,民事法律的出現就是要在原有民事習慣基礎上加以規范。讓社會秩序更穩定。與民事習慣在規范秩序和平衡個體利益方面相比較,民事法律更注重社會整體利益的平衡,所以民事法律在保障效果上要強過民事習慣才可能讓人們信仰法律。民事習慣本身就是在歷史上經過幾十甚至上百年潛移默化形成的,盡管這些習慣有些是被動形成的,但民眾的意思自治已經不自覺地深受其影響,根深蒂固,不可能讓民事法律在一夜之間或短短幾年甚至十幾年完全代替民事習慣。所以,通過調研一方面可以使民事法律沿用并接受民事習慣原有的合理因素和積極效果,迎合民眾的意思自治的習慣,增強民眾認可度;同時也便于做好情更的立法工作,讓民事法律根據現實社會政治、經濟等環境變化確立新的規則,引導民眾逐漸走向法治文明。

2 國內外成功的民事立法基本都有民事習慣調研的事實。從國內看,中國民事法律真正出現是近代才開始有的事情,而每一次民事法律立法、修訂之時,都伴有規模大小不一的民事習慣調研活動的開展。比較著名的如清朝晚期開始的《大清民律草案》和中國歷史上第一部真正意義上的民法典《中華民國民法》都是在開展全國范圍內大規模的民事習慣調研活動基礎上完成的。

從法律制度史的角度進行分析,羅馬時期的市民法(Iuscivile)就是“一種習慣,它直接構成對社會現實的法律寫照;它是一種活生生的傳統。”([意]朱塞佩,格羅索著:《羅馬法史》,黃風譯,中國政法大學出版社1994年4月第1版,第100頁)日本、瑞士等國的民法典都在立法之前對民事習慣進行了調研并賦予其一定效力。

3 民事習慣的潛在性需要調研甄別和發掘。民事習慣的潛在性表現在以下幾方面:一是這些習慣形式上已經深深融入我們日常生活的每個細節,支配著我們的舉手投足,具備了自然而發的特性,猛然間要我們明確說出日常民事習慣,反而不能,以致立法者是否也面臨這樣的境地?如是,調研就顯得尤為重要,以防立法把我們身邊的優質潛在習慣資源忽略。二是民事習慣實際上已經轉化為我們頭腦中一種定向的思維模式,如經常碰到“法人”是“法定代表人”簡稱的習慣笑話,真正習慣上意識到“法人”不是“人”的不多。對于國人習慣思維不能認可的這種舶來品名詞,堅持留在民事法律中是否具有現實意義?能否順應民事習慣改成本土化的概念?我國幾十年的法律實踐證明,法律與民事習慣的結合疏密將直接影響民法典的實施效果。三是民事習慣因民族、地域、領域不同而具有較大的差異性。這種差異使得民事習慣在特定民族、地域、領域之內是顯在通行的,而對于其之外的人們來講大多數是神秘而潛在的規則,無法共通。民事習慣調研對于這樣具有特定條件的民事習慣也要大力發掘,尋找相應法理對策。

4 目前眾多民事習慣和民事法律有分歧,而民眾更認可民事習慣,有架空法律的風險。法律作為實踐性很強的規范,應深入到民眾的日常生活中并發揮作用,如果在“法制相對健全”的情況下,與之有沖突的民事習慣依然昌盛,就要考慮法律的合理性了。如果這些習慣是合理可行的,法律是否能夠吸收?如果不可行,法律如何通過恰當方式逐漸扭轉大眾思維自覺放棄習慣來真正接受法律?

5 只有在深入調查研究的基礎上才有發言權。民事習慣調研是落實法律實踐性特點的最佳途徑,通過調研可以了解法律在當地實施的可行性。我們一直在做全民普法的法治教育,通過調研,也可以發現我們持續了幾十年的全民普法實效如何、癥結在何處、如何解決。法律不能僅停留在陽春白雪的高深理論階段,最終要落到實處,這就需要我們通過調研明確立法方向、落實本土化立法的內容、辨明民事習慣優劣、了解立法的重點,與民生形成真正的互動,這樣我們才有可能制定一部傳世的民法典。

二、民事習慣調研應堅持的科學方法

民事習慣調研不是一項單一線條的簡單行為,而是需要全國上下、各行專家,融通古今,糅合、梳理書面資料和實地調研材料,堅持法理原則,以追求和諧法治為目標的一項復雜而宏偉的工程。調研確實具有緊迫性,但是再緊迫也要守規矩,無規矩不成方圓,所以堅持科學的調研方法是保證調研成功和立法成功的關鍵。

1 歷史文獻資料梳理法。民事習慣調研不僅僅只是簡單的問詢和記錄,因為習慣是有文化內涵和歷史淵源的,離開了文化背景和歷史舞臺,民事習慣調研將成為無源之水,干澀無力,不能長久。所以民事習慣調研最基礎的方法,就是對涉及我國民事習慣的所有問題,由專業人士搜集古代、近代甚至接近現代的歷史文獻資料進行分類,并總結其規律,為日后分析實地調研資料做好尋源的基礎性工作。歷史文獻資料本身的文化深度特性,要求梳理歷史文獻資料的人員必須是相關領域專家級別的專職人員,政府要從環境、資料、福利待遇上給予全面保障,才能確保梳理出來的歷史文獻有條理、有深度,為下一步工作奠定堅實基礎。

篇2

    關鍵詞 民事習慣調研;緊迫性;調研方法

    從法學角度分析,傳統習慣包含民事、商事、刑事等習慣。刑事習慣在現代文明社會已經失去了存在的空間,我們只能從歷史檔案中去發現刑事習慣曾經的輝煌;商事階層在我國傳統社會中并不發達,我國也沒實行民商分立立法,所以一般的商事習慣不是社會關注的重點;只有民事習慣,不管歷代法律如何變化,在歷史上一直繁榮昌盛,時至今日,我國各地還有各式各樣的民事習慣在法律之外為規范人們行為和維護本地秩序發揮著重要的作用。

    本質來看,民事法律和民事習慣都是為了平衡利益、解決糾紛、維護秩序穩定的規范措施,應該具有內在一致性,這也是法律的實踐性特點決定的。但是因為民事習慣來自于幾千年的歷史沉淀,經歷了不同的朝代和歷史形態,成分復雜,既有順應歷史、與時俱進的優良習慣如尊敬長輩、贍養老人等,也有帶有明顯封建遺俗性質的不良習慣如重男輕女等,而法律是現實的規范,不可能全盤迎合民事習慣,否則就失去了立法的意義。因此好的民事法律應該在調研的基礎上篩選、確定好的民事習慣,認可、保障其合法實施,才能將法的強制力和習慣的滲透力相結合,樹立法的權威,實現法治的和諧。

    《物權法》是我國當代《民法典》立法工作中出臺的一部重要的法律。雖然法律理論和實務界已經就民事習慣調研為民法立法之必要工作達成共識,但是在《物權法》中我們沒有發現調研的痕跡和相關的民事習慣條文。后續的侵權行為法、親屬法、債權法等立法工作會相繼展開,相關立法及主管部門應該及早開始民事習慣調研的準備工作,讓“良善”及時入法,以增強民法典的現實可操作性。

    一、民事習慣調研的必要性和緊迫性

    為了扎實開展并做好下一步的民事習慣調研的實際工作,我們首先必須明悉民事習慣調研的必要性和緊迫性。

    1 民事法律的特有屬性決定。民事法律是私法,以保障私權利為主,而私權利自身存在意思自治的巨大空間。如果民事法律的保障效果不能抗衡原有的民事習慣,那結果只能導致法律脫離社會現實,失去立法的價值。民事習慣本來就產生在民事法律之先,良莠并存,民事法律的出現就是要在原有民事習慣基礎上加以規范。讓社會秩序更穩定。與民事習慣在規范秩序和平衡個體利益方面相比較,民事法律更注重社會整體利益的平衡,所以民事法律在保障效果上要強過民事習慣才可能讓人們信仰法律。民事習慣本身就是在歷史上經過幾十甚至上百年潛移默化形成的,盡管這些習慣有些是被動形成的,但民眾的意思自治已經不自覺地深受其影響,根深蒂固,不可能讓民事法律在一夜之間或短短幾年甚至十幾年完全代替民事習慣。所以,通過調研一方面可以使民事法律沿用并接受民事習慣原有的合理因素和積極效果,迎合民眾的意思自治的習慣,增強民眾認可度;同時也便于做好情更的立法工作,讓民事法律根據現實社會政治、經濟等環境變化確立新的規則,引導民眾逐漸走向法治文明。

    2 國內外成功的民事立法基本都有民事習慣調研的事實。從國內看,中國民事法律真正出現是近代才開始有的事情,而每一次民事法律立法、修訂之時,都伴有規模大小不一的民事習慣調研活動的開展。比較著名的如清朝晚期開始的《大清民律草案》和中國歷史上第一部真正意義上的民法典《中華民國民法》都是在開展全國范圍內大規模的民事習慣調研活動基礎上完成的。

    從法律制度史的角度進行分析,羅馬時期的市民法(Iuscivile)就是“一種習慣,它直接構成對社會現實的法律寫照;它是一種活生生的傳統。”([意]朱塞佩,格羅索著:《羅馬法史》,黃風譯,中國政法大學出版社1994年4月第1版,第100頁)日本、瑞士等國的民法典都在立法之前對民事習慣進行了調研并賦予其一定效力。

    3 民事習慣的潛在性需要調研甄別和發掘。民事習慣的潛在性表現在以下幾方面:一是這些習慣形式上已經深深融入我們日常生活的每個細節,支配著我們的舉手投足,具備了自然而發的特性,猛然間要我們明確說出日常民事習慣,反而不能,以致立法者是否也面臨這樣的境地?如是,調研就顯得尤為重要,以防立法把我們身邊的優質潛在習慣資源忽略。二是民事習慣實際上已經轉化為我們頭腦中一種定向的思維模式,如經常碰到“法人”是“法定代表人”簡稱的習慣笑話,真正習慣上意識到“法人”不是“人”的不多。對于國人習慣思維不能認可的這種舶來品名詞,堅持留在民事法律中是否具有現實意義?能否順應民事習慣改成本土化的概念?我國幾十年的法律實踐證明,法律與民事習慣的結合疏密將直接影響民法典的實施效果。三是民事習慣因民族、地域、領域不同而具有較大的差異性。這種差異使得民事習慣在特定民族、地域、領域之內是顯在通行的,而對于其之外的人們來講大多數是神秘而潛在的規則,無法共通。民事習慣調研對于這樣具有特定條件的民事習慣也要大力發掘,尋找相應法理對策。

    4 目前眾多民事習慣和民事法律有分歧,而民眾更認可民事習慣,有架空法律的風險。法律作為實踐性很強的規范,應深入到民眾的日常生活中并發揮作用,如果在“法制相對健全”的情況下,與之有沖突的民事習慣依然昌盛,就要考慮法律的合理性了。如果這些習慣是合理可行的,法律是否能夠吸收?如果不可行,法律如何通過恰當方式逐漸扭轉大眾思維自覺放棄習慣來真正接受法律?

    5 只有在深入調查研究的基礎上才有發言權。民事習慣調研是落實法律實踐性特點的最佳途徑,通過調研可以了解法律在當地實施的可行性。我們一直在做全民普法的法治教育,通過調研,也可以發現我們持續了幾十年的全民普法實效如何、癥結在何處、如何解決。法律不能僅停留在陽春白雪的高深理論階段,最終要落到實處,這就需要我們通過調研明確立法方向、落實本土化立法的內容、辨明民事習慣優劣、了解立法的重點,與民生形成真正的互動,這樣我們才有可能制定一部傳世的民法典。

    二、民事習慣調研應堅持的科學方法

    民事習慣調研不是一項單一線條的簡單行為,而是需要全國上下、各行專家,融通古今,糅合、梳理書面資料和實地調研材料,堅持法理原則,以追求和諧法治為目標的一項復雜而宏偉的工程。調研確實具有緊迫性,但是再緊迫也要守規矩,無規矩不成方圓,所以堅持科學的調研方法是保證調研成功和立法成功的關鍵。

    1 歷史文獻資料梳理法。民事習慣調研不僅僅只是簡單的問詢和記錄,因為習慣是有文化內涵和歷史淵源的,離開了文化背景和歷史舞臺,民事習慣調研將成為無源之水,干澀無力,不能長久。所以民事習慣調研最基礎的方法,就是對涉及我國民事習慣的所有問題,由專業人士搜集古代、近代甚至接近現代的歷史文獻資料進行分類,并總結其規律,為日后分析實地調研資料做好尋源的基礎性工作。

    歷史文獻資料本身的文化深度特性,要求梳理歷史文獻資料的人員必須是相關領域專家級別的專職人員,政府要從環境、資料、福利待遇上給予全面保障,才能確保梳理出來的歷史文獻有條理、有深度,為下一步工作奠定堅實基礎。

篇3

對于涉外合同,最初適用的是合同締結地法,其后逐漸發展為當事人自主選擇適用的法律。實踐表明,盡管當事人有選擇合同準據法的權利,但也有部分當事人疏于在合同中做出此類選擇。于是,最密切聯系原則被引入合同法律適用規則中,成為當事人意思自治的補充。由此,合同法律適用規則發展到了第三個階段:以當事人意思自治為主,最密切聯系為輔。

一、當事人意思自治原則

在國際合同領域得到最廣泛承認和運用的原則,仍然是當事人意思自治原則。它的含義是:國際性合同的雙方當事人原則上有權自由選擇某一法律體系作為合同準據法。1963年《蒙古人民共和國民法典》中,蒙古國就在合同領域規定了當事人意思自治原則,該法第404條規定:“實施外貿法律行為當事人的權利和義務,如果當事人協議無別的規定,該權利和義務由法律行為實施地的法律確定。”

這一規定系移植了當時蘇聯民法典沖突規則的規定。對于外貿法律行為,只要法律行為的雙方當事人中有一方是外國法人或外國公民,以及法律行為的內容是有關從國外輸入商品或將商品輸出國外的業務,或者是與輸出入商品有關的某些輔助業務,這種法律行為都是對外貿易法律行為。對外貿易法律行為包括各個不同國家的組織和商號之間簽訂的商品買賣、承攬、信托、運輸以及一系列其他合同。因此,該條規定雖然沒有明確地使用“合同”一詞,但所謂“實施外貿行為”,往往與合同相聯系。

根據這條規定,可以得出的結論為,首先應當解決的問題是,雙方當事人意圖使自己的合同之債遵循哪一個國家的法律。在確定雙方當事人的意向時,只須注意雙方當事人在其協議中所表示的真實意志。如果在雙方當事人的協議中,沒有表明他們使自己的關系服從某一個特定國家的法律的真實意志,那么,按照該條規定,對外貿易合同雙方當事人的權利和義務,按合同成立地的法律來確定。

在1994年《蒙古國民法典》中,立法者就合同的法律適用規則作了進一步的明確規定。該法第434條第1款明確規定:“外貿法律行為之當事人的權利和義務,依此等法律行為或當事人而后達成的協議中指定的國家的法律確定。”該條規定不僅明確地肯定了合同當事人在合同訂立時,選擇準據法的權利,還特地強調了當事人在合同訂立后,再行達成協議選擇準據法的權利。

在現行2002年《蒙古國民法典》中,涉外合同的法律適用規則進一步得到完善。在該法第549條中,開始明確地使用“合同”的概念。該條第1、2、3款均是對當事人意思自治原則的具體規定。其中,第1款規定,“合同的權利義務、合同的內容、義務的履行、合同的終止和無效,以及不當履行或不履行的法律后果,依當事人協議選擇的法律。”第2款規定,“當事人可以在合同締結后協議變更合同的準據法。”第3款規定,“不適用合同約定適用國家的法律而適用其他國家法律的視為無效。”以上三款分別就當事人意思自治原則的適用范圍、時間等做了具體的規定,使得該原則的具體運用更為明確。

從蒙古國上述立法演變中可看出,蒙古國在涉外合同領域,很早就接受了當事人意思自治原則,而且在之后的立法改革過程中,不斷地加以完善,已經真正地在合同沖突法中確立了“以當事人意思自治為主”的制度。

二、最密切聯系原則

在合同領域,最密切聯系原則是意思自治原則的補充性規定。最密切聯系原則是指在法律規定的情況下,適用與案件(具體的法律關系)本質上有重大聯系的法律。最密切聯系原則使法律選擇更具靈活性,同時賦予法官很大的自由裁量權,在法官不能根據具體的沖突規則尋找到解決爭議所應適用的法律時,法官可以根據此原則尋求案件可以適用的法律。英美法系國家通常賦予法官自由裁量權來確定最密切聯系地,大陸法系國家則運用特征性履行方法來確保最密切聯系原則的確定性和穩定性。蒙古國法采用了大陸法系的做法。

2002年《蒙古國民法典》第549條第3、4、7款均規定了特征性履行方法的適用。其中第3款主要就買賣合同、租賃合同、保管合同等11類合同,依據特征性履行方法具體規定了其各自的準據法確定規則。

該條第4款同樣是特征性履行方法的具體運用,其規定“除非當事人另有約定,共同進行生產活動、技術培訓、合作、大型建筑工程施工、安裝工程和其他完成工作的合同,應當適用在其土地上實施該活動之國家的法律,或者此等合同之結果發生國的法律。”亦即,就某些特殊的、與實施地有密切聯系的合同,規定具體的法律適用規則。

該條第7款則是一個兜底的、概括性的規定:“未在本條第1款至第4款中規定的其他合同之當事人的權利和義務,應當根據履行該合同之具有決定性意義之義務的當事人住所地(居所地)或者進行主要營業活動地的國家之法律確定。”該款顯然屬于特征性履行方法的概括式立法。

從以上各款的具體規定來看,第4款主要以特征性履行方的住所地或主營業地為場所因素,而第7款則主要指向了特征性履行的行為地。這表明了立法者力求根據不同合同的特點,做出靈活的規定。最后,還加上了一個概括性的兜底條款,使得立法更為嚴謹。

必須注意的是,現行《蒙古國民法典》并沒有明確地適用“最密切聯系”的表述,而是直接采用了特征性履行方法。對于特征性履行方法的規定,采取了“列舉式”和“概括式”相結合的方式。

總結《蒙古國民法典》反映的特征性履行理論以及對各項合同的準據法做出的規定,可以看出,對于從買賣合同到抵押合同的各種合同,適用承擔特征性履行義務的當事人住所地法或主要營業活動所在國法。在這些合同中,特征性義務履行人是賣方、出借人、贈與人、保證人、抵押人。對承攬合同適用承攬地法或成果取得地法;對合資經營合同適用合資企業成立地法;對證券交易和拍賣合同適用交易或拍賣地法。最后,為防止缺漏,現行2002年《蒙古國民法典》還規定,對于第549條未提及的其他合同,適用履行特征性義務的合同當事人的住所地或主要營業地國家的法律(第549條第8款)。在現行《蒙古國民法典》中,既有特征性履行的一般標準,也有例外考慮,還有防漏措施,因此較為周全。

蒙古國國際私法在合同領域采用了特征性履行理論,為多種合同確定了應該適用的準據法。此外,沒有授權法官在這些規則之外自由裁量確定合同準據法。從整個蒙古國的國際私法法規看,幾乎找不到其他采用最密切聯系原則或法官自由裁量制度的規定,可以看出,蒙古國在賦予法官自由裁量權方面十分謹慎。

三、特殊合同的法律適用規則

在一般規則之外,就某些特殊合同,各國一般會規定一些特殊的法律適用規則。這種特殊合同可以分為兩類:其一是與國家利益密切相關的合同;其二是有弱方當事人存在的合同。在蒙古國立法中,也分別納入了一些特殊的合同法律適用規則。

篇4

2021離婚協議書范本有哪些?婚姻登記機關需要對離婚申請審查雙方是否真正自愿,是否對子女扶養、夫妻一方生活困難的經濟幫助、財產及債務處理等事項達成了協議。下面是小編為大家帶來的2021新版夫妻自愿離婚協議書范本五篇,歡迎大家查閱!

2021離婚協議書范本1男方:__,__年_月_日出生,住__市___路___號,身份證號:__________________。

女方:__,__年_月_日出生,住__市___路___號,身份證號:__________________。

注釋:身份信息應當與身份證、護照上的信息一致,其中最重要的信息為身份證號碼,應準確填寫。

男女雙方于__年_月_日在__民政局辦理結婚登記手續。因雙方性格不合,夫妻感情破裂,無法繼續共同生活,已無和好可能。現雙方就自愿離婚一事達成如下協議:

作者注釋:寫明何時何地領取結婚證。

一、為避免輕率離婚、沖動離婚,維護家庭穩定,男女雙方平等協商一致自愿離婚。雙方承諾自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起30日內,任何一方不愿離婚的,可撤回離婚登記申請。冷靜期結束后三十日內,雙方應當親自到婚姻登記機關申請發給離婚證。

《民法典》第一千零七十七條?自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起三十日內,任何一方不愿意離婚的,可以向婚姻登記機關撤回離婚登記申請。

前款規定期限屆滿后三十日內,雙方應當親自到婚姻登記機關申請發給離婚證;未申請的,視為撤回離婚登記申請。

本條規定的離婚冷靜期適用于登記離婚,雖未對訴訟離婚中冷靜期制度作出明確規定,但司法實踐中對此已經作了積極探索。

在總結各地法院探索離婚冷靜期的基礎上,人民法院于2018年7月18日印發《關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見(試行)》,其中第40條規定,人民法院審理離婚案件,經雙方當事人同意,可以設置不超過3個月的冷靜期。

在冷靜期內,人民法院可以根據案件情況開展調解、家事調查、心理疏導等工作。冷靜期結束,人民法院應通知雙方當事人。

但因訴訟離婚冷靜期制度并非法定制度,在適用中應注意以下幾點:

一是尊重雙方當事人意愿,以雙方當事人同意為前提;

二是可以根據案件情況靈活設置冷靜期制度,最長不超過3個月;

三是冷靜期內法院需要有作為,進行必要的調查、調解等,以進一步查明案件事實,對是否判決離婚作出更為精準的判斷。

摘自《民法典婚姻家庭繼承編理解與適用》

二、雙方承諾不存在家庭暴力等不適宜離婚冷靜期的情形,自愿離婚是雙方冷靜思考、妥善抉擇的結果,既能保障雙方的離婚自由,又能保障雙方作出正確抉擇,雙方綜合考量并作出了保護好未成年子女和雙方其他家庭成員利益的相關方案。

由于離婚問題事關重大,應當允許當事人反復考慮、協商,只有在雙方最終達成一致意見并到婚姻登記機關或者人民法院自愿辦理協議離婚手續時,所附條件才可視為已經成立。

故,如果雙方自愿協議離婚并簽訂《離婚協議書》,但未辦理完成離婚登記手續的,《離婚協議書》雖成立但沒有生效,協議內容對夫妻雙方不產生法律約束力。

若一方提起離婚訴訟,該《離婚協議書》不能作為法院處理離婚案件的依據。

《民法典》規定的“離婚冷靜期”內雙方雖前往婚姻登記機關簽訂《離婚協議書》,但若因一方撤回申請或未在規定期限申請發給離婚證視為撤回申請的,均屬于未完成離婚登記。

此時,因“離婚”的前提條件未成立,雙方簽訂的離婚協議未生效,故該協議內容對雙方不具有法律約束力。

三、雙方承諾婚前已經履行了如實、妥善和完整的告知義務,不存在婚前隱瞞重大疾病等導致婚姻基礎關系無效或者可撤銷的情形。

《民法典》第一千零五十一條有下列情形之一的,婚姻無效:

(一)重婚;

(二)有禁止結婚的親屬關系;

(三)未到法定婚齡。

四、子女撫養

1、男、女雙方育有一【子/女】,姓名為,身份證號為:。

2、雙方同意,兒子/女兒__由女方/男方撫養,由男方/女方每月給付固定撫養費___元,每月__號前付清,直至孩子完成大學學歷,男方/女方同意每隔3年上調固定撫養費%。

孩子醫療費、學費、輔導班培訓費等各項費用,由雙方各負擔50%,男方/女方應在女方/男方出示上述費用票據后一個月內支付。

注釋:需明確子女直接撫養方及對方支付撫養費的方式。需要注意,應明確固定撫養費及大額支出的撫養費的項目、數額、支付方式及支付時間等。

此外,目前孩子一般會讀到大學本科甚至研究生,對撫養費支付期限,建議不要以成年為標準,而以完成特定學歷為標準。

3、在不影響孩子學習、生活的情況下,男方/女方可隨時探望由女方/男方直接撫養的孩子,次/每月。

但應提前日通知女方/男方,協商具體地點及接送方式。若孩子大于歲的,應征求孩子的意見,在孩子同意的情況下,探望次數和時間都可適當延長,但最長應不超過天。

若女方/男方無正當理由,妨礙男方/女方行使探望權的,應承擔賠償金。

注釋:探望權是法定權利,任何人都不能剝奪,該條款的約定既是對非直接撫養方探望權的保護,也有利于孩子的健康成長。

約定侵害探望權的具體后果,能讓該條款更具操作性和約束性,具體后果雙方可協商確定。

4、目前存在賬戶的錢及純金吊墜等首飾歸孩子所有,在本協議簽訂之日,應將銀行卡及相關物品交給女方/男方保管,女方/男方保證應為孩子利益而使用,不得擅自挪用。

注釋:目前很多孩子都已經是個小富翁,過年收的壓歲錢,長輩贈送的金銀首飾可能是筆不小的財富,建議明確此類物品歸孩子所有,雙方均不得占有和挪用。

五、財產分割

1、【存款】雙方婚姻關系存續期間,目前共有存款元,其中男方賬戶元,女方賬戶元,雙方同意,方在本協議簽訂之日起3日內給付方元。

注釋:夫妻雙方一方理財當家是常見的現狀,另一方往往不知道有多少存款以及存在哪里,該條款簡單來說就是算總賬,有多少錢,存在哪里,怎么分。

2、【房產】雙方有夫妻共同財產坐落于__路__小區__室商品房一套,價值人民幣__萬元,現協商歸女方/男方__所有,由女方/男方一次性給付男方/女方__現金__萬元,此款項在本協議簽訂后的7天內付清;

此房內的家用電器及家具歸女方/男方__所有。

產權證業主姓名變更手續自離婚后一個月內辦理,男方/女方必須協助女方/男方辦理變更的一切手續,過戶費用由女方/男方負擔。

注釋:房產分割的形式有很多,一般而言,若只有一套房屋,一般為一方拿房,對另一方給予金錢補償,或是將房屋出售,將房款分割。

需要注意,若房屋房貸尚未還清,可能銀行或不動產登記中心無法辦理產權證更名手續,建議事先咨詢銀行及當地不動產登記中心。

若無法變更,雙方應協商延長產權變更登記手續,或以其他方式分割房產。

此外,目前比較普遍的做法是將房產贈與孩子,待孩子成年后辦理過戶手續,在孩子成年前,直接撫養孩子一方享有居住權。

這種分割方式是可行的,且該贈與一般不可撤銷。但孩子成年周期較長,另一方有新的生活伴侶后,往往會一起住到該房屋,容易引起糾紛,因此采取這種分割方式應慎重考慮并應對房屋使用權作出詳細約定。

3、【戶口】男方應在個月內遷出戶口。

注釋:離婚后戶口可以遷移至房產所在地或投靠直系親屬,一般憑《戶口簿》《離婚證》《不動產權證》、親屬關系證明或民警調查證明等有效證明到遷入地派出所窗口辦理。

如一方當事人不愿交出原戶口簿,經公安派出所動員說服無效的,可按判決或調解書辦理分戶或遷轉手續,并在戶口登記簿上注明分戶日期和原因。

4、【車輛】雙方目前有牌汽車一輛,車牌號為,登記在女方/男方名下,該車輛離婚后由男方/女方所有,男方/女方一次性補償元給女方/男方,于簽訂本協議之日起日內支付,女方/男方在收到補償款后一個月內配合男方/女方辦理變更登記手續。

注釋:車輛的分割并不復雜,由于車輛二手出售往往會有較大貶值,建議采取一方拿車,對另一方給予適當金錢補償的分割方式。

若是車輛登記人拿車,則不需要變更手續,該條款可進行簡化。

5、【股權】男方/女方持有的公司%股權,在離婚后仍歸男方/女方所有,男方/女方就此向女方/男方支付人民幣元補償款,該款項于雙方領取離婚證之日起日內一次性支付完畢。

注釋:此處仍采取較為簡單的一方持股,一方獲得補償的分割方式,考慮到直接分割股權涉及其他股東過半數同意、優先購買權、股權變更登記、公司運營權掌控等較為專業的問題,建議此類情形咨詢專業人士。

6、【虛擬財產】各網絡平臺具有財產權益的網絡賬號歸方所有,并可以繼續使用原有名稱,每個季度或年度向另一方支付不低于對應的收益元,且每年底應按照平臺官方統計收入的%向另一方分紅。

注釋:《民法典》第一百二十七條明確提出了網絡虛擬財產也屬于財產。如比特幣、支付寶的賬號、網游里的各式裝備、網上店鋪等,網絡財產的獲得,往往經過持有人的勞動、真實財物的付出(如購買游戲點卡)、市場交易(如玩家之間買賣游戲裝備),具備一般商品屬性,應當受到平等保護。

六、債務分割

雙方確認,年月向的借款10萬元為夫妻共同債務,到期后雙方各自承擔50%。今后若發現其余債務,應由借款人本人承擔,與另一方無關。

若因男方/女方對外借款導致女方/男方承擔責任的,一方在支付完畢后可隨時向對方全額追償,逾期支付的,應按年利率%支付利息。

《民法典》第一千零六十四條夫妻雙方共同簽名或者夫妻一方事后追認等共同意思表示所負的債務,以及夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務,屬于夫妻共同債務。

夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務,不屬于夫妻共同債務;但是,債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產經營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。

因此原則上個人債務不再推定為夫妻共同債務,因此各自的債務一般不需要對方承擔。

但需注意,實際為夫妻共同債務,但卻以個人名義欠債的,在協議中應明確約定該債務為夫妻共同債務,避免一方單獨償還債務而無法追償。

七、不得轉移隱瞞財產

本協議書財產分割基于上列財產為基礎。任何一方不得隱瞞、虛報、轉移婚內共同財產或婚前財產。

如任何一方有隱瞞、虛報除上述所列財產外的財產,或在簽訂本協議之前二年內有轉移、抽逃財產的,另一方發現后有權取得對方所隱瞞、虛報、轉移財產的全部份額,并追究其隱瞞、虛報、轉移財產的法律責任,虛報、轉移、隱瞞方無權分割該財產。

《民法典》第一千零九十二條夫妻一方隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產,或者偽造夫妻共同債務企圖侵占另一方財產的,在離婚分割夫妻共同財產時,對該方可以少分或者不分。

離婚后,另一方發現有上述行為的,可以向人民法院提起訴訟,請求再次分割夫妻共同財產。

可通過協議約定的方式對隱瞞、轉移財產的行為進行約束,將來若是發現,全額歸另一方,作為對隱瞞、轉移財產的處罰。

八、違約責任

任何一方不按本協議約定期限履行支付款項義務的,應按照年利率%支付違約金,并賠償對方因此遭受的其他損失(包括但不限于訴訟費、律師費、公證費、鑒定費、評估費、差旅費等)。

約定逾期付款的違約責任,并約定維權費用的承擔,起訴的律師費才能由敗訴方承擔。

九、送達地址

該協議載明的雙方(各方)通訊地址可作為送達催款函、對賬單、法院送達訴訟文書的地址,因載明的地址有誤或未及時告知變更后的地址,導致相關文書及訴訟文書未能實際被接收的、郵寄送達的,相關文書及訴訟文書退回之日即視為送達之日。

男方地址:

女方地址:

法院在向被告(通常是借款人、保證人等)郵寄送達相關法律文書時,往往出現郵寄送達因“原址查無此人”“遷移新址不明”“原寫地址不詳”等原因被退回。

如果無法送達,法院通常會采用公告方式進行送達。而公告送達會造成訴訟周期延長等后果。

十、約定管轄

如本協議生效后在執行過程中發生爭議的,雙方應協商解決,協商不成,任何一方均可向___人民法院起訴。

十一、協議份數及生效

本協議一式三份,自婚姻登記機關頒發《離婚證》之日起生效,雙方各執一份,一份交婚姻登記處

男方:女方:

____年__月__日____年__月__日

2021離婚協議書范本2男方:張_女方:秦_

男方______與女方______現因______夫妻感情徹底破裂,自愿離婚,經雙方商定,對有關事項達成以下協議:

一、雙方婚生女________由男方撫養,女方每月_____日前支付共計____元人民幣撫養費。女方每月逢雙周周六上午九點到男方處接孩子探視,于當日下午七點之前送回男方住處。

二、雙方共同財產分割方案如下:

夫妻雙方共有的位于上海市___路___弄___號____室房屋登記在雙方名下,系雙方共同財產。現雙方約定:

離婚后,該套房屋歸男方所有,女方配合男方辦理產權變更登記手續因辦理產權變更登記手續所應支付的一切稅費由男方承擔。

為保障子女的居住和生活環境,女方放棄該套房產的共同財產分割。

三、女方自愿自籌______元人民幣作為父母義務撫養子女期間的醫療費用,若以上錢款不足以支付以上醫療費用,超出______部分,由男方承擔。

四、雙方各自名下的其它財產歸各自。

五、妻雙方在婚姻關系存續期間內無其它共同債權債務;個人名下的債權債務離婚后由各自享有和承擔。

上述協議事項,雙方保證切實履行;協議內容如有隱瞞、欺騙、責任自負。

男方:(簽字)女方:(簽字)

_年_月_日

(本協議一式三份,當事人雙方各執一份,交婚姻登記機關存檔備案一份)

2021離婚協議書范本3協議人甲:

協議人乙:

協議人雙方于年月日在__民政局辦理結婚登記手續。現因雙方性格嚴重不合,無法繼續共同生活,夫妻感情已經完全破裂并無和好可能,決定協議離婚。現雙方就協議離婚一事達成如下條款:

一、與自愿離婚。

二、子女由一方撫養,另外一方每個月支付600元的撫養費。

1、撫養費包括生活費、醫療費、教育費用等。

如果子女撫養期間產生一次性大額支出的,雙方再協商解決。

2、撫養費支付時間和方式,如果一方不能夠按時支付的,每天加收3%的賠償金。

3、撫養費支付到子女年滿8周歲,超過8周歲以后,確實由必要支付撫養費時,雙方協商確定數額和支付時間。

4、離婚后一年內子女戶口遷到一方,另一方應協助辦理,如果不協助,則賠償損失元人民幣。

5、離婚后另一方戶口一年內遷出,如果超過該時間的,按日支付補償金元。

6、離婚后,一方未經另一方書面同意,不得改變子女的姓氏,擅自改變的,應及時恢復原來的姓氏,并一次性支付賠償金元。

三、雙方夫妻共同財產清單如下:

1、房屋,分割辦法;

2、存款,分割辦法;

3、家具電器,分割辦法;

4、股票、基金,分割辦法;

5、汽車,分割辦法;

6、其他投資、財產,分割辦法。

四、夫妻共同債權及債務:

1、雙方共同債權,分割辦法;

2、雙方共同債務,分割承擔辦法。

五、探望權行使辦法:

1、探望子女的時間;

2、探望子女的方式;

3、探望子女的地點;

4、爺爺、奶奶探望權的行使;

六、其他問題約定:

本離婚協議一式叁份,雙方各執一份,婚姻登記機關存檔一份,在雙方簽字,并經婚姻登記機關辦理相應手續后生效。

協議人甲:

協議人乙:

協議簽訂日期:年月日

2021離婚協議書范本4甲方(男方)姓名:______性別:______身份證號碼:______住址:______

乙方(女方)姓名:______性別:______身份證號碼:______住址:______

甲乙雙方于______年______月______日在______市____區民政局登記結婚,甲乙雙方無財產、無子女。現因雙方____不和,導致夫妻雙方感情已然完全破裂,已無法繼續共同生活,故雙方自愿離婚并達成以下協議:

第一條甲乙雙方自愿協議離婚。

第二條子女撫養

甲乙雙方在婚姻關系存續期間沒有子女,故不涉及子女撫養事宜。

第三條夫妻共同財產的分割

甲乙雙方在婚姻關系存續期間沒有共同財產,故不涉及分割共同財產。

第四條甲乙雙方婚前個人財產的確認

1.甲方婚前個人財產歸甲方個人所有

2.乙方婚前個人財產歸乙方個人所有

第五條債權債務的處理

1.甲乙雙方在婚姻關系存續期間無共同債權、債務,故不涉及分割處理夫妻共同債權債務。

2.如甲方或乙方存在個人債權債務,則由該方自行承擔,另一方不負任何形式的法律責任。

第六條一方隱瞞或轉移夫妻共同財產的責任

甲乙任何一方不得隱瞞、虛報、轉移婚內共同財產或婚前財產。如任何一方

有隱瞞、虛報、轉移、抽逃除上述個人婚前財產外,另一方發現后有權取得對方所隱瞞、虛報、轉移的財產的全部份額,并追究其隱瞞、虛報、轉移財產的法律責任,虛報、轉移、隱瞞方無權分割該財產。

第七條幫助

因生活困難,______同意一次性支付補償經濟幫助金______元給______。上述應支付的款項,均應于______年______月______日前支付完畢。

第八條違約責任的約定

任何一方不按本協議約定期限履行支付款項義務的,應付違約金元給對方(按支付違約金)。

第九條協議生效時間的約定

本協議一式三份,自婚姻登記機頒發《離婚證》之日起生效,甲乙雙方各執一份,婚姻登記機關存檔一份。

第十條爭議解決辦法合同范本

如本協議生效后在執行中發生爭議的,雙方應協商解決,協商不成,任何一方均可向人民法院起訴。(以下無正文)

甲方(簽名):______乙方(簽名):______

______年______月______日______年______月______日

2021離婚協議書范本5協議人:張某,男,____年____月____日出生,漢族,住____市____路____號。

協議人:王某,女,____年____月____日出生,漢族,住____市____路____號。

協議人雙方于____年____月____日在____區人民政府辦理結婚登記手續。因雙方性格不合無法共同生活,夫妻感情已完全破裂,現雙方就自愿離婚一事達成如下協議:

一、張某與王某自愿離婚。

二、夫妻婚后購有坐落在____路____號的樓房一套,合同價人民幣60萬元,現值人民幣100萬元(包括房內裝修內附屬設施)購房時以男方為主貸人貸款42萬元,現尚剩余貸款本金30萬元。該房購買時首付18萬元,首付款來源于婚后雙方存款。現協商該套房產歸女方所有,由女方給付男方房屋折價款35萬元,折價款計算公式為:房屋現價100萬元-未還貸款本金30萬元/2.女方給付男方的折價款35萬元在兩年內分3次付清:

第一次,辦理完離婚手續當天給付人民幣10萬元;

第二次,辦理完離婚手續的當年12月31日之前,給付男方人民幣10萬元;

第三次,辦理完離婚手續的次年12月31日之前,給付男方人民幣15萬元。

女方若不按時支付,每逾期一日按逾期支付數額的日萬分之五支付逾期違約金。男方有義務配合女方辦理貸款主貸人變更手續,以及產權變更手續,相關變更手續在辦理完離婚手續后即予以辦理。若由于男方不予配合女方辦理房產轉移而給女方帶來的不必要的損失,男方必須雙倍返還。

房內的家用電器及家具等等(見清單),雙方同意作價2萬元,歸女方所有,女方向男方支付1萬元。

三、夫妻無共同債權及債務。

四、兒子張某某由女方撫養,由男方每月給付撫養費(包括生活費、教育費、醫療費)500元,在每月10號前付清,直到孩子完成高中教育階段止。高中教育階段之后的有關費用雙方日后重新協商。

五、張某可在每月的第一個星期六早上八點接兒子到其居住地,于星期日早上九點送回王某居住地。如臨時或春節探望,可提前一天與王某協商,達成一致后可按協商的辦法進行探望。

本協議一式叁份,雙方各執一份,婚姻登記機關存檔一份,在雙方簽字,并經婚姻登記機關辦理相應手續后生效。

協議人:____協議人:____

篇5

特許最早是行政法上的概念。英國國會于1623年頒布的專賣條例“Statute of Monopolies ”是由于英國王室濫發特許證給英國王室親朋或者有功于王室的人,從而引發了物價昂貴、品質低劣的弊端,因此制定了該條例。1602年的荷蘭國王特許成立東印度公司,1600年英國國王特許成立東印度公司。在行政法上,特許是特殊許可(或特別許可)的簡稱,但是《現代漢語詞典》中對“特別”一詞定義為“與眾不同、不普通”;對“特殊”則定義為不同于同類的事物或平常的情況的。而“特許”則是指特別許可。與特許一詞關系密切的另一個行政法上的概念是許可。《行政法詞典》中對許可的定義如下:國家行政機關對一般人的禁止措施和對于特定人和特定事的禁止措施依法予以解除的行政措施,簡稱解除禁止措施。并且認為許可的特點之一是因為許可是對被管理者實施的禁止措施的解除,因而許可是批準的一種特殊形式。同時認為許可是禁止的解除,在性質上屬于許可的行政措施,在法律用語上有時也稱認可或特許。

許可和特許之間的關系究竟如何,學者們之間的觀點并不一致。

有的學者認為,許可在性質上是一種特許,即個人或組織所申請許可的事項對一般人是禁止的,但不是對任何人都禁止。也有學者認為許可是命令行為的一種行使,涉及人們的具體利益關系。從許可的性質看,它不同于設定一定的權利或權利能力的特許。但兩者正出現相對化趨勢,許可中有羈束行為和裁量行為兩種因素,其性質上看從單一走向多元化。占主流地位的觀點是特許即特別許可是許可的一類,與普通許可相對應。根據許可的范圍,許可通常分為一般許可和特殊許可。一般許可對申請者本人沒有特殊的限制,申請者按照許可程序向有關行政機關提出申請即可。特殊許可對申請者提出了特殊要求,除符合法律上規定的一般條件外,對申請者的條件進行特殊限制的許可。可見,特別許可是指許可機關在特別情況下向申請人發放的含有特別內容的許可。這類許可的申請條件比普通更為嚴格,適用的范圍更窄。

本文認為,“特許”即“特別許可”,是許可的一種,與許可的主要區別在于對許可證申請人的身份或者資格附加了比一般許可證申請人的身份或者資格更為嚴格的條件;或者在審批的程序上更為嚴格,或者需要經過特別的批準程序,如更高一級的行政機關的批準。

在環境法律制度之一環境保護許可證制度,是指從事有害環境的活動之前,必須向有關管理機關提出申請,經審查批準,發給許可證后,方可進行該活動的一整套管理措施。它是環境行政許可的法律化,是環境管理機關進行環境保護監督管理的重要手段。

例如國家要求直接從地下或者江河、湖泊取水的單位或個人依法辦理準許取水的證明文件即取水許可證。國家對此類特別許可證的限制特別嚴格。有些國家則依據被許可的活動是否對社會和公益有害為標準把許可分為一般普通許可與特別許可。這種許可不受程序上的正當手續的保護,可以隨時因公益福利需要而限制或收回。

二、其他特許制度的介紹

(一)專利法中的特許制度

法國將專利證書稱為發明特許證書,將專利法稱為特許法;日本亦稱為特許證書以及特許法,專利局則稱為特許廳。

英國在制定第一部正式的專利法之前,也有王室恩準的特許的歷史背景。在英國與其他國家,王室為了增進公共福利,而授予特許及專賣。例如英國在14世紀,愛德華三世(1312~1377 )對外國紡織、造船、玻璃、鐵工等技術人才,授予特別制造許可。這種英國早期的恩惠制度(Royal Bounty),到了詹姆士一世(James I ,1556~1625 )以及查里一世(Charles I ,1600~1649 )時更加濫發特許證書給王室有恩之人,致使日用品的制造被壟斷,因而品質低劣、物價昂貴,導致國會于1623年正式制定保護發明創作之專利條例(Statute of onopolies),這是多數專利法書籍所稱專利制度最造的國內立法。

為了鼓勵個人的不尋常的創作思想,在中世紀,特許就有了各種實務上的發展。例如,對于礦物、森林、河川等自然資源的開采,除了需要受到國家的管制,也常有次級排他權授予個人(Secondary exclusive grants made to individual)。有學者將其歸類為一種許可證并建議稱其為現代專利之先驅(the forerunnerof modern patents)。

1594年,意大利人伽里略發明的抽水灌溉機獲得了威尼斯公國頒授的20年獨占權(exclusive right )。其申請理由是:我自己的發明,是我花費了可觀的時間和金錢的結果,如果讓我的發明成為每個人的公共財產是不公平的。專利權的取得,在極大多數國家,都要向該國主管機關,依該國專利法規定的程序與要件提出申請或者登錄后,由國家以行政處分授予專用權。因此專利權的取得是公權力運作的結果。一旦取得專用權后,即具有排他的專有實施權,權利人也可以將其作為讓與、授權的標的。專利權不但可以贈與、買賣、互易,或者以自由意思授權他人實施,也可以作為繼承的標的。因此專利權也具有私有財產的性質。

(二)BOT 特許權協議法律中的特許

BOT 是80年代以來逐漸興起的一種投資形式,目前在世界范圍內得到了廣泛應用。在我國,它已被作為引進外商投資的一種重要的新形式而備受關注。

特許權協議是指東道國政府或代表政府的授權機構與私人投資者簽訂的關于政府授權許可投資者在特許期內建造經營專屬于政府的公共基礎設施的契約文件或合同。

它是BOT 項目的基礎合同,規定了政府與投資者的權利義務,不僅是處理合同雙方關系的依據,也是投資者簽訂其它合同的依據,在整個BOT 項目中具有非常重要的作用。根據行政法學者的觀點,行政合同是指行政機關之間,或行政機關與個人、組織之間,為實現國家行政管理的某些目標,而依法簽訂的協議。

行政合同的兩個最為顯著的特點是:一是行政合同的雙方當事人中,必有一方是行政機關;二是簽訂行政合同的目的在于實施國家行政管理的目標,行政合同的內容涉及到國家和社會的公共事務。據此,本文認為,BOT 特許權協議是行政合同的一種。

(三)特許經營中的特許

特許經營又稱為特許專營、特許連鎖,源自法文和英文Franchise 一詞,其主要含義為:(1 )國王、國家或政府授予某人或團體的一些特權,如投票權、普選權或法律上對某些賦稅、地役等的豁免權;(2 )國王或政府恩準,特許某人或團體從事某個行業經營的授權;(3 )一個產品制造者對于一個或多個經銷商銷售其產品的授權。鑒于前兩種含義均屬于行政法上的含義,在此部分本文僅論及最后一層含義上的特許經營。

1960年成立的國際特許專營協會(International Franchise Association ,簡稱IFA )對特許經營的定義為:“特許經營是一種特許權授予人與被授予人間的合同關系。在這種關系中,授權人愿意或有義務對被授人的經營在諸如專有技術和培訓等方面給予不斷的支持;同時,被授人利用授權人所擁有的共同一致的商號、運作方式或方法進行經營。在這個關系中,被授人利用自有資金對自己的企業進行實質性投資。”

從法理角度分析,所謂特許經營,實際上是一種授權協議。特許經營的授權協議,其法律效力限于一定的時間和地域,被特許方在此地域與時間內享有獨家經營的權利。

三、對特許特點的總結

通過上文對幾種特許制度的介紹,本文得出下列結論:

第一,特許并不僅僅是行政法上的概念,也并不只是公法上的概念。但是即使在私法中使用特許一詞,也有著相當強的強制性色彩,對權利的申請人的要求比較嚴格,有著一定的條件的限制;即使權利人獲得權利后,仍要受到一定的條件的限制。在權利的流轉方面,要么權利被禁止流轉,要么權利的流轉要受到一定條件的限制。

第二,特許是從權利的取得角度而言的。特許是指權利的來源是經過授權機關或者權利所有人的特別許可。澄清這一點,對于比較特許與物權有重要的意義。

第三,特許具有一定私法的色彩。盡管權利的流轉要受到一定的限制,但是權利仍是可以流轉的。另外,有時權利的取得是要支付一定的對價的,這一點在特許經營中尤為明顯。在專利中,正如上文所描述的伽里略的觀點一樣,認為專利權的對價是發明人所花費的時間和金錢。

四、特許與物權制度的比較

(一)物權制度

雖然學者們對物權的定義各有不同,但是通常他們都認為物權是直接支配特定物的權利。物權尤其是所有權的內容,原本是對標的物的現實支配,但是隨著社會經濟的發展,完全發揮所有權的價值,已經不是所有權人自己所能實現的,而是將所有權的內容加以分化,物的利用價值,就以物的利用權的形態,歸屬于物的用益權人,所有人則從中收取對價(租金);物的交換價值,則以擔保權(價值權)的形態,歸屬于擔保權人,所有人則對之取得信用,獲得金錢融資的價值利益。由此,形成了用益物權和擔保物權制度。

用益物權是指供他人利用,以收取對價,即將標的物的利用價值授予他人,該他人享受標的物的利用價值的利益的權利。用益物權包括地上權、永佃權、地役權和典權。傳統的用益物權由于土地的價值較高,擁有不易,社會上對其所有權與利用價值分別歸屬于不同的權利人的支配方式,需求自然強些,因此民法對用益物權的規定,幾乎完全對土地而發,例如地上權、永佃權、地役權都是,只有典權并及于房屋。

(二)特許和物權的比較

從上文的闡述中,本文認為,特許和物權是兩個不同的概念:

首先,特許含有強制性色彩。第一,行政法上的特許的強制性是毋庸置疑的。

許可證制度的思想基礎是依法行政原則,它在廣泛的行政管理活動中發揮著保護功能。

這種保護作用的一方面即是為了保護行政機關依法行政。并且許可證制度還具有調控功能。調控功能主要是針對經濟生活的管理而言的。第二,專利法律制度本來就與行政法律制度密切相關。專利權的審批是行政機關的職能之一,因而正如前文所述,專利制度也具有強制性色彩。第三,BOT 特許權協議的一方主體是東道國政府或代表政府的授權機構。而行政合同是指行政機關之間,或行政機關與個人、組織之間,為實現國家行政管理的某些目的,而依法簽定的協議。

因而BOT 項目特許權協議是公法契約,具有行政法的色彩。第四,盡管特許經營的授權協議是私法領域里的關系,但是特許經營許方對于被特許方有著很強的控制性。市場主體有橫向關系與縱向關系兩種。反壟斷法理論認為,橫向的聯合與縱向的控制都將造成壟斷,損害市場競爭關系,因而一般為反壟斷法所禁止。但是,特許經營是一個例外。特許經營中,縱向控制性非常強:被特許方的經營內容,如商品和服務的內在質量必須嚴格按照特許方的要求,而且特許經營的外在形式,如店堂布置、記帳方式等,也必須恪守協議。因而,特性經營在這個意義上講,與傳統的私權理念、市場主體的意思自治理念有所出入,具有一定的公權關系的特征,雖然其本身并不屬于公權關系。

物權則是一個私法上的概念。雖然當今物權立法有著社會化的趨勢,但是社會化只是在某些方面而不是全部方面表現出來,而且社會化的程度也遠未達到顛覆物權私權性質的程度。私法制度是建立在所有權神圣、契約自由和過失責任這三大基石的基礎之上的,經過晚近的發展,這三大基石雖然有所松動,但是本質并沒有變化。

物權保護的仍是私的權利,這一點應該是沒有什么疑問道。私權與公權的不同之處在于,私權主要是與當事人本人有關的,與國家利益和社會利益一般并無直接關系,因此,國家對民事權利原則上持不干預態度,讓權利人自主地去處置他的權利。而公權盡管也與當事人自身的利益緊密相關,但更關系國計民生,與國家利益、社會利益密切相關,國家不可能對此持放任態度,而只能加強行政干預。

第二,我們可以看出特許和物權其實是從不同的角度而言的。特許是從權利的取得角度來說的:特許需要行政機關的特別許可,權利的申請人必須具備一定的資格、身份、條件等;特許的這個界定層次類似于物權法上權利是原始取得還是繼受取得的劃分層次。而物權則是從權利所有的角度來說的。不管權利是如何取得的,是原始取得也好,繼受取得也罷,只要權利歸屬于權利人,只要權利人可以排他性地支配特定的物,那么權利人所擁有的就是物權。

但是,這里有一點需要我們注意的是,由于有公權和私權的區分,如果權利的取得是由行政機關特許的,這里涉及到國家利益和社會利益的問題,權利在流轉方面必然會受到一定的限制或者是禁止,這就使得特許而來的權利在權利持有的時候并不能簡單地定性為傳統物權,這個問題我們在下文將會從自然資源的特許的方面進行論述。而經許可而獲得的權利則不同了。有時候,盡管權利的來源是經過行政機關的許可,例如商標許可和專利許可,但是權利一旦授予權利人后,權利的限制性相對較小(事實上,在現代社會中,由于物權的社會化,人們之間的聯系越來越緊密,權利義務的關聯越來越密切,因而不可能有完全自由的權利,也不存在完全不受限制的私權),這種權利從權利性質的角度便可歸結為知識產權。雖然知識產權不屬于物權,但是兩者都是支配性的私權,除了權利的客體不同以外,沒有本質的區別,所以也有學者將知識產權定性為準物權。

(三)自然資源法對用益權制度的借鑒

上文已經說明了在我國以及我國臺灣地區的傳統民法上,用益物權制度僅僅及于土地,只有典權制度并及于房屋。但是考察用益物權制度的歷史,我們發現“在優士丁尼法中,役權這個詞是從總體上指對他人物的最古老的古典權利。”

它只能為了某一特定的土地或某一特定的人而設立,本質上屬于所有權的一種負擔,即有役權負擔的所有人對其物的所有權受到一定的限制,但役權又不是所有權的部分權能。

羅馬法中役權包括地役權和人役權兩種,役權真正原始的類型是地役權。換言之,地役權是最早出現的一種役權,人役權的出現要晚于地役權。人役權指為特定人的利益而設的役使他人物的權利包括用益權、使用權、居住權和奴畜使用權四種,其中最主要的是用益權。用益權是指無償使用他人的物而不損壞或變更其物本質的權利。但是,在向西方民法典學習和借鑒的過程中,日本、韓國、臺灣以及我國大陸地區的民法都沒有規定用益權制度。

無論動產或是不動產,羅馬法上均將之作為用益權的標的,但原則上須為非消費物及有體物。《法國民法典》規定的用益權標的物包括各種動產和不動產,但是,在法國民法上,動產與不動產的含義已經比羅馬法廣泛,不僅包括有體物也包括無體物(無形財產),例如,營業資產、有價證券、工業產權、債權等皆可設定用益權。《德國民法典》規定的用益權標的有三類:(1 )物,即有體物,包括動產與不動產。(2 )權利。該種權利是指所有權之外的其他財產權利。如企業的份額。(3 )財產。這里的財產是特指將來可能取得的權利和現時已經享有的關于財產的請求權(現時尚無財產權),如遺產繼承權。《瑞士民法典》關于用益權的標的物以第745 條作了明文規定:“對動產、土地、權利及財產,可設定用益權。”

用益權是大陸法系他物權制度的標志性制度之一。然而,在法律制度的借鑒采納的過程中,用益權卻“消失”了。《日本民法典》是先借鑒《法國民法典》

后又借鑒《德國民法典》而制定的,但是《日本民法典》卻未規定用益權等人役權制度。臺灣地區民法也是如此。韓國民法中也沒有用益權制度。鄭玉波先生認為,《日本民法典》未設用益權等人役權是因為“人役一項該國無此習慣,且復有礙于經濟之流通,故僅取地役權。”

臺灣等地也是考慮到自己的實際情況,因而在立法模式的借鑒中,沒有采納用益權制度。

在上文,我們已經對自然資源中的特許制度與民法中的物權尤其是用益物權制度進行了比較,我們已經確定不能夠將自然資源中的特許而來的對自然資源的使用權簡單地定性為用益物權,但是將自然資源中權利簡單地稱為“使用權”又有失科學性。因為這種權利不僅僅是使用,還包含了收益的意思,如果對此稱為“用益權”則比“使用權”更具有科學性。然而由于社會經濟的發展,如果我們在此僅僅使用用益權這一概念原本的含義,那么也是不恰當的,我們不能夠直接使用它而應該對其賦予新的含義,再將其借鑒引用到我們的自然資源制度中來。

五、對自然資源法中部分特許制度的闡述

自然資源許可制度,是指在從事開發利用自然資源的活動之前,必須向有關管理機關提出申請,經審查批準,發給許可證后,方可進行該活動的一整套管理措施。它是自然資源行政許可的法律化,是自然資源保護管理機關進行自然資源保護監督管理的重要手段。自然資源許可證,從對其實施管理的范圍來看,可分為三大類。一是資源開發許可證,如林木采伐許可證、采礦許可證、捕撈許可證、野生植物采集證等;二是資源利用許可證,如土地使用證、草原使用證、養殖使用證;三是資源交易進出口許可證,如野生動植物進出口證等。

(一)礦產資源開采許可證

礦業權是非土地所有權人或非礦產資源所有權人經政府許可登記在特定的區塊或礦區勘探或開采礦產資源并獲得地質資料(有開采價值或商業價值的資料包,及礦物標本等)或礦物及其他伴生礦的權利。

探礦權是依照探礦許可證規定的區塊尋找并發現礦區擁有地質資料所有權的權利。依許可證的不同,分為排他性探礦權和非排他性探礦權。

采礦權是依照采礦許可證規定的礦區進行采掘活動并獲得礦物及其伴生礦所有權的權利。礦山的開采被視為商業行為。采礦權都是排他性獨占性的權利。 1.礦業權的客體我國法學界的通說認為,礦業權的客體為礦產資源。這種說法其實是不恰當的,因為,權利存在于客體之上,沒有客體便不可能存在權利,客體往往決定權利的質和量。在探礦權場合,礦產資源可能不存在,如果按照通說將探礦權的客體界定為一定的礦產資源,在確實不存在該特定的礦產資源時,就無法解釋探礦權盡管沒有客體也可以照樣存續的原因。第二,通說認為礦業權為物權,或者準確些說為準物權。物權、準物權均須支配其客體。礦業權所支配的,亦即其作用的,決不是單純礦產資源,必定有特定的礦區或工作區;在礦產資源埋藏于地下時,礦業權所支配的,首先是特定的礦區或工作區;在探礦權場合,若礦產資源不存在,探礦權所支配的僅僅是特定的礦區或工作區。正因如此,礦業權的客體應是特定的礦區或工作區與貯存其中的礦產資源的組合體,即特定的礦區或工作區內的礦產資源。而且,礦業權客體之一——礦產資源,具有不可再生性、分布不均勻性、隱蔽性、基礎產業性。因此,本文認為礦業權與一般的物權是有區別。 2. 礦業權與地上權的比較有的學者認為礦業權是準物權,是具有公法性質的私權,這種說法是不正確的。

采礦權不是用益物權,盡管它與用益物權中的地上權有相似之處,但也有著明顯的區別。地上權,是在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的,而使用其土地之權利。

采礦權和地上權的區別如下:(1 )它們的目的不同。地上權是以有建筑物或其他工作物或竹木為目的的物權。采礦權則不是如此。如果為了開采需要而在土地上建立礦井等,屬于建筑物,則是地上權。(2 )它們的標的不同。地上權之標的為土地,雖然隨著社會經濟的發展,有學者認為由于今日社會都市土地的利用已經趨向于立體化,因此在他人建筑物上以建筑為目的而使用其建筑物著,應有承認得設定類似于地上權之權利的必要。但這仍不同于采礦權。(3 )權利的存續與物的有無之間的關系不同。地上物的有無與地上權的存續無關,地上物存在后,固然可以設定地上權,但是如果地上物不存在,也無礙于地上權的成立。

而且地上物滅失以后,地上權并不消滅,地上權人仍然有依原來使用目的使用土地的權利。地上權人可以不自行使用土地,而將土地出租給他人使用,因為地上權以使用土地為其本質,由何人使用土地與地上權的存續并沒有關系。采礦權的產生、成立、存續則和礦物的存在有著緊密的實質性的關系。(4 )地上權可以讓與,可以作為抵押的標的。采礦權則不可以。用益物權已經完全廢除了中世紀人或身份的要素,成為純粹的財產權,因此一般而言,用益物權均具有讓與性與繼承性。

根據學者米健的考察,用益物權權利內容為:權利人對于用益物不改變其本質性質的使用與收益。如果用益之后,物的性質發生了根本性的改變,就不能稱之為用益物權。在采礦權,一旦礦產資源開采完畢,怎么能說原來的礦區沒有發生本質的改變呢?因而,采礦權不能歸屬于傳統意義上的用益物權。

(二)捕撈許可證

漁業資源許可證主要為捕撈許可證。

漁業權是以養殖、捕撈水產動物及其附屬加工產品為主要內容的排他性支配權。有學者將漁業權的性質定義為“漁業權系謂權利人獨占利用公有水面,以經營漁業之權利。”并且認為,在私人所有權支配的水面不用設置漁業權,私人所有權人或者自己或者授權他人直接從事漁業。漁業權是通過政府的特許行為取得的,即由國家設立的,漁業權因此而具有明顯的公權性質。

首先,我想申明的是,我認為從公權和私權劃分的角度來定義漁業權是不恰當的。如果說因為公有的水面便是公權,私人所有的水面則是私權。而公權利則需要通過政府的特別行政行為來介入,從而加強對公權利的保護;私權利只需要通過私人之間的協議,實行完全的意思自治。這實質上是不合理的。因為,從現實角度上講,國家所有權與私人所有權實質上是處于同一層次上的。如果說國家所有權保護的是大眾的利益,權利主體是全體人民,那么正因為國家所有權的權利主體太過寬泛,很難保護到每一個公民的利益;相反,私人所有權保護的卻是公民自己的實實在在的切身利益。從這個角度上講,私人所有權甚至更具有保護的價值。因此,用行政權利僅僅保護公有水面上的漁業權是不合理,因而漁業權也可存在于私人所有的水面。

篇6

特許最早是行政法上的概念。英國國會于1623年頒布的專賣條例“Statute of Monopolies ”是由于英國王室濫發特許證給英國王室親朋或者有功于王室的人,從而引發了物價昂貴、品質低劣的弊端,因此制定了該條例。1602年的荷蘭國王特許成立東印度公司,1600年英國國王特許成立東印度公司。在行政法上,特許是特殊許可(或特別許可)的簡稱,但是《現代漢語詞典》中對“特別”一詞定義為“與眾不同、不普通”;對“特殊”則定義為不同于同類的事物或平常的情況的。而“特許”則是指特別許可。與特許一詞關系密切的另一個行政法上的概念是許可。《行政法詞典》中對許可的定義如下:國家行政機關對一般人的禁止措施和對于特定人和特定事的禁止措施依法予以解除的行政措施,簡稱解除禁止措施。并且認為許可的特點之一是因為許可是對被管理者實施的禁止措施的解除,因而許可是批準的一種特殊形式。同時認為許可是禁止的解除,在性質上屬于許可的行政措施,在法律用語上有時也稱認可或特許。

許可和特許之間的關系究竟如何,學者們之間的觀點并不一致。

有的學者認為,許可在性質上是一種特許,即個人或組織所申請許可的事項對一般人是禁止的,但不是對任何人都禁止。也有學者認為許可是命令行為的一種行使,涉及人們的具體利益關系。從許可的性質看,它不同于設定一定的權利或權利能力的特許。但兩者正出現相對化趨勢,許可中有羈束行為和裁量行為兩種因素,其性質上看從單一走向多元化。占主流地位的觀點是特許即特別許可是許可的一類,與普通許可相對應。根據許可的范圍,許可通常分為一般許可和特殊許可。一般許可對申請者本人沒有特殊的限制,申請者按照許可程序向有關行政機關提出申請即可。特殊許可對申請者提出了特殊要求,除符合法律上規定的一般條件外,對申請者的條件進行特殊限制的許可。可見,特別許可是指許可機關在特別情況下向申請人發放的含有特別內容的許可。這類許可的申請條件比普通更為嚴格,適用的范圍更窄。

本文認為,“特許”即“特別許可”,是許可的一種,與許可的主要區別在于對許可證申請人的身份或者資格附加了比一般許可證申請人的身份或者資格更為嚴格的條件;或者在審批的程序上更為嚴格,或者需要經過特別的批準程序,如更高一級的行政機關的批準。

在環境法律制度之一環境保護許可證制度,是指從事有害環境的活動之前,必須向有關管理機關提出申請,經審查批準,發給許可證后,方可進行該活動的一整套管理措施。它是環境行政許可的法律化,是環境管理機關進行環境保護監督管理的重要手段。

例如國家要求直接從地下或者江河、湖泊取水的單位或個人依法辦理準許取水的證明文件即取水許可證。國家對此類特別許可證的限制特別嚴格。有些國家則依據被許可的活動是否對社會和公益有害為標準把許可分為一般普通許可與特別許可。這種許可不受程序上的正當手續的保護,可以隨時因公益福利需要而限制或收回。

二、其他特許制度的介紹

(一)專利法中的特許制度

法國將專利證書稱為發明特許證書,將專利法稱為特許法;日本亦稱為特許證書以及特許法,專利局則稱為特許廳。

英國在制定第一部正式的專利法之前,也有王室恩準的特許的歷史背景。在英國與其他國家,王室為了增進公共福利,而授予特許及專賣。例如英國在14世紀,愛德華三世(1312~1377 )對外國紡織、造船、玻璃、鐵工等技術人才,授予特別制造許可。這種英國早期的恩惠制度(Royal Bounty),到了詹姆士一世(James I ,1556~1625 )以及查里一世(Charles I ,1600~1649 )時更加濫發特許證書給王室有恩之人,致使日用品的制造被壟斷,因而品質低劣、物價昂貴,導致國會于1623年正式制定保護發明創作之專利條例(Statute of onopolies),這是多數專利法書籍所稱專利制度最造的國內立法。

為了鼓勵個人的不尋常的創作思想,在中世紀,特許就有了各種實務上的發展。例如,對于礦物、森林、河川等自然資源的開采,除了需要受到國家的管制,也常有次級排他權授予個人(Secondary exclusive grants made to individual)。有學者將其歸類為一種許可證并建議稱其為現代專利之先驅(the forerunnerof modern patents)。

1594年,意大利人伽里略發明的抽水灌溉機獲得了威尼斯公國頒授的20年獨占權(exclusive right )。其申請理由是:我自己的發明,是我花費了可觀的時間和金錢的結果,如果讓我的發明成為每個人的公共財產是不公平的。專利權的取得,在極大多數國家,都要向該國主管機關,依該國專利法規定的程序與要件提出申請或者登錄后,由國家以行政處分授予專用權。因此專利權的取得是公權力運作的結果。一旦取得專用權后,即具有排他的專有實施權,權利人也可以將其作為讓與、授權的標的。專利權不但可以贈與、買賣、互易,或者以自由意思授權他人實施,也可以作為繼承的標的。因此專利權也具有私有財產的性質。

(二)BOT 特許權協議法律中的特許

BOT 是80年代以來逐漸興起的一種投資形式,目前在世界范圍內得到了廣泛應用。在我國,它已被作為引進外商投資的一種重要的新形式而備受關注。

特許權協議是指東道國政府或代表政府的授權機構與私人投資者簽訂的關于政府授權許可投資者在特許期內建造經營專屬于政府的公共基礎設施的契約文件或合同。

它是BOT 項目的基礎合同,規定了政府與投資者的權利義務,不僅是處理合同雙方關系的依據,也是投資者簽訂其它合同的依據,在整個BOT 項目中具有非常重要的作用。根據行政法學者的觀點,行政合同是指行政機關之間,或行政機關與個人、組織之間,為實現國家行政管理的某些目標,而依法簽訂的協議。

行政合同的兩個最為顯著的特點是:一是行政合同的雙方當事人中,必有一方是行政機關;二是簽訂行政合同的目的在于實施國家行政管理的目標,行政合同的內容涉及到國家和社會的公共事務。據此,本文認為,BOT 特許權協議是行政合同的一種。

(三)特許經營中的特許

特許經營又稱為特許專營、特許連鎖,源自法文和英文Franchise 一詞,其主要含義為:(1 )國王、國家或政府授予某人或團體的一些特權,如投票權、普選權或法律上對某些賦稅、地役等的豁免權;(2 )國王或政府恩準,特許某人或團體從事某個行業經營的授權;(3 )一個產品制造者對于一個或多個經銷商銷售其產品的授權。鑒于前兩種含義均屬于行政法上的含義,在此部分本文僅論及最后一層含義上的特許經營。

1960年成立的國際特許專營協會(International Franchise Association ,簡稱IFA )對特許經營的定義為:“特許經營是一種特許權授予人與被授予人間的合同關系。在這種關系中,授權人愿意或有義務對被授人的經營在諸如專有技術和培訓等方面給予不斷的支持;同時,被授人利用授權人所擁有的共同一致的商號、運作方式或方法進行經營。在這個關系中,被授人利用自有資金對自己的企業進行實質性投資。”

從法理角度分析,所謂特許經營,實際上是一種授權協議。特許經營的授權協議,其法律效力限于一定的時間和地域,被特許方在此地域與時間內享有獨家經營的權利。

三、對特許特點的總結

通過上文對幾種特許制度的介紹,本文得出下列結論:

第一,特許并不僅僅是行政法上的概念,也并不只是公法上的概念。但是即使在私法中使用特許一詞,也有著相當強的強制性色彩,對權利的申請人的要求比較嚴格,有著一定的條件的限制;即使權利人獲得權利后,仍要受到一定的條件的限制。在權利的流轉方面,要么權利被禁止流轉,要么權利的流轉要受到一定條件的限制。

第二,特許是從權利的取得角度而言的。特許是指權利的來源是經過授權機關或者權利所有人的特別許可。澄清這一點,對于比較特許與物權有重要的意義。

第三,特許具有一定私法的色彩。盡管權利的流轉要受到一定的限制,但是權利仍是可以流轉的。另外,有時權利的取得是要支付一定的對價的,這一點在特許經營中尤為明顯。在專利中,正如上文所描述的伽里略的觀點一樣,認為專利權的對價是發明人所花費的時間和金錢。

四、特許與物權制度的比較

(一)物權制度

雖然學者們對物權的定義各有不同,但是通常他們都認為物權是直接支配特定物的權利。物權尤其是所有權的內容,原本是對標的物的現實支配,但是隨著社會經濟的發展,完全發揮所有權的價值,已經不是所有權人自己所能實現的,而是將所有權的內容加以分化,物的利用價值,就以物的利用權的形態,歸屬于物的用益權人,所有人則從中收取對價(租金);物的交換價值,則以擔保權(價值權)的形態,歸屬于擔保權人,所有人則對之取得信用,獲得金錢融資的價值利益。由此,形成了用益物權和擔保物權制度。

用益物權是指供他人利用,以收取對價,即將標的物的利用價值授予他人,該他人享受標的物的利用價值的利益的權利。用益物權包括地上權、永佃權、地役權和典權。傳統的用益物權由于土地的價值較高,擁有不易,社會上對其所有權與利用價值分別歸屬于不同的權利人的支配方式,需求自然強些,因此民法對用益物權的規定,幾乎完全對土地而發,例如地上權、永佃權、地役權都是,只有典權并及于房屋。

(二)特許和物權的比較

從上文的闡述中,本文認為,特許和物權是兩個不同的概念:

首先,特許含有強制性色彩。第一,行政法上的特許的強制性是毋庸置疑的。

許可證制度的思想基礎是依法行政原則,它在廣泛的行政管理活動中發揮著保護功能。

這種保護作用的一方面即是為了保護行政機關依法行政。并且許可證制度還具有調控功能。調控功能主要是針對經濟生活的管理而言的。第二,專利法律制度本來就與行政法律制度密切相關。專利權的審批是行政機關的職能之一,因而正如前文所述,專利制度也具有強制性色彩。第三,BOT 特許權協議的一方主體是東道國政府或代表政府的授權機構。而行政合同是指行政機關之間,或行政機關與個人、組織之間,為實現國家行政管理的某些目的,而依法簽定的協議。

因而BOT 項目特許權協議是公法契約,具有行政法的色彩。第四,盡管特許經營的授權協議是私法領域里的關系,但是特許經營許方對于被特許方有著很強的控制性。市場主體有橫向關系與縱向關系兩種。反壟斷法理論認為,橫向的聯合與縱向的控制都將造成壟斷,損害市場競爭關系,因而一般為反壟斷法所禁止。但是,特許經營是一個例外。特許經營中,縱向控制性非常強:被特許方的經營內容,如商品和服務的內在質量必須嚴格按照特許方的要求,而且特許經營的外在形式,如店堂布置、記帳方式等,也必須恪守協議。因而,特性經營在這個意義上講,與傳統的私權理念、市場主體的意思自治理念有所出入,具有一定的公權關系的特征,雖然其本身并不屬于公權關系。

物權則是一個私法上的概念。雖然當今物權立法有著社會化的趨勢,但是社會化只是在某些方面而不是全部方面表現出來,而且社會化的程度也遠未達到顛覆物權私權性質的程度。私法制度是建立在所有權神圣、契約自由和過失責任這三大基石的基礎之上的,經過晚近的發展,這三大基石雖然有所松動,但是本質并沒有變化。

物權保護的仍是私的權利,這一點應該是沒有什么疑問道。私權與公權的不同之處在于,私權主要是與當事人本人有關的,與國家利益和社會利益一般并無直接關系,因此,國家對民事權利原則上持不干預態度,讓權利人自主地去處置他的權利。而公權盡管也與當事人自身的利益緊密相關,但更關系國計民生,與國家利益、社會利益密切相關,國家不可能對此持放任態度,而只能加強行政干預。

第二,我們可以看出特許和物權其實是從不同的角度而言的。特許是從權利的取得角度來說的:特許需要行政機關的特別許可,權利的申請人必須具備一定的資格、身份、條件等;特許的這個界定層次類似于物權法上權利是原始取得還是繼受取得的劃分層次。而物權則是從權利所有的角度來說的。不管權利是如何取得的,是原始取得也好,繼受取得也罷,只要權利歸屬于權利人,只要權利人可以排他性地支配特定的物,那么權利人所擁有的就是物權。

但是,這里有一點需要我們注意的是,由于有公權和私權的區分,如果權利的取得是由行政機關特許的,這里涉及到國家利益和社會利益的問題,權利在流轉方面必然會受到一定的限制或者是禁止,這就使得特許而來的權利在權利持有的時候并不能簡單地定性為傳統物權,這個問題我們在下文將會從自然資源的特許的方面進行論述。而經許可而獲得的權利則不同了。有時候,盡管權利的來源是經過行政機關的許可,例如商標許可和專利許可,但是權利一旦授予權利人后,權利的限制性相對較小(事實上,在現代社會中,由于物權的社會化,人們之間的聯系越來越緊密,權利義務的關聯越來越密切,因而不可能有完全自由的權利,也不存在完全不受限制的私權),這種權利從權利性質的角度便可歸結為知識產權。雖然知識產權不屬于物權,但是兩者都是支配性的私權,除了權利的客體不同以外,沒有本質的區別,所以也有學者將知識產權定性為準物權。

(三)自然資源法對用益權制度的借鑒

上文已經說明了在我國以及我國臺灣地區的傳統民法上,用益物權制度僅僅及于土地,只有典權制度并及于房屋。但是考察用益物權制度的歷史,我們發現“在優士丁尼法中,役權這個詞是從總體上指對他人物的最古老的古典權利。”

它只能為了某一特定的土地或某一特定的人而設立,本質上屬于所有權的一種負擔,即有役權負擔的所有人對其物的所有權受到一定的限制,但役權又不是所有權的部分權能。

羅馬法中役權包括地役權和人役權兩種,役權真正原始的類型是地役權。換言之,地役權是最早出現的一種役權,人役權的出現要晚于地役權。人役權指為特定人的利益而設的役使他人物的權利包括用益權、使用權、居住權和奴畜使用權四種,其中最主要的是用益權。用益權是指無償使用他人的物而不損壞或變更其物本質的權利。但是,在向西方民法典學習和借鑒的過程中,日本、韓國、臺灣以及我國大陸地區的民法都沒有規定用益權制度。

無論動產或是不動產,羅馬法上均將之作為用益權的標的,但原則上須為非消費物及有體物。《法國民法典》規定的用益權標的物包括各種動產和不動產,但是,在法國民法上,動產與不動產的含義已經比羅馬法廣泛,不僅包括有體物也包括無體物(無形財產),例如,營業資產、有價證券、工業產權、債權等皆可設定用益權。《德國民法典》規定的用益權標的有三類:(1 )物,即有體物,包括動產與不動產。(2 )權利。該種權利是指所有權之外的其他財產權利。如企業的份額。(3 )財產。這里的財產是特指將來可能取得的權利和現時已經享有的關于財產的請求權(現時尚無財產權),如遺產繼承權。《瑞士民法典》關于用益權的標的物以第745 條作了明文規定:“對動產、土地、權利及財產,可設定用益權。”

用益權是大陸法系他物權制度的標志性制度之一。然而,在法律制度的借鑒采納的過程中,用益權卻“消失”了。《日本民法典》是先借鑒《法國民法典》

后又借鑒《德國民法典》而制定的,但是《日本民法典》卻未規定用益權等人役權制度。臺灣地區民法也是如此。韓國民法中也沒有用益權制度。鄭玉波先生認為,《日本民法典》未設用益權等人役權是因為“人役一項該國無此習慣,且復有礙于經濟之流通,故僅取地役權。”

臺灣等地也是考慮到自己的實際情況,因而在立法模式的借鑒中,沒有采納用益權制度。

在上文,我們已經對自然資源中的特許制度與民法中的物權尤其是用益物權制度進行了比較,我們已經確定不能夠將自然資源中的特許而來的對自然資源的使用權簡單地定性為用益物權,但是將自然資源中權利簡單地稱為“使用權”又有失科學性。因為這種權利不僅僅是使用,還包含了收益的意思,如果對此稱為“用益權”則比“使用權”更具有科學性。然而由于社會經濟的發展,如果我們在此僅僅使用用益權這一概念原本的含義,那么也是不恰當的,我們不能夠直接使用它而應該對其賦予新的含義,再將其借鑒引用到我們的自然資源制度中來。

五、對自然資源法中部分特許制度的闡述

自然資源許可制度,是指在從事開發利用自然資源的活動之前,必須向有關管理機關提出申請,經審查批準,發給許可證后,方可進行該活動的一整套管理措施。它是自然資源行政許可的法律化,是自然資源保護管理機關進行自然資源保護監督管理的重要手段。自然資源許可證,從對其實施管理的范圍來看,可分為三大類。一是資源開發許可證,如林木采伐許可證、采礦許可證、捕撈許可證、野生植物采集證等;二是資源利用許可證,如土地使用證、草原使用證、養殖使用證;三是資源交易進出口許可證,如野生動植物進出口證等。

(一)礦產資源開采許可證

礦業權是非土地所有權人或非礦產資源所有權人經政府許可登記在特定的區塊或礦區勘探或開采礦產資源并獲得地質資料(有開采價值或商業價值的資料包,及礦物標本等)或礦物及其他伴生礦的權利。

探礦權是依照探礦許可證規定的區塊尋找并發現礦區擁有地質資料所有權的權利。依許可證的不同,分為排他性探礦權和非排他性探礦權。

采礦權是依照采礦許可證規定的礦區進行采掘活動并獲得礦物及其伴生礦所有權的權利。礦山的開采被視為商業行為。采礦權都是排他性獨占性的權利。 1.礦業權的客體我國法學界的通說認為,礦業權的客體為礦產資源。這種說法其實是不恰當的,因為,權利存在于客體之上,沒有客體便不可能存在權利,客體往往決定權利的質和量。在探礦權場合,礦產資源可能不存在,如果按照通說將探礦權的客體界定為一定的礦產資源,在確實不存在該特定的礦產資源時,就無法解釋探礦權盡管沒有客體也可以照樣存續的原因。第二,通說認為礦業權為物權,或者準確些說為準物權。物權、準物權均須支配其客體。礦業權所支配的,亦即其作用的,決不是單純礦產資源,必定有特定的礦區或工作區;在礦產資源埋藏于地下時,礦業權所支配的,首先是特定的礦區或工作區;在探礦權場合,若礦產資源不存在,探礦權所支配的僅僅是特定的礦區或工作區。正因如此,礦業權的客體應是特定的礦區或工作區與貯存其中的礦產資源的組合體,即特定的礦區或工作區內的礦產資源。而且,礦業權客體之一——礦產資源,具有不可再生性、分布不均勻性、隱蔽性、基礎產業性。因此,本文認為礦業權與一般的物權是有區別。 2. 礦業權與地上權的比較有的學者認為礦業權是準物權,是具有公法性質的私權,這種說法是不正確的。

采礦權不是用益物權,盡管它與用益物權中的地上權有相似之處,但也有著明顯的區別。地上權,是在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的,而使用其土地之權利。

采礦權和地上權的區別如下:(1 )它們的目的不同。地上權是以有建筑物或其他工作物或竹木為目的的物權。采礦權則不是如此。如果為了開采需要而在土地上建立礦井等,屬于建筑物,則是地上權。(2 )它們的標的不同。地上權之標的為土地,雖然隨著社會經濟的發展,有學者認為由于今日社會都市土地的利用已經趨向于立體化,因此在他人建筑物上以建筑為目的而使用其建筑物著,應有承認得設定類似于地上權之權利的必要。但這仍不同于采礦權。(3 )權利的存續與物的有無之間的關系不同。地上物的有無與地上權的存續無關,地上物存在后,固然可以設定地上權,但是如果地上物不存在,也無礙于地上權的成立。

而且地上物滅失以后,地上權并不消滅,地上權人仍然有依原來使用目的使用土地的權利。地上權人可以不自行使用土地,而將土地出租給他人使用,因為地上權以使用土地為其本質,由何人使用土地與地上權的存續并沒有關系。采礦權的產生、成立、存續則和礦物的存在有著緊密的實質性的關系。(4 )地上權可以讓與,可以作為抵押的標的。采礦權則不可以。用益物權已經完全廢除了中世紀人或身份的要素,成為純粹的財產權,因此一般而言,用益物權均具有讓與性與繼承性。

根據學者米健的考察,用益物權權利內容為:權利人對于用益物不改變其本質性質的使用與收益。如果用益之后,物的性質發生了根本性的改變,就不能稱之為用益物權。在采礦權,一旦礦產資源開采完畢,怎么能說原來的礦區沒有發生本質的改變呢?因而,采礦權不能歸屬于傳統意義上的用益物權。

(二)捕撈許可證

漁業資源許可證主要為捕撈許可證。

漁業權是以養殖、捕撈水產動物及其附屬加工產品為主要內容的排他性支配權。有學者將漁業權的性質定義為“漁業權系謂權利人獨占利用公有水面,以經營漁業之權利。”并且認為,在私人所有權支配的水面不用設置漁業權,私人所有權人或者自己或者授權他人直接從事漁業。漁業權是通過政府的特許行為取得的,即由國家設立的,漁業權因此而具有明顯的公權性質。

篇7

離婚于確定之日起解除婚姻關系,沒有溯及力,婚姻的無效為法院確認無效婚姻為自始無效,具有溯及力。以下是小編為您整理的2021最新離婚協議書簡單范本五篇,衷心希望能為您提供幫助!

離婚協議書簡單范本1男方:______,____族,________年____月____日生,身份證號碼:________________

女方:______,____族,________年____月____日生,身份證號碼:________________

雙方于________年____月認識,于________年____月____日在__________登記結婚,婚后于________年____月____日生育________個兒子(女兒),名______現夫妻感情已經完全破裂,沒有和好可能,經雙方協商達成一致意見,訂立離婚協議如下:

一、男女雙方自愿離婚

二、子女撫養、撫養費及探望權

兒子(女兒)______由______方撫養,隨同______方生活,撫養費(含托養費、教育費、醫療費等)由對方全部負責,對方應于________年____月____日前一次性支付____元給____方作為兒子(女兒)的撫養費(____方每月支付撫養費______元,____方應于每月的____日之間交到____手中或轉入指定的______銀行,賬號:____________)

在不影響孩子學習、生活的情況下,__方可隨時探望對方撫養的孩子(男方每月可探望兒子(女兒)一次或帶孩子外出游玩,但應提前通知撫養孩子一方,撫養孩子一方應保證另一方每月探望孩子的時間不少于一天。)

三、夫妻共同財產的處理

(1)存款:雙方名下現有銀行存款共______元,雙方各分一半,為______元。分配方式:各自名下的存款保持不變,但男方(女方)應于________年____月____日前一次性支付____元給女方(男方)

(2)房屋:夫妻共同所有的位于____________的房地產所有權歸___方所有,過戶費有___方負責;取得房屋所有權的一方應補償另一方___元,于簽訂協議后____個月內付清。

(3)車:夫妻共同所有的一輛汽車歸_______方所有,取得汽車所有權的一方應補償另一方___元,于簽訂協議后__個月內付清。

(4)生意:以_______方為法人的商業活動,由_______方全權處理,任何盈利與債務都與另一方無關。

(5)其他財產:婚前雙方各自的財產歸各自所有,男女雙方各自的私人生活用品及首飾歸各自所有(附清單)

四、債權與債務的處理

雙方確認在婚姻關系存續期間沒有發生任何共同債務,任何一方如對外負有債務的,由負債方________承擔。(______方于________年____月____日向____所借債務________元由______方________承擔)

五、一方隱瞞或轉移夫妻共同財產的責任

雙方確認夫妻共同財產在上述第三條已作出明確列明。除上述房屋、家具、家電及銀行存款外,并無其他財產,任何一方應保證以上所列婚內全部共同財產的真實性。

本協議財產分割基于上列財產為基礎,任何一方不得隱瞞、虛報、轉移婚內共同財產或婚前財產。如任何一方有隱瞞、虛報、轉移除上述所列財產之外的財產,或在簽訂本協議之前___個月有隱瞞、虛報、轉移的,另一方發現后有權取得對方所隱瞞、虛報、轉移財產的全部份額,并追究相關法律責任,且隱瞞、虛報、轉移財產的一方無權分割該部分財產。

六、違約責任的約定

任何一方不按本協議約定期限旅行支付款項義務的,應付違約金____元,于知道違約事實后一個月內付清。

七、經濟幫助及精神賠償

因女方(男方)生活困難,男方(女方)同意一次性支付補償經濟幫助金____元給對方。鑒于____方要求離婚的原因,____方應一次性補償對方精神損害費____元。上述男方(女方)應支付的款項,均應于________年____月____日前支付完畢。

八、本協議一式三份,男、女雙方各執一份,婚姻登記機關存檔一份,自婚姻登記機頒發《離婚證》之日起生效。

九、如本協議生效后在執行中發生爭議的,雙方應協商解決,協商不成,任何一方均可向相關人民法院起訴。

男方:________________女方:________________

________年____月____日________年____月____日

離婚協議書簡單范本2協議人(男方):身份證號:

協議人(女方):身份證號:

協議人為明確婚前婚后雙方財產所有權、債權債務承擔及其他與財產權益相關的法律事宜,經雙方平等自愿協商,特作如下協議:

一、雙方婚前各自名下的財產,不論雙方在訂立本協議后是否結婚,均歸各自所有,另一方無論在任何條件下,均無權主張分割。

截止到協議簽訂時,男方名下已有的婚前財產包括但不限于以下財產:

(一)不動產:

(二)動產:

截止到協議簽訂時,女方名下已有的婚前財產,包括但不限于以下財產:

(一)不動產:

(二)動產:

二、協議人雙方婚后實行財產分別制,即婚后各自的財產收入、所得、購置的動產、不動產歸各自所有,包括但不限于以下婚后取得的:

以上一方財產所得另一方無權以“夫妻共同財產”為由主張分割,完全由取得一方占有、使用、收益和處分,行使完全財產所有權。基于一方名義購得的財產所附權利義務完全由一方享有和承擔,與另外一方無關。如在以一方名義購置不動產時,可由一方以自己名義簽訂買賣合同及貸款,該不動產所有權利義務以及產權完全由一方享有和承擔,與另一方無關,若有必要,另一方有義務協助購買方辦理抵押貸款手續。一方婚前婚后的房屋貸款還貸部分,另一方不得再作為共同財產予以分割。

三、婚前婚后,雙方各自的債權債務由各自享有和承擔。若在婚后借債,任何一方在形成債務時,有向債權人告知“夫妻婚內財產分別制”的義務,即明確告知債權人,所借財物還債責任僅由借款借物人一人承擔,與配偶無關,配偶不承擔連帶責任,并保證債權人在知悉此事實前提下出借財物,否則,若由于保護善意第三人利益原因,致使非借款借物一方承擔連帶責任時,出借方應按另一方承擔和履行連帶義務的雙倍向另一方支付補償金。

四、為保證雙方婚后共同生活所需經濟支持,雙方婚后可就夫妻共同財產的范圍、用于存放共同財產的銀行賬戶等事項進行書面約定,該書面約定作為本協議的附件,同本協議具有同等效力。

五、雙方所生子女的開支由雙方承擔,具體承擔的數額和比例可由雙方在子女出生后另行書面約定。該書面約定作為本協議的附件,同本協議具有同等效力。

六、本協議雖名為“婚前財產約定協議”,但不影響協議中關于子女撫養、婚后財產處理等本協議約定相關事宜的效力。

七、在履行本協議的過程中若發生爭議,雙方應協商解決。協商不成,任何一方有權向本協議簽訂地的法院起訴。

八、本協議一式三份,雙方各執一份,公證處存檔一份,自雙方簽字后生效。

男方(簽字):女方(簽字):

年月日

離婚協議書簡單范本3甲方(男方)姓名:______性別:______身份證號碼:______住址:______

乙方(女方)姓名:______性別:______身份證號碼:______住址:______

甲乙雙方于______年______月______日在______市____區民政局登記結婚,甲乙雙方無財產、無子女。現因雙方____不和,導致夫妻雙方感情已然完全破裂,已無法繼續共同生活,故雙方自愿離婚并達成以下協議:

第一條甲乙雙方自愿協議離婚。

第二條子女撫養

甲乙雙方在婚姻關系存續期間沒有子女,故不涉及子女撫養事宜。

第三條夫妻共同財產的分割

甲乙雙方在婚姻關系存續期間沒有共同財產,故不涉及分割共同財產。

第四條甲乙雙方婚前個人財產的確認

1.甲方婚前個人財產歸甲方個人所有

2.乙方婚前個人財產歸乙方個人所有

第五條債權債務的處理

1.甲乙雙方在婚姻關系存續期間無共同債權、債務,故不涉及分割處理夫妻共同債權債務。

2.如甲方或乙方存在個人債權債務,則由該方自行承擔,另一方不負任何形式的法律責任。

第六條一方隱瞞或轉移夫妻共同財產的責任

甲乙任何一方不得隱瞞、虛報、轉移婚內共同財產或婚前財產。如任何一方

有隱瞞、虛報、轉移、抽逃除上述個人婚前財產外,另一方發現后有權取得對方所隱瞞、虛報、轉移的財產的全部份額,并追究其隱瞞、虛報、轉移財產的法律責任,虛報、轉移、隱瞞方無權分割該財產。

第七條幫助

因生活困難,______同意一次性支付補償經濟幫助金______元給______。上述應支付的款項,均應于______年______月______日前支付完畢。

第八條違約責任的約定

任何一方不按本協議約定期限履行支付款項義務的,應付違約金元給對方(按支付違約金)。

第九條協議生效時間的約定

本協議一式三份,自婚姻登記機頒發《離婚證》之日起生效,甲乙雙方各執一份,婚姻登記機關存檔一份。

第十條爭議解決辦法合同范本

如本協議生效后在執行中發生爭議的,雙方應協商解決,協商不成,任何一方均可向人民法院起訴。(以下無正文)

甲方(簽名):______乙方(簽名):______

______年______月______日______年______月______日

離婚協議書簡單范本4協議人:張__,女,19__年8月8日出生,住廣西貴港市幸福路__號。

協議人:李__,男,19__年9月9日出生,住廣西貴港市幸福路__號。

協議人張小雨、張志明雙方于20__年8月8日在貴港市港北區婚姻登記處辦理結婚登記手續。20__年3月6日婚生女兒李小明出生。因雙方性格不合,夫妻感情已完全破裂,決定協議離婚。現雙方協議如下:

一、張__與李__自愿離婚。

二、女兒李小明由張小雨撫養,另張志明每個月支付600元的撫養費。

1、撫養費包括生活費、醫療費、教育費用等。

如果子女撫養期間產生一次性大額支出的,雙方再協商解決;

2、撫養費支付時間和方式,如果一方不能夠按時支付的,每天加收3%的賠償金。

3、撫養費支付到子女年滿18周歲,超過18周歲以后,確實由必要支付撫養費時,雙方協商確定數額和支付時間;

4、離婚后一年內子女戶口遷到一方,另一方應協助辦理,如果不協助,則賠償損失50000元人民幣。

5、離婚后另一方戶口一年內遷出,如果超過該時間的,按日支付補償金50000元。

6、離婚后,一方未經另一方書面同意,不得改變子女的姓氏,擅自改變的,應及時恢復原來的姓氏,并一次性支付賠償金20000元。

三、雙方夫妻共同財產清單如下:

1、房屋,分割辦法;

2、存款,分割辦法;

3、家具電器,分割辦法;

4、股票、基金,分割辦法;

5、汽車,分割辦法;

6、其他投資、財產,分割辦法。

四、夫妻共同債權及債務:

1、雙方共同債權,分割辦法;

2、雙方共同債務,分割承擔辦法。

五、探望權行使辦法:

1、探望子女的時間;

2、探望子女的方式;

3、探望子女的地點;

4、爺爺、奶奶探望權的行使;

六、其他問題約定:

七、本離婚協議一式叁份,雙方各執一份,婚姻登記機關存檔一份,在雙方簽字,并經婚姻登記機關辦理相應手續后生效。

協議人:

協議人:

協議簽訂日期:

離婚協議書簡單范本5男方:__,__年_月_日出生,住__市___路___號,身份證號:__________________。

女方:__,__年_月_日出生,住__市___路___號,身份證號:__________________。

注釋:身份信息應當與身份證、護照上的信息一致,其中最重要的信息為身份證號碼,應準確填寫。

男女雙方于__年_月_日在__民政局辦理結婚登記手續。因雙方性格不合,夫妻感情破裂,無法繼續共同生活,已無和好可能。現雙方就自愿離婚一事達成如下協議:

作者注釋:寫明何時何地領取結婚證。

一、為避免輕率離婚、沖動離婚,維護家庭穩定,男女雙方平等協商一致自愿離婚。雙方自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起30日內,任何一方不愿離婚的,可撤回離婚登記申請。冷靜期結束后三十日內,雙方應當親自到婚姻登記機關申請發給離婚證。

《民法典》第一千零七十七條?自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起三十日內,任何一方不愿意離婚的,可以向婚姻登記機關撤回離婚登記申請。

前款規定期限屆滿后三十日內,雙方應當親自到婚姻登記機關申請發給離婚證;未申請的,視為撤回離婚登記申請。

本條規定的離婚冷靜期適用于登記離婚,雖未對訴訟離婚中冷靜期制度作出明確規定,但司法實踐中對此已經作了積極探索。

在總結各地法院探索離婚冷靜期的基礎上,人民法院于2018年7月18日印發《關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見(試行)》,其中第40條規定,人民法院審理離婚案件,經雙方當事人同意,可以設置不超過3個月的冷靜期。

在冷靜期內,人民法院可以根據案件情況開展調解、家事調查、心理疏導等工作。冷靜期結束,人民法院應通知雙方當事人。

但因訴訟離婚冷靜期制度并非法定制度,在適用中應注意以下幾點:

一是尊重雙方當事人意愿,以雙方當事人同意為前提;

二是可以根據案件情況靈活設置冷靜期制度,最長不超過3個月;

三是冷靜期內法院需要有作為,進行必要的調查、調解等,以進一步查明案件事實,對是否判決離婚作出更為精準的判斷。

摘自《民法典婚姻家庭繼承編理解與適用》

二、雙方不存在家庭暴力等不適宜離婚冷靜期的情形,自愿離婚是雙方冷靜思考、妥善抉擇的結果,既能保障雙方的離婚自由,又能保障雙方作出正確抉擇,雙方綜合考量并作出了保護好未成年子女和雙方其他家庭成員利益的相關方案。

由于離婚問題事關重大,應當允許當事人反復考慮、協商,只有在雙方最終達成一致意見并到婚姻登記機關或者人民法院自愿辦理協議離婚手續時,所附條件才可視為已經成立。

故,如果雙方自愿協議離婚并簽訂《離婚協議書》,但未辦理完成離婚登記手續的,《離婚協議書》雖成立但沒有生效,協議內容對夫妻雙方不產生法律約束力。

若一方提起離婚訴訟,該《離婚協議書》不能作為法院處理離婚案件的依據。

《民法典》規定的“離婚冷靜期”內雙方雖前往婚姻登記機關簽訂《離婚協議書》,但若因一方撤回申請或未在規定期限申請發給離婚證視為撤回申請的,均屬于未完成離婚登記。

此時,因“離婚”的前提條件未成立,雙方簽訂的離婚協議未生效,故該協議內容對雙方不具有法律約束力。

三、雙方婚前已經履行了如實、妥善和完整的告知義務,不存在婚前隱瞞重大疾病等導致婚姻基礎關系無效或者可撤銷的情形。

《民法典》第一千零五十一條有下列情形之一的,婚姻無效:

(一)重婚;

(二)有禁止結婚的親屬關系;

(三)未到法定婚齡。

四、子女撫養

1、男、女雙方育有一【子/女】,姓名為,身份證號為:。

2、雙方同意,兒子/女兒__由女方/男方撫養,由男方/女方每月給付固定撫養費___元,每月__號前付清,直至孩子完成大學學歷,男方/女方同意每隔3年上調固定撫養費%。

孩子醫療費、學費、輔導班培訓費等各項費用,由雙方各負擔50%,男方/女方應在女方/男方出示上述費用票據后一個月內支付。

注釋:需明確子女直接撫養方及對方支付撫養費的方式。需要注意,應明確固定撫養費及大額支出的撫養費的項目、數額、支付方式及支付時間等。

此外,目前孩子一般會讀到大學本科甚至研究生,對撫養費支付期限,建議不要以成年為標準,而以完成特定學歷為標準。

3、在不影響孩子學習、生活的情況下,男方/女方可隨時探望由女方/男方直接撫養的孩子,次/每月。

但應提前日通知女方/男方,協商具體地點及接送方式。若孩子大于歲的,應征求孩子的意見,在孩子同意的情況下,探望次數和時間都可適當延長,但最長應不超過天。

若女方/男方無正當理由,妨礙男方/女方行使探望權的,應承擔賠償金。

注釋:探望權是法定權利,任何人都不能剝奪,該條款的約定既是對非直接撫養方探望權的保護,也有利于孩子的健康成長。

約定侵害探望權的具體后果,能讓該條款更具操作性和約束性,具體后果雙方可協商確定。

4、目前存在賬戶的錢及純金吊墜等首飾歸孩子所有,在本協議簽訂之日,應將銀行卡及相關物品交給女方/男方保管,女方/男方保證應為孩子利益而使用,不得擅自挪用。

注釋:目前很多孩子都已經是個小富翁,過年收的壓歲錢,長輩贈送的金銀首飾可能是筆不小的財富,建議明確此類物品歸孩子所有,雙方均不得占有和挪用。

五、財產分割

1、【存款】雙方婚姻關系存續期間,目前共有存款元,其中男方賬戶元,女方賬戶元,雙方同意,方在本協議簽訂之日起3日內給付方元。

注釋:夫妻雙方一方理財當家是常見的現狀,另一方往往不知道有多少存款以及存在哪里,該條款簡單來說就是算總賬,有多少錢,存在哪里,怎么分。

2、【房產】雙方有夫妻共同財產坐落于__路__小區__室商品房一套,價值人民幣__萬元,現協商歸女方/男方__所有,由女方/男方一次性給付男方/女方__現金__萬元,此款項在本協議簽訂后的7天內付清;

此房內的家用電器及家具歸女方/男方__所有。

產權證業主姓名變更手續自離婚后一個月內辦理,男方/女方必須協助女方/男方辦理變更的一切手續,過戶費用由女方/男方負擔。

注釋:房產分割的形式有很多,一般而言,若只有一套房屋,一般為一方拿房,對另一方給予金錢補償,或是將房屋出售,將房款分割。

需要注意,若房屋房貸尚未還清,可能銀行或不動產登記中心無法辦理產權證更名手續,建議事先咨詢銀行及當地不動產登記中心。

若無法變更,雙方應協商延長產權變更登記手續,或以其他方式分割房產。

此外,目前比較普遍的做法是將房產贈與孩子,待孩子成年后辦理過戶手續,在孩子成年前,直接撫養孩子一方享有居住權。

這種分割方式是可行的,且該贈與一般不可撤銷。但孩子成年周期較長,另一方有新的生活伴侶后,往往會一起住到該房屋,容易引起糾紛,因此采取這種分割方式應慎重考慮并應對房屋使用權作出詳細約定。

3、【戶口】男方應在個月內遷出戶口。

注釋:離婚后戶口可以遷移至房產所在地或投靠直系親屬,一般憑《戶口簿》《離婚證》《不動產權證》、親屬關系證明或民警調查證明等有效證明到遷入地派出所窗口辦理。

如一方當事人不愿交出原戶口簿,經公安派出所動員說服無效的,可按判決或調解書辦理分戶或遷轉手續,并在戶口登記簿上注明分戶日期和原因。

4、【車輛】雙方目前有牌汽車一輛,車牌號為,登記在女方/男方名下,該車輛離婚后由男方/女方所有,男方/女方一次性補償元給女方/男方,于簽訂本協議之日起日內支付,女方/男方在收到補償款后一個月內配合男方/女方辦理變更登記手續。

注釋:車輛的分割并不復雜,由于車輛二手出售往往會有較大貶值,建議采取一方拿車,對另一方給予適當金錢補償的分割方式。

若是車輛登記人拿車,則不需要變更手續,該條款可進行簡化。

5、【股權】男方/女方持有的公司%股權,在離婚后仍歸男方/女方所有,男方/女方就此向女方/男方支付人民幣元補償款,該款項于雙方領取離婚證之日起日內一次性支付完畢。

注釋:此處仍采取較為簡單的一方持股,一方獲得補償的分割方式,考慮到直接分割股權涉及其他股東過半數同意、優先購買權、股權變更登記、公司運營權掌控等較為專業的問題,建議此類情形咨詢專業人士。

6、【虛擬財產】各網絡平臺具有財產權益的網絡賬號歸方所有,并可以繼續使用原有名稱,每個季度或年度向另一方支付不低于對應的收益元,且每年底應按照平臺官方統計收入的%向另一方分紅。

注釋:《民法典》第一百二十七條明確提出了網絡虛擬財產也屬于財產。如比特幣、支付寶的賬號、網游里的各式裝備、網上店鋪等,網絡財產的獲得,往往經過持有人的勞動、真實財物的付出(如購買游戲點卡)、市場交易(如玩家之間買賣游戲裝備),具備一般商品屬性,應當受到平等保護。

六、債務分割

雙方確認,年月向的借款10萬元為夫妻共同債務,到期后雙方各自承擔50%。今后若發現其余債務,應由借款人本人承擔,與另一方無關。

若因男方/女方對外借款導致女方/男方承擔責任的,一方在支付完畢后可隨時向對方全額追償,逾期支付的,應按年利率%支付利息。

《民法典》第一千零六十四條夫妻雙方共同簽名或者夫妻一方事后追認等共同意思表示所負的債務,以及夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務,屬于夫妻共同債務。

夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務,不屬于夫妻共同債務;但是,債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產經營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。

因此原則上個人債務不再推定為夫妻共同債務,因此各自的債務一般不需要對方承擔。

但需注意,實際為夫妻共同債務,但卻以個人名義欠債的,在協議中應明確約定該債務為夫妻共同債務,避免一方單獨償還債務而無法追償。

七、不得轉移隱瞞財產

本協議書財產分割基于上列財產為基礎。任何一方不得隱瞞、虛報、轉移婚內共同財產或婚前財產。

如任何一方有隱瞞、虛報除上述所列財產外的財產,或在簽訂本協議之前二年內有轉移、抽逃財產的,另一方發現后有權取得對方所隱瞞、虛報、轉移財產的全部份額,并追究其隱瞞、虛報、轉移財產的法律責任,虛報、轉移、隱瞞方無權分割該財產。

《民法典》第一千零九十二條夫妻一方隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產,或者偽造夫妻共同債務企圖侵占另一方財產的,在離婚分割夫妻共同財產時,對該方可以少分或者不分。

離婚后,另一方發現有上述行為的,可以向人民法院提起訴訟,請求再次分割夫妻共同財產。

可通過協議約定的方式對隱瞞、轉移財產的行為進行約束,將來若是發現,全額歸另一方,作為對隱瞞、轉移財產的處罰。

八、違約責任

任何一方不按本協議約定期限履行支付款項義務的,應按照年利率%支付違約金,并賠償對方因此遭受的其他損失(包括但不限于訴訟費、律師費、公證費、鑒定費、評估費、差旅費等)。

約定逾期付款的違約責任,并約定維權費用的承擔,起訴的律師費才能由敗訴方承擔。

九、送達地址

該協議載明的雙方(各方)通訊地址可作為送達催款函、對賬單、法院送達訴訟文書的地址,因載明的地址有誤或未及時告知變更后的地址,導致相關文書及訴訟文書未能實際被接收的、郵寄送達的,相關文書及訴訟文書退回之日即視為送達之日。

男方地址:

女方地址:

法院在向被告(通常是借款人、保證人等)郵寄送達相關法律文書時,往往出現郵寄送達因“原址查無此人”“遷移新址不明”“原寫地址不詳”等原因被退回。

如果無法送達,法院通常會采用公告方式進行送達。而公告送達會造成訴訟周期延長等后果。

十、約定管轄

如本協議生效后在執行過程中發生爭議的,雙方應協商解決,協商不成,任何一方均可向___人民法院起訴。

十一、協議份數及生效

本協議一式三份,自婚姻登記機關頒發《離婚證》之日起生效,雙方各執一份,一份交婚姻登記處

篇8

(沈陽職業技術學院,遼寧沈陽110045)

【摘要】隨著人們生活水平的提高,旅游逐漸成為人們生活的重要部分。旅游業的發展提高了國民經濟水平,但是也出現了一些問題。2013年,我國出臺了《旅游法》,在很大程度上解決了許多問題,為旅游業的發展創造了有利條件。將對《旅游法》對旅游者合法權益的保障進行分析。

關鍵詞 《旅游法》;合法權益;原因分析;措施

《旅游法》的宗旨是維護旅游者的合法權益,具體表現是:明確規定旅游者的權利和維權途徑。實施《旅游法》后,有效地維護旅游者的合法權益,規范市場秩序,推動旅游業的穩定發展。

1旅游者權益受害原因

第一,旅行社。有的旅行社為了吸引顧客,提高經濟效益,夸大其詞,顧客簽訂合同之后,發生合同上的規定與自己了解的事實存在很大的出入,這種做法侵害了游客的公平交易權和知情權。同時,在旅行合同的過程中,許多旅行社都降低了服務等級,擅自添加或者刪減某些項目,并收取不正當費用。由于旅游合同是由旅行社制定的,有的旅行社會添加一些霸王條款,從而損害了游客的合法權益。

第二,導游。導游是整個旅游的重要因素,與旅游者關系最密切。但是導游也是侵害旅游者合法權益的常見因素,比如,擅自增加購物次數、更改旅游計劃、強迫消費等,這些行為使旅游者的合法權益遭到嚴重破壞,甚至對整體旅游業的發展都產生了不利影響。

第三,相關部門。因為飯店、景區或者交通部門和旅游公司出現糾紛,或者服務與合同規定不符,這些都會損害旅游者的合法權益,但是由于旅游者個人和這些相關部門沒有直接合同關系,所以增加了維權難度。有時因為司機與交通公司出現糾紛,導致游客滯留在半路,從而危害了游客的合法權益。

2《旅游法》相關權益規定

第一,旅游者的權利保護。為了維護旅游者的合法權益,《旅游法》對旅游者的權利進行了全面具體的規定。旅游者有權要求旅行社按照合同的相關規定履行職責,提供服務;旅游者在簽訂合同時,具有自主選擇旅游服務的權利。旅游者在旅游過程中遇到危險時,旅游者有權請求保護,擁有保護權,當旅游者的人身、財產和合法權益受到侵害后,有權獲得賠償權。對于旅游者中的特殊群體,如殘疾人、婦女、孩子等,享有優惠權利。

第二,旅游者知情權的相關問題。包價旅游是一種常見、易受到侵害的合同。如果旅游者對合同中的細節不甚了解,其合法權益容易受到侵害。因此,《旅游者》對旅游者的基本權利進行明確規定,并對旅游者簽訂包價合同的知情權進行了明確規定。

在簽訂包價合同時,旅行社應該向旅游者詳細地講述旅游過程中各種細節和事項,主要包括旅游者行程安排、各景點具體內容和時間、食宿、服務交棒、交通等服務標準,還有參觀各景區、娛樂項目需要支付的費用,旅游過程中旅游團成員人數、費用繳納方式,當旅游者和旅行社發生沖突時,解決糾紛的方式,在旅行過程中需要注意的安全事項,如果旅行目的地是國外,旅游者需要注意當地的風俗習慣,宗教禁忌以及相關法律等。因此,旅行者在旅游過程中,在享有權利的同時也必須履行相應的業務,這樣當自己合法權益遭到侵害時,能夠有效地維護自己的合法利益。

3保護旅游者合法權益的建議

第一,加強旅游立法,從法律上維護旅游者的合法權益。完善旅游相關法律,可以從以下方面努力:首先,制定旅游基本法。西方發達國家基本都制定了旅游基本法,如德國、法國、比利時等,從法律上維護旅游者的合法權益。因此,我國也應該盡快出臺相關法律,明確規定旅游事業的相關政策、旅游主體的職責和權利、根本宗旨以及原則等。另外,該基本法應該明確規定,旅游者的合法權益受到法律的保護,并列出旅游者的權利。

其次,旅游合同有名化。隨著旅游業的不斷發展,傳統的法律法規已經不適應旅游合同這種新型的商業關系,不能公正地處理旅游合同糾紛。因此,各國在旅游法中增加了大量調整旅游合同的法律,建立完善的旅游合同制度。比如日本、美國、法國等。目前,我國正在起草民法典,可以將旅游合同編入民法典中。

旅游合同屬于格式合同,各國都制定了法律對其進行規范。我國可以借鑒日本、法國等國家的做法,以規章形式制定標準旅游合同條款,明確規定旅游雙方的責任和權利,公平合理,不僅需要維護旅行社的權益,也需要維護旅游者的合法權益。在實踐中,要求旅行社嚴格執行這種標準旅游合同,各級旅游管理部門需要對其進行嚴格監管。采取合同化管理方式,提高了旅游雙方關系的確定性,維護旅游者的合法權益,穩定旅游市場秩序,推動旅游業的長遠發展。

第二,采用有效的管理手段,加強對旅游產業的監管,完善旅游管理機制。旅游監管部門應該嚴格按照相關法律,加強對旅行社和導游人員的監管,積極做好年度檢查工作。同時,以暗訪或明察的方式進行抽查,加強對旅游行業的監管。同時,旅游監管部門需要找出自身原因,從以下方面努力:規范旅游合同;要求旅行社建立科學的導游薪金制,對導游人員的返回傭金比例以及勞動報酬進行明確規定;嚴厲查處無照經營的旅行社;提高旅行社的準入門檻,提高導游人員的專業素質和道德素質,對違法導游人員進行嚴厲的懲處;不斷完善旅游服務質量公告制度,建立完善的旅游信息查詢體系。

第三,建立健全旅游行業自律機制,從根源上杜絕不法行為的發生。行業自律是通過組織發揮效用的,旅游業組織的職能是維護旅游業的合法權益,推動旅游業的長遠發展,提高旅游行業的服務質量。目前,我國旅游組織還處于初步發展階段,我國可以借鑒日本等國家的做法,在未來的《旅游基本法》中對旅游行業組織做出專章規定。規定旅游組織具有從事培訓、監督、資格評定以及行業內協調等職能,妥善處理旅行社和旅游者之間的關系,調節二者間的糾紛,并受理部分投訴等職能。

4總結

綜上所述,根據《旅游法》的規定,旅游者享有知情權、選擇權等基本權利,旅游者的合法權益受到法律的保護。但是由于受到旅行社、導游、法律不完善等因素的影響,旅游者的合法權益受到侵害。因此,加強旅游立法,從法律上維護旅游者的合法權益,采用有效的管理手段,加強對旅游產業的監管,完善旅游管理機制,建立健全旅游行業自律機制,從根源上杜絕不法行為的發生,推動旅游行業的長遠發展。

參考文獻

[1]王旭.解讀《旅游法》對旅游者合法權益的保障[J].法制與社會,2014,11(16):67-68.

[2]劉莉,王泓.論《旅游法》對旅游者合法權益的全面保障[J].安徽警官職業學院學報,2013,11(5):41-42.

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