時間：2023-03-10 14:49:32
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發表網為您精選了8篇訴訟機制論文，愿這些內容能夠啟迪您的思維，激發您的創作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
調解制度是指經過第三者的排解疏導，說服教育，促使發生糾紛的雙方當事人依法自愿達成協議，解決糾紛的一種活動。在西方國家，調解被認為是最常見也是最重要的一種ADR。如在美國90％以上的糾紛是通過非訴訟程序解決的，其中調解所占比例最高。在我國，調解也是訴訟之外應用最廣泛、種類最多樣的一種糾紛解決方式。
二、構建符合我國國情的訴訟外糾紛調解機制之必要性
1、建立、完善調解體系解決糾紛的需要。調解作為化解社會糾紛的基本手段，有狹義與廣義之分，狹義上的調解，即訴訟調解，是與審判相并行的一種民事審判機制，是訴訟中調解，屬于狹義的司法調解。廣義上的調解，除了狹義訴訟調解外，還包括所有訴訟外糾紛調解手段，如人民調解、行政調解、仲裁調解等。作為解決社會矛盾、糾紛的基本手段之一的調解，是以消除當事人之間的對立與對抗為目的，能及時、徹底地治療和補救被糾紛破壞的社會關系，是重要的社會管理手段與工具。
2、銜接、互補訴訟內調解方式的需要。訴訟外調解作為與訴訟內調解相對的概念，二者在調解主體、調解性質、調解協議書的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調解的調解主體是除審判人員以外的第三人，而訴訟中調解的主體為法院或審判人員；訴訟外調解無須融于和受限于訴訟審判中，具有自身獨立性，調解的內容主要依賴當事人的自覺履行，調解協議書的效力較弱，不履行調解協議內容的，可以通過法院調解或裁判，而訴訟中調解是以審判權為基礎的調解，是司法機關對雙方矛盾糾紛進行裁決前最后一次謀求雙方達成一致的審判活動，是在法院或法官的主持和參與下進行的，調解協議書經雙方簽字送達后即具有法律強制執行力，除非調解內容違法或違背當事人的真實意志。
3、構建多元化糾紛解決機制，實現社會和諧的需要。調解將講法與說理相結合,最大限度地體現了當事人的處分權,有利于徹底化解社會糾紛,在維護社會穩定,實現社會和諧的過程中發揮著重要作用。近年來，受一些觀念的影響，行政調解、人民調解、仲裁調解等訴訟外糾紛調解機制的功能受到了很大的制約，大量糾紛涌入法院，不僅增加了法院負擔，也使矛盾難以迅速地化解，增加了社會不安定因素。
三、構建我國的訴訟外糾紛調解機制
借鑒國外的非訴訟糾紛解決機制的成功做法，結合我國的調解經驗與國情，筆者以為，構建我國的訴訟外糾紛調解機制，應圍繞調解體系網絡、具體的制度運作等方面，從以下四個層次入手。
（一）法院附設調解
1、法院附設調解與法院訴訟調解的區別。法院附設調解不同于我國目前正大力鼓勵的訴訟中調解。雖然兩者都體現了法官審判權和當事人處分權的相互作用，都是為了盡量平衡解決當事人糾紛，防止訴訟過于遲延，避免訴訟費用過于高昂，獲得審判的法律效果和社會效果雙贏等目的，但是，二者在性質和程序結構特征上存在較大的差別：訴訟中調解是以法院名義代表國家正式行使居中裁斷的審判權；依法設立的法院附設調解本質上屬于一種授權性的，受當事人處分權和法院審判權雙重制約的訴訟外程序。
2、法院附設調解的具體制度建構。法院附設調解是適合我國國情的一種重要的訴訟外糾紛解決機制，建議可以先選擇在幾個區縣人民法院推行以人民調解員、律師、人民陪審員、退休法官等為調解人或公斷人的審前調解試點，然后再逐步推廣。
（二）行政附設調解
1、行政附設調解概述。行政附設調解是由國家行政機關或準行政機關所附設，包括行政申訴、行政調解、行政裁決、勞動爭議調解、等。行政附設調解也應同法院附設調解和民間調解一樣，均應在查明事實、分清是非、明確責任的基礎上，說服當事人互諒互讓，依照法律、法規及有關政策的規定，讓雙方當事人自愿達成協議解決爭端。因此，合法和自愿是調解必須遵守的原則。但筆者認為，為構建行政附設調解制度，交通事故損害賠償糾紛、醫療事故糾紛、拆遷裁決等有待進一步完善。
2、行政附設調解的程序啟動與效力。為了充分發揮行政附設調解的重要功能和積極作用，應當對行政附設調解的程序啟動和效力問題作出明確的法律規定：一是行政調解的啟動方式。根據是否依申請可分為依申請的行政調解和依職權的行政調解。依申請的行政調解，指法律沒有規定必須經過行政調解，而是只規定糾紛當事人可以依法向行政機關申請調解。
（三）民間調解
筆者把法院、行政機關以外的組織或個人所主持自治性的調解統稱為民間調解。民間調解類型多、內容廣，為了更充分的發揮當事人的主觀能動性，法律不能管得太多太死。我們只能從宏觀上構建一個法治框架：可以按照行政區劃設置相應的調解機構為當事人提供免費調解（當然，也可以收取必要的管理費用）；建立由國家和政府按比例負責的資金制度（也可吸收社會資金）；由調解法對調解人的資格和培訓進行規定。可以借鑒它國的經驗對受案范圍進行規范，為了充分體現對當事人選擇權自決權的尊重，法律可以規定，當事人是否到調解中心完全自愿。對于調解書的法律效力，可分兩種情況規定：在調解中心調解的，具有強制執行效力；未在調解中心調解的視情況而定，若當事人進行了公證，則具有強制執行力，除非當事人有相反證據證明該公證違法或者內容不真實。如果沒有進行公證，則不具有強制執行力。
（四）調解—仲裁
調解—仲裁是糾紛當事人基于對金錢或時間的考慮，通過簽定協議達成合意，規定一旦調解無法就所爭議事項達成和解協議時，可以賦予調解人轉向仲裁人角色的權力，并據此作出一個具有拘束力的裁定，是將仲裁和調解、和解相結合的一種全新糾紛解決機制。仲裁和和解、調解是不同的糾紛解決方法，但是，“目前，世界上存在一種正在擴展著的文化，它贊成仲裁與調解相結合。這一文化長期以來存在于東方，現在正在以這樣或那樣的方向向西方和世界其他地區擴展。
仲裁與調解相結合作為解決糾紛的一種特別方式，與單獨的調解具有根本的區別。在仲裁與調解相結合時，主持調解的調解員就是同一案件仲裁庭的仲裁員；同時，將仲裁方式和調解方式實行有機結合，即調解成功，則仲裁庭可以依據和解協議作出裁決書結案；調解不成，則仲裁庭可以恢復仲裁程序繼續進行仲裁審理。調解并非仲裁的必經程序，不能帶有任何強制性。調解—仲裁糾紛解決模式將調解與仲裁相結合，充分發揮各自的優點，能促使糾紛得以更快更經濟地解決。隨著社會的發展，這種結合顯示出越來越強大的生命力。
參考文獻：
行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政性為侵犯其合法權益，依法向人民法院提訟，由人民法院作出裁判的訴訟活動。依照《中華人民共和國行政訴訟法》的規定，人民法院審理行政案件，不適用調解，從結案方式上只有判決、裁定等，沒有設定調解的方式。司法實踐中證明，人民法院審理行政案件，如果單純依照行政訴訟法的規定，只審查行政行為是否合法就依法作出裁定，就案辦案的話，從法院本身來講，不利于化解矛盾糾紛，還有可能促進矛盾激化，不利于處理行政機關、行政相對人、人民法院之間的關系，不利于促進社會的和諧。在行政審判實踐中，簡單地通過裁判解決行政爭議，有時不僅不能做到案結事了，還有可能使矛盾加劇，尋求多元化行政糾紛解決機制成為行政審判工作的重大課題。
一、建立行政訴訟和解制度的現實意義
行政訴訟是一種社會糾紛的解決機制，和解協調無疑是一種解決糾紛的有效手段。同時，這種協調制度建立在法院依法核準的基礎上，能確保國家利益、公共利益及他人利益切實得到維護。所以，在當前城市拆遷、征地補償等行政案件大量增加，群眾性事件和涉訴上訪案件不斷，行政糾紛錯綜復雜的情況下，構建和完善行政訴訟和解協調機制有著重要的現實意義。
1、降低成本，節約資源。行政審判判決耗時耗力，并且容易引起上訪、申
訴等現象，浪費各種資源。在行政訴訟中通過和解協調好“官民”糾紛，更易化解當事人之間的矛盾，使“官民”握手言和，徹底平息糾紛，節約了訴訟成本和司法資源，做到案結事了，雙方滿意。這一點在原告人數較多的共同訴訟方面更為典型。
2、緩解對抗，自糾不足。行政主體通過改變不合理的具體行政行為使行政
相對人的合法利益得到保障，消除其對行政機關的抵觸情緒，增進人民群眾和行政機關的相互理解和信任。在被告作出的具體行政行為有瑕疵的情況下，行政和解可以使行政機關意識到自己的不足并加以改進完善，為行政機關提供了一個自查自糾的平臺。
二、行政和解應注意的問題
一是要堅持合法原則，增強解決糾紛的公正性。每一起行政案件，法院都應查明案件事實，對具體行政行為的合法性作出明確判斷，在分清各方是非的基礎上進行協調。即不損害原告的合法利益，也不放縱被告的違法行為。對具體行政行為的合法性，只能審查，而不能協調。
二是要堅持自愿原則，增強當事人地位平等意識。行政訴訟協調應建立在雙方當事人之間的權力或權利能互諒互讓，當事人地位平等的基礎上進行。無論是管理方或被管理方，在法律地位上均是平等的。因此，當事人之間協調處理糾紛必須出于自愿，協調意見必須是當事人的真實意思表示。法院不能強制任何一方當事人協調處理案件。
調解制度是指經過第三者的排解疏導，說服教育，促使發生糾紛的雙方當事人依法自愿達成協議，解決糾紛的一種活動。在西方國家，調解被認為是最常見也是最重要的一種ADR。如在美國90％以上的糾紛是通過非訴訟程序解決的，其中調解所占比例最高。在我國，調解也是訴訟之外應用最廣泛、種類最多樣的一種糾紛解決方式。
二、構建符合我國國情的訴訟外糾紛調解機制之必要性
1、建立、完善調解體系解決糾紛的需要。調解作為化解社會糾紛的基本手段，有狹義與廣義之分，狹義上的調解，即訴訟調解，是與審判相并行的一種民事審判機制，是訴訟中調解，屬于狹義的司法調解。廣義上的調解，除了狹義訴訟調解外，還包括所有訴訟外糾紛調解手段，如人民調解、行政調解、仲裁調解等。作為解決社會矛盾、糾紛的基本手段之一的調解，是以消除當事人之間的對立與對抗為目的，能及時、徹底地治療和補救被糾紛破壞的社會關系，是重要的社會管理手段與工具。
2、銜接、互補訴訟內調解方式的需要。訴訟外調解作為與訴訟內調解相對的概念，二者在調解主體、調解性質、調解協議書的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調解的調解主體是除審判人員以外的第三人，而訴訟中調解的主體為法院或審判人員；訴訟外調解無須融于和受限于訴訟審判中，具有自身獨立性，調解的內容主要依賴當事人的自覺履行，調解協議書的效力較弱，不履行調解協議內容的，可以通過法院調解或裁判，而訴訟中調解是以審判權為基礎的調解，是司法機關對雙方矛盾糾紛進行裁決前最后一次謀求雙方達成一致的審判活動，是在法院或法官的主持和參與下進行的，調解協議書經雙方簽字送達后即具有法律強制執行力，除非調解內容違法或違背當事人的真實意志。
3、構建多元化糾紛解決機制，實現社會和諧的需要。調解將講法與說理相結合,最大限度地體現了當事人的處分權,有利于徹底化解社會糾紛,在維護社會穩定,實現社會和諧的過程中發揮著重要作用。近年來，受一些觀念的影響，行政調解、人民調解、仲裁調解等訴訟外糾紛調解機制的功能受到了很大的制約，大量糾紛涌入法院，不僅增加了法院負擔，也使矛盾難以迅速地化解，增加了社會不安定因素。
三、構建我國的訴訟外糾紛調解機制
借鑒國外的非訴訟糾紛解決機制的成功做法，結合我國的調解經驗與國情，筆者以為，構建我國的訴訟外糾紛調解機制，應圍繞調解體系網絡、具體的制度運作等方面，從以下四個層次入手。
（一）法院附設調解
1、法院附設調解與法院訴訟調解的區別。法院附設調解不同于我國目前正大力鼓勵的訴訟中調解。雖然兩者都體現了法官審判權和當事人處分權的相互作用，都是為了盡量平衡解決當事人糾紛，防止訴訟過于遲延，避免訴訟費用過于高昂，獲得審判的法律效果和社會效果雙贏等目的，但是，二者在性質和程序結構特征上存在較大的差別：訴訟中調解是以法院名義代表國家正式行使居中裁斷的審判權；依法設立的法院附設調解本質上屬于一種授權性的，受當事人處分權和法院審判權雙重制約的訴訟外程序。
2、法院附設調解的具體制度建構。法院附設調解是適合我國國情的一種重要的訴訟外糾紛解決機制，建議可以先選擇在幾個區縣人民法院推行以人民調解員、律師、人民陪審員、退休法官等為調解人或公斷人的審前調解試點，然后再逐步推廣。
（二）行政附設調解
1、行政附設調解概述。行政附設調解是由國家行政機關或準行政機關所附設，包括行政申訴、行政調解、行政裁決、勞動爭議調解、等。行政附設調解也應同法院附設調解和民間調解一樣，均應在查明事實、分清是非、明確責任的基礎上，說服當事人互諒互讓，依照法律、法規及有關政策的規定，讓雙方當事人自愿達成協議解決爭端。因此，合法和自愿是調解必須遵守的原則。但筆者認為，為構建行政附設調解制度，交通事故損害賠償糾紛、醫療事故糾紛、拆遷裁決等有待進一步完善。
2、行政附設調解的程序啟動與效力。為了充分發揮行政附設調解的重要功能和積極作用，應當對行政附設調解的程序啟動和效力問題作出明確的法律規定：一是行政調解的啟動方式。根據是否依申請可分為依申請的行政調解和依職權的行政調解。依申請的行政調解，指法律沒有規定必須經過行政調解，而是只規定糾紛當事人可以依法向行政機關申請調解。
（三）民間調解
筆者把法院、行政機關以外的組織或個人所主持自治性的調解統稱為民間調解。民間調解類型多、內容廣，為了更充分的發揮當事人的主觀能動性，法律不能管得太多太死。我們只能從宏觀上構建一個法治框架：可以按照行政區劃設置相應的調解機構為當事人提供免費調解（當然，也可以收取必要的管理費用）；建立由國家和政府按比例負責的資金制度（也可吸收社會資金）；由調解法對調解人的資格和培訓進行規定。可以借鑒它國的經驗對受案范圍進行規范，為了充分體現對當事人選擇權自決權的尊重，法律可以規定，當事人是否到調解中心完全自愿。對于調解書的法律效力，可分兩種情況規定：在調解中心調解的，具有強制執行效力；未在調解中心調解的視情況而定，若當事人進行了公證，則具有強制執行力，除非當事人有相反證據證明該公證違法或者內容不真實。如果沒有進行公證，則不具有強制執行力。
（四）調解—仲裁
調解—仲裁是糾紛當事人基于對金錢或時間的考慮，通過簽定協議達成合意，規定一旦調解無法就所爭議事項達成和解協議時，可以賦予調解人轉向仲裁人角色的權力，并據此作出一個具有拘束力的裁定，是將仲裁和調解、和解相結合的一種全新糾紛解決機制。仲裁和和解、調解是不同的糾紛解決方法，但是，“目前，世界上存在一種正在擴展著的文化，它贊成仲裁與調解相結合。這一文化長期以來存在于東方，現在正在以這樣或那樣的方向向西方和世界其他地區擴展。
仲裁與調解相結合作為解決糾紛的一種特別方式，與單獨的調解具有根本的區別。在仲裁與調解相結合時，主持調解的調解員就是同一案件仲裁庭的仲裁員；同時，將仲裁方式和調解方式實行有機結合，即調解成功，則仲裁庭可以依據和解協議作出裁決書結案；調解不成，則仲裁庭可以恢復仲裁程序繼續進行仲裁審理。調解并非仲裁的必經程序，不能帶有任何強制性。調解—仲裁糾紛解決模式將調解與仲裁相結合，充分發揮各自的優點，能促使糾紛得以更快更經濟地解決。隨著社會的發展，這種結合顯示出越來越強大的生命力。
參考文獻：
為了彌補立法上過于粗簡的缺陷，最高人民法院先后頒布了一系列司法解釋對簡易程序進行進一步規范，其中部分內容，如賦予雙方當事人程序選擇權、規定簡易程序與普通程序的轉換等，還在此次修訂中正式寫入《民事訴訟法》。上述司法解釋對于立法的粗簡起到了一定的彌補作用，在司法審判實踐中發揮了巨大的作用。但是，司法解釋囿于效力的限制，與《民事訴訟法》不在一個法律位階，執行起來顯得剛性不足，這就使得簡易程序沒有建立起相應的地位。適用標準抽象和不明確。我國現行《民事訴訟法》第一百五十七條用“事實清楚”、“權利義務關系明確”、“爭議不大”三者結合起來界定適用簡易程序的標準，這種規定存在著很明顯的缺陷和邏輯錯誤。在司法實踐中，何為簡單民事案件，完全取決于法官的主觀理解。程序設計未體現簡便快捷。簡便快捷是簡易程序區別于普通程序的明顯特點，也是其最大價值所在。目前，我國《民事訴訟法》在普通程序的基礎上規定了簡易程序，其大部分規定都參照普通程序的做法，只是少了合議庭組成，無合議庭筆錄，對案件審理的部分環節進行了簡化，其他環節與普通程序相比沒有太大差異，并未體現簡易程序應有的規律，遠不能滿足對簡易民事案件審判的要求。
我國小額經濟糾紛案件訴訟程序的構建
(一)立法模式的選擇
綜觀世界各國各地區的小額訴訟立法，大致存在三種模式。第一種模式是在民事訴訟法典外單獨設置小額訴訟程序，如美國各州都規定了專為小額法庭制定的訴訟程序，韓國為處理大量的小額案件專門制定了《小額審判法》。第二種模式是在民事訴訟法典中設置專門的章節來規定小額訴訟程序，如英國在其《民事訴訟規則》里專章規定了小額索賠審理制，日本在其《民事訴訟法》里第六編專編規定了“關于小額訴訟的特則”，我國臺灣地區也在其《民事訴訟法》里對小額訴訟程序做出了特別規定。第三種模式是在民事訴訟法簡易程序中對小額訴訟程序做出規定，如德國和法國的小額訴訟程序就是通過對簡易程序的簡化來實現的。筆者認為，結合世界小額訴訟的幾種主要立法模式，并從我國國情和立法傳統出發，我國可以在民事訴訟法典中的簡易程序一章后設置專章來規定小額訴訟程序，從而使小額訴訟程序獨立于普通程序和簡易程序。
(二)適用范圍的確定
對于小額訴訟程序的適用范圍，我國應當采用世界各國的普遍做法，即以訴訟標的額的最高限額作為小額訴訟的適用標準。小額的標準直接與普通民眾的消費規模和交易習慣相關，我國人均收入偏低且不同地區差別較大，甚至在同一個省、自治區、直轄市內的不同地區也有很大的差異，因此各地區不宜統一規定“一刀切”的標準。應根據中國各地的不同情況，在“各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下”的基礎上，各省級人民法院可以根據各自的經濟發展水平在上述幅度內自行確定轄區內不同地區的標的額上限，最后報最高人民法院備案。同時，小額訴訟程序適用案件類型一方面限于給付之訴，另一方面給付請求不僅限于金錢，也可包括其他小額動產或有價證券，這樣更符合小額訴訟程序的目的。
(三)地域管轄的特殊性
現行《民事訴訟法》對民事案件的管轄采取了“地域管轄”原則，第二十一條確定了“原告就被告”的管轄原則，第三十四條確定了“合意管轄”的原則。在小額經濟糾紛中大量存在著消費者與商家或廠家的消費糾紛，而消費者與商家或廠家的經濟地位懸殊，如果還是要求廣大消費者統一到商家或廠家住所地或格式合同確定的法院，將可能給當事人帶來更大的訴訟成本，進而影響當事人訴諸法院維護自身權利的積極性。因此，在小額訴訟程序中，應當確立原告所在地法院管轄這一原則，有助于保護經濟上處于弱勢地位的小額案件當事人的合法權利;而當雙方當事人均為法人商人或均為自然人時，就不適用此項原則，而仍應依照通常的“原告就被告”與“合意管轄”原則。
(四)賦予當事人程序選擇權
在民事訴訟領域，程序選擇權主要是指在民事訴訟法規定的范圍內，當事人有選擇訴訟程序及其他程序事項的權利。與《民事訴訟法》當事人雙方“約定”適用簡易程序的規定不同，原告時，可以主動行使程序選擇權，選擇是否適用小額訴訟程序。如果原告選擇適用小額訴訟程序，則被告享有了程序異議權。即如果被告就適用小額訴訟程序有異議，應當在答辯期內向法院提出異議申請，并說明理由，經法院審查，如果異議成立，應將案件轉入簡易程序或普通程序;如果被告在答辯期內沒有提出異議，則視為默示同意選擇小額訴訟程序。
(五)限制律師
小額訴訟因其標的額較小，訴訟成本有限，聘請律師必將大大增加當事人的訴訟成本，不符合小額訴訟設立的目的。可以在小額訴訟程序的立法中取消有關律師的規定，但針對當事人法律專業知識不足的情況，法官應更主動地介入訴訟、行使職權，而不像在普通程序和簡易程序中那樣消極。
我國小額經濟糾紛案件訴訟程序的具體設置
(一)形式
當事人可以預約到法院。當事人可以口頭，也可使用固定格式化狀，這種狀由法院提供，并且法院應預先印制各種常見狀的樣稿，供當事人參考填寫。當事人口頭的，法院應當記入筆錄，由當事人簽字確定。
(二)庭前準備工作
為了保證庭審的順利進行，開庭前的準備工作是完全必要的，但不能把準備工作復雜化。關于開庭的各種通知和訴訟權利的告知，應以口頭方式，并簡化送達、簽字等手續，避免小額訴訟程序復雜化。
(三)實行獨任審判
通過對小額訴訟程序的域外考察可以看出，世界各國均規定了法官獨任審理的制度。我國《民事訴訟法》第一百四十五條也規定:“簡單的民事案件由審判員一人獨任審理”，而小額訴訟程序審理的是較之更為簡單的小額經濟糾紛。因此，我國在構建小額訴訟訴程序時，也應當規定一審審理由審判員一人獨任擔當的制度。
(四)審理時間和審理期限
為了不影響當事人的正常工作，節約當事人的訴訟成本，可以將開庭時間安排在節假日或者夜間，由法官根據當事人雙方的具體情況自行決定。在雙方當事人一同到法院要求解決糾紛的情況下，則應當立即安排人員進行審理，爭取當日審結。并且，按照我國簡易程序所規定的3個月的審理期限，對于小額訴訟程序來說還嫌過長，可以規定在立案之日起30日內審結。
(五)調解前置
注重調解一直是我國民事審判的優良傳統，在構建我國的小額訴訟程序時應當規定調解前置主義:即凡適用小額訴訟程序審理的案件，應當先行調解，鼓勵雙方當事人達成調解協議，及時化解矛盾，調解不成的才進入審判程序;并且，對于調解成功的案件，當事人只須繳納二分之一的訴訟費用，以調動當事人的積極性，提高前置調解的成功率。
(六)簡化證人作證
在小額訴訟程序中，證人未必都要出庭作證。可以允許證人將法官需要詢問的事項提供證言，并在當地公證機關進行公證，或由法官在開庭階段電話詢問證人，而不必一定要求證人出庭作證。
(七)簡化法庭調查和法庭辯論程序
在小額訴訟程序中，關于法庭調查和法庭辯論程序，有三種情形可以從簡進行:第一，遇有雙方當事人相互認可或無爭議的事實及情節，法庭調查和法庭辯論完全可以從簡進行，對事實、情節、證據不進行審理和調查，只將雙方認可的情況記錄在卷就可以了;第二，遇有雙方當事人對案件事實、證據無爭議，只是在舉證責任的承擔和法律的運用上有分歧的情形，法庭調查可以省略，而直接引導雙方進行法庭辯論;第三，依小額訴訟程序審理的案件，法庭調查和法庭辯論不必機械地分開，完全可以靈活地交叉進行。
股東代表訴訟,在英美法系一般稱為“股東派生訴訟”,最早起源于英國衡平法。因為此制度較好地保護了中小股東利益,不斷得到公司法學者重視和研究,被世界上很多國家公司法釆用,例如美國就有較完善的股東派生訴訟制度。股東派生訴訟制度在英美等普通法系國家取得了良好積極作用后,德國、法國、日本、中國臺灣等等國家和地區,也逐步學習、借鑒、移植股東派生訴訟制度,并根據各個國家和地區的不同國情,制定出各國不同的股東代表訴訟制度。中國在2005修改的公司法中,對股東代表訴訟進行了規定。在中國,對于派生訴訟的當事人的法律制度,目前在法律適用上還存在較多立法空白,也缺少一些針對細節問題的法律規定。目前,中國股東代表訴訟制度已經建立并發展了近十年,在當事人法律制度的法律運行過程中,還因缺少法律依據而導致法律適用上的混亂、司法實踐中的做法不統一。學界對股東代表訴訟的研究成果比較多,不同觀點的爭論很激烈,各種觀點都有其理由,很少有統一且無爭議的觀點。伴隨著股東代表訴訟案件的增多,雖然我國公司法有幾條法律條文中規定了“股東代表訴訟制度”的實體法內容,但還存在很多的立法空白,無法完全解決司法審判中的很多復雜問題。為了較好地解決訴訟中的實際問題,一方面需要補充實體法的規定,另一方面要在程序法上做好配套規定,程序正義很重要,丹尼斯?吉南甚至認為“小股東權利,實質上是民訴中的程序”。本篇論文研究的意義在于,尋找股東代表訴訟當事人法律制度的不足,積極探討股東代表訴訟當事人中的理論爭議點,觀察司法實踐、法律實務中的股東代表訴訟當事人制度運行情況,借鑒國外先進立法,思考解決問題的方法,并提出相關建議,希望能促進派生訴訟當事人法律制度日益完善。
二、 研究現狀與評述
中國的《公司法》最開始頒行是在1993年12月29日,但之后經歷了 4次修訂,分別是在:1999年12月25日第一次修訂、2004年8月28日第二次修訂、2005年10月27日第三次修訂、2013年12月28日第四次修訂。中國的股東代表訴訟,是通過2005年《公司法》修正案中的第152條確立的,使得中國司法實踐中涌現的股東代表公司訴訟案件有法可依。另外,我國理論界也涌現了很多針對股東代表訴訟當事人的研究,發表了很多的論文和論著。近年來,學者發表的論著有很多,按照時間順序列舉,例如:2011年劉冬京發表了《我國股東派生訴訟制度研究》一書,側重從訴訟法角度對“股東代表訴訟當事人”進行了研究等等;2011年,錢玉林發表《論股東代表訴訟中公司的地位——法制史的觀察與當代的實踐》,?認為可以借鑒域外國家關于股東代表訴訟中的當事人法律規定;2009年,馬太廣發表了《董事責任制度研究》專著,其中有從比較法的角度研究了日本和中國的股東代表訴訟當事人;2009年,謝文哲出版了《公司法上的糾紛之特殊訴訟機制研究》一書,其中有對股東代表訴訟當事人進行分析并提出自己見解;在2009年出版的顧功耕主編的《公司法律評論(2008年卷)》中,集錦了中外很多學者研究股東派生訴訟的論文,也涉及了當事人法律制度;2008年楊勤法出版專著《公司治理的司法介入》,在第五章中也介紹了司法介入公司治理的經典程序一派生訴訟,對如何確立當事人發表見解;2008年劉俊海又出版《公司法》,在專題十七中論述了股東代表訴訟,也研究了其當事人制度。
第一章提出股東代表訴訟當事人制度的問題
第一節股東代表訴訟及當事人的基本內涵
在一般情況下,當他人侵害了公司的利益后,公司作為被侵害人,可以向法院尋求司法救濟。但當侵害人是公司的董事、監事等人員,而公司不能或怠于時,通過履行公司內部特殊法定程序后,滿足一定資格的股東,就可以自己名義,代位公司進行訴訟,以救濟公司利益,即為股東代表訴訟。股東代表訴訟,是公司維護公司自身利益的例外情形。股東代表訴訟的特征有很多。首先,從名稱上看,其最大的特征就是具有“股東時的代表性”,原告只是代表公司,維護的是公司的利益。其次,此訴訟具有“訴訟結果的代位性,換而言之,也可以稱作為訴i公結果具有他屬性,即:原告股東代其公司,請求法院維護公司的利益,若勝訴了則將得到的利益歸屬公司,由公司代位承受原告的勝訴利益,所以,股東代表訴訟具有“判決結果上的代位性”。第三,此訴訟具有“原告資格的特定性”,原告必須是滿足一定條件的股東,才可以有資格提起此訴訟。第四,此訴訟具有“嚴格的前置程序性",為了避免股東濫用訴權,在提起該訴訟之前,法律要求原告股東必須遵循一系列前置程序,要求原告股東用盡公司內部救濟方式,確定公司不能或怠于行使訴權維護公司自身利益后,才準許股東向法院維護公司利益。關于股東代表訴訟的法理基礎,首先,股東之所以能夠提起股東代表訴訟,是基于股東權中的共益權。自益權,是追求股東個人利益;共益權,追求股東個人利益與公司利益相結合。股東進行派生訴訟,其目標和宗旨是保護整個公司利益,而不僅僅追求股東自身利益,性質上表現出共益權屬性。其次,派生訴訟的責任追究,強調董事等人對公司的責任,也是導致出現派生訴訟的法理基礎之一。股東代表訴訟制度的價值,首要是保護公司利益不受損害。其次,該制度監督和促進了公司治理的發展進程。第三,該制度監督管理層進行合法經營,使得管理層意識到自己若有不正當行為將會被追究責任。第四,該制度成為利用司法介入手段救濟中小股東、少數股東權利的重要途徑。
法務會計所提供的民事訴訟證據支持的作用現狀在我國當前的司法模式下，在訴訟程序中專門設立了處理會計問題的司法會計鑒定程序，充當法官的助手，以其會計專業知識來彌補法官在會計專業知識方面的不足。當法務會計人員出庭作出司法鑒定意見和結論時，必須能夠接受當事人及法官的質詢才能作為獨立的訴訟證據參與到法庭調查中，才能有資格參與到民事訴訟證據的認證、質證等法庭調查環節中。
2法務會計在民事訴訟證據支持中的主要應用
2.1法務會計人員作為鑒定人參與民事訴訟
法務會計鑒定人身份的產生一般有3種主要方式。
①接受民事訴訟中其中一方的委托而形成；
②由民事訴訟中的雙方當事人協商決定；
③當雙方當事人無法達成一致意見時由法院強行指定。因此，由以上三種方式產生的法務會計人員所出具的證據支持是我國民事訴訟案件的證據之一，具有較強的法律效力。
2.2法務會計人員作為專家輔助人參與民事訴訟
法務會計的另一個身份即專家輔助人。專家輔助人是我國民事訴訟案件中證據制度的一大突破，其職能主要體現在：
①對涉案民事訴訟的專門問題進行說明和詢問；
②對民事訴訟案件中的鑒定人進行詢問。
3法務會計在民事訴訟證據支持中存在的問題和對策
3.1服務領域狹窄
民事訴訟案件在現行司法實踐中采取不告不理的基本原則，只要當事人不到法院，法院基本上不會主動進行案件的受理，因此很少有會計師事務所關心和涉及法務會計這一服務領域。盡管有少部分會計師事務所已經開展了相關的司法會計鑒定工作，但仍存在其公信力不高，說服證明力差，業務量不多，執業標準缺乏等弊端。因此，我國需要從理論層面上來推進法務會計的證據支持研究，進而制定法務會計在民事訴訟鑒定標準和法律責任方面的法律法規，增強立法供給，逐漸提高法務會計的訴訟支持力度并擴展其運用范圍，擢升法務會計專家在解決民事訴訟糾紛中的業務能力和水平。
3.2有效認證制度缺失
傳統司法會計鑒定一般都很少涉及法務會計的資格認證制度和鑒定制度，其訴訟證據支持和業務操作范圍標準基本空缺。因此，法務會計人員在收集證據的過程中，鑒別真假信息的能力不夠。除此之外，對于如何幫助當事人計算損失賠償范圍和鑒定標準等方面的制度也不足，并沒有一個具體明確的行為標準來量化相關人員的責任。因此，要建立健全法務會計的專家認證制度，對民事訴訟過程中出現的問題提出改進意見和建議，以此來充實法務會計的理論和實踐體系。同時，應廣泛實行法律援助制度，確保社會弱勢群體能夠獲得民事訴訟的司法援助，確保法律面前人人平等。
3.3民事訴訟成本制度的滯后
論文關鍵詞：公允價值；正常價值；反傾銷訴訟
自1979年歐盟對我國出口的糖精及鹽類進行首次反傾銷調查以來，全世界l／7的反傾銷案件調查針對中國，國外針對我國出口產品發起的反傾銷案平均每年約20起，累積影響我國出口貿易額約150億美元。毋庸置疑，我國已經成為世界貿易大國，但同時也是其他國家反傾銷訴訟的最大受害國。
據統計，我國是世界上遭受反傾銷案件調查最多的國家，且反傾銷裁定敗訴的比率也是世界上最高的。1995年至2006年6月，我國遭遇反傾銷調查的案件總數為500起，并且在全球反傾銷立案數量逐步減少的情況下，針對中國的反傾銷立案仍然呈增長的趨勢。2006年國外對我國反傾銷立案數占全球反傾銷案件總數的36％…。
導致這一現象的重要原因之一，是我國以往的企業會計準則體系與國際會計準則在很多方面差異很大。我國企業面臨反傾銷訴訟時，由于以往的會計資料都是以歷史成本為主要計量屬性，而國際會計準則大多采用公允價值這一計量屬性，從而導致反傾銷調查中在確定產品的正常價值這一環節上，我國企業的會計資料不能得到調查機構的認可，企業的會計信息被認為是不能真實、公允地反映企業財務狀況和經營成果，通過這些會計信息得到的企業的產品價格也被認為是不可比和非公允的，因而我國企業常常在反傾銷訴訟中處于劣勢。
反傾銷不是一個單純的法律問題，認定傾銷的過程需要良好的會計支持。自2005年以來，歐盟上市公司全面采用國際財務報告準則，在國際反傾銷調查中，許多判斷標準都是以公允價值為基礎的，這既是社會經濟發展的必然趨勢，也是國際慣例的現實要求。2006年我國財政部頒布了新的企業會計準則，啟用公允價值這一國際上通用的會計計量屬性，這既適應了國際趨勢，也為我國企業應對日益嚴峻的國際反傾銷形勢提供了會計支持的基礎。
1公允價值是反傾銷中正常價值確定的基礎
傾銷是指一國產品以低于相似產品的正常價值進入進口國的流通領域。WTO關于傾銷有兩種認定標準，即價格傾銷和成本傾銷。根據價格傾銷標準，如果一個產品的出口價格低于在正常貿易過程中為該出口國確定的相似產品的可比價格，則該產品將被認定是傾銷產品；而根據成本傾銷標準，如果相似產品在出口國國內市場的銷售價格或者向第三國銷售的出口價格低于單位生產成本加上銷售費用、管理費用等之和，并且這種銷售在一個持續時期內數量巨大，其價格不能在合理的期限內補償其所有的費用，則這些銷售由于價格原因可看做不屬于正常貿易范疇內，并在確定正常價值時不予考慮。
無論是價格傾銷還是成本傾銷，都涉及正常價值這一概念。正常價值是各國反傾銷法律中的核心之一，是確定是否存在反傾銷行為以及計算傾銷幅度、決定反傾銷措施的關鍵因素。
關于正常價值的界定在美國反傾銷法中規定，正常價值是指外國相同產品在母國或第三國市場經調整的銷售價格，或者是目標商品的結構價格。在世貿組織及歐盟對傾銷的界定中規定，一項產品在正常交易過程中供其本國國內消費的同類產品的可比價格，即為該產品的正常價值。因此，概括起來正常價值就是指在正常貿易交易過程中供出口國國內消費的同類產品或相似產品的可比價格。如果存在這種活躍公開市場，則一般采用公開市場上的銷售價格來計算；如果不存在這種活躍的公開市場，或者由于國家控制經濟，生產要素價格不是由市場決定的，則要采用一個與被調查國經濟發展水平相當的、存在活躍的公開市場國家的價格水平來計算所謂的“正常價值”，或者以該同類或類似產品出口到第三國的價格或者以該相同或類似產品的生產成本加合理費用、利潤(即結構價格)為正常價值。
反傾銷中正常價值這一法律概念所反映的實質是一種公開市場價格，是買賣雙方對全部相關因素擁有合理知識，沒有人被迫購買或被迫出賣；欲買者和欲賣者在自愿平等的基礎上交換一項財產的現金量或現金等價物。因而公開市場價格與會計準則中的公允價值的定義是一致的，即兩者的本質都是一種基于市場信息的評價，是市場而不是其他主體對資產或負債價值的認定，且交易雙方平等、自愿、熟悉情況是他們的基本要素。
由此可見，正常價值和公允價值在其概念的內涵上是一致的，都是以體現市場公平的公開市場價格來確定，即從會計計量屬性來看，所謂正常價值就是會計計量的公允價值，公允價值是正常價值的會計本質。
2、公允價值在我國申請市場經濟地位中的影響
公允價值在反傾銷訴訟中的影響是深遠的，它的影響不僅僅是體現在某一次反傾銷訴訟中，而且關系到我國市場經濟地位的確定。公允價值的采用是我國申請市場經濟地位會計舉證中的重要標準。在國際社會中，美國及歐盟的大多數國家將我國視為非市場經濟國家，其主要原因在于，我國企業的成本核算中，并未采用公允價值計量屬性，我國涉訴企業的成本資料被認為是顯失公允性的。因而，在正常價值計算時，調查機構不直接采用我國企業國內的成本資料，而是采用替代國的相同或同類產品成本資料。反傾銷調查當局選定的替代國成本又往往比我國成本高出幾倍甚至幾十倍，這樣就人為地提高了我國涉訴出口產品的正常價值，使得原本并不存在傾銷或傾銷幅度很小的出口產品被冠上了傾銷的罪名，被征收高額的反傾銷稅，對我國進出口貿易造成了巨大的損失。
在反傾銷中公允價值應該由市場決定，這不僅反映原材料、能源的供應基于市場因素，也反映產品的銷售是由市場決定的。而那些未采用公允價值計量模式所生成的會計信息很難得到反傾銷調查機構的認可。例如，1999年歐盟對我國電子秤傾銷案中，涉案的2家中國企業——上海TERAOKA電子公司和上海YAMATO秤器公司，因為在國內銷售產品時價格幾乎一樣，而受到政府控制，故其市場經濟地位的申請遭到了拒絕。歐盟認為生產商在定價上是不“自主的”，成本資料以及銷售價格的制定并未采用公允價值的計量模式，而是在“質性”的政府控制之下。因此，這2家中國企業所提供的會計資料因未采用公允價值計量，被認為是非基于市場供求信息而被完全駁回，即該2家企業提供的產品銷售價格是不能有效地被用來計算傾銷幅度的。
由于公允價值和正常價值具有本質的一致性，否認公允價值在我國的應用環境實質上就是否認我國的“市場經濟地位”，是違背我國改革開放和完善市場經濟初衷的，同時也會產生經濟及其他方面的不良后果。隨著我國進入后WTO時代，面對眾多反傾銷案的巨大沖擊，我國極力爭取國際社會對我國完全市場經濟地位的承認工作必將更加積極深入地開展。因此，公允價值計量在我會計準則中的廣泛應用必須同步進行，才能保證這項工作取得最終的成功。
3公允價值在我國抗辯替代國選擇中的影響
所謂替代國，就是反傾銷調查當局選定的與我國經濟發展水平相同、貿易環境相同的市場經濟國家。在正常貿易條件下進口產品在其生產國的市場銷售價格就是涉訴產品的正常價值。如果涉訴產品來自“政府壟斷”或“高度壟斷”的出口貿易國，那么在反傾銷訴訟中該國將被認定為非市場經濟國家，其正常價值的確定就必須以某一替代國國內市場同類產品的銷售價格，或者生產成本加上一定數量的管理費用和銷售費用以及一定數量的利潤作為正常價值的基礎。雖然我國出口企業在以往的反傾銷應訴中進行了市場經濟運行的陳述，但由于某些不確定性因素，企業本身的銷售價格或成本很容易被反傾銷調查部門拒絕，而往往不切實際地選擇其他第三國的替代價格，無法做到公平、合理地確定我國產品的傾銷與否和傾銷幅度。為了將損失降到最低，我國企業應根據自己的會計信息平臺，對反傾銷調查機構確定的“替代國”進行抗辯并提出合理有據的建議。其中企業在日常經濟過程中適當采用公允價值進行成本核算和管理就是一個關鍵的環節。公允價值計量使會計記錄由靜態轉為動態，能更客觀地反映企業真實的財務狀況和經營成果。2006年我國財政部頒布的新企業會計準則中，在債務重組、非貨幣易等具體準則中大膽采用了公允價值計量屬性，而在存貨、固定資產、無形資產、長期股權投資、企業年金、股份支付、收入、政府補貼、企業合并等具體準則中，也直接或間接地運用了公允價值計量屬性。如企業嚴格按照新準則的要求，謹慎地運用公允價值進行成本及銷售核算，那么這些會計資料便可以作為選擇合適替代國的參考，在反傾銷訴訟的過程中可以據此對調查機構選擇的替代國提出質疑并作出有力的抗辯。在歐盟理事會2001年7月19日公布的對我國節能燈反傾銷案的終裁決定中，多數應訴企業和大量的未應訴企業被課以高額反傾銷稅，主要原因是調查機構不合理地選用墨西哥作為該案的替代國所致。同一案中，廈門某外商獨資企業滿足了歐盟所謂的市場經濟地位標準，其出口價格與自己的成本加費用加合理利潤比價，結果就沒有傾銷可言。如果歐美把中國與印度、韓國等在反傾銷調查中同等對待的話，就不會有如此眾多的對中國產品傾銷的指控，也不會產生高額反傾銷稅。
因此，我國出口企業在進行相關業務核算時，應力求公開、公平、公正，力求滿足新準則中有關公允價值的計量條件，盡可能引入公允價值計量，從而能提供真實、透明、公允的會計信息，在滿足國外反傾銷調查需要的同時，為正常價值計算中替代國的選擇提供完善的會計支持。
4在反傾銷訴訟中我國企業運用公允價值應注意的問題
新的企業會計準則與國際會計準則在總體上是基本協調的。但由于國際會計準則是以發達的市場經濟為假設前提，公允價值得到了廣泛的應用，留給會計人員專業判斷的空問較大。在我國市場經濟環境下，企業運用公允價值應對反傾銷訴訟時要注意如下幾點：
a．保證信息質量的可靠性。相對于具有客觀性、確定性和可驗證性的以實際交易為基礎的歷史成本計量，公允價值計量雖然能提供更為相關的信息，但也具有不確定性、變動性。因此我國企業在應對反傾銷訴訟時，必須按照新企業會計準則的指導思想，在滿足會計信息可靠性的質量要求前提下，審慎地運用公允價值。只有真實可靠的會計信息才是應對反傾銷訴訟的會計支持基礎。
b．提高公允價值計量的實際操作性。有許多會計要素如資產和負債在市場上很難找到可供參考的價格，未來現金流量的金額和貨幣的時間價值等都是不確定的，在計量的操作上往往面臨著很大困難。所以企業應重視與反傾銷相關的市場信息及其他有用信息的收集與整理，建立良好的反傾銷會計信息平臺。同時，在日常會計事務中，要保管好與企業生產、經營、銷售等相關的原始資料和數據。從而為公允價值計量模式的實際運用提供一個可靠的基礎。
c．提高會計人員在反傾銷訴訟中運用公允價值的專業能力。反傾銷會計業務因其特殊性和復雜性，與其他會計相比，對會計人員有著更高的素質要求，除具備一般會計人員應有的素質之外，還需要通曉國際會計準則和國際法務會計，熟悉國際貿易知識，具備熟練的外語交流能力。同時，在反傾銷應訴中應充分發揮公允價值的作用，必須對公允價值的定義、特點和估計層次等基本框架有深入的理解，從有利于反傾銷訴訟的角度出發，采取適當的估計方法，正確運用公允價值計量模式，最終達到維護我國企業在反傾銷訴訟中經濟利益的目的。
造成偵查監督被動局面的表層原因是立法不完善、缺乏操作性，而深層的原因是偵查監督的基礎理論不明確，為什么要設置偵查監督制度？偵查監督的本質是什么？現有的理論研究，以憲法設置了法律監督機關和刑訴法設置了刑事訴訟監督制度為前提，只討論如何實施偵查監督的問題，很少涉及偵查監督的基礎理論。事實上，正是這一基礎理論的“缺席”，導致了偵查監督立法中的程序缺陷。
偵查是刑事訴訟活動的基礎和前提，它處于刑事訴訟程序的起始環節，也是重要的環節，關系到整個刑事訴訟的進程和結果，所以，對偵查權的監督也顯得尤為重要。從廣義上說，對偵查權的監督是來自各個方面、各種途徑的，有依照刑事訴訟體制而產生的監督，也有來自國家權力機關以及偵查機關內部的監督，其中，檢察機關的偵查監督應該是最具權威性、適法性和現實性的。但是，由于各個方面的局限，檢察機關的偵查監督機制未能最大限度地發揮其作用。
一、刑事偵查監督的概念特征及偵查監督的范圍
（一）偵查監督的概念
關于偵查監督的概念，有不少的觀點。筆者認為，偵查監督應指檢察機關對偵查機關在偵查過程中的案件的審查以及刑事立案和偵查活動是否合法實行的監督。
(二)偵查監督的范圍
關于偵查監督的范圍，除了偵查活動監督之外，是否還包括刑事立案監督以及對偵查機關移送案件的審查，有各種不同的觀點。有觀點認為，檢察機關的偵查監督工作包括刑事立案監督和刑事偵查活動的監督。另有觀點認為，偵查監督就是偵查活動監督，不包括審查批捕和審查起訴。還有觀點認為，偵查監督包括審查批捕、審查起訴和偵查活動監督。筆者認為，偵查監督包括刑事立案監督、偵查活動監督以及對偵查過程中偵查機關移送的案件的審查等三項內容。刑事立案監督和審查案件都應該是偵查監督的內容。因為立案是對偵查權的發動和偵查程序的開啟，它與偵查過程緊密相聯，而且實踐中確實存在刑事立案的違法操作現象，所以對刑事立案進行監督，不僅是程序上的必然，也是司法實踐的要求。另外，對偵查機關在偵查過程中移送的提請批捕和起訴的案件進行審查，不但是檢察機關的職責范圍，而且是進行偵查監督的有效載體和途徑，審查案件與偵查活動監督是相互聯系，不能絕對脫離的。
(二)偵查監督的對象
關于偵查監督的對象，多數觀點認為，偵查監督針對的對象是公安機關;也有觀點認為，國家安全機關承擔了一部分的偵查任務，所以偵查監督的對象除公安機關外，還應包括國家安全機關;還有觀點認為，檢察機關直接受理自行偵查的案件，實行偵查活動，所以對檢察機關自身也應進行偵查監督。筆者認為，盡管實踐中檢察機關的偵查監督對象主要是公安機關，但是從理論上講，一切享有偵查權力的機關和部門都應該是偵查監督的對象，它包括公安機關、國家安全機關、海關走私犯罪偵查部門、監管部門以及檢察機關的自偵部門等等。
二、我國現行刑事偵查監督機制存在的問題及缺陷
(一)刑事訴訟立法上的缺陷
1.對偵查監督的內容、范圍規定不夠具體、明確，缺乏可操作性。我國的刑事訴訟法、人民檢察院組織法等都規定了檢察機關對偵查活動的合法性可以進行監督，但這只是原則性的規定，監督的階段范圍、具體內容都沒有明確，如哪些情況應當適用偵查監督手段，哪些情況只能適用提出檢察建議的方式等也沒有加以規定，導致進行監督時缺乏可操作性，繼而出現監督的程度、寬嚴把握不一，監督的方式不規范、難以統一的情況。在實際操作中，存在以下問題:(1)監督與不監督的隨意性。由于法律對監督的情形規定得不明確，所以遇到情況時是否進行監督，往往取決于辦案人員的責任心和主觀認識;(2)監督方式的隨意性。《人民檢察院刑事訴訟規則》規定了偵查活動監督的方法有口頭通知糾正和發出糾正違法通知書，兩者的區別在于情節的輕重。但哪些情況屬于情節較輕，哪些情況屬于情節較重又未作規定，所以在偵查監督方式的選擇上存在很大的隨意性;(3)監督期限的不確定性。《人民檢察院刑事訴訟規則》對刑事立案監督的程序和期限作了較簡單的規定，但對偵查活動監督卻未作出任何期限上的規定，這就可能出現檢察機關對公安機關偵查監督的無限拖延，以及公安機關對檢察機關的監督不及時予以回復的情況;(4)監督效果的盲目性。由于法律沒有賦予檢察機關在偵查監督過程中具有一定的處分權，所以檢察機關在進行監督以后，對監督效果能否實現，總是處于盲目的狀態。以上情況的存在，嚴重影響了檢察機關法律監督權的嚴肅性和權威性。只有通過立法或司法解釋明確偵查監督卯具體操作規程和具體內容，才能為偵查監督提供有力的依據和保障，才能保證偵查監督的順利實施，達到監督的目的和效果。
2.法律規定公檢兩家相互配合又相互制約的機制使檢察機關的偵查監督職能難以充分發揮。由于我國刑事訴訟法規定公、檢、法三家在刑事訴訟中是“分工負責、互相配合、互相制約”的關系，這表明公、檢、法三家行使刑事職能時處于平行的位置，各自分享權力，三機關的結構不具有層次性，這就決定了檢察機關很難深人到公安機關的偵查活動中去，對偵查活動進行監督;另外，盡管法律規定了檢察機關享有法律監督權，但公檢兩家處于相互制約的關系，監督的職能具有逆向性和交錯性(如刑訴法賦予了檢察機關具有決定逮捕的權力，同時又賦予了公安機關可以變更逮捕決定的權力)，這大大削弱了檢察機關法律監督職能的充分發揮，從而導致偵查權力在某些方面的失控，使偵查監督工作步履維艱。如批準逮捕權雖然在檢察機關，而對檢察機關已批準逮捕的犯罪嫌疑人，公安機關可以在不征得檢察機關同意的情況下對其變更強制措施(只是事后告知)，檢察機關發現情況后，即使對公安機關的行為采取監督，也只是一種事后的、不具有強制性的監督。
3.立法上缺少確保監督效果實現的權力條款或責任條款。我國刑事訴訟法雖然規定了檢察機關對偵查機關偵查行為的監督權，但是如果出現偵查機關不接受檢察機關的監督的情況時，卻沒有相應的條款來保證檢察機關監督權的實現。如刑訴法第87條規定:“人民檢察院認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查，或者被害人認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應當要求公安機關說明不立案的理由。人民檢察院認為公安機關不立案理由不能成立的，應當通知公安機關立案，公安機關接到通知后應當立案。”倘若公安機關既不說明理由也不予以立案，經檢察機關多次監督仍不立案的，檢察機關也就沒有法定的有效手段來保證監督效果的實現。偵查活動監督也是如此，在檢察機關發出糾正違法通知書以后，盡管一直進行跟蹤監督，但對監督效果能否實現，卻始終處于盲目之中。
(二)刑事司法中存在的問題
1.對偵查監督的重要性認識不足。如果說偵查監督立法上的缺陷是導致偵查監督工作效果不明顯的客觀原因，那么一些檢察機關對偵查監督工作重要性認識不足則是一個重要的主觀原因。如有的檢察機關考慮到與偵查機關工作上的長期配合關系，出現了寧可放棄一部分偵查監督工作，也要處理好與偵查機關之間的關系的想法;有的考慮到偵查監督立法上的缺陷，監督起來法律依據不足，困難重重，從而出現了畏難情緒。這些情況都不同程度地妨礙了偵查監督工作的進展。
2.監督方式滯后、被動，難以預防和及時糾正偵查中的違法行為。目前，實踐中偵查監督的做法主要表現為事后監督的形式，即在偵查機關的偵查工作中出現了違法情況后，才予以口頭或書面的監督，很少也很難針對偵查活動的全過程進行全方位的動態的監督。而且監督的渠道主要是從偵查機關報送的案件材料中發現線索，但偵查中的違法情況一般很少反映在案件材料中，即使有所反映，待檢察機關審查發現時，有的也是時過境遷，監督難以達到實效。
3.偵查行為所涉及的當事人對偵查行為的監督力度還不夠。在刑事偵查中，很大程度地涉及對犯罪嫌疑人、被告人以及其他公民的人身以及其他權利的限制和剝奪等情況，國家法律賦予了偵查機關較大的偵查權能，以求案件得以迅速偵破，相對來說，對涉案當事人的合法權益的保護就比較弱化。實踐中，由于當事人法律意識欠缺，當偵查行為侵犯了自己的合法權力時(如違法取證或刑訊逼供等)，很少有人行使監督的權力，對之提出申告。
4.檢察機關的偵查監督、公訴、監所檢察等部門在監督中缺少必要的溝通，沒有形成監督的完整體系。一些地方的檢察機關由于內部各部門在工作中缺乏聯系和溝通，相互脫節，各自為政，沒有從大局考慮及時互通信息，從而導致監督不到位或監督達不到實效。
三、完善我國刑事偵查監督機制的建議
(一)完善立法
我國刑事訴訟法中關于偵查監督的內容主要體現在第76條、第87條、第137條。第76條規定:人民檢察院在審查批準逮捕過程中，如果發現公安機關的偵查活動有違法情況，應當通知公安機關予以糾正，公安機關應當將糾正情況通知人民檢察院。第87條規定:人民檢察院認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查的，或者被害人認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應當要求公安機關說明不立案的理由。人民檢察院認為公安機關不立案理由不能成立的，應當通知公安機關立案，公安機關接到通知后應當立案。第137條針對提起公訴程序規定規定:人民檢察院在審查案件的時候，必須查明偵查活動是否合法。以上條款是檢察機關進行偵查監督的法律依據。另外，《人民檢察院刑事訴訟規則》第371條至390條規定了刑事立案監督和偵查活動監督的內容、方式和程序等。但實踐中仍然存在應當監督的情形沒有法律依據或者監督達不到效果的被動局面，所以，筆者建議將以下幾個方面的內容在立法中加以規定。
1.確立檢察機關在偵查監督過程中的刑事立案、撤案權以及對違法偵查行為的直接糾正權。根據刑事訴訟法以及《人民檢察院刑事訴訟規則》等有關規定，檢察機關在偵查監督過程中，只有建議偵查機關立案或建議糾正違法偵查行為的權力，而沒有直接的處分和糾正權。如刑事訴訟法第87條規定，公安機關接到檢察機關的立案通知書后應當立案。但在實踐中，由于對案件的事實、證據以及案件性質認識上的不同，在公安機關接通知后仍不予立案的情況下，檢察機關也只能以發出糾正違法通知書的形式予以督促。在公安機關堅持己見，拖而不立的情況下，檢察機關沒有更有效的法定方式予以監督成案。偵查活動監督的情況也是如此。所以，筆者建議在刑事訴訟法中要確立檢察機關在偵查監督過程中的直接立案、撤案權以及對違法偵查行為的直接糾正權。如在刑事訴訟法第87條后面增加“如果公安機關仍不立案的，檢察機關可以直接決定立案”的內容，以確保檢察機關偵查監督職能的發揮。在偵查階段，檢察機關與偵查機關的關系應該是一種監督、引導的關系，通過有效的監督、引導這種司法控制的手段，使偵查機關的偵查權始終在法律規定的范圍內行使。而檢察機關始終是要站在公正的法律立場上，為被追訴者和被害者提供一種實質上的法律保護。[3]設立檢察機關在刑事立案程序中的最終立案權，就是對偵查行為的有效的控制和引導，可以充分體現檢察機關的法律監督職能。
2.立法或司法解釋中，明確偵查監督的原則、主體、對象、范圍、內容、途徑、期限等。(1)原則。偵查監督的原則是偵查監督工作必須把握的靈魂和重心，所以明確偵查監督的原則有著重要的意義。筆者認為，偵查監督工作應遵循以下三項原則:第一，依法原則。偵查監督是檢察機關依法而實行的法律監督行為、是檢察司法職能的一種體現，所以，檢察機關進行偵查監督時，必須依照法律和司法解釋的規定，必須遵循刑事訴訟法規定的基本原則，不能超越法律進行監督。第二，公正和效率原則。公正和效率是司法行為永遠的主題和追求的目標。偵查監督工作的目標也是如此，通過監督，不但使立案和偵查活動依法進行，還要力求案件在實體上公正處理。另外，強調偵查監督的效率，目的是為了使違法偵查行為及時得以糾正，是為了追求更大程度上的公平和正義，體現檢察機關法律監督的效果。第三，配合與引導原則。與偵查機關在工作中相互支持、相互配合，這是我國刑事訴訟法的基本原則所要求的，而檢察機關在必要的時候引導偵查機關收集證據，提出偵查建議則是為了共同的訴訟目的的需要，檢察引導偵查的方式可以說是偵查監督所要達到的較理想的模式。(2)主體和對象。偵查監督的主體是檢察機關，而監督的對象是一切有偵查權力的機關和部門。只有對監督的主體和對象(尤其是對象)作出了明確的法律規定，那么檢察機關的偵查監督才顯得更有針對性、更加有力。(3)范圍和內容。偵查監督的范圍主要包括三項內容:刑事立案是否合法的監督、偵查活動監督、對偵查機關在偵查過程中移送的案件的審查。對偵查監督的內容范圍加以法律規定，不僅能使一些檢察人員克服畏難情緒，也使檢察機關開展偵查監督工作更具有適法性。(4)途徑和期限。要在法律中明確規定檢察機關進行監督的具體手段、方式，并且規定檢察機關進行監督的期限以及偵查機關和部門對監督的反饋和糾正的期限，這不但有利于監督效果的實現，也有利于避免檢察機關濫用偵查監督權。
(二)與公安機關建立“互相配合、引導偵查”的合理關系
偵查監督制度涉及到公、檢兩家的工作，如何對公檢兩家在偵查監督中的關系予以合理定位，是關系到檢察機關的偵查監督職能能否發揮其應有作用的關鍵。從世界上一些國家的檢警關系來看，大體有指揮偵查和監督偵查兩種模式，而我國的檢警關系更多地體現為一種平等的制約關系，檢警之間制約有余，而協作不足。隨著對偵查監督職能認識的不斷深化以及工作觀念的轉變，加強監督已成為我們工作的一大重點，偵查監督工作的目的就是要糾正和減少偵查機關在偵查中的違法和違規行為，引導偵查工作沿著合法、規范的軌道進行。但是，傳統的事后監督的方式不可能完全預防和防止違法現象的發生。當前，與公安機關建立互相配合、引導偵查的關系可能是轉變偵查監督方式的一種較合理的方法。它可以打破以往偵查監督只局限于靜態的、事后的監督和糾正的格局，而對偵查活動進行全過程的動態監督和引導，并且變被動為主動，一定程度地預防偵查過程中違法行為的發生。建立這種合理關系，不僅與我國的刑事訴訟目的是一致的，而且也是司法實踐所需要的。筆者認為，“互相配合、引導偵查”其著重點在于引導，這是由檢察機關的法律監督職能所決定的。“引導偵查”應該包括兩個方面的內容:一是以監督形式出現的引導，目的是為了引導公安機關規范立案以及偵查活動，保證訴訟過程依法進行，保障當事人的合法權益。具體內容有(1)對刑事立案和不應當立案的監督;(2)對偵查過程中違法決定、執行、變更強制措施的情況進行監督和糾正;(3)對刑訊逼供等侵犯當事人權益的違法情況進行監督和糾正;(4)對偵查過程中違反法定的羈押和辦案期限以及錯誤撤案的情況進行監督和糾正。 二是引導具體案件的偵查，主要內容是(1)適時介人公安機關的具體偵查活動，參與重特大案件的討論，為收集和固定證據提出建議;(2)對偵查中的違法取證行為進行監督并及時提出糾正意見;(3)做好退查案件的《補充偵查提綱》以及審查批捕案件的《提供法庭證據意見書》工作，引導偵查機關補充證據時的取證方向。
(三)完善制度，落實措施
制度和措施是偵查監督不斷加強的有效保障，當前，要深人開展偵查監督，須做好以下幾個方面的工作:
1.檢察機關要與公安機關建立切實可行的適時介人偵查的具體制度。適時介人偵查是檢察引導偵查的一個重要的切人點，是做好偵查監督工作的重要環節。由于法律沒有對檢察機關適時介人偵查工作做出明確規定，所以，檢察機關有必要與公安機關建立可具操作性的適時介人偵查的制度。(1)明確適時介人偵查活動的范圍，主要是重大、疑難的案件以及一些有較大社會影響的涉黑涉惡和組織的犯罪的案件;(2)明確檢察機關介人偵查活動的工作內容，主要是了解案情，參與勘查、討論和分析案情，為偵查機關在收集和固定證據方面提出建議，履行監督職能，及時糾正偵查活動中的違法行為;(3)明確適時介人偵查的原則、程序和時間等。
2.檢察機關內部各部門要相互配合，形成監督合力。檢察機關的偵查監督、公訴、監所檢察、控申、讀職偵查等部門要經常聯系和溝通，及時通報偵查監督的線索和信息，并在工作上相互配合，形成監督合力。如控申、公訴部門可將在來信來訪和辦案中發現的立案監督線索提供給偵查監督部門，由偵查監督部門審查后決定是否進行立案監督;監所檢察、公訴等部門可對在工作中發現的偵查過程中的超期羈押、違法取證、刑訊逼供等情況進行監督，也可將線索移送給偵查監督部門進行監督;偵查監督部門也可將在偵查監督中發現的偵查人員讀職犯罪的線索移送給讀職偵查部門進行立案偵查。各部門之間還要建立一定的線索、信息聯系、登記和反饋制度，定期進行溝通，偵查監督部門掌握信息后及時進行監督，這樣才能形成監督的合力，使偵查監督走上良性循環的軌道。
3.建立跟蹤監督制度。(1)建立刑事立案監督案件的跟蹤監督制度。檢察機關對公安機關應當立案而不立案的案件，經過立案監督而成案后，應當進行跟蹤監督，防止立而不偵、偵而不結的情況發生。
首先，偵查監督部門要建立立案監督動態流程表，并由專人負責對監督成案的案件進行定期跟蹤監督，及時掌握信息。其次，檢察人員應多與公安辦案人員進行聯系、溝通，對監督成案的案件的偵查情況及時了解并在必要時提出偵查取證的建議，引導和配合公安機關偵破案件。(2)建立審查逮捕案件的跟蹤監督制度。檢察機關對已批捕或不捕案件進行跟蹤，對公安機關執行逮捕的情況以及對不捕案件的辦理和執行情況進行監督。首先，建立偵查活動監督流程表，將批捕案件執行的監督、捕后變更強制措施的監督、不捕案件的監督以及其他情況的監督均及時輸人表格，掌握情況。其次，規范不捕退查案件的辦理和監督程序。由于對不捕退查案件的辦理程序和監督程序，法律未作明確規定，所以有必要制定相應的制度予以規范:規定公安機關辦理不捕退查案件的相對期限;規定檢察人員在案件退查期間的監督職責;規定檢察機關對退查案件的監督程序。
參考文獻：
1、《刑事審判原理》，陳瑞華，1997年北大出版社；
2、《刑事訴訟目的論》，宋英輝，1995年中國人民公安大學出版社；
3、《關于人民檢察院直接受理偵查案件實行人民監督員制度的規定（試行）》，最高人民檢察院；
4、《刑事訴訟的理念》，左為民、周長軍，法律出版社；
