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緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇貸款公證書，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
由于《物權(quán)法》規(guī)定了房屋登記機(jī)構(gòu)以形式審查為主，實(shí)質(zhì)審查為輔的審查方式，以及房屋登記機(jī)構(gòu)對于第三人過錯引起的登記錯誤的先行賠償責(zé)任，因此，為避免登記錯誤，防范登記風(fēng)險(xiǎn)，大多登記機(jī)構(gòu)都將關(guān)于身份、委托等事項(xiàng)的真實(shí)性認(rèn)定交由公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行，即在委托申請房屋登記時，要求申請人提供經(jīng)公證的委托書。但是，如果公證錯誤，公證機(jī)構(gòu)撤銷公證后房屋登記機(jī)構(gòu)該如何控制登記風(fēng)險(xiǎn)呢？筆者就曾遇到一個這樣的案例。
2005年9月，袁某與高某經(jīng)法院調(diào)解離婚，調(diào)解書中對夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割也達(dá)成了協(xié)議，位于某小區(qū)的一套公寓房歸袁某所有，之后袁某未及時辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶。2006年11月，高某偽造袁某身份證，仍以夫妻名義，辦理委托買賣房屋公證，通過中介公司將該房屋出售給不知情的王某，并辦理了房屋轉(zhuǎn)移登記。王某系貸款購房，隨即與銀行辦理了房屋抵押登記。后公證處發(fā)現(xiàn)高某偽造證件騙取公證行為后，依法撤銷了委托公證書。袁某據(jù)此向房屋登記機(jī)構(gòu)提出要求撤銷頒發(fā)給王某的房屋所有權(quán)證。由于該房屋已設(shè)立抵押權(quán)，為保護(hù)抵押權(quán)人利益，登記機(jī)構(gòu)未予撤銷。2007年2月，高某以登記機(jī)構(gòu)行政不作為為理由訴至法院，請求法院判令登記機(jī)構(gòu)撤銷王某的房屋所有權(quán)證，法院依職權(quán)通知王某作為第三人參加參加了訴訟。同年3月，法院判決撤銷登記機(jī)構(gòu)頒發(fā)給王某的房屋所有權(quán)證。此時，王某因與銀行抵押貸款發(fā)生糾紛，被銀行訴至法院，法院查封了該房屋。2008年8月，銀行憑法院調(diào)解書要求執(zhí)行該房屋。袁某提出異議，后法院裁定，解除查封。至此，房屋登記機(jī)構(gòu)撤銷了王某房屋所有權(quán)證，依法院協(xié)助執(zhí)行通知書、民事裁定書、調(diào)解書為袁某辦理了房屋轉(zhuǎn)移登記。
根據(jù)公證法第三十九條規(guī)定，公證書的內(nèi)容違法或者與事實(shí)不符的，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)撤銷公證書并予以公告，該公證書自始無效。而公證書自始無效，房屋登記機(jī)構(gòu)辦理房屋轉(zhuǎn)移登記的依據(jù)也就不足了。根據(jù)原《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第二十五條規(guī)定，申報(bào)不實(shí)的，登記機(jī)關(guān)有權(quán)注銷房屋權(quán)屬證書。但是，由于該房屋已設(shè)定抵押，因此登記機(jī)構(gòu)不可憑撤銷公證的材料依職權(quán)主動注銷權(quán)證。按照《公證法》第四十三條、四十四條規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)僅承擔(dān)過錯責(zé)任，如是因當(dāng)事人過錯引起的錯誤公證，則由當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，公證機(jī)構(gòu)并不承擔(dān)先行賠償責(zé)任。因此，如登記機(jī)構(gòu)貿(mào)然注銷權(quán)證，可能會將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到登記機(jī)構(gòu)自身。為達(dá)到撤銷王某權(quán)證目的，袁某訴至法院，法院雖依職權(quán)追加王某為第三人，但并未追加抵押權(quán)人銀行。作為登記機(jī)構(gòu)，為避免風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)及時通知抵押權(quán)人申請參加到訴訟中，主張自身權(quán)利。在這方面，登記機(jī)構(gòu)工作有所疏忽。但之后的系列行為，則充分體現(xiàn)了登記機(jī)構(gòu)為避免風(fēng)險(xiǎn)而表現(xiàn)出的足夠謹(jǐn)慎，值得借鑒。在法院判決撤銷頒發(fā)給王某的權(quán)證后，抵押權(quán)人得知了有關(guān)情況，開始通過訴訟以保障抵押權(quán)的實(shí)行。王某也對高某提起民事訴訟。在法院調(diào)解下，高某將退回房款留足給抵押權(quán)人銀行，并對王某進(jìn)行了賠償，登記機(jī)構(gòu)注銷了王某房屋所有權(quán)證，依法院法律文書為袁某辦理了房屋所有權(quán)登記。至始至終，房屋登記機(jī)構(gòu)避免了可能承擔(dān)的一切風(fēng)險(xiǎn)，也避免了善意各方利益受損，雖過程繁復(fù)，但多為必要。
一、首部，為主體信息方面和時間、地點(diǎn)方面的記載
新《公證程序規(guī)則》第二十九條第二款規(guī)定：“詢問筆錄應(yīng)記明：詢問日期、地點(diǎn)、詢問人、記錄人、詢問事由、被詢問人的基本情況……”這是對談話筆錄記載內(nèi)容的明文規(guī)定。由此，以上內(nèi)容可以看做一份要素式談話筆錄在首部的法定要素，缺少任何記載，嚴(yán)格來說都將造成辦證程序上的瑕疵。首部主要應(yīng)記明以下幾項(xiàng)內(nèi)容：
1 標(biāo)題。居中寫明“公證處談話筆錄”或“公證處詢問筆錄”即可，為區(qū)分事由，也可選擇在“公證處談話筆錄”后加注具體事由如“公證處談話筆錄(財(cái)產(chǎn)繼承)”、“公證處談話筆錄(房屋買賣)”等等，可自由選擇，無須固定。
2 詢問日期、地點(diǎn)。屬于客觀要素，應(yīng)據(jù)實(shí)寫明詢問的時間和場所，時間一般以年、月、日即可，可能有些對于時間比較敏感的保全證據(jù)事項(xiàng)要求精確到X時、X分，公證員可根據(jù)具體情況決定。日期填寫應(yīng)尊重事實(shí)，先填或后填以及不填日期都可能在將來產(chǎn)生對公證員不利的后果。地點(diǎn)應(yīng)寫明XX省XX市XX區(qū)XX街XX號以及某單位，而不應(yīng)該簡單寫某銀行或某中介公司內(nèi)，因?yàn)樯鲜鲂畔⒈旧砜赡苁且恢弊儎拥摹２焕谑潞蟠_定實(shí)際地址。
3 當(dāng)事人、記錄人及當(dāng)事人基本情況。當(dāng)事人即實(shí)際在場做筆錄的相對人，其可以是公證申請人也可以是申請人的人或者其他起旁證作用的證明人，根據(jù)實(shí)際情況記載即可。由于談話筆錄的目的之一就是為將來再現(xiàn)當(dāng)時情況做一個證據(jù)，沒有到現(xiàn)場的人一定不能在筆錄中記載，否則將引發(fā)對整個筆錄內(nèi)容的質(zhì)疑。記錄人即現(xiàn)場公證員或公證員助理，公證員應(yīng)親自記錄或者由公證員助理記錄，但公證員應(yīng)親自詢問當(dāng)事人。當(dāng)事人的基本情況主要包括姓名、性別、出生日期、住址、單位、證件名稱和號碼、聯(lián)系電話等，原《公證程序規(guī)則》第二十四條對此作了列舉性規(guī)定，而現(xiàn)《公證程序規(guī)則》統(tǒng)稱為當(dāng)事人基本情況。由此，可以認(rèn)為除當(dāng)事人姓名、性別、出生日期外等關(guān)鍵區(qū)別要素外，其他內(nèi)容可以選擇性記錄。
4 詢問事由。這比較好理解，即談話筆錄所記載內(nèi)容的案由、一般可根據(jù)公證申請事項(xiàng)來記載，如贈與合同、現(xiàn)場監(jiān)督、委托書、保全證據(jù)等；如詢問具體事項(xiàng)，也可以具體寫明如“核實(shí)xX是否系先于被繼承人死亡”、“確認(rèn)法定繼承人對自書遺囑的態(tài)度”等等。
二、正文，即要素式談話筆錄的精華內(nèi)容，也是制作的難點(diǎn)所在
根據(jù)以上對談話筆錄結(jié)構(gòu)的基本分析，正文應(yīng)主要由審查性提問和告知義務(wù)履行兩部分組成。其中告知義務(wù)的履行又可分為程序性告知事項(xiàng)和實(shí)體性告知事項(xiàng)兩部分。
以一份民間借貸合同的談話筆錄為例，可根據(jù)貸款合同在實(shí)體法上的相關(guān)內(nèi)容針對關(guān)鍵幾個要素進(jìn)行審查性提問：
1 您申請辦理什么公證事項(xiàng)?
2 借款金額、幣種、期限?
3 借款合同是否約定利息、利息多少?
4 貸款人婚姻狀況、出借款項(xiàng)是否約定個人所有，是否取得配偶同意?
5 借款合同是否設(shè)定擔(dān)保?
6 如設(shè)定抵押，抵押物的具體坐落，價(jià)值，評估否?
7 借款人婚姻狀況，將抵押物抵押是否取得配偶同意?
8 雙方對合同內(nèi)容是否明確，意思表示是否真實(shí)?
9 根據(jù)《中華人民共和國公證法》、《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行的，債權(quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。此貸款合同是否賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，借款人是否愿意放棄訴權(quán)，接受強(qiáng)制執(zhí)行。
在告知義務(wù)中：程序性告知事項(xiàng)的目的在于告知當(dāng)事人所享有的權(quán)利和義務(wù)，公證書的法律效力等。主要有：
當(dāng)事人權(quán)利：
1 有申請公證員回避的權(quán)利。
2 除不能委托的公證事項(xiàng)外，有委托人申辦公證的權(quán)利。
3 有撤回公證申請的權(quán)利。
4 有在法定期限內(nèi)領(lǐng)取公證書的權(quán)利。
5 有對談話筆錄進(jìn)行核對、修改的權(quán)利。
6 認(rèn)為公證書內(nèi)容有錯誤的，可以要求本公證處復(fù)查的權(quán)利。
7 對公證書的內(nèi)容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。
8 對于辦理公證過程中提供的材料和披露的隱私，有要求公證員保守秘密的權(quán)利。
9 對于因?yàn)楣C機(jī)構(gòu)或公證員過錯所造成的損失，有要求公證機(jī)構(gòu)賠償?shù)臋?quán)利。
當(dāng)事人義務(wù)：
1 遵守國家法律、法規(guī)，申請公證事項(xiàng)真實(shí)、合法。
2 如實(shí)詳細(xì)地填寫公證申請表。
3 如實(shí)說明申請公證事項(xiàng)的有關(guān)情況，提供真實(shí)、合法、充分的證明材料。不作偽證。
4 按標(biāo)準(zhǔn)繳納公證費(fèi)。
5 提出回避申請。應(yīng)當(dāng)在公證書作成前提出。
6 依照相關(guān)法律、法規(guī)正確參與公證活動并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
7 不提供虛假證明材料、騙取公證書；不利用虛假公證書從事欺詐活動：偽造、變造或者買賣偽造、變造的公證書、公證機(jī)構(gòu)印章。否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
其他一些程序性告知事項(xiàng)如：公證法律效力主要有證據(jù)效力、強(qiáng)制執(zhí)行效力及法律行為成立要件效力。公證程序主要有受理、審查、出證等環(huán)節(jié)。公證收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、公證領(lǐng)取期限等。具體的程序性事項(xiàng)可以選擇主要內(nèi)容制定成統(tǒng)一格式，抓住主要要素，供當(dāng)事人了解基本的權(quán)利義務(wù)和公證的作用即可。應(yīng)注意的是，不同的公證事項(xiàng)，公證書措辭不同，證明的內(nèi)容往往也不同，應(yīng)對有關(guān)公證所能起到的實(shí)際效力具體告知當(dāng)事人，如證據(jù)保全公證中。應(yīng)寫明：“本公證機(jī)構(gòu)只對事實(shí)做保全，不對實(shí)體法上爭議做任何判斷。本處受理此項(xiàng)公證申請，不代表申請人在實(shí)體法上有任何優(yōu)勢。”
至于實(shí)體上的告知義務(wù)，在制作時應(yīng)根據(jù)不同的公證事項(xiàng)及當(dāng)事人具體情況的不同進(jìn)行個性化的告知。可以直接參考一些實(shí)體法的法條及司法解釋的內(nèi)容，對可能發(fā)生的糾紛進(jìn)行預(yù)判并充分提示申請人注意。主要講明所辦公證事項(xiàng)的法律意義和法律后果即可，此時，談話筆錄中的要素即為待證事項(xiàng)關(guān)鍵的幾個法律問題。
這里仍以上述民間借款合同為例，實(shí)體性告知事項(xiàng)主要有：
1 借款合同采用書面形式。但自然人之間借款口頭約定仍為有效。
2 借款合同的主要內(nèi)容應(yīng)包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等
3 訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔(dān)保。如提供擔(dān)保，具體擔(dān)保條款內(nèi)容應(yīng)符合《中華人民共和國擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定。
4 自然人之間的借款合同，如無利息約定或約定不明確的，視為未約定利
息。如約定利息，此利息最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍。
5 自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。
6 以欺詐、脅迫手段訂立的借款合同、惡意串通，損害國家、集體第三人利益的合同、以合法形式掩蓋非法目的的合同及損害社會公序良俗的借款合同均為無效。
以上是對正文部分制作的簡單示例，實(shí)際上，除了程序性告知事項(xiàng)比較固定化，可以單獨(dú)制作告知書預(yù)先發(fā)給當(dāng)事人閱讀外，審查性問題和實(shí)體告知事項(xiàng)均要根據(jù)當(dāng)事人的具體案由和具體情況進(jìn)行有針對性的審查和告知。對于審查性提問，要注意提問的連貫性，提問的多角度以及申請人的回答的前后印證，主要是就幾個實(shí)體法上的關(guān)鍵要素和當(dāng)事人確認(rèn)。而實(shí)體性告知要緊扣法條，每一項(xiàng)告知都要有充分的法律依據(jù)，對于當(dāng)事人申請公證事項(xiàng)容易產(chǎn)生糾紛的問題一定要事先告知當(dāng)事人。當(dāng)然，有些公證事項(xiàng)如涉外民事公證證明的系法律事實(shí)，公證員的工作可能只是簡單的查證事實(shí)，不存在實(shí)體法方面的問題，故可以僅僅告知當(dāng)事人程序上的權(quán)利和提供偽證的法律后果。另外、告知義務(wù)的履行不存在記錄的問題，而審查性問題的回答在作記錄時不一定要全部抄錄當(dāng)事人原話。而可以由公證員概括當(dāng)事人的意思。最后由當(dāng)事人查閱后簽字確認(rèn)即可。
三、尾部，關(guān)于要素式談話筆錄尾部記載的事項(xiàng)
應(yīng)該是一些格式化的提示和簽名部分，也可以包括一些首部和正文所無法囊括的內(nèi)容，如一些備注信息，當(dāng)事人的補(bǔ)充說明，特殊要求等等。
如：1 請仔細(xì)核實(shí)以上談話筆錄，如對筆錄內(nèi)容無異議，請簽名。
2 請?jiān)俅伍喿x筆錄，并簽名確認(rèn)上述筆錄確系您真實(shí)意思表示，筆錄內(nèi)容屬實(shí)，您并已經(jīng)充分閱讀并理解以上筆錄內(nèi)容及告知事項(xiàng)。
具體措辭可由公證員自行擬定，主要要素在于充分提示當(dāng)事人對筆錄內(nèi)容的認(rèn)可，并要求當(dāng)事人簽名確認(rèn)。如有備注信息，如關(guān)于公證書領(lǐng)取的約定，當(dāng)事人核對筆錄后對一些問題的補(bǔ)充說明等也可以放在尾部，這樣可避免更改整個筆錄，加大工作量。
關(guān)于簽名，一般情況下要求當(dāng)事人簽名，如當(dāng)事人因身體原因或系文盲而無法簽名，也可以蓋章和按手印加以確認(rèn)，如談話筆錄有多頁，每一頁均應(yīng)進(jìn)行確認(rèn)。談話公證員也應(yīng)在記錄人處簽名。
關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行；不良貸款處置；公證；強(qiáng)制執(zhí)行
文章編號：1003－4625（2009）01－0089－05 中圖分類號：F830.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
Abstract: Comparing with disposing non-forming loans of commercial banks by litigation, creditor right(obligatory right, financial claim) contracts by notarization with compulsive execution power can be executed directly and doesn’t need lawsuit, so the efficiency of disposing non-forming loans is improved and the cost of it is decreased. Based on analyzing the enforcement notarization system, we discuss several issues with different opinions in practice and provide helpful reference for commercial banks to dispose non-forming loans using enforcement notarization approach.
Key Words: Commercial Banks; Disposition of Non-forming loans; Notarization; Enforcement
在商業(yè)銀行資產(chǎn)保全工作中，經(jīng)常會采取訴訟方式清收不良貸款，但訴訟程序的復(fù)雜、費(fèi)時以及較高的費(fèi)用支出往往成為商業(yè)銀行不得不面對的難題。與通過訴訟程序清收不良貸款相比，對債權(quán)文書經(jīng)公證賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力可以不經(jīng)過訴訟程序而直接申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，大大提高了清收效率及降低了清收成本，日益受到商業(yè)銀行的重視并運(yùn)用于不良貸款處置工作中。本文試對強(qiáng)制執(zhí)行公證制度及其在商業(yè)銀行不良貸款處置中的具體運(yùn)用進(jìn)行分析，以期對商業(yè)銀行更好地維護(hù)權(quán)益有所幫助。
一、強(qiáng)制執(zhí)行公證制度簡述
強(qiáng)制執(zhí)行公證，是指公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請，對以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書依法予以公證，賦予該債權(quán)文書具有強(qiáng)制執(zhí)行效力，當(dāng)債務(wù)人不履行或者不適當(dāng)履行經(jīng)公證的具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書時，債權(quán)人可以根據(jù)法律規(guī)定的程序，不經(jīng)訴訟而直接向有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行的一種法律制度。
對強(qiáng)制執(zhí)行公證，《中華人民共和國民事訴訟法》第214條、《中華人民共和國公證法》第37條、《公證程序規(guī)則》第39條及第55條均有規(guī)定。2000年最高人民法院、司法部還聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》，對辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證的條件、范圍、效力、內(nèi)容、申請執(zhí)行等做出了明確的規(guī)定。
依據(jù)上述法律、法規(guī)及司法解釋，強(qiáng)制執(zhí)行公證具有以下法律特性：
第一，強(qiáng)制執(zhí)行公證適用的債權(quán)文書具有特定性。強(qiáng)制執(zhí)行公證僅適用于債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義，以給付貨幣、物品或者有價(jià)證券為內(nèi)容的債權(quán)文書。《最高法院、司法部關(guān)于公證債權(quán)文書執(zhí)行問題的聯(lián)合通知》第2條明確了公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍：1.借款合同、借用合同、無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同；2.賒欠貨物的債權(quán)文書；3.各種借據(jù)、欠單；4.還款（物）協(xié)議；5.以給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、學(xué)費(fèi)、賠（補(bǔ)）償金為內(nèi)容的協(xié)議；6.符合賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書。
第二，強(qiáng)制執(zhí)行公證以當(dāng)事人的自愿為前提。主要體現(xiàn)在：1.強(qiáng)制執(zhí)行公證需要由債權(quán)文書所涉及的雙方當(dāng)事人向公證機(jī)關(guān)提出申請，即需要達(dá)成申請強(qiáng)制執(zhí)行公證的合意；2. 債權(quán)文書中應(yīng)當(dāng)載明當(dāng)債務(wù)人不履行或者不適當(dāng)履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行的承諾。
第三，債權(quán)文書需要經(jīng)過公證才具有強(qiáng)制執(zhí)行力。公證機(jī)關(guān)的公證行為體現(xiàn)在兩方面。一方面，公證機(jī)關(guān)對雙方當(dāng)事人申請的符合強(qiáng)制執(zhí)行公證范圍和條件的債權(quán)文書進(jìn)行公證，并出具《公證書》；另一方面，對債權(quán)文書經(jīng)過公證后，債務(wù)人不履行或者不適當(dāng)履行經(jīng)公證的具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，公證機(jī)構(gòu)可以根據(jù)債權(quán)人的申請，依照有關(guān)規(guī)定出具執(zhí)行證書。
第四，賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書可以不經(jīng)訴訟，直接向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。《中華人民共和國民事訴訟法》第214條規(guī)定“對公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。”《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第2條中也明確“公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的關(guān)于追償債款、物品的債權(quán)文書”是人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行的生效法律文書之一。
二、不良貸款處置中運(yùn)用強(qiáng)制執(zhí)行公證的優(yōu)勢
商業(yè)銀行不良貸款所對應(yīng)的借款類合同或還款協(xié)議的內(nèi)容涉及貨幣給付內(nèi)容，而且一般具有事實(shí)清楚，證據(jù)充分，法律關(guān)系較簡單、當(dāng)事人對債務(wù)爭議較小的特點(diǎn)，符合申請強(qiáng)制執(zhí)行公證的債權(quán)文書的必要條件。與通過法律訴訟方式處置不良貸款相比，在不良貸款處置中運(yùn)用強(qiáng)制執(zhí)行公證手段具有如下優(yōu)勢：
（一）節(jié)省時間，提高處置效率。按照《民事訴訟法》的規(guī)定，適用普通程序?qū)徖淼陌讣瑢徑Y(jié)時間為立案之日起六個月內(nèi)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)，可以延長六個月，還需要延長的，報(bào)請上級人民法院批準(zhǔn)；當(dāng)事人不服一審判決的，有權(quán)向上一級人民法院提起上訴，人民法院審理對判決的上訴案件，審結(jié)時間為第二審立案之日起三個月內(nèi)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。因此，如采用訴訟程序清收不良貸款，從到取得終審判決需要相當(dāng)長的時間，且債權(quán)人難以預(yù)測和控制。而對債權(quán)文書經(jīng)公證賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，當(dāng)債務(wù)人不履行或者不適當(dāng)履行時，債權(quán)人可以不經(jīng)過訴訟程序而直接向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，大大節(jié)省了清收不良貸款的時間，提高了處置效率。
（二）節(jié)省費(fèi)用，降低處置成本。如采用法律訴訟程序，按照《訴訟費(fèi)用繳納辦法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)繳納案件受理費(fèi)，財(cái)產(chǎn)案件的案件受理費(fèi)根據(jù)訴訟請求的金額或者價(jià)額，按照比例分段累計(jì)繳納，最高為2.5%(1～10萬元部分),最低為0.5%(超過2000萬元的部分)。而賦予債權(quán)文書具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證按債務(wù)總額的0.3％收取費(fèi)用，比訴訟收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)要低很多。以標(biāo)的金額5000萬的債權(quán)為例，需要繳納案件受理費(fèi)29.18萬元，而強(qiáng)制執(zhí)行公證則僅需費(fèi)用15萬元，兩者相比，強(qiáng)制執(zhí)行公證節(jié)省了近50%的費(fèi)用。此外，案件受理費(fèi)遵循原告預(yù)交、敗訴方承擔(dān)的繳納規(guī)則，商業(yè)銀行在訴訟案件中一般作為原告和勝訴方，需要在訴訟時先預(yù)交，待勝訴后再向債務(wù)人追償，如債務(wù)人無支付能力，最終會轉(zhuǎn)嫁由債權(quán)人承擔(dān)。而強(qiáng)制執(zhí)行公證所所發(fā)生的費(fèi)用一般在申請公證時由債務(wù)人支付，一般不需要債權(quán)人先行墊付，也不會發(fā)生費(fèi)用轉(zhuǎn)嫁的問題。總體來看，無論從費(fèi)用的支付標(biāo)準(zhǔn)還是支付規(guī)則來看，強(qiáng)制執(zhí)行公證都比訴訟要節(jié)省費(fèi)用，有效降低了清收處置不良貸款的成本支出。
三、不良貸款處置中運(yùn)用強(qiáng)制執(zhí)行公證的具體操作
（一）債權(quán)人與債務(wù)人簽署符合強(qiáng)制執(zhí)行公證條件的合同或協(xié)議
公證債權(quán)文書要具有強(qiáng)制執(zhí)行效力需要在債權(quán)文書中載明當(dāng)債務(wù)人不履行或者不適當(dāng)履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行的承諾。由于強(qiáng)制執(zhí)行公證對債務(wù)人來說在一定程度上是不利的，因此并非所有的債務(wù)人在與債權(quán)人簽署合同或協(xié)議時都同意接受強(qiáng)制執(zhí)行公證。商業(yè)銀行在信貸管理工作中，要結(jié)合不同的情況及不同的談判地位選擇適用，具體而言，在以下幾種情況下可辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證。
1.在貸款發(fā)放階段，對一些風(fēng)險(xiǎn)較大的客戶（如中小企業(yè)貸款戶），可將辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證作為貸款發(fā)放的前提，并在簽訂的借款合同中載明債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行的承諾條款，并及時申請辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證。
2.貸款發(fā)放階段雖未辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證，但在貸款執(zhí)行過程債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成了辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證的合意時，要及時在合同中補(bǔ)充載明債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行的承諾條款，并及時辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證。特別是對于貸款執(zhí)行中出現(xiàn)影響貸款償還的不利因素時，債權(quán)銀行更要積極與債務(wù)人協(xié)商辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證。
3.貸款逾期或形成不良后，債務(wù)人有時會提出調(diào)整期限、改變還款安排等重組要求，債權(quán)銀行從降低貸款風(fēng)險(xiǎn)的角度出發(fā)，也經(jīng)常會與債務(wù)人協(xié)商采用重組方式盤活不良貸款。在這種情況下，由于債權(quán)銀行處于相對主動的地位，可將辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證作為貸重組的前提，并在簽訂的重組中載明債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行的承諾條款，并及時申請辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證。
（二）債權(quán)人和債務(wù)人共同向公證機(jī)關(guān)提出辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證申請，并提交相關(guān)的資料
債權(quán)人和債務(wù)人簽署符合強(qiáng)制執(zhí)行公證條件的合同或協(xié)議后，要共同向公證處提出強(qiáng)制執(zhí)行公證申請并填寫公證申請表，同時提交相關(guān)的資料。這些資料主要包括1.身份證明，法人資格證明及其法定代表人的身份證明；2.人代為申請的，委托人須提交授權(quán)委托書，其他人須提交有權(quán)資格的證明；3.需公證的合同或協(xié)議等債權(quán)文書； 4.與公證事項(xiàng)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)證明；5.與公證事項(xiàng)有關(guān)的其他材料。
按照《公證程序規(guī)則》的規(guī)定,辦理公證事項(xiàng)應(yīng)由當(dāng)事人住所地、法律行為或者事實(shí)發(fā)生地的公證處管轄。因此當(dāng)事人對公證處管轄在一定范圍內(nèi)有選擇權(quán)，債權(quán)銀行可以和債務(wù)人在合同或協(xié)議中約定具體管轄的公證處,建議選擇當(dāng)?shù)赜幸?guī)模、有影響且信譽(yù)好的公證處辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證事項(xiàng)。
（三）公證機(jī)關(guān)審查并出具公證書
公證機(jī)關(guān)受理債權(quán)人和債務(wù)人提出的公證申請后進(jìn)行審查和核實(shí)，認(rèn)為符合強(qiáng)制執(zhí)行公證條件的，依法做出賦予該債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證，并簽發(fā)公證書。公證書按司法部規(guī)定或批準(zhǔn)的格式制作，債權(quán)銀行要注意審查公證書是否符合《公證程序規(guī)則》規(guī)定的內(nèi)容要求，以及所載內(nèi)容是否與債權(quán)文書的有關(guān)事項(xiàng)一致。
（四）債務(wù)人不履行或不完全履行公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，債權(quán)人向原公證機(jī)關(guān)申請簽發(fā)執(zhí)行證書
債務(wù)人不履行或不完全履行公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，債權(quán)人可以向原公證機(jī)關(guān)申請執(zhí)行證書。公證機(jī)關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書應(yīng)當(dāng)注意審查以下內(nèi)容： 不履行或不完全履行的事實(shí)確實(shí)發(fā)生；債權(quán)人履行合同義務(wù)的事實(shí)和證據(jù)，債務(wù)人依照債權(quán)文書已經(jīng)部分履行的事實(shí)；債務(wù)人對債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)有無疑義。公證機(jī)關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書應(yīng)當(dāng)注明被執(zhí)行人、執(zhí)行標(biāo)的和申請執(zhí)行的期限。債務(wù)人已經(jīng)履行的部分，應(yīng)在執(zhí)行證書中予以扣除。因債務(wù)人不履行或不完全履行而發(fā)生的違約金、利息、滯納金等，可以列入執(zhí)行標(biāo)的。債權(quán)銀行在申請簽發(fā)執(zhí)行證書時應(yīng)注意:
1.申請簽發(fā)執(zhí)行證書僅需要債權(quán)人一方申請即可,不需要債權(quán)人與債務(wù)人共同申請。
2.執(zhí)行證書應(yīng)向原辦理債權(quán)文書公證的同一公證機(jī)關(guān)申請。
3.債權(quán)人申請公證機(jī)構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書的，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)提出。對于該期限的界定，《司法部關(guān)于如何適用〈公證程序規(guī)則〉第35條第2款規(guī)定的批復(fù)》（司復(fù)〔2005〕18號）中已明確為《民事訴訟法》規(guī)定的申請執(zhí)行期限。按照新修訂的《民事訴訟法》的規(guī)定，“申請執(zhí)行的期間為兩年。申請執(zhí)行時效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時效中止、中斷的規(guī)定。”“前款規(guī)定的期間，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計(jì)算。”
4. 債權(quán)銀行應(yīng)對執(zhí)行證書載明的被執(zhí)行人、執(zhí)行標(biāo)的和申請執(zhí)行的期限進(jìn)行認(rèn)真核實(shí),確保準(zhǔn)確無誤。
此外，為了規(guī)范公證機(jī)構(gòu)辦理具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證及出具執(zhí)行證書活動，中國公證協(xié)會于2008年4月下發(fā)了《辦理具有強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證及出具執(zhí)行證書的指導(dǎo)意見》，債權(quán)銀行在實(shí)踐中也要對照指導(dǎo)意見的規(guī)定核實(shí)公證機(jī)構(gòu)辦理公證及出具執(zhí)行證書是否符合相關(guān)規(guī)定，保證公證行為的合法有效。
（五）債權(quán)人憑原公證書及執(zhí)行證書向有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行
1.債權(quán)人必須同時依據(jù)原公證書及執(zhí)行證書申請執(zhí)行。這主要是因?yàn)楣C書的強(qiáng)制執(zhí)行效力并不完全等同于司法裁判文書。司法裁判文書所確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)是現(xiàn)實(shí)的、非預(yù)置性的，當(dāng)事人應(yīng)即刻執(zhí)行。而公證書的強(qiáng)制執(zhí)行效力是預(yù)置的，只有在債務(wù)人不履行或不完全履行公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，才能申請強(qiáng)制執(zhí)行。因此需要通過公證機(jī)關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書的方式將公證債權(quán)文書的預(yù)置性轉(zhuǎn)化為執(zhí)行上的現(xiàn)實(shí)性[1]。
2.債權(quán)人必須向有管轄權(quán)的法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。在地域管轄方面，按照《民事訴訟法》的規(guī)定，有管轄權(quán)的法院是指被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地的人民法院；在級別管轄方面，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋(1998)15號）第10條，公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的級別管轄，參照各地法院受理訴訟案件的級別管轄的規(guī)定確定。
3.債權(quán)人必須在法律規(guī)定的期限內(nèi)申請強(qiáng)制執(zhí)行，具體期限按照新修訂的《民事訴訟法》的規(guī)定執(zhí)行（見上文）。債權(quán)銀行應(yīng)嚴(yán)格按照規(guī)定的期限向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，以避免錯過申請執(zhí)行時效。
（六）人民法院經(jīng)審查認(rèn)為符合條件的依法強(qiáng)制執(zhí)行
現(xiàn)行法律在規(guī)定賦予執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書作為人民法院的執(zhí)行依據(jù)的同時，也賦予人民法院對該項(xiàng)文書的司法審查權(quán)，對確有錯誤的公證債權(quán)文書以裁定的形式排除其強(qiáng)制執(zhí)行力，對符合條件的才依法進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序。但現(xiàn)行法律對法院審查的內(nèi)容、審查形式、審查程序，以及如何認(rèn)定公證債權(quán)文書確有錯誤并未做出具體規(guī)定，司法實(shí)踐中往往缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，法院有較大的自由裁量權(quán)。因此，債權(quán)銀行要加強(qiáng)與受理法院的溝通和協(xié)調(diào)，確保經(jīng)公證的債權(quán)文書能順利進(jìn)入執(zhí)行程序，確保銀行權(quán)益的維護(hù)。
四、不良貸款處置中運(yùn)用強(qiáng)制執(zhí)行公證需要探討的幾個問題
（一）關(guān)于能否對擔(dān)保合同公證并賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力
關(guān)于能否對擔(dān)保合同公證并賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力問題，存在以下幾種不同觀點(diǎn)。
不適用說認(rèn)為，對擔(dān)保合同不能通過公證賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，主要理由為：第一，擔(dān)保合同通常是以連帶責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任或者優(yōu)先受償為內(nèi)容的，不符合法律規(guī)定的追償貨幣、物品或者有價(jià)證券為內(nèi)容的債權(quán)文書范圍；第二，擔(dān)保合同與所擔(dān)保的主合同在進(jìn)入糾紛解決程序時可以相互獨(dú)立，兩者在履行期間、履行方式方面也存在很大差別[2]。如擔(dān)保法規(guī)定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模绲盅簷?quán)人與抵押人未達(dá)成處置協(xié)議的，只能通過向人民法院提訟來行使抵押權(quán)，這就限制了通過強(qiáng)制執(zhí)行公證不經(jīng)訴訟直接行使抵押權(quán)的可能性。
部分適用說認(rèn)為，對借款人以自身財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的擔(dān)保合同可以適用強(qiáng)制執(zhí)行公證，而對第三方提供擔(dān)保的擔(dān)保合同則不能適用。其理由為：在借款人與擔(dān)保人為同一人的情形，因貸款合同屬債權(quán)文書，公證機(jī)關(guān)可以對其進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行公證，在貸款人因債務(wù)人違約而向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行時，因擔(dān)保財(cái)產(chǎn)本身屬借款人所有，屬于被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)范圍，貸款人當(dāng)然可以申請人民法院對擔(dān)保財(cái)產(chǎn)直接采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。在此種情況下，人民法院的執(zhí)行依據(jù)仍然是公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的貸款合同這一債權(quán)文書，而非借款人與貸款人簽訂的抵押合同[3]。
適用說認(rèn)為，無論借款人與擔(dān)保人是否為同一人，對擔(dān)保合同都可以公證并賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。主要理由為：第一，擔(dān)保合同在性質(zhì)上屬于債權(quán)合同，其作為主合同的從合同，主要功能是擔(dān)保主債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在主債務(wù)人不能履行債務(wù)時，債權(quán)人可以依據(jù)擔(dān)保合同要求擔(dān)保人償還債務(wù)，因此擔(dān)保合同符合賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書的范圍；第二，對擔(dān)保合同賦予經(jīng)公證賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力,是債權(quán)人與擔(dān)保人的合意行為,不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，對其他人的權(quán)益也不會帶來不利影響,自無限制的必要;第三，《物權(quán)法》已經(jīng)改變了《擔(dān)保法》的規(guī)定，明確了抵押權(quán)人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，而不是必須經(jīng)過訴訟程序行使；第四，將從合同與主合同一起賦予其強(qiáng)制執(zhí)行效力，才能使得主合同的強(qiáng)制執(zhí)行效力完全具有可操作性；第五，將擔(dān)保合同視為債權(quán)文書賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，不僅符合保障債權(quán)的立法思想，而且也為金融、房地產(chǎn)公證業(yè)務(wù)的實(shí)踐認(rèn)可[4]。
筆者贊同適用說。因此在商業(yè)銀行業(yè)務(wù)實(shí)踐中，在與借款人辦理借款合同強(qiáng)制執(zhí)行公證的同時，也應(yīng)要求擔(dān)保人在擔(dān)保合同中載明當(dāng)擔(dān)保人不履行或者不適當(dāng)履行義務(wù)時，擔(dān)保人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行的承諾，并按照規(guī)定對擔(dān)保合同予以公證并賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。
（二）賦予債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行效力是否排斥當(dāng)事人以同一訴訟標(biāo)的直接向法院提訟
關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行效力后，當(dāng)事人能否再以同一訴訟標(biāo)的直接向法院提訟的問題，有觀點(diǎn)認(rèn)為不能在再提訟。理由為：公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書可以作為執(zhí)行根據(jù)的。作為債權(quán)人已經(jīng)通過公證程序取得了執(zhí)行根據(jù)，因此，就不能另行尋求訴訟程序再次取得執(zhí)行根據(jù)。從法學(xué)原理上講，當(dāng)事人申請公證機(jī)關(guān)賦予債權(quán)文書具有強(qiáng)制執(zhí)行效力，是以放棄訴權(quán)為前提條件的。當(dāng)事人既然自愿選擇了公證機(jī)關(guān)賦予債權(quán)文書具有強(qiáng)制執(zhí)行效力這一債權(quán)確認(rèn)方式，就意味著自愿放棄了訴權(quán)，就不能再選擇按訴訟程序二次確認(rèn)債權(quán)。當(dāng)事人不能在同一實(shí)體法律關(guān)系上設(shè)立兩個程序法上的效力。二者非此即彼[5]。
筆者認(rèn)為，賦予債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行效力后，并不排斥當(dāng)事人以同一訴訟標(biāo)的直接向法院提訟。理由如下：
1.訴訟權(quán)利是《民事訴訟法》賦予了當(dāng)事人的基本權(quán)利，只有在同等效力的法律有禁止規(guī)定的情況下，才能禁止當(dāng)事人行使訴權(quán)。在我國法律中，明確排斥訴權(quán)的只有《中華人民共和國仲裁法》，而我國沒有任何法律規(guī)定具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的債權(quán)人沒有訴權(quán)。當(dāng)事人是依“具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的公證書”向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，還是直接向人民法院提訟，當(dāng)事人具有選擇權(quán)，法律并不禁止當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利。
2.按照《民事訴訟法》的規(guī)定，人民法院對公證債權(quán)文書有審查權(quán)，如認(rèn)為公證債權(quán)文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達(dá)雙方當(dāng)事人和公證機(jī)關(guān)。在此情況下，如不允許債權(quán)人有訴權(quán)，債權(quán)人的合法權(quán)益則無法維護(hù)，顯然違背了法律的宗旨。
3.最高人民法院用判例的形式明確了具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的債權(quán)人依然具有訴權(quán)。最高法院公布的（2001）民二終字第172號“青海省西寧市花園南街房管所等與中國工商銀行青海省分行營業(yè)部等借款擔(dān)保合同糾紛上訴案”民事判決書中，二審最高人民法院認(rèn)為“對于當(dāng)事人而言，是依公證書申請強(qiáng)制執(zhí)行還是再行訴訟，是債權(quán)人的權(quán)利，法律并不禁止當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利。”
（三）關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓時受讓人是否能依據(jù)公證債權(quán)文書申請強(qiáng)制執(zhí)行問題
根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人”、“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。”經(jīng)公證賦予債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行效力，債權(quán)人具有直接向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利在性質(zhì)上屬于與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，且該權(quán)利并非專屬于原債權(quán)人自身所有。因此，只要沒有《中華人民共和國合同法》規(guī)定的禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的除外情形，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，強(qiáng)制執(zhí)行效力也隨之轉(zhuǎn)移，受讓人可以能依據(jù)公證債權(quán)文書申請強(qiáng)制執(zhí)行。對此，2006年8月《司法部關(guān)于經(jīng)公證的具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的合同的債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓后，受讓人能否持原公證書向公證機(jī)構(gòu)申請出具執(zhí)行證書問題的批復(fù) 》（司復(fù)[2006]13號）中也進(jìn)行了明確，該批復(fù)規(guī)定“債權(quán)人將經(jīng)公證的具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的合同的債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給第三人的，受讓人持原公證書、債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議以及債權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利的證明材料，可以向公證機(jī)構(gòu)申請出具執(zhí)行證書。”
（四）關(guān)于債權(quán)人能否代位債務(wù)人依債務(wù)人和次債務(wù)人之間的具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書向法院直接申請執(zhí)行次債務(wù)人的問題
《中華人民共和國合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。”從該條規(guī)定看，在債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)經(jīng)公證賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，而債務(wù)人在符合行使條件而怠于行使對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以代位債務(wù)人直接依據(jù)公證債權(quán)文書申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。但是，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》中則將債權(quán)人行使代位權(quán)的方式限定為必須通過訴訟程序行使，排除了直接申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的方式。筆者認(rèn)為，《合同法》司法解釋中關(guān)于代位權(quán)必須通過訴訟方式的規(guī)定并不完全符合合同法的立法宗旨，也與強(qiáng)制執(zhí)行公證的法律效力相沖突，增加了當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)，并不妥當(dāng)。建議在今后修訂司法解釋時對此予以調(diào)整，明確債權(quán)人可以代位債務(wù)人依債務(wù)人和次債務(wù)人之間的具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書向法院直接申請強(qiáng)制執(zhí)行。
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公證的辦理程序
公證與國家的經(jīng)濟(jì)生活和人民群眾的生活息息相關(guān)，公民繼承遺產(chǎn)、收養(yǎng)子女、立遺囑，出國留學(xué)、工作、定居、探親等民事活動，都離不開公證，但是，對于老百姓來說還是很陌生，為了保證辦證的質(zhì)量，公證必須遵循一定的工作程序，而且，辦理不同的公證有不同的程序要求。一般程序是申請、受理、審查和出證。
一、申請。即當(dāng)事人向公證機(jī)關(guān)提出辦理公證的要求。當(dāng)事人申請辦理公證，應(yīng)親自向公證處提出，并填寫相應(yīng)的公證申請表。如果委托別人代為辦理的，必須向公證處提交書面委托書，委托書應(yīng)寫明事項(xiàng)、權(quán)限和期限，并由委托人簽名蓋章。但申請公證證明委托、聲明書、收養(yǎng)子女、遺囑、簽名印鑒等，不得委托別人。居住在國外或香港、澳門、臺灣等地區(qū)的當(dāng)事人，委托人申辦公證事項(xiàng)，其委托書應(yīng)經(jīng)當(dāng)?shù)毓C人、我駐外使領(lǐng)館公證，或經(jīng)司法部指定的機(jī)構(gòu)、人員證明。如果當(dāng)事人因病或其他原因確有困難，不能親自到公證處申請公證時，公證員可以到當(dāng)事人所在地辦理。國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等法人組織申請辦理公證，應(yīng)經(jīng)其法定代表人或持有法定代表人委托書餓人代辦，代表人應(yīng)當(dāng)提交有代表權(quán)的證件。
公民或者法人向公證處提出正式申請后，應(yīng)該填寫公證申請表。申請表由公證處統(tǒng)一印制。一般包括下列內(nèi)容：(
1)申請人或人的姓名、出生日期、身份證號碼、工作單位、住址等;(2)請求事項(xiàng)及公證書的用途;(3)提交材料的名稱、份數(shù)及有關(guān)證人的姓名、地址;(4)申請的時間及其他需要說明的問題。申請人應(yīng)在申請表上簽名或蓋章。
公民、法人在提出申請時，根據(jù)《公證程序規(guī)則(試行)》第五章第十六條，公民、法人應(yīng)提供如下材料：(
1)身份證明，法人資格證明及其法定代表人的身份證明;(2)人代為申請的，委托人須提交授權(quán)委托書;需公證的文書;(4)與公證有關(guān)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)證明;(5)與公證事項(xiàng)有關(guān)的其他材料。
二、受理。即公證人員對當(dāng)事人的公證申請予以接受并給予辦理的過程。申請辦理公證，應(yīng)符合下列條件：(
1)申請人與申請公證的事項(xiàng)有直接利害關(guān)系或者其他法律上的聯(lián)系;(2)申請公證的事項(xiàng)無爭議;(3)申請公證的事項(xiàng)屬于公證處的業(yè)務(wù)范圍;(4)申請公證的事項(xiàng)屬于本公證處管轄。
公證處決定受理后，立即編號立卷，并可應(yīng)當(dāng)事人的請求，幫助當(dāng)事人審查、修改、起草與申請公證事項(xiàng)有關(guān)的法律文書。
三、審查。即對申請公證的當(dāng)事人的資格、申請公證的民事關(guān)系、民事行為和其他事實(shí)材料的真實(shí)性、合法性的審定、核實(shí)過程。公證處對當(dāng)事人提供的證明認(rèn)為不完備或有疑問是有權(quán)通知當(dāng)事人作必要的補(bǔ)充，或向有關(guān)單位、個人調(diào)查，索取有關(guān)證件和材料。
四、出證。即公證機(jī)關(guān)對當(dāng)事人提出的公證事項(xiàng)進(jìn)行審查之后，認(rèn)為符合法律規(guī)定，由公證員簽署并出具公證文書的活動，它是公證一般程序的最后環(huán)節(jié)。對于事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，符合法律、法規(guī)和規(guī)章制度的公證事項(xiàng)，公證處在受理后十個工作日內(nèi)(特殊情況如繼承權(quán)公證的經(jīng)批準(zhǔn)延長后最長在三個月內(nèi))應(yīng)審批辦結(jié)公證，出具公證書。對不符合規(guī)定的拒絕公證，同時說明理由;如果當(dāng)事人不服，可以向原公證處或同級司法行政機(jī)關(guān)、上級司法行政機(jī)關(guān)提出申訴。公證機(jī)關(guān)所出具的公證文書包括以下內(nèi)容：(
1)公證書編號;(2)當(dāng)事人的基本情況;(3)公證證詞;(4)承辦公證員的簽名章、公證處印章和鋼印;(5)出證日期。公證書不得涂改、挖補(bǔ)，必須修改的應(yīng)加蓋公證處的核對章。根據(jù)當(dāng)事人的要求公證書可附外文譯文。公證書由當(dāng)事人或其人到公證處領(lǐng)取。
公證處辦理公證事務(wù)，除按上述程序辦理外，對某些特殊的公證項(xiàng)目還有一些特別的程序。如招標(biāo)投標(biāo)、開獎、拍賣公證等，承辦的公證員應(yīng)親臨現(xiàn)場，并應(yīng)當(dāng)場宣讀公證詞。
公證收費(fèi)的政策依據(jù)
是：省物價(jià)局、司法廳、財(cái)政廳《關(guān)于印發(fā)廣東省公證服務(wù)收費(fèi)管理規(guī)定的通知》，江門市物價(jià)局、江門市司法局、江門市財(cái)政局《關(guān)于制定我市公證服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的通知》。臺山市公證處根據(jù)上述文件規(guī)定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行收費(fèi)，其收費(fèi)包括公證費(fèi)、翻譯費(fèi)、調(diào)查費(fèi)和其他服務(wù)費(fèi)：1、公證費(fèi)每件收費(fèi)82元;翻譯費(fèi)每件收費(fèi)55元;在發(fā)往美國使用的公證書還需每證在公證后面加茲證明前面的譯文與中文內(nèi)容相符的公證，該公證也需譯成英文，也按上述標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)，因此每件公證收費(fèi)是274元。另外，辦理公證還要收取公證專項(xiàng)調(diào)查費(fèi)，按照每案收取110元(如果單純辦理一件公證書的，減半收費(fèi)，只收取60元)。4個公證3種費(fèi)用合計(jì)為1206元。2、按《公證程序規(guī)則》的規(guī)定，辦理公證時需要填寫申請表、復(fù)印身份證件和其他證明文件。這些服務(wù)費(fèi)用大約需100元。
辦公證委托書范文
委托人：性別：出生日期：身份證編號：住址：
被委托人：性別：出生日期：身份證編號：住址：
委托原因及事項(xiàng)：
1、代為辦理該房屋所有權(quán)證及土地使用權(quán)證過戶、稅務(wù)登記及與之相關(guān)的一切手續(xù)
2、代為領(lǐng)取房屋所有權(quán)證及國有土地使用證
3、代為辦理該房屋所有權(quán)證及國有土地使用證抵押登記手續(xù)
4、代為辦理銀行放款手續(xù)及貸款資金的劃轉(zhuǎn)、解凍等與之相關(guān)的一切手續(xù)5、代為簽署與交易有關(guān)的合同、文件等6、代為辦理購房資格審查
對被委托人在辦理上述事項(xiàng)過程中所簽署的有關(guān)文件，我均予以認(rèn)可，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。委托期限：壹年受托人有轉(zhuǎn)委托權(quán)
論文關(guān)鍵詞 公證 管轄 執(zhí)業(yè)區(qū)域
公證執(zhí)業(yè)區(qū)域這個概念是在《公證程序規(guī)則》中首次提出的，其在《公證暫行條例》里稱之為公證管轄或公證處轄區(qū)。管轄區(qū)域是從行政職權(quán)劃分的角度提出，是基于當(dāng)時公證機(jī)構(gòu)系帶有行政機(jī)關(guān)性質(zhì)的國家公證機(jī)關(guān)。隨著公證改革的發(fā)展，公證機(jī)構(gòu)的行政色彩逐漸弱化，特別是在《公證法》將公證機(jī)構(gòu)定性為依法設(shè)立、不以營利為目的、依法獨(dú)立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)后，需要對公證轄區(qū)這一概念重新定義。本次《公證程序規(guī)則》修訂時，依據(jù)《公證法》設(shè)立了公證執(zhí)業(yè)區(qū)域制度，該制度是對原規(guī)則公證管轄制度的取代。根據(jù)規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)的公證執(zhí)業(yè)區(qū)域由省級司法行政機(jī)關(guān)依法核定，公證機(jī)構(gòu)只能在核定的區(qū)域內(nèi)受理公證業(yè)務(wù)，以避免公證機(jī)構(gòu)跨區(qū)域受理公證業(yè)務(wù)，進(jìn)而產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)母偁巻栴}。
公證執(zhí)業(yè)區(qū)域在具體法條規(guī)定中主要是參考了原規(guī)則關(guān)于公證管轄的規(guī)定，稍微作了修改，增加了“經(jīng)常居住地”規(guī)定。對于涉及不動產(chǎn)的公證，還是沿用了原規(guī)則適用不動產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)受理原則。
一、公證執(zhí)業(yè)區(qū)域準(zhǔn)則適用困惑
（一）行為地與事實(shí)發(fā)生地的公證機(jī)構(gòu)適用困惑
法學(xué)理論認(rèn)為，法律事實(shí)包括法律事件和法律行為。法律事件可以分為社會事件和自然事件兩種。法律行為可以作為法律事實(shí)而存在，能夠引起法律關(guān)系形成、變更和消滅。公證執(zhí)業(yè)區(qū)域準(zhǔn)則在文字表述上存在著重疊的現(xiàn)象，容易造成行為地與事實(shí)發(fā)生地的公證機(jī)構(gòu)在受理公證案件時產(chǎn)生困惑。
（二）不動產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)適用困惑
由于不動產(chǎn)對人們生活影響重大，且具有耐久性、稀缺性、不可隱匿性和不可移動性等特點(diǎn)，故許多國家法律對其均有特殊規(guī)定。在民事實(shí)體法上，不動產(chǎn)權(quán)利的變化，如以不動產(chǎn)為買賣或設(shè)立抵押權(quán)的標(biāo)的物時，必須經(jīng)一定登記的公示手續(xù)，否則不發(fā)生效力；在民事程序法上，因不動產(chǎn)所引起的糾紛，一般應(yīng)由不動產(chǎn)所在地法院管轄，如《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國民事訴訟法》就有類似的法律規(guī)定；在《公證法》第二十五條和《公證程序規(guī)則》第十四條也有類似規(guī)定，涉及不動產(chǎn)的委托、聲明、贈與、遺囑的公證事項(xiàng)，委托人、聲明人、贈與人、立遺囑人的住所地、經(jīng)常居住地、行為地以及委托書、聲明書、贈與書、遺囑中涉及不動產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)均可受理。委托人、聲明人、贈與人、立遺囑人可以根據(jù)自己實(shí)際情況，可任意向其中的一地公證機(jī)構(gòu)申請辦理公證事項(xiàng)。而涉及不動產(chǎn)的委托合同、贈與合同的當(dāng)事人只能向委托合同、贈與合同中涉及的不動產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)提出公證申請。
隨著人們生活水平的不斷提高，普通百姓已經(jīng)或準(zhǔn)備擁有的房產(chǎn)可能不止一處，在異地置產(chǎn)的情況也越來越普遍。不可單方撤銷性的委托合同公證得到越來越多人的認(rèn)可與親睞；同樣如此，《中華人民共和國合同法》規(guī)定的經(jīng)過公證的贈與合同是不可隨意撤銷的，使得涉及不動產(chǎn)的贈與合同公證的受歡迎程度已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了單方行為的贈與書公證。《公證法》、《公證程序規(guī)則》涉及不動產(chǎn)公證的執(zhí)業(yè)區(qū)域的規(guī)定，與公證立法所倡導(dǎo)的便民原則相違背，也與市場規(guī)律相違背，容易造成公證機(jī)構(gòu)在受理此類公證案件時存在一定的困惑。
（三）不動產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)與住所地、經(jīng)常居住地、行為地或事實(shí)發(fā)生地的公證機(jī)構(gòu)適用困惑
原規(guī)則規(guī)定，涉及不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的公證事項(xiàng)，由不動產(chǎn)所在地的公證處管轄，但遺囑、委托、聲明中涉及不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外；而《公證法》規(guī)定，申請辦理涉及不動產(chǎn)的公證，應(yīng)當(dāng)向不動產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)提出；申請辦理涉及不動產(chǎn)的委托、聲明、贈與、遺囑的公證，可以適用前款規(guī)定。《公證程序規(guī)則》也是如此。二者的區(qū)別在于，后者刪除了“轉(zhuǎn)讓”一詞，而增加了“贈與”一詞，相比較，《公證暫行條例》施行的是“相對嚴(yán)格”不動產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)受理準(zhǔn)則，而《公證法》施行的是“絕對嚴(yán)格”不動產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)受理準(zhǔn)則。前者是涉及不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的公證事項(xiàng)，才由不動產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)受理，后者是所有涉及不動產(chǎn)的公證事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)由不動產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)受理，排除了其它公證機(jī)構(gòu)受理的情形。而《公證法》相對于《公證暫行條例》又增加了“經(jīng)常居住地”公證機(jī)構(gòu)受理規(guī)定和“贈與”地公證機(jī)構(gòu)受理除外規(guī)定，體現(xiàn)著公證立法的便民原則和以人為本的精神。《公證法》同時確立“絕對嚴(yán)格”不動產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)受理準(zhǔn)則，容易造成公證機(jī)構(gòu)及公證員在受理此類公證事項(xiàng)時帶來一定的困惑。
1.帶有人身性質(zhì)的涉及不動產(chǎn)（有多處并分布在不同地方）的離婚協(xié)議、夫妻（婚前）財(cái)產(chǎn)約定協(xié)議的公證事項(xiàng)，涉及動產(chǎn)和不動產(chǎn)的贈與協(xié)議、夫妻（婚前）財(cái)產(chǎn)約定協(xié)議、繼承等公證事項(xiàng)，是必須由不動產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)受理，還是也可以由當(dāng)事人的住所地、經(jīng)常居住地、行為地的公證機(jī)構(gòu)受理呢，還是建議當(dāng)事人將上述公證事項(xiàng)進(jìn)行拆解，然后向各有受理權(quán)限的公證機(jī)構(gòu)分別提出申請呢。
2.以國有土地使用權(quán)、房產(chǎn)作抵押物的債務(wù)人與債權(quán)人約定了向債權(quán)人所在地的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行的賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書、或抵押貸款合同或抵押擔(dān)保文件的公證事項(xiàng)，是必須由不動產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)受理，還是可以由債權(quán)人的住所地（債權(quán)人所在地的人民法院地）、行為地公證機(jī)構(gòu)受理呢。
3.涉及水電站等構(gòu)筑物的抵押登記事項(xiàng)，是向水電站等構(gòu)筑物的所在地公證處還是向抵押人、抵押權(quán)人的住所地公證處還是抵押合同的簽訂地、履行地公證處申請辦理呢。
二、違反公證執(zhí)業(yè)區(qū)域規(guī)則存在的法律風(fēng)險(xiǎn)
在公證業(yè)務(wù)實(shí)踐上，公證處經(jīng)常存在著因違反公證執(zhí)業(yè)區(qū)域準(zhǔn)則而被當(dāng)事人投訴甚至訴諸法院。除了是個別公證員工作上疏忽或業(yè)務(wù)水平低下造成的，大部分還是由于公證員在適用公證執(zhí)業(yè)區(qū)域準(zhǔn)則存在著困惑所引起的。
（一）沒出問題的公證書
公證書中有一大部分是“單方性”的，除了使用部門，不會涉及任何第三方的，這種公證書即便違反了公證執(zhí)業(yè)區(qū)域受理準(zhǔn)則，使用部門也未必能識別的出來，而且采用了，發(fā)揮出了公證書應(yīng)有的效益。當(dāng)然也有一些“雙向性”或“多向性”的公證書，由于當(dāng)事人之間達(dá)成的某種妥協(xié)與交易，使用部門也很難看出有什么不妥之處，或?qū)⒕晚標(biāo)浦圩鰝€人情，睜一只眼閉一只眼采用了，也發(fā)揮出了公證書應(yīng)有的效益。后一種現(xiàn)象可能還不在少數(shù)。這些公證書問題的暴露大多數(shù)是通過公證質(zhì)量檢查才得以發(fā)現(xiàn)的，雖然目前沒出問題，但不能保證永遠(yuǎn)不出問題，必須引起我們的高度重視。
（二）出小問題的公證書
案例一，2005年某縣當(dāng)事人甲、乙系夫妻，與兒子丙共同簽署贈與合同，由甲、乙將自己的房改房贈給兒子丙。他們共同到戶籍地和房產(chǎn)所在地之外的另一地的公證處辦理了贈與合同公證。贈與人在其他子女的唆使下，以受贈人不履行扶養(yǎng)義務(wù)為由，向公證處提出當(dāng)時辦證時，受贈人欺騙了自己，且贈與合同上的簽名（未按指印）也不是自己的（經(jīng)司法鑒定系贈與人簽名）等，要求撤銷公證書。因贈與人是以贈與合同上的簽名也不是自己為由要求撤銷公證書，而未被采納。假如贈與人是以違反管轄（程序）規(guī)定要求撤銷該公證，我們的公證處又該如何處理呢。
案例二，飛樂影視制品有限公司訴音像制品經(jīng)營店系列案。原告為了證實(shí)被告有銷售其享有專有發(fā)行權(quán)的侵權(quán)復(fù)制品的侵權(quán)行為，對其向被告的購買行為申請保全證據(jù)公證。原告即不向原告住所地的公證處，也不向被告住所地的公證處，也不向侵權(quán)行為事實(shí)地和發(fā)生地的公證處提出申請，而是其委托的某律師事務(wù)所律師以自己的名義向律師事務(wù)所的住所地的公證處提出申請。被告由此對整個公證書的法律效力提出異議，認(rèn)為既然原告沒有按照《公證程序規(guī)則》規(guī)定的程序操作，超出地域管轄的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定該公證書無效，不能以此作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，原告欲證明被告有侵權(quán)行為，需要另行舉證。法院并沒有采信被告的抗辯理由，相反，法院結(jié)合其他證據(jù)綜合認(rèn)定，采信了這些公證書的證明效力。
案例三，福建省龍巖市中級人民法院受理過一件網(wǎng)絡(luò)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件，原告即不向原告住所地的公證處，也不向被告住所地的公證處，也不向侵權(quán)行為事實(shí)地和發(fā)生地的公證處提出申請，而是其委托的某律師事務(wù)所律師以自己的名義向律師事務(wù)所的住所地的公證處提出申請?jiān)诒桓嫠诘剞k理保全網(wǎng)頁的證據(jù)保全公證，被告方提出相同的異議，同時向其住所地的公證處提出申請辦理網(wǎng)頁保全公證，得出是相反的證據(jù)。但最終法院還是采納了原告方的公證書的證據(jù)，理由是原告提供公證書存在一定瑕疵，但不影響公證書效力。
從上面兩件侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件中可以看出，法院基本上還是會采納了違反公證執(zhí)業(yè)區(qū)域準(zhǔn)則的公證書保全的證據(jù)。雖然我國不是判例法國家，但法院的類似生效判決對以后的類似案例有著一定的參考作用。或許我們也會這樣認(rèn)為，公證執(zhí)業(yè)區(qū)域準(zhǔn)則竟然也如此不堪一擊，可以如此變通應(yīng)用著。非但保全證據(jù)公證事項(xiàng)，其它任何公證事項(xiàng)，都可以變通地應(yīng)用公證執(zhí)業(yè)區(qū)域準(zhǔn)則進(jìn)行受理，如此下去，公證執(zhí)業(yè)區(qū)域準(zhǔn)則將形同虛設(shè)。因?yàn)橹灰芙?jīng)得起法院的最終審查，為了部門或個人的利益，公證機(jī)構(gòu)和公證員即使受到主管的行政司法機(jī)關(guān)或行業(yè)協(xié)會的小小處罰，也還是有帳可算。
（三）會出問題的公證書
《公證機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)管理辦法》第三十六條第二款規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)違反《公證法》第二十五條規(guī)定，跨執(zhí)業(yè)區(qū)域受理公證業(yè)務(wù)的，由所在地或者設(shè)區(qū)的市司法行政機(jī)關(guān)予以制止，并責(zé)令改正。司法行政機(jī)關(guān)該怎么制止，怎么責(zé)令改正，可能還要具體情況具體分析，但預(yù)示著違反公證執(zhí)業(yè)區(qū)域準(zhǔn)則的情況已不再無法可依，違反公證執(zhí)業(yè)區(qū)域準(zhǔn)則作出的公證書也將可能出大問題。
三、完善公證執(zhí)業(yè)區(qū)域制度的建議
（一）借鑒和順應(yīng)世界各國的做法與趨勢
世界各國大多沒有規(guī)定公證管轄，從實(shí)踐來看，當(dāng)事人選擇公證機(jī)構(gòu)無非是從經(jīng)濟(jì)性、便利性與公信性的角度出發(fā)，信譽(yù)度高的公證機(jī)構(gòu)或公證員出具的公證文書易為人們所接受，當(dāng)事人選擇公證機(jī)構(gòu)或者公證員屬于一種市場行為，這是符合優(yōu)勝劣汰的市場機(jī)制的。
（二）考慮我國現(xiàn)階段公證體制的現(xiàn)狀
為適應(yīng)我國的國情，我國的公證受理準(zhǔn)則是結(jié)合公證處的設(shè)置，按下列原則劃分的：一是便于當(dāng)事人就近申請公證。我國的公證機(jī)構(gòu)是按地域設(shè)置的，一般的公證事項(xiàng)，當(dāng)事人均可向其住所地的公證處提出申請。二是便于公證處受理公證事項(xiàng)。我國的公證受理采取以地域受理為主的原則，公證人員可以根據(jù)當(dāng)事人的住所和申請事項(xiàng)，及時作出判斷，決定是否應(yīng)該受理。三是有利于避免管轄糾紛。
（三）放寬優(yōu)先受理原則
目前公證的受理是一種屬地受理，主要是為方便公證員在辦理公證中取證、調(diào)查方便，對公證的發(fā)展確實(shí)起到了積極的作用。如果限制受理，公證行業(yè)之間的競爭即喪失了基礎(chǔ)。即使目前確立公證處先受理的原則，但這只是局限在非不動產(chǎn)除委托、聲明、贈與、遺囑外的公證事項(xiàng)，因而放寬優(yōu)先受理原則，將有利于不斷提高公證行業(yè)自身素質(zhì)。
（四）科學(xué)完善公證機(jī)構(gòu)設(shè)置
目前全國大部分的省、自治區(qū)、直轄市已完成公證機(jī)構(gòu)更名，這將有利于更好地為廣大公民提供公證服務(wù)。同時公證機(jī)構(gòu)設(shè)置的變化，也有利于加強(qiáng)公證機(jī)構(gòu)的規(guī)模化、專業(yè)化建設(shè)，促進(jìn)公證機(jī)構(gòu)之間的規(guī)范、有序、公平、適度競爭，使公民享受到更便捷、優(yōu)質(zhì)的公證法律服務(wù)。同時，若規(guī)定嚴(yán)格的公證受理，本地公證機(jī)構(gòu)無疑在該地處于壟斷地位，是不利于公證事業(yè)的健康發(fā)展的。如果規(guī)定公證受理，也勢必相應(yīng)規(guī)定違反受理的公證文書的效力問題，這些規(guī)定必然增加公證程序的復(fù)雜性，這是不符合公證制度作為非訟性程序簡單快捷的宗旨。當(dāng)然，不規(guī)定公證受理也存在一些弊端，例如可能導(dǎo)致公證機(jī)構(gòu)之間的惡性競爭，但這一問題可以通過加強(qiáng)行業(yè)管理和行政管理解決。
公證制度可以為我國金融市場的健康發(fā)展，為國家信貸和銀行等行業(yè)的資金安全提供強(qiáng)有力的法律保障，目前已經(jīng)成為金融風(fēng)險(xiǎn)防范的強(qiáng)有力手段。公證業(yè)務(wù)在金融行業(yè)中分別包含有融資租賃、借款還款等合同公證，對國庫券銷毀監(jiān)督進(jìn)行公證，對票據(jù)拒絕證書進(jìn)行公證等。金融公證業(yè)務(wù)作為公證行業(yè)的一項(xiàng)專門的業(yè)務(wù)，予以特別的強(qiáng)調(diào)是有以下的幾點(diǎn)理由的：其一，金融機(jī)構(gòu)是合同的主體的一方，具有專業(yè)性和法定性。其成立和存續(xù)需要經(jīng)過政府部門或監(jiān)管機(jī)構(gòu)的特別許可，且其業(yè)務(wù)經(jīng)營方式和經(jīng)營范圍也受到嚴(yán)格監(jiān)管。其二，對于合同較為復(fù)雜的金融產(chǎn)品、金融衍生品或金融業(yè)務(wù)，我國法律法規(guī)對該方面的相關(guān)規(guī)定較為復(fù)雜，所以把握某些合同內(nèi)容或者某些條款是否違法是有一定的苦難。其三，我國的法律對于非金融機(jī)構(gòu)之間從事的融資、集資等活動諸多限制，其中有些限制并不合理或者與上位法相違背，在實(shí)際經(jīng)濟(jì)活動中產(chǎn)生了阻礙，且非金融機(jī)構(gòu)也有變通之法。公證機(jī)構(gòu)同樣需要考慮這些非金融機(jī)構(gòu)的公證事宜。
一、公證業(yè)務(wù)提供法律服務(wù)具有預(yù)防金融欺詐，避免金融風(fēng)險(xiǎn)的效果
在金融防范方面，公證主要通過公證審查、服務(wù)、監(jiān)督等加以體現(xiàn)。其中，公證審查能夠彌補(bǔ)合同疏漏，對金融詐騙進(jìn)行防范。通過對合同內(nèi)容審查，確保內(nèi)容完整、準(zhǔn)確、合法、真實(shí)，從而避免因其在法律上存在缺陷導(dǎo)致不能完全履行或者不履行，從而提高履行的效率。審查當(dāng)事人的主體資格，確保當(dāng)事人的資格復(fù)合國家相關(guān)的法律、法規(guī)的規(guī)定。同時可以防止利用虛假主體進(jìn)行的詐騙活動。對保證人和抵押人的行為進(jìn)行相關(guān)審查，可以在確保擔(dān)保能力的同時防止保證人、抵押人同借債人合謀進(jìn)行虛假擔(dān)保。對抵押物品需要進(jìn)行認(rèn)真核實(shí)，確保其登記情況的真實(shí)性，對其所有權(quán)進(jìn)行評估，防止無效抵押以及重復(fù)抵押，防止諸如虛假抵押等行為的詐騙活動。防止銀行票據(jù)詐騙貸款等行為的防御，需要做到對質(zhì)押票據(jù)的審核，另外需要嚴(yán)格調(diào)查票據(jù)持有人的個人情況。公證人員作為法律從業(yè)者，需要做好自身本職工，利用自身經(jīng)驗(yàn)和職業(yè)靈敏度，對貸款合同公證材料進(jìn)行詳細(xì)的審查減少違法犯罪行為，降低貸款風(fēng)險(xiǎn)的方面起到積極而有效作用。
二、依法把關(guān)，現(xiàn)場監(jiān)督
公證監(jiān)督對從事金融業(yè)務(wù)的內(nèi)部人員的行為具有一定的約束力，為他們制定了從業(yè)規(guī)范，起到規(guī)范金融機(jī)構(gòu)的放貸程序的作用。結(jié)合我國的基本國情，金融行業(yè)在高速發(fā)展的同時，存在著腐敗等違法亂紀(jì)行為。金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)都有一套嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范、有序的程序。比如在借貸前需要對借款雙方進(jìn)行嚴(yán)格的審查，同時需要出具符合規(guī)范的證明材料。只要這樣才能防止諸如“關(guān)系貸款”等現(xiàn)象的發(fā)生。公證在對金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)的同時，也要為國家利益負(fù)責(zé)。
三、公證書具有強(qiáng)制執(zhí)行效力
金融公證可為金融領(lǐng)域提供完備的法律服務(wù)，在服務(wù)種類多樣化的同時解決金融活動中各種有關(guān)法律問題的同時開展回訪調(diào)查，盡快了解合同的實(shí)施情況，將潛在的糾紛問題遏制在萌芽狀態(tài)。在回訪過程中，同時起到對信貸人員的法律意識，協(xié)作規(guī)范金融操作中的流程。公證書可具有法律效力，在發(fā)生法律糾紛或違法行為時提供可靠的法理證據(jù)。再實(shí)際操作中，一些借款企業(yè)在借款合同到期后無能力還款，如果出現(xiàn)銀行給借款和擔(dān)保雙方“催收欠款通知書”時，對方出現(xiàn)拒簽、躲避、拒收等情況時，由于訴訟權(quán)利時間的原因，銀行將遭受經(jīng)濟(jì)損失。當(dāng)借款方和擔(dān)保方拒收躲避、拒收的情況時，公證人員可以為銀行的“通知書”出具具有法律效力的公證書。
另外，還需要法院和銀行的配合。法院具有強(qiáng)制執(zhí)行具有法律效力的公證的能力，提供機(jī)關(guān)支持。可以讓借款人和擔(dān)保人意識到公證機(jī)構(gòu)公證書的法律效力并保證高效執(zhí)行。同時，銀行應(yīng)予以高度重視。銀行在應(yīng)充分認(rèn)識到帶有法律效力且具有強(qiáng)制執(zhí)行力的債權(quán)文書公證對降低風(fēng)險(xiǎn)和成本的重要作用。并自覺將強(qiáng)制可執(zhí)行條款引入貸款合同、申請辦理公證。
四、將金融公證職能應(yīng)用到實(shí)踐中
金融公證業(yè)務(wù)發(fā)展迅速，創(chuàng)新比較快，對公證人員的從業(yè)素質(zhì)具有較高要求。在辦理公證業(yè)務(wù)時需要嚴(yán)謹(jǐn)審慎、保持認(rèn)真細(xì)致和專業(yè)負(fù)責(zé)的工作精神。同時需要特別注意以下幾點(diǎn)：
（一）重點(diǎn)審查當(dāng)事人的主體資格。實(shí)踐中，對當(dāng)事銀行的證照資歷、法律文書及其他常用的資料進(jìn)行備案，其中包括法定代表的證明文書和身份證件復(fù)印件、法定代表的簽字特征和銀行的印鑒模式、營業(yè)執(zhí)照、金融許可證等。當(dāng)有變化時，及時進(jìn)行更新備案。
（二）對于擔(dān)保人的主體資格狀況要進(jìn)行認(rèn)真的審查；而對于抵押情況，對于抵押物品的所屬權(quán)、物理特征、其價(jià)值情況及本物品本身已經(jīng)存在的債務(wù)狀況，保證抵押關(guān)系的合理合法。著重審查合同的條款的真實(shí)性、合法性及完備性，合同條款的真實(shí)性、一致性等。
（三）對賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證，要審核合同雙方的約定是否明確，真實(shí)，且復(fù)合法律規(guī)定的條件，尤其債權(quán)是否具備履行的可行性并且符合具有有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行效力債券文書的法定條件，當(dāng)事人對賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的含義及法律后果是否完全了解且無異議，事后的核實(shí)程序是否具體并有可操作性。
（四）在當(dāng)事人提交的材料齊全的前提下，確保其材料的真實(shí)性有效性。按法律規(guī)定或當(dāng)事人約定應(yīng)履行的法律手續(xù)是否完備，比如合同公證手續(xù)的辦理與抵押登記的銜接問題，就應(yīng)特別注意并提示當(dāng)事人。注意相關(guān)具體辦證規(guī)則規(guī)定的其它審查事項(xiàng)。
（五）辦理涉外金融事務(wù)公證，對國內(nèi)一方當(dāng)事人的審批手續(xù)進(jìn)行審查的同時，確保外方當(dāng)事人的資格證明和其所在國公證、認(rèn)證的有效。
答:不能。共有的財(cái)產(chǎn)只能經(jīng)過全體共有人的一致同意下才可以抵押,否則抵押無效。
按照我國最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第五十四條規(guī)定:“按份共有人以其共有財(cái)產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的,抵押有效。”
“共同共有人以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押,未經(jīng)其他共有人的同意,抵押無效。但是,其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意,抵押有效。”
二、我愛人的父親單位分房,因?yàn)槭枪砍鍪?只能將房賣給他父親,所以就以他父親的名義買了一室一廳,但錢是我和我愛人各負(fù)擔(dān)50%,即錢是100%由我們負(fù)擔(dān)。因?yàn)橘I房收據(jù)、房產(chǎn)證上都沒有我或我愛人的名字,除了房產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)戶的方法,我還想到了遺產(chǎn)繼承,但現(xiàn)在我們就能以遺產(chǎn)繼承的方式獲得房產(chǎn)權(quán)嗎?我該怎樣做才使這房子在法律上是歸屬我和我愛人的呢?
答:1.繼承只能在被繼承人死亡時才發(fā)生;可以先進(jìn)行遺產(chǎn)公正,明確表明死后由你們繼承。
2.由父親贈予你們,到房管局辦理過戶變更手續(xù)即可。
三、華僑或外國人應(yīng)怎樣繼承在中國境內(nèi)的房產(chǎn)?
答:華僑或外國人繼承在中國境內(nèi)的房產(chǎn)的,應(yīng)依照有關(guān)規(guī)定辦理以下手續(xù):
1.申請繼承在中國境內(nèi)的房產(chǎn)的華僑或外國人,須向居住國的公證機(jī)關(guān)申請辦理公證書,證明申請人的職業(yè)、住址和他與在中國遺留有房產(chǎn)的被繼承人的親屬關(guān)系。該公證書還須經(jīng)我國駐該國的使領(lǐng)館認(rèn)證(根據(jù)領(lǐng)事條約,兩國互免認(rèn)證的除外)。如果華僑或外國人在與我國無外交關(guān)系的國家辦理的公證文書,原則上需經(jīng)該國外交部及與該國與我國均有外交關(guān)系的第三國駐該國使(領(lǐng))館認(rèn)證。
第三節(jié) 文書認(rèn)證及驗(yàn)證的流程
一、大陸地區(qū)文件持往臺灣境內(nèi)使用
第一步：拿著需要的文書，到大陸地區(qū)各省份的公證員協(xié)會辦理公證：
第二步：公證書正本1份交還申請人：
第三步：公證書副本1份由各省份公證員協(xié)會寄送到臺灣海基會驗(yàn)證：
第四步：核對，海基會驗(yàn)證后出具證明書：
二、臺灣地區(qū)文件持往大陸地區(qū)使用
第一步：首先做成需要認(rèn)證的文書，例如在臺灣地區(qū)某稅捐處申請辦理完稅證明書：
第三步：拿著需要認(rèn)證的文書，到臺灣地區(qū)的地方法院或所屬民間公證人處辦理認(rèn)證：
第三步：認(rèn)證書正本1份交還申請人，副本兩份進(jìn)行核對：
第四步：認(rèn)證書副本兩份送海基會驗(yàn)證，并由其留存1份備查，另一份送至大陸各省份公證員協(xié)會。
溫馨提示：大陸持往臺灣使用文書的驗(yàn)證程序，海基會必先接獲大陸公證員協(xié)會寄來的公證書副本始能進(jìn)行，當(dāng)事人申請時，如公證書副本已寄達(dá)，海基會原則上在1個小時內(nèi)完成驗(yàn)證；如當(dāng)事人中請時，海基會尚未接獲公證書副本，其會在收受副本后7個工作日內(nèi)完成驗(yàn)證，再以電話通知當(dāng)事人領(lǐng)件或掛號寄還當(dāng)事人，以簡化當(dāng)事人中辦流程。
第四章 赴臺資金匯兌與金融業(yè)務(wù)往來
第一節(jié) 境外資金通匯的流程
為確保資金流通安全及便利，投資的價(jià)金通常不會直接以現(xiàn)金轉(zhuǎn)送，往往是透過各跨國銀行之間所簽訂的通匯合約，辦理、收付外匯、清算借貸關(guān)系等業(yè)務(wù)。
第二節(jié) 臺灣對外匯的限制
問題：臺灣地區(qū)目前外匯管理措施為何?
有關(guān)外匯的管理。臺灣地區(qū)針對結(jié)匯金額的大小，設(shè)有不同程度的管制：
一、直接結(jié)匯
對于未達(dá)新臺幣50萬元的外匯收支或交易，可以直接進(jìn)行結(jié)匯，不加任何限制。
溫馨提示：外匯收支或交易未達(dá)新臺幣50萬元，可以到銀行填寫“匯出匯款申請書”直接進(jìn)行結(jié)匯，若金額在50萬元以上，則需另外填寫外匯收支或交易“申報(bào)書”向主管機(jī)關(guān)申報(bào)。
二、申報(bào)后徑行結(jié)匯
對于以下的外匯收支或交易，由申報(bào)義務(wù)人填好申報(bào)書后，可以直接辦理新臺幣結(jié)匯：
1 公司、行號每年累積結(jié)匯金額未超過5000萬美元的匯款。
2 個人、團(tuán)體每年累積結(jié)匯金額未超過500萬美元的匯款。
3 非居住民(例如未依法設(shè)立登記的公司、未領(lǐng)有居留證之大陸人民)每筆結(jié)匯金額沒有超過10萬美元的。
三、申報(bào)后確認(rèn)結(jié)匯
對于下列的外匯收支或交易，申報(bào)義務(wù)人應(yīng)檢附相關(guān)證明文件(如合約、核準(zhǔn)函)，經(jīng)銀行業(yè)確認(rèn)與申報(bào)書記載事項(xiàng)相符后，始得辦理新臺幣結(jié)匯：
1 公司、行號每筆結(jié)匯金額達(dá)100萬美元以上的匯款。
2 團(tuán)體、個人每筆結(jié)匯金額達(dá)50萬美元以上的匯款。
3 經(jīng)有關(guān)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)直接投資及證券投資的匯款。
四、申報(bào)后核準(zhǔn)結(jié)匯
下列外匯收支或交易，申報(bào)義務(wù)人應(yīng)于檢附申報(bào)書及相關(guān)證明文件，經(jīng)由銀行業(yè)向“中央銀行”申請核準(zhǔn)后。始得辦理新臺幣結(jié)匯：
1 公司、行號每年累積結(jié)購或結(jié)售金額超過5000萬美元的必要性匯款。
2 團(tuán)體、個人每年累積結(jié)購或結(jié)售金額超過500萬美元的必要性匯款。
3 非居住民：以下情形且每筆結(jié)匯金額超過10萬美元的匯款：(1)于臺灣境內(nèi)承包工程的工程款。(2)于臺灣境內(nèi)因法律案件應(yīng)提存的擔(dān)保金及仲裁費(fèi)。(3)經(jīng)有關(guān)主管機(jī)關(guān)許可或依法取得自用的臺灣境內(nèi)不動產(chǎn)等的相關(guān)款項(xiàng)。(4)于臺灣境內(nèi)依法取得的遺產(chǎn)、保險(xiǎn)金及撫恤金。
溫馨提示：所謂的非居住民是指未領(lǐng)有臺灣地區(qū)居留證或外僑居留證，或領(lǐng)有相關(guān)居留證，但證載有效期限來滿1年的非臺灣地區(qū)人民或未在臺灣地區(qū)依法設(shè)立登記的公司、行號、團(tuán)體，或未經(jīng)臺灣地區(qū)政府認(rèn)許的非臺灣地區(qū)法人。
五、臺灣對外匯的管理，除了以上的規(guī)定外，過去對于大陸的匯入與匯出款。還設(shè)有項(xiàng)目用途的限制，但現(xiàn)在已經(jīng)松綁，除了未經(jīng)許可的直接投資、未經(jīng)許可的有價(jià)證券投資、未經(jīng)法令許可事項(xiàng)為目的的匯入及匯出款以外，民眾都可以依其需要及用途，依照上面介紹的規(guī)定辦理兩岸匯款。
溫馨提示：由于兩岸貨幣清算機(jī)制還沒有簽訂，因此銀行處理兩岸匯款時，還是只能透過美元結(jié)算交割，不能以人民幣直接匯款。
第三節(jié) 陸資在臺結(jié)匯的權(quán)利
問題：大陸揚(yáng)塵公司赴臺投資后，可否隨時將其投資獲利匯回大陸地區(qū)?是否可以辦理結(jié)匯?
由于臺灣對“非居住民”的外匯進(jìn)出設(shè)有管制，這對于大陸資金的流通會有一定程度的不便，因此，有必要對大陸資金，賦予一定程度自由結(jié)匯的權(quán)利，使其不必受限于金額大小。或者每次都須經(jīng)過臺灣“中央銀行”核準(zhǔn)。
在這方面，陸資結(jié)匯具有下列的便利：
一、大陸投資人可以將每年所得的孳息或受分配的盈余，申請結(jié)匯：
例如大陸投資人貸款給所投資事業(yè)，所獲得的貸款利息：或者年度分派的股利、盈余等，投資人都可以自由結(jié)匯。
二、大陸投資人經(jīng)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓股份或撤資或減資時，可以將其經(jīng)審定的投資額，全額一次申請結(jié)匯：
除了投資的獲利所得可以自由結(jié)匯以外，投資人要結(jié)束投資，將投資額匯回大陸時，也可以自由結(jié)匯。但其前提是轉(zhuǎn)讓股份、撤資或減資要經(jīng)過主管機(jī)關(guān)許可，否則其結(jié)匯權(quán)就會受到限制，而回復(fù)到前面所說的外匯管理機(jī)制處理。
三、因投資所得的資本利得，可以全額一次申請結(jié)匯：
投資人因投資所衍生的資本利得(例如投資公司股票，持有成本為17元，若目前市價(jià)為25元，則8元的價(jià)差就是所謂的資本利得)，也可以全額一次申請結(jié)匯。
溫馨提示：法規(guī)條文載稱“全額一次”結(jié)匯，是賦予投資人一次全部結(jié)匯的權(quán)利，目的在于方便大陸投資人資金的進(jìn)出，而非限制投資人不能分次結(jié)匯。
四、結(jié)匯權(quán)的轉(zhuǎn)讓
法律法規(guī)賦予大陸投資人自由結(jié)匯的權(quán)利，目的是在鼓勵大陸的資金勇于赴臺投資。因此，其自由結(jié)匯的權(quán)利不能和其主體脫離，而轉(zhuǎn)讓給第三人。除非是投資人將其出資讓與給投資人的繼承人，或者經(jīng)許可后將出資讓與給華僑、外國人、大陸地區(qū)人民、法人、團(tuán)體、其他機(jī)構(gòu)、第三地區(qū)投資的公司，這些受讓人才能因出資的轉(zhuǎn)讓，而一并取得自由結(jié)匯的權(quán)利。
溫馨提示：大陸投資人的獲利或投資額雖可以自由結(jié)匯，但仍要經(jīng)過申報(bào)與銀行確認(rèn)(也就是以上述的申報(bào)后確認(rèn)結(jié)匯的方式辦理)。
第四節(jié) 陸資在臺的金融業(yè)務(wù)往來
問題：大陸揚(yáng)塵公司經(jīng)過許可赴臺投資后，可否向臺灣地區(qū)的銀行辦理融資貸款?
臺灣對陸資來臺的金融業(yè)務(wù)，已有進(jìn)一步的開放，情形如下：
一、外幣業(yè)務(wù)部分
臺灣的金融機(jī)構(gòu)對于大陸投資人，除了原本就能承做的外幣存款業(yè)務(wù)外，現(xiàn)在也對經(jīng)許可來臺投資并在臺灣設(shè)立分公司或子公司的陸資企業(yè)。開放辦理外幣授信業(yè)務(wù)。
二、新臺幣業(yè)務(wù)部分
(一)屬于已取得臺灣地區(qū)居留資格或登記證照的陸資：
比照金融機(jī)構(gòu)與臺灣地區(qū)人民往來的規(guī)定。換句話說，依《投資許可辦法》取得許可的陸資(有居留資格的自然人、公司、團(tuán)體、其他機(jī)構(gòu)、陸資企業(yè))可以向銀行(不限一家)辦理新臺幣融資借款、開立活期或定期存款賬戶，已取得臺灣地區(qū)居留資格之大陸地區(qū)人民在未來也可以在臺灣辦理信用卡。
