時(shí)間：2022-07-08 05:51:07
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1、最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的適用范圍。
根據(jù)最高人民法院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的講話精神，政府組織建設(shè)的經(jīng)濟(jì)適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個(gè)人所有的私有房不適用上述司法解釋。實(shí)踐中，還大量存在著村民委員會(huì)在集體土地上以“舊村改造”名義建設(shè)的房屋，原房管局下屬的房管所以危房改造等名義開發(fā)建設(shè)的房屋，還有部分企事業(yè)單位在國(guó)家劃撥土地上違規(guī)開發(fā)的少量商品房，均向社會(huì)出售。對(duì)上述幾類房產(chǎn)是否適用司法解釋，實(shí)踐中認(rèn)識(shí)很不統(tǒng)一。有人主張以開發(fā)建設(shè)者是否符合國(guó)務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》確定的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)設(shè)立條件為據(jù)確定房屋是否適用司法解釋，有人主張對(duì)司法解釋中的“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)”作擴(kuò)大解釋，其中包括符合法定條件的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，亦包括違規(guī)開發(fā)者，只要是向社會(huì)公開銷售，均應(yīng)適用司法解釋。還有人主張以商品房開發(fā)建設(shè)用地是否為國(guó)有土地作為是否適用司法解釋的條件之一。
筆者認(rèn)為上述意見均不正確。一項(xiàng)法規(guī)的適用范圍，一般由其自身作出規(guī)定。上述司法解釋亦不例外。該司法解釋第一條對(duì)其適用范圍作出了規(guī)定，即為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成或者已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。因此，確定上述司法解釋的適用范圍，主要是根據(jù)開發(fā)建設(shè)者是否房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，房屋是否向社會(huì)公開銷售來(lái)確定。基于上述認(rèn)識(shí)，非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)的的房產(chǎn)之買賣不適用解釋，不管是否公開向社會(huì)出售；安居工程等國(guó)家對(duì)購(gòu)買對(duì)象有限制條件的房產(chǎn)，不管是否房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)，均不適用上述司法解釋；解釋的適用與否與開發(fā)用地是否國(guó)有、開發(fā)過程是否違規(guī)無(wú)關(guān)。對(duì)此處所謂的“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)”，應(yīng)作狹義理解，即由工商行政管理部門和房地產(chǎn)管理部門同意設(shè)立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。當(dāng)然，為避免與行政權(quán)力的沖突，法院只應(yīng)進(jìn)行形式審查，對(duì)企業(yè)在實(shí)體上是否符合該類企業(yè)的法定條件，法院不作審查。
2、商品房買賣合同的分類。
這是每個(gè)審判員審理商品房買賣合同案件時(shí)首先要解決的問題。
關(guān)于商品房買賣合同的分類，對(duì)行政執(zhí)法和司法最有影響和意義的分類是分為商品房現(xiàn)售和商品房預(yù)售兩種。這是根據(jù)商品房開發(fā)建設(shè)過程并結(jié)合合同成立時(shí)間對(duì)商品房買賣合同進(jìn)行的分類。鑒于有關(guān)法律和司法解釋對(duì)上述兩種合同的生效條件等分別作出了規(guī)定，上述合同分類問題的影響則直接及于法律適用和合同效力的認(rèn)定，決定著案件審理的方向。
根據(jù)建設(shè)部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規(guī)定，商品房現(xiàn)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將竣工驗(yàn)收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房?jī)r(jià)款的行為；商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房?jī)r(jià)款的行為。
上述對(duì)合同的分類，看似直觀而易于理解，但仔細(xì)研究就發(fā)現(xiàn)其分類標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，未能對(duì)所有商品房買賣合同作出兩分，是個(gè)不成功的分類。其分類好象是按工程建設(shè)的過程進(jìn)行的，但并未作兩分，因?yàn)樵诳⒐ず万?yàn)收之間還有時(shí)間間隔，且上述按工程建設(shè)過程分類的原則并未得到徹底貫徹，還揉合進(jìn)了竣工驗(yàn)收為合格這一法律評(píng)價(jià)結(jié)果。如此，已竣工未驗(yàn)收或驗(yàn)收未達(dá)合格的商品房買賣合同歸于哪一類？同時(shí)，即使按上述方法分類，在面對(duì)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活時(shí)，還是往往產(chǎn)生不同的認(rèn)識(shí)。如：何為竣工、何為驗(yàn)收？
對(duì)于已竣工未驗(yàn)收和驗(yàn)收未達(dá)合格標(biāo)準(zhǔn)的商品房，其買賣合同應(yīng)按預(yù)售還是按現(xiàn)售處理，筆者認(rèn)為，將上述商品房按現(xiàn)房處理、歸于不符合法定條件的現(xiàn)房更符合我國(guó)法律區(qū)分現(xiàn)房和預(yù)售的初衷：允許房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售商品房是為了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)能在工程建設(shè)過程中取得部分資金，且該資金必須用于工程建設(shè)；預(yù)售是一種特殊的銷售，預(yù)售的商品房至少還在建設(shè)中。上述理解亦符合國(guó)人對(duì)現(xiàn)房和期房的一般理解：蓋好了的房子是現(xiàn)房，尚未施工和正在施工的房產(chǎn)為期房。基于此，筆者主張將上述房產(chǎn)的買賣糾紛適用現(xiàn)售合同的相關(guān)規(guī)定調(diào)整，其結(jié)果是區(qū)分預(yù)售和現(xiàn)售以工程是否竣工為據(jù)。這其中實(shí)際隱含著已竣工未驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格的房產(chǎn)是不符合法定入市條件的現(xiàn)房這一觀念，和合法與不合法的合同只要種類相同即適用相同的法律規(guī)范的理念。
此外，根據(jù)筆者了解的建設(shè)工程和房地產(chǎn)管理法知識(shí)，我國(guó)法律對(duì)何為工程竣工未作解釋。根據(jù)漢語(yǔ)詞典的解釋，竣工為工程完了。但對(duì)何為驗(yàn)收，我國(guó)法律從建設(shè)工程質(zhì)量管理和房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理兩方面作了不同的規(guī)定。根據(jù)國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十六條和第四十九條的規(guī)定，建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收，并在驗(yàn)收合格后15日內(nèi)將建設(shè)工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報(bào)建設(shè)行政主管部門備案。根據(jù)國(guó)務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第十七條第二款、第十八條及第十九條的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目竣工后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向項(xiàng)目所在地的縣級(jí)以上地方人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門提出竣工驗(yàn)收申請(qǐng)。房地產(chǎn)開發(fā)主管部門應(yīng)當(dāng)自收到竣工驗(yàn)收申請(qǐng)之日起30日內(nèi)，對(duì)涉及公共安全的內(nèi)容，組織工程質(zhì)量監(jiān)督、規(guī)劃、消防、人防等有關(guān)部門或者單位進(jìn)行驗(yàn)收，驗(yàn)收的內(nèi)容為城市規(guī)劃設(shè)計(jì)條件的落實(shí)情況、城市規(guī)劃要求配套的基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的建設(shè)情況、單項(xiàng)工程的工程質(zhì)量驗(yàn)收情況、拆遷安置方案的落實(shí)情況、物業(yè)管理的落實(shí)情況；驗(yàn)收結(jié)果應(yīng)報(bào)房地產(chǎn)開發(fā)主管部門備案。筆者認(rèn)為，上述第一個(gè)驗(yàn)收是建設(shè)工程質(zhì)量專項(xiàng)驗(yàn)收，其結(jié)果只說(shuō)明建設(shè)工程質(zhì)量狀況；第二個(gè)驗(yàn)收是綜合驗(yàn)收，驗(yàn)收結(jié)果表明商品房是否符合進(jìn)入市場(chǎng)的條件。商品房買賣糾紛中，要解決的問題是房產(chǎn)是否符合國(guó)家對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理的要求，是否合法并符合入住條件的商品房，因此，對(duì)其中的竣工驗(yàn)收應(yīng)按國(guó)務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》規(guī)定的內(nèi)容理解、適用。
最后，區(qū)分合同種類時(shí)還遇到一個(gè)程序問題：確定工程進(jìn)展情況的證據(jù)資料一般掌握在開發(fā)商手中，而當(dāng)了被告的開發(fā)商一般不配合法院工作提供上述資料，法院是否可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十五條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，以進(jìn)行合法性審查（審查合同合法性）為由主動(dòng)調(diào)查取證？或依照該規(guī)定第七條的規(guī)定將上述證據(jù)的舉證責(zé)任分配給房地產(chǎn)開發(fā)商一方當(dāng)事人？筆者認(rèn)為，前一種作法法律依據(jù)不足，后一種作法可采。
3、商品房買賣合同的效力問題。
對(duì)商品房預(yù)售合同的效力問題，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及最高人民法院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對(duì)該規(guī)定所作的說(shuō)明已作了較明確的闡述，容易理解，操作性較強(qiáng)。但對(duì)于商品房現(xiàn)售的條件，法律和行政法規(guī)未作明確規(guī)定，對(duì)現(xiàn)售合同的效力問題，上述司法解釋亦未作規(guī)定。實(shí)踐中對(duì)此有不同認(rèn)識(shí)。若將《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條規(guī)定的未依法登記領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓（當(dāng)然包括商品房買賣）作為強(qiáng)制性規(guī)定理解，則商品房現(xiàn)售合同生效條件應(yīng)為房地產(chǎn)依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書。但上述理解顯然與建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定的商品房現(xiàn)售條件不符。若不作上述理解，則違規(guī)開發(fā)的商品房，只要已竣工，只要不具備導(dǎo)致合同無(wú)效的其它事實(shí)，買賣即為合法有效的合同而受法律保護(hù)，不利于保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)利，因?yàn)闆]有行政法規(guī)和法律對(duì)商品房現(xiàn)售條件作其出限制性規(guī)定，《商品房銷售管理辦法》只是部門規(guī)章。筆者認(rèn)為，在商品房現(xiàn)售合同的效力問題上，我國(guó)法律存在漏洞，急需相關(guān)的立法和司法機(jī)構(gòu)作出補(bǔ)充。筆者主張，在目前的法律框架內(nèi)，可以將《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定的商品房現(xiàn)售條件與《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定結(jié)合起來(lái)作為商品房現(xiàn)售合同的生效條件，如商品房不符合《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定的條件，則可以商品房買賣合同損害社會(huì)公共利益為由，援引《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定確認(rèn)其無(wú)效。如此補(bǔ)充現(xiàn)有法律的漏洞。
4、開發(fā)商逾期協(xié)助業(yè)主辦理房產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移違約責(zé)任的歸責(zé)原則。
《中華人民共和國(guó)合同法》以嚴(yán)格責(zé)任作為一般歸責(zé)原則，以過錯(cuò)責(zé)任為特殊規(guī)定。商品房買賣合同，一般亦應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任原則。開發(fā)商逾期協(xié)助業(yè)主辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的違約責(zé)任是否應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任原則？根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規(guī)定，由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；（二）商品房買賣合同的標(biāo)的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房買賣合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。該條司法解釋中，“由于出賣人的原因”作何理解？該條司法解釋采納的是什么歸責(zé)原則？筆者傾向于理解為過錯(cuò)責(zé)任原則，理由如下：“由于出賣人的原因”，顯然不包括由于第三人的原因，如與開發(fā)商有土地使用權(quán)出轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系的第三人的原因；而嚴(yán)格責(zé)任原則是不分原因，只要有違約就有責(zé)任，除非是因不可抗力。此外，該條解釋規(guī)定的是法定違約責(zé)任，責(zé)任程度與逾期付款相同而一般大于逾期交房的違約責(zé)任，因此，適用條件應(yīng)盡量嚴(yán)格，上述認(rèn)識(shí)亦是促使筆者對(duì)上述違約責(zé)任作過錯(cuò)責(zé)任理解的原因。
5、因房屋存在質(zhì)量問題解除合同的條件。
房屋主體質(zhì)量經(jīng)鑒定不合格應(yīng)解除合同，因法有明文規(guī)定，現(xiàn)在審判實(shí)踐中已是共識(shí)。但對(duì)一般房屋質(zhì)量問題達(dá)到什么程度，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院解除合同，實(shí)踐中卻存在很大分歧。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定，因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。該條顯然是對(duì)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條第（四）項(xiàng)規(guī)定的解除合同的條件，即“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”在商品房買賣合同中的解釋和應(yīng)用，但商品房質(zhì)量問題到什么程度為“嚴(yán)重影響居住使用”？該條解釋的可操作性不強(qiáng)，依賴于法官的自由裁量。有人認(rèn)為，商品房正常的“居住使用”主要以安全為標(biāo)準(zhǔn)，只要房屋能安全的居住使用，其它質(zhì)量問題不會(huì)嚴(yán)重影響居住使用；其他人認(rèn)為，“居住使用”不僅以安全為條件，與房屋價(jià)值相應(yīng)的舒適和美觀亦是正常居住使用的標(biāo)準(zhǔn)，如房屋不具備與其價(jià)值相應(yīng)的舒適和美觀程度，亦應(yīng)認(rèn)定為嚴(yán)重影響居住使用。筆者同意第二種觀點(diǎn)。
合同解除的立法目的在于，給予一方當(dāng)事人根據(jù)合同履行中出現(xiàn)了的法定事由，為避免因合同的履行而遭受重大損失提供的法律救濟(jì)措施，以及違約方不應(yīng)因合同的解除獲得不當(dāng)?shù)睦妗：贤獬钪匾姆珊蠊础昂贤臋?quán)利義務(wù)終止”。《解釋》涉及合同解除的條文多達(dá)10條（詳見司法解釋條款第八條、九條、十二條、十三條、十四條、十五條、十九條、二十三條、二十四條、二十五條），占所有解釋28條的36.7％。結(jié)合審判實(shí)踐，商品房買賣合同的解除之事由概括起來(lái)主要有以下幾種：1.協(xié)議解除；2.根本違約；3.遲延履行；4.法律規(guī)定的其他情形。具體言之，解釋對(duì)后三種事由明確列舉規(guī)定。根本違約：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)；房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格；房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用的。遲延履行：出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購(gòu)房款，經(jīng)催告后在三個(gè)月的合理期限內(nèi)仍未履行的；辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買受人無(wú)法辦理房屋所有權(quán)登記的。其他解除情形：面積誤差比絕對(duì)值超出3％；商品房買賣合同約定，買受人以擔(dān)保貸款方式付款、因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的。
司法解釋主要從實(shí)體上規(guī)定了解除商品房買賣的事由，對(duì)其解除程序則應(yīng)根據(jù)我國(guó)合同法的規(guī)定處理。我國(guó)合同法第九十六條第一款規(guī)定：“主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。”該項(xiàng)緊接著規(guī)定，“對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。”可見，行使商品房買賣合同解除權(quán)的一方應(yīng)該履行通知的程序。沒有通知的，法院應(yīng)該行使釋明權(quán)，要求主張解除的一方及時(shí)向?qū)Ψ酵ㄖ獬栴}是，通知已經(jīng)送達(dá)，但對(duì)方一旦提出異議之訴，主張合同解除的通知人對(duì)于合同解除的效力便處于不確定狀態(tài)，須由法院裁判。作為法院，在解除商品房買賣合同的訴訟實(shí)踐中，應(yīng)該圍繞上述司法解釋所列舉的情形來(lái)審查主張解除合同的理由是否成立，從而確認(rèn)解除商品房買賣合同的效力。
商品房買賣合同標(biāo)的物所涉金額大，樓花按揭為商品房交易的主要形式。但是，對(duì)于樓花按揭中以擔(dān)保貸款為付款方式的商品房買賣合同的解除，與對(duì)擔(dān)保權(quán)人的權(quán)利保護(hù)的沖突問題，司法解釋沒有規(guī)定解決的方案。如乙向甲公司購(gòu)買價(jià)值30萬(wàn)元的商品房一套，應(yīng)首付15萬(wàn)元給甲公司，實(shí)際支付10萬(wàn)元，尚欠5萬(wàn)元。合同約定“乙未依約定期限付款，甲公司有權(quán)解除合同”；余款15萬(wàn)元向丙銀行申請(qǐng)按揭貸款15萬(wàn)元支付給了甲公司，并由甲公司提供保證擔(dān)保。甲公司經(jīng)催討未果，遂以乙為被告，丙銀行為第三人向人民法院，請(qǐng)求判令：1.解除與乙簽訂的商品房買賣合同；2.乙返還商品房給甲公司；3.甲公司返還10萬(wàn)元給乙，返還15萬(wàn)元及利息給丙銀行。乙、丙均答辯不同意解除商品房買賣合同。此案是否應(yīng)該解除商品房買賣合同呢？如果商品房買賣合同解除了，是否必然解除按揭貸款合同呢？首先，本案的商品房擔(dān)保貸款合同已經(jīng)簽訂并且按揭貸款也支付給了開發(fā)商甲公司，不屬于司法解釋中的“商品房買賣合同約定，買受人以擔(dān)保貸款方式付款、因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行”的情形；其次，乙未依約支付5萬(wàn)元的行為從表面看，似乎屬于司法解釋中“買受人遲延支付購(gòu)房款”的情形。但是，我們認(rèn)為，乙遲延交付的5萬(wàn)元只是商品房預(yù)售合同總價(jià)款30萬(wàn)元的六分之一，為此，乙的行為性質(zhì)應(yīng)該認(rèn)定為“部分遲延交付行為”。鑒于該司法解釋未明確買受人遲延支付購(gòu)房款在量與質(zhì)上的尺度，法院在適用該司法解釋的同時(shí)，應(yīng)注意結(jié)合我國(guó)合同法第九十四條第三項(xiàng)規(guī)定“當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”加以考慮。我們認(rèn)為司法解釋中遲延支付的購(gòu)房款應(yīng)該是指主要的購(gòu)房款，在識(shí)別“主要”上，應(yīng)不少于購(gòu)房總價(jià)款的二分之一，而不是一小部分的購(gòu)房款，當(dāng)然如果少于總價(jià)款二分之一，但遲延交付的購(gòu)房款足以影響開發(fā)商生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的，亦可認(rèn)定為“主要”。這才符合合同法力促交易成功的立法目的。本案乙的遲延支付購(gòu)房款行為顯然不是遲延履行主要債務(wù)，不構(gòu)成解除合同的理由。雖然雙方合同約定“乙未依約定期限付款，甲公司有權(quán)解除合同”，但是，乙并不是未依約定期限付款，只是沒有按期付清所有房款，因此甲公司也不能以此主張解除合同，除非雙方合同明確特別約定了沒有付清全部房款時(shí)甲公司有權(quán)解除合同。
同時(shí)，法院還面臨著與擔(dān)保權(quán)人（按揭貸款人）的權(quán)利保護(hù)的法律價(jià)值選擇問題。此類案件有兩個(gè)相互牽連，但是又相互獨(dú)立的法律關(guān)系：一個(gè)是商品房買賣雙方的法律關(guān)系，一個(gè)是商品房擔(dān)保貸款的法律關(guān)系。后一個(gè)法律關(guān)系中，借款人是商品房的買方，并且也是以該房產(chǎn)作為貸款抵押的抵押人，作為商品房賣方則為買方的貸款提供保證擔(dān)保，擔(dān)保權(quán)人就是貸款人銀行。商品房買賣合同的解除往往也就影響到后一個(gè)法律關(guān)系的履行問題，然而，其是否必然導(dǎo)致解除商品房擔(dān)保貸款合同呢？司法解釋沒有具體的直接規(guī)定，只是在第二十五條第二款規(guī)定了兩個(gè)合同關(guān)系都被解除的法律后果，即“商品房買賣合同被確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷、解除后，商品房擔(dān)保貸款合同也被解除的，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購(gòu)房貸款和購(gòu)房款的本金及利息分別返還擔(dān)保權(quán)人和買受人”。對(duì)于該款，我們認(rèn)為，商品房買賣合同的解除不必然邏輯地得出商品房擔(dān)保貸款合同應(yīng)該解除。后者是否解除仍然應(yīng)該根據(jù)我國(guó)合同法及相關(guān)司法解釋來(lái)具體認(rèn)定。如果借款人和貸款人都沒有主張解除商品房擔(dān)保貸款合同的，作為商品房擔(dān)保貸款合同的保證人（賣方）提出解除商品房擔(dān)保貸款合同缺乏法律依據(jù)。上述案件中，乙、丙銀行關(guān)于貸款合同不應(yīng)解除的抗辯理由成立。此時(shí)，甲公司選擇行使解除商品房買賣合同解除權(quán)，將購(gòu)房款和貸款本息退給乙；乙返還房產(chǎn)給甲公司，但不影響丙銀行行使抵押權(quán)。這樣處理對(duì)甲公司也顯然不利。甲公司應(yīng)該放棄選擇解除權(quán)，而選擇以追索乙債務(wù)為由提訟為宜。
房地產(chǎn)案件具有標(biāo)的大、涉及面廣、適用法律難、政策性強(qiáng)、處理難度大、處理結(jié)果對(duì)社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展有較大影響等特點(diǎn)。商品房買賣合同糾紛案件是房地產(chǎn)案件中的一類。近年來(lái)，我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，但房地產(chǎn)的立法不健全，房地產(chǎn)市場(chǎng)機(jī)制也不健全，特別是一些開發(fā)商違反誠(chéng)實(shí)信用原則，嚴(yán)重侵害買受人的合法權(quán)益，導(dǎo)致商品房買賣合同糾紛成為社會(huì)投訴熱點(diǎn)和關(guān)注焦點(diǎn)。為正確適用法律審理商品房買賣合同糾紛案件，依法維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，保護(hù)房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》）。《司法解釋》的實(shí)施對(duì)充分保護(hù)買受人的合法權(quán)益和制裁違法經(jīng)營(yíng)行為具有重要意義，所以《司法解釋》公布實(shí)施后，根據(jù)《司法解釋》的規(guī)定提訟的案件激增。商品房買賣合同糾紛案的特點(diǎn)決定了案件當(dāng)事人之間矛盾大，審理難度大，不易調(diào)解，判后上訴率高。
二、關(guān)于《司法解釋》的適用范圍
我國(guó)法律、法規(guī)、司法解釋和部門規(guī)章等均未對(duì)商品房的定義作出界定。廣義的商品房可指所有作為商品上市交易的房屋，包括開發(fā)商建造的房屋、私有房屋、經(jīng)濟(jì)適用房和房改房等。根據(jù)《司法解釋》第1條關(guān)于“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成或者已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同”的規(guī)定，《司法解釋》調(diào)整的商品房專指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建造的用于向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移所有權(quán)的房屋，《司法解釋》調(diào)整的商品房買賣合同是專指狹義的。筆者認(rèn)為在實(shí)踐中應(yīng)注意兩個(gè)問題一是應(yīng)注意并不是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)向社會(huì)銷售的房屋都屬《司法解釋》規(guī)定的商品房，應(yīng)是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為開發(fā)商建造的房屋；二是應(yīng)注意并不是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建造銷售的房屋都屬《司法解釋》規(guī)定的商品房，如房改房和經(jīng)濟(jì)適用房的買受人有所限制，上市交易也受國(guó)家政策的調(diào)整，均不具社會(huì)化和公開化的條件，不屬《司法解釋》規(guī)定的商品房。
案例：李×訴廣州市××實(shí)業(yè)總公司（以下簡(jiǎn)稱實(shí)業(yè)公司）、廣東省××房產(chǎn)建設(shè)公司（以下簡(jiǎn)稱房產(chǎn)公司）房屋買賣糾紛案。訟爭(zhēng)房屋所在項(xiàng)目的開發(fā)商是廣東×城建設(shè)集團(tuán)有限公司，該公司將包括訟爭(zhēng)房屋在內(nèi)的其中兩棟出售給實(shí)業(yè)公司。1995年12月4日，原告與實(shí)業(yè)公司簽訂買賣訟爭(zhēng)房屋的《購(gòu)房合同》，約定房屋于1995年9月30日前竣工，在供水供電部門接通室外水電后交付使用，交付使用后實(shí)業(yè)公司負(fù)責(zé)為原告辦理房產(chǎn)證等手續(xù)。同日，原告向房產(chǎn)公司支付房款。后原告入住訟爭(zhēng)房屋，并于1996年通過房產(chǎn)公司辦理僑匯購(gòu)房入戶手續(xù)。廣東×城建設(shè)集團(tuán)有限公司正在為實(shí)業(yè)公司辦理房產(chǎn)證。原告以被告未領(lǐng)取商品房預(yù)售許可證構(gòu)成欺詐等為由，依據(jù)《司法解釋》的規(guī)定要求解除合同、兩被告返還購(gòu)房款并賠償購(gòu)房款一倍的款項(xiàng)。被告以本案不適用《司法解釋》等為由請(qǐng)求駁回原告訴訟請(qǐng)求。法院認(rèn)為原告與實(shí)業(yè)公司簽訂的《購(gòu)房合同》不屬《司法解釋》的調(diào)整對(duì)象，該案不適用《司法解釋》，同時(shí)也不存在合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的事由，為此，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。判后原告未提起上訴。
三、關(guān)于商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議中定金的處理
關(guān)于商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議的性質(zhì)問題，目前有不同觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為認(rèn)購(gòu)書是商品房買賣合同的補(bǔ)充協(xié)議；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為認(rèn)購(gòu)書是附條件的商品房買賣合同；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為認(rèn)購(gòu)書是商品房買賣合同的預(yù)約合同，是獨(dú)立的合同。筆者同意第三種觀點(diǎn)。認(rèn)購(gòu)書的內(nèi)容應(yīng)包括確定條款和不確定條款兩部分，確定條款是當(dāng)事人已達(dá)成合意并具約束力的條款，一般應(yīng)作為商品房買賣合同的內(nèi)容；不確定條款是因事實(shí)和法律的障礙而需等簽訂商品房買賣合同時(shí)再確定的內(nèi)容。定金從理論上分為立約定金、證約定金、成約定金、解約定金和違約定金。《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》規(guī)定的定金具有違約定金的性質(zhì)，最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)擔(dān)保法＞若干問題的解釋》規(guī)定了立約定金的效力。商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議中的定金一般是作為簽訂商品房買賣合同擔(dān)保的，屬立約定金。《司法解釋》第4條除了規(guī)定如因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同的，應(yīng)按照定金罰則處理外，還根據(jù)認(rèn)購(gòu)書的內(nèi)容包括不確定條款需當(dāng)事人在訂立商品房買賣合同時(shí)協(xié)商的特點(diǎn)，規(guī)定了因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)將定金返還買受人。
案例：李××訴廣州××房地產(chǎn)發(fā)展有限公司商品房認(rèn)購(gòu)合同糾紛案。被告是廣州市林和西路恒康閣的開發(fā)商。2003年6月1日原告與被告及其商簽訂《恒康閣認(rèn)購(gòu)書》，約定原告認(rèn)購(gòu)恒康閣20層04單元，原告須在簽署本認(rèn)購(gòu)書時(shí)付清定金10000元，于2003年6月1日或按通知時(shí)間與被告簽署《商品房買賣合同》及有關(guān)文件，否則被告有權(quán)沒收原告已繳交的定金等條款。原告依約向被告交納定金10000元。因?qū)υA爭(zhēng)房屋的用途、產(chǎn)權(quán)登記、交付期限等事項(xiàng)未能達(dá)成一致意見，原、被告未簽訂《商品房買賣合同》。為此，原告請(qǐng)求法院判令被告返還定金10000元。法院認(rèn)為原、被告所簽訂的《恒康閣認(rèn)購(gòu)書》有效，原告支付的定金是訂立商品房買賣合同的擔(dān)保，商品房買賣合同未能訂立屬于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，為此，判決被告返還原告10000元。判后被告未提起上訴。
四、關(guān)于商品房買賣合同的解除
當(dāng)事人訂立合同的目的是通過履行合同達(dá)到預(yù)期目的和實(shí)現(xiàn)預(yù)期利益，合同的履行原則是合同法的基本原則。合同的解除是指合同已成立但未履行或未完全履行之前，合同效力被消滅，合同不再履行。合同的解除與合同的履行原則這一合同法的基本原則是相悖的，它不利于當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的穩(wěn)定，不利于交易安全，所以合同的解除一般受到嚴(yán)格限制，非法律規(guī)定和當(dāng)事人約定不得動(dòng)輒解除。《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第93條規(guī)定了協(xié)議解除和約定解除權(quán)，第94條規(guī)定了法定解除權(quán)，第95條規(guī)定了解除權(quán)的消滅。
《司法解釋》規(guī)定了解除商品房買賣合同的具體事由，也屬法定解除權(quán)，它操作性較強(qiáng)，對(duì)司法實(shí)踐有較大的指導(dǎo)作用，有利于法制的統(tǒng)一。除法律規(guī)定或當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限的情形外，目前對(duì)解除權(quán)行使期限的適用范圍還有較大爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《司法解釋》第15條第2款是基于《合同法》確立的合同解除權(quán)行使期限制度制定的，除合同目的根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)或當(dāng)事人同意解除外，當(dāng)事人請(qǐng)求解除合同的，均應(yīng)適用《司法解釋》第15條第2款關(guān)于解除權(quán)行使期限的規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《合同法》第95條只是規(guī)定了解除權(quán)消滅的事由，而《司法解釋》第15條是對(duì)《合同法》第94條的解釋，不應(yīng)對(duì)《司法解釋》的條款再做擴(kuò)張解釋。也就是說(shuō)，依據(jù)《司法解釋》第15條第1款請(qǐng)求解除合同的，適用解除權(quán)行使期限的規(guī)定；依據(jù)《司法解釋》其他條款請(qǐng)求解除合同的，不適用解除權(quán)行使期限的規(guī)定。筆者同意第一種觀點(diǎn)。
在審判實(shí)踐中還應(yīng)注意以下問題：第一，解除權(quán)行使期限是除斥期間，應(yīng)自解除權(quán)發(fā)生之日起算，不存在期間的中止、中斷和延長(zhǎng)的情形，但對(duì)方當(dāng)事人在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)進(jìn)行催告的，解除權(quán)的行使期限自催告之日起計(jì)算三個(gè)月。第二，審慎審查合同目的是否根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)，合同目的根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)的應(yīng)不適用解除權(quán)行使期限的規(guī)定。《司法解釋》規(guī)定了解除合同的幾種情形，它們可能造成合同目的根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)，也可能在障礙消除后能實(shí)現(xiàn)合同目的，所以應(yīng)根據(jù)具體案件具體分析和認(rèn)定。如房屋主體質(zhì)量不合格或房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用的，應(yīng)審查能否通過修復(fù)確保安全使用；逾期辦理房屋所有權(quán)登記的，應(yīng)審查是否無(wú)法辦理或在一定（合理）期間內(nèi)無(wú)法辦理；等等。第三，解除合同涉及懲罰性賠償?shù)模瑧?yīng)根據(jù)開發(fā)商的主觀惡意和買受人受損害程度等情況，酌情確定賠償額，不宜不管具體案情一律按購(gòu)房款的一倍賠償。第四，還要注意審查開發(fā)商的行為是否涉嫌詐騙，如涉嫌詐騙的應(yīng)按先刑事后民事的原則處理。
案例一：張×訴廣州市××房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛一案。2001年6月11日，原、被告簽訂《商品房買賣合同》，約定由原告購(gòu)買被告開發(fā)的春江花園春曦閣六G房，被告應(yīng)在2001年12月31日前，將具備《質(zhì)量認(rèn)定書》、《消防驗(yàn)收合格證》，并于2002年3月30日前取得綜合驗(yàn)收合格條件并符合本合同約定的商品房交付原告使用，被告逾期交樓超過60日后，原告有權(quán)提出解除合同。原告依約向被告交付購(gòu)房款。2002年2月1日，被告向原告發(fā)函一份，確認(rèn)延期交樓，表示力爭(zhēng)于2002年2月28日前將樓宇建成并交付使用，最遲不超過3月31日，逾期交樓的責(zé)任由該公司承擔(dān)，在業(yè)主辦理交吉時(shí)一次性支付違約金，凡對(duì)該公司的解釋與處理方式不愿接受的業(yè)主，可提出退房，該公司將按合同規(guī)定予以辦理退房和賠償手續(xù)等。原告收件后，未向被告提出退房。2002年3月29日，被告再次發(fā)函原告，認(rèn)為訟爭(zhēng)房屋已可辦理交吉手續(xù)，要求原告預(yù)約時(shí)間辦理收樓手續(xù)。原告于2003年6月11日稱被告逾期交樓構(gòu)成違約，請(qǐng)求解除《商品房買賣合同》，由被告退還購(gòu)房款449945元及利息。被告辯稱解除權(quán)經(jīng)過一年多已消滅，且房屋已具備交樓條件，請(qǐng)求駁回原告訴請(qǐng)。一審法院認(rèn)為原、被告簽訂的《商品房買賣合同》是有效合同，被告逾期交樓超過60天，雙方約定發(fā)生解除權(quán)的條件成就，但原告未在被告催告后三個(gè)月內(nèi)行使解除權(quán)，解除權(quán)已消滅。同時(shí)訟爭(zhēng)房產(chǎn)已具備交樓條件，并不存在合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的情形，為此，判決駁回原告訴請(qǐng)。判決后原告提起上訴，二審法院審理后駁回上訴人的上訴，維持原判。
五、關(guān)于違約金數(shù)額的調(diào)整
違約金是一種責(zé)任形式，首先是對(duì)守約方的補(bǔ)償，其次還可表現(xiàn)為對(duì)違約方的懲罰，補(bǔ)償性和懲罰性可并存。商品房買賣合同糾紛案違約金數(shù)額的確定：一般原則是有約定的從約定，這是合同自由原則的體現(xiàn)；沒有約定或損失額難于確定的，根據(jù)《司法解釋》的規(guī)定：逾期付款的，按照應(yīng)付未付購(gòu)房款總額，參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；逾期交付房屋的，按照逾期交付房屋期間有關(guān)主管部門公布或有資格的評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)定的同地段同類房屋租金標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；逾期辦證的，按照已付購(gòu)房款總額，參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。違約金以補(bǔ)償性為主、懲罰性為輔的性質(zhì)，決定了當(dāng)事人對(duì)違約金的約定并不是絕對(duì)的，是依法可作調(diào)整的，《合同法》對(duì)此已作明確規(guī)定，《司法解釋》對(duì)違約金如何調(diào)整作了進(jìn)一步的規(guī)定。
在審判實(shí)踐中應(yīng)注意的問題：第一，違約金的調(diào)整以當(dāng)事人的申請(qǐng)為前提，不得依職權(quán)主動(dòng)調(diào)整。第二，違約金的調(diào)整是對(duì)數(shù)額的調(diào)整，而不是對(duì)違約金標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整。第三，對(duì)于增加違約金問題，只要當(dāng)事人約定的違約金低于造成損失的，就應(yīng)予以增加，無(wú)需審查是否過分低于造成的損失。對(duì)于是否低于造成的損失，應(yīng)由守約方承擔(dān)舉證責(zé)任。第四，對(duì)于減少違約金問題，應(yīng)以違約金是否過高作為是否減少違約金的標(biāo)準(zhǔn)。而違約金是否過高又是以違約金是否超出損失的30％為標(biāo)準(zhǔn)的，如超出30％，則應(yīng)認(rèn)定為過高，應(yīng)酌情調(diào)整到30％以內(nèi)；如超出損失但未超出損失的30％，則不認(rèn)定為過高，無(wú)需調(diào)整。一般涉及減少違約金的案件，都是開發(fā)商逾期交樓或逾期辦理房地產(chǎn)權(quán)屬證書的，現(xiàn)就此類案件如何確定損失和如何減少違約金進(jìn)行具體闡述。開發(fā)商逾期交樓或逾期辦理房地產(chǎn)權(quán)屬證書，必然使買受人不能在預(yù)期的時(shí)間對(duì)房屋充分行使占有、使用、收益和處分的權(quán)利，使買受人的利益受損。由于買受人可以各種方式補(bǔ)救，一般很難舉證證實(shí)具體的損失額，所以可參照《司法解釋》對(duì)未約定違約金或損失時(shí)確定違約金或損失的原則來(lái)確定損失。對(duì)于逾期交樓，《司法解釋》確定了政府部門公布的租金指導(dǎo)價(jià)和評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)定的市場(chǎng)價(jià)并存的標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)際上根據(jù)上述兩種標(biāo)準(zhǔn)得出的結(jié)果大相逕庭，這對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益影響較大，當(dāng)事人爭(zhēng)議較大，這種情況在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的地區(qū)尤其明顯。筆者認(rèn)為，租金的指導(dǎo)價(jià)不能充分體現(xiàn)不同地段不同房屋的具體情況，而且明顯低于未約定違約金情況下適用的法定標(biāo)準(zhǔn)（即中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)），明顯不公平合理，有悖市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，不宜使用，否則會(huì)造成有約定不如無(wú)約定的現(xiàn)象，產(chǎn)生不好的社會(huì)導(dǎo)向。租金市場(chǎng)價(jià)較公平合理，但操作困難，影響審判效率。而按中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)確定損失，既符合《合同法》和《司法解釋》的精神，又比較公平合理，是可行的。所以如確需減少違約金，應(yīng)減少至不低于按該標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的數(shù)額為宜一般可減少至按該標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。
案例：何××訴廣州市××建設(shè)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案。被告是天誠(chéng)廣場(chǎng)世紀(jì)華都的開發(fā)商。2002年5月13日，原、被告簽訂《商品房預(yù)售合同》，約定原告購(gòu)買天誠(chéng)廣場(chǎng)C1幢1807單元，被告應(yīng)于2002年9月30日前將驗(yàn)收合格商品房交付給原告使用，逾期交樓的，按日向原告支付已付房?jī)r(jià)款萬(wàn)分之六的違約金等條款。原告依約交付樓款。2002年12月3日，被告將訟爭(zhēng)房屋的鑰匙交付原告。隨后原告對(duì)訟爭(zhēng)房屋進(jìn)行裝修。原告請(qǐng)求被告按已付房款的每日萬(wàn)分之六支付遲延交樓違約金。被告辯稱雙方約定的違約金過高，應(yīng)適當(dāng)減少。法院認(rèn)為原、被告簽訂的《商品房買賣合同》是合法有效的，被告逾期交樓已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。被告按合同約定支付違約金過分高于原告的損失，被告請(qǐng)求適當(dāng)減少違約金，依法應(yīng)予采納。從公平合理的原則考慮，被告應(yīng)支付的違約金可按中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。為此，判決被告按中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)向原告支付逾期交樓違約金。判后雙方均未上訴。
六、關(guān)于逾期辦理房地產(chǎn)權(quán)屬證書的違約金
物權(quán)是物權(quán)人對(duì)物的排他的支配權(quán)，具有對(duì)抗不特定人的對(duì)世效力。為保護(hù)交易安全和第三人利益，物權(quán)的變動(dòng)必須公示。房地產(chǎn)是不動(dòng)產(chǎn)，我國(guó)法律規(guī)定其公示方法是進(jìn)行登記。也就是說(shuō)，登記雖不作為物權(quán)變動(dòng)合同生效的要件，但未經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律后果。因此，開發(fā)商交付房屋應(yīng)包括兩方面內(nèi)容：首先是交付房屋給買受人占有和使用；其次是將房屋所有權(quán)交付給買受人，即辦理或協(xié)助辦理權(quán)屬證書。如果未辦理登記手續(xù)，買受人不能享有物權(quán)，不具有法律意義上的處分權(quán)，其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)勢(shì)必受到影響。綜上，開發(fā)商因自身原因?qū)е掠馄谵k理登記手續(xù)的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。實(shí)際上，在未約定違約金情況下，逾期辦理房地產(chǎn)權(quán)屬證書是否支付違約金以及違約金是否以買受人舉證證實(shí)實(shí)際損失為前提的問題，在《司法解釋》頒布前是有爭(zhēng)議的，尤其是開發(fā)商對(duì)被判決支付違約金意見很大。《司法解釋》第18條明確規(guī)定了違約金及其計(jì)算方法，為該類案件的處理提供了明確具體的法律依據(jù)。在該類案件的審判中，應(yīng)注意審慎審查逾期辦理登記是否屬于開發(fā)商自身的原因。筆者認(rèn)為，開發(fā)商將合法齊全的辦證資料遞交給登記主管部門后，登記主管部門辦理登記的期間，以及開發(fā)商通知買受人提供辦理登記所需資料后，買受人不提供資料的期間，均不應(yīng)由開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任，開發(fā)商對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任。但在開發(fā)商舉證存在困難或障礙時(shí)，法院應(yīng)及時(shí)行使釋明權(quán)，使開發(fā)商及時(shí)申請(qǐng)法院調(diào)查，法院應(yīng)及時(shí)到房地產(chǎn)權(quán)屬登記主管部門調(diào)查，這樣才能使案件得到公平合理的處理。
1、最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的適用范圍。
根據(jù)最高人民法院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的講話精神，政府組織建設(shè)的經(jīng)濟(jì)適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個(gè)人所有的私有房不適用上述司法解釋。實(shí)踐中，還大量存在著村民委員會(huì)在集體土地上以“舊村改造”名義建設(shè)的房屋，原房管局下屬的房管所以危房改造等名義開發(fā)建設(shè)的房屋，還有部分企事業(yè)單位在國(guó)家劃撥土地上違規(guī)開發(fā)的少量商品房，均向社會(huì)出售。對(duì)上述幾類房產(chǎn)是否適用司法解釋，實(shí)踐中認(rèn)識(shí)很不統(tǒng)一。有人主張以開發(fā)建設(shè)者是否符合國(guó)務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》確定的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)設(shè)立條件為據(jù)確定房屋是否適用司法解釋，有人主張對(duì)司法解釋中的“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)”作擴(kuò)大解釋，其中包括符合法定條件的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，亦包括違規(guī)開發(fā)者，只要是向社會(huì)公開銷售，均應(yīng)適用司法解釋。還有人主張以商品房開發(fā)建設(shè)用地是否為國(guó)有土地作為是否適用司法解釋的條件之一。
筆者認(rèn)為上述意見均不正確。一項(xiàng)法規(guī)的適用范圍，一般由其自身作出規(guī)定。上述司法解釋亦不例外。該司法解釋第一條對(duì)其適用范圍作出了規(guī)定，即為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成或者已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。因此，確定上述司法解釋的適用范圍，主要是根據(jù)開發(fā)建設(shè)者是否房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，房屋是否向社會(huì)公開銷售來(lái)確定。基于上述認(rèn)識(shí)，非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)的的房產(chǎn)之買賣不適用解釋，不管是否公開向社會(huì)出售；安居工程等國(guó)家對(duì)購(gòu)買對(duì)象有限制條件的房產(chǎn)，不管是否房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)，均不適用上述司法解釋；解釋的適用與否與開發(fā)用地是否國(guó)有、開發(fā)過程是否違規(guī)無(wú)關(guān)。對(duì)此處所謂的“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)”，應(yīng)作狹義理解，即由工商行政管理部門和房地產(chǎn)管理部門同意設(shè)立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。當(dāng)然，為避免與行政權(quán)力的沖突，法院只應(yīng)進(jìn)行形式審查，對(duì)企業(yè)在實(shí)體上是否符合該類企業(yè)的法定條件，法院不作審查。
2、商品房買賣合同的分類。
這是每個(gè)審判員審理商品房買賣合同案件時(shí)首先要解決的問題。
關(guān)于商品房買賣合同的分類，對(duì)行政執(zhí)法和司法最有影響和意義的分類是分為商品房現(xiàn)售和商品房預(yù)售兩種。這是根據(jù)商品房開發(fā)建設(shè)過程并結(jié)合合同成立時(shí)間對(duì)商品房買賣合同進(jìn)行的分類。鑒于有關(guān)法律和司法解釋對(duì)上述兩種合同的生效條件等分別作出了規(guī)定，上述合同分類問題的影響則直接及于法律適用和合同效力的認(rèn)定，決定著案件審理的方向。
根據(jù)建設(shè)部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規(guī)定，商品房現(xiàn)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將竣工驗(yàn)收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房?jī)r(jià)款的行為；商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房?jī)r(jià)款的行為。
上述對(duì)合同的分類，看似直觀而易于理解，但仔細(xì)研究就發(fā)現(xiàn)其分類標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，未能對(duì)所有商品房買賣合同作出兩分，是個(gè)不成功的分類。其分類好象是按工程建設(shè)的過程進(jìn)行的，但并未作兩分，因?yàn)樵诳⒐ず万?yàn)收之間還有時(shí)間間隔，且上述按工程建設(shè)過程分類的原則并未得到徹底貫徹，還揉合進(jìn)了竣工驗(yàn)收為合格這一法律評(píng)價(jià)結(jié)果。如此，已竣工未驗(yàn)收或驗(yàn)收未達(dá)合格的商品房買賣合同歸于哪一類？同時(shí)，即使按上述方法分類，在面對(duì)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活時(shí)，還是往往產(chǎn)生不同的認(rèn)識(shí)。如：何為竣工、何為驗(yàn)收？
對(duì)于已竣工未驗(yàn)收和驗(yàn)收未達(dá)合格標(biāo)準(zhǔn)的商品房，其買賣合同應(yīng)按預(yù)售還是按現(xiàn)售處理，筆者認(rèn)為，將上述商品房按現(xiàn)房處理、歸于不符合法定條件的現(xiàn)房更符合我國(guó)法律區(qū)分現(xiàn)房和預(yù)售的初衷：允許房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售商品房是為了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)能在工程建設(shè)過程中取得部分資金，且該資金必須用于工程建設(shè)；預(yù)售是一種特殊的銷售，預(yù)售的商品房至少還在建設(shè)中。上述理解亦符合國(guó)人對(duì)現(xiàn)房和期房的一般理解：蓋好了的房子是現(xiàn)房，尚未施工和正在施工的房產(chǎn)為期房。基于此，筆者主張將上述房產(chǎn)的買賣糾紛適用現(xiàn)售合同的相關(guān)規(guī)定調(diào)整，其結(jié)果是區(qū)分預(yù)售和現(xiàn)售以工程是否竣工為據(jù)。這其中實(shí)際隱含著已竣工未驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格的房產(chǎn)是不符合法定入市條件的現(xiàn)房這一觀念，和合法與不合法的合同只要種類相同即適用相同的法律規(guī)范的理念。
此外，根據(jù)筆者了解的建設(shè)工程和房地產(chǎn)管理法知識(shí)，我國(guó)法律對(duì)何為工程竣工未作解釋。根據(jù)漢語(yǔ)詞典的解釋，竣工為工程完了。但對(duì)何為驗(yàn)收，我國(guó)法律從建設(shè)工程質(zhì)量管理和房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理兩方面作了不同的規(guī)定。根據(jù)國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十六條和第四十九條的規(guī)定，建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收，并在驗(yàn)收合格后15日內(nèi)將建設(shè)工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報(bào)建設(shè)行政主管部門備案。根據(jù)國(guó)務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第十七條第二款、第十八條及第十九條的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目竣工后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向項(xiàng)目所在地的縣級(jí)以上地方人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門提出竣工驗(yàn)收申請(qǐng)。房地產(chǎn)開發(fā)主管部門應(yīng)當(dāng)自收到竣工驗(yàn)收申請(qǐng)之日起30日內(nèi)，對(duì)涉及公共安全的內(nèi)容，組織工程質(zhì)量監(jiān)督、規(guī)劃、消防、人防等有關(guān)部門或者單位進(jìn)行驗(yàn)收，驗(yàn)收的內(nèi)容為城市規(guī)劃設(shè)計(jì)條件的落實(shí)情況、城市規(guī)劃要求配套的基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的建設(shè)情況、單項(xiàng)工程的工程質(zhì)量驗(yàn)收情況、拆遷安置方案的落實(shí)情況、物業(yè)管理的落實(shí)情況；驗(yàn)收結(jié)果應(yīng)報(bào)房地產(chǎn)開發(fā)主管部門備案。筆者認(rèn)為，上述第一個(gè)驗(yàn)收是建設(shè)工程質(zhì)量專項(xiàng)驗(yàn)收，其結(jié)果只說(shuō)明建設(shè)工程質(zhì)量狀況；第二個(gè)驗(yàn)收是綜合驗(yàn)收，驗(yàn)收結(jié)果表明商品房是否符合進(jìn)入市場(chǎng)的條件。商品房買賣糾紛中，要解決的問題是房產(chǎn)是否符合國(guó)家對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理的要求，是否合法并符合入住條件的商品房，因此，對(duì)其中的竣工驗(yàn)收應(yīng)按國(guó)務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》規(guī)定的內(nèi)容理解、適用。
最后，區(qū)分合同種類時(shí)還遇到一個(gè)程序問題：確定工程進(jìn)展情況的證據(jù)資料一般掌握在開發(fā)商手中，而當(dāng)了被告的開發(fā)商一般不配合法院工作提供上述資料，法院是否可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十五條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，以進(jìn)行合法性審查（審查合同合法性）為由主動(dòng)調(diào)查取證？或依照該規(guī)定第七條的規(guī)定將上述證據(jù)的舉證責(zé)任分配給房地產(chǎn)開發(fā)商一方當(dāng)事人？筆者認(rèn)為，前一種作法法律依據(jù)不足，后一種作法可采。
3、商品房買賣合同的效力問題。
對(duì)商品房預(yù)售合同的效力問題，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及最高人民法院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對(duì)該規(guī)定所作的說(shuō)明已作了較明確的闡述，容易理解，操作性較強(qiáng)。但對(duì)于商品房現(xiàn)售的條件，法律和行政法規(guī)未作明確規(guī)定，對(duì)現(xiàn)售合同的效力問題，上述司法解釋亦未作規(guī)定。實(shí)踐中對(duì)此有不同認(rèn)識(shí)。若將《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條規(guī)定的未依法登記領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓（當(dāng)然包括商品房買賣）作為強(qiáng)制性規(guī)定理解，則商品房現(xiàn)售合同生效條件應(yīng)為房地產(chǎn)依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書。但上述理解顯然與建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定的商品房現(xiàn)售條件不符。若不作上述理解，則違規(guī)開發(fā)的商品房，只要已竣工，只要不具備導(dǎo)致合同無(wú)效的其它事實(shí)，買賣即為合法有效的合同而受法律保護(hù)，不利于保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)利，因?yàn)闆]有行政法規(guī)和法律對(duì)商品房現(xiàn)售條件作其出限制性規(guī)定，《商品房銷售管理辦法》只是部門規(guī)章。筆者認(rèn)為，在商品房現(xiàn)售合同的效力問題上，我國(guó)法律存在漏洞，急需相關(guān)的立法和司法機(jī)構(gòu)作出補(bǔ)充。筆者主張，在目前的法律框架內(nèi)，可以將《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定的商品房現(xiàn)售條件與《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定結(jié)合起來(lái)作為商品房現(xiàn)售合同的生效條件，如商品房不符合《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定的條件，則可以商品房買賣合同損害社會(huì)公共利益為由，援引《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定確認(rèn)其無(wú)效。如此補(bǔ)充現(xiàn)有法律的漏洞。
4、開發(fā)商逾期協(xié)助業(yè)主辦理房產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移違約責(zé)任的歸責(zé)原則。
《中華人民共和國(guó)合同法》以嚴(yán)格責(zé)任作為一般歸責(zé)原則，以過錯(cuò)責(zé)任為特殊規(guī)定。商品房買賣合同，一般亦應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任原則。開發(fā)商逾期協(xié)助業(yè)主辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的違約責(zé)任是否應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任原則？根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規(guī)定，由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；（二）商品房買賣合同的標(biāo)的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房買賣合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。該條司法解釋中，“由于出賣人的原因”作何理解？該條司法解釋采納的是什么歸責(zé)原則？筆者傾向于理解為過錯(cuò)責(zé)任原則，理由如下：“由于出賣人的原因”，顯然不包括由于第三人的原因，如與開發(fā)商有土地使用權(quán)出轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系的第三人的原因；而嚴(yán)格責(zé)任原則是不分原因，只要有違約就有責(zé)任，除非是因不可抗力。此外，該條解釋規(guī)定的是法定違約責(zé)任，責(zé)任程度與逾期付款相同而一般大于逾期交房的違約責(zé)任，因此，適用條件應(yīng)盡量嚴(yán)格，上述認(rèn)識(shí)亦是促使筆者對(duì)上述違約責(zé)任作過錯(cuò)責(zé)任理解的原因。
5、因房屋存在質(zhì)量問題解除合同的條件。
房屋主體質(zhì)量經(jīng)鑒定不合格應(yīng)解除合同，因法有明文規(guī)定，現(xiàn)在審判實(shí)踐中已是共識(shí)。但對(duì)一般房屋質(zhì)量問題達(dá)到什么程度，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院解除合同，實(shí)踐中卻存在很大分歧。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定，因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。該條顯然是對(duì)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條第（四）項(xiàng)規(guī)定的解除合同的條件，即“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”在商品房買賣合同中的解釋和應(yīng)用，但商品房質(zhì)量問題到什么程度為“嚴(yán)重影響居住使用”？該條解釋的可操作性不強(qiáng)，依賴于法官的自由裁量。有人認(rèn)為，商品房正常的“居住使用”主要以安全為標(biāo)準(zhǔn)，只要房屋能安全的居住使用，其它質(zhì)量問題不會(huì)嚴(yán)重影響居住使用；其他人認(rèn)為，“居住使用”不僅以安全為條件，與房屋價(jià)值相應(yīng)的舒適和美觀亦是正常居住使用的標(biāo)準(zhǔn)，如房屋不具備與其價(jià)值相應(yīng)的舒適和美觀程度，亦應(yīng)認(rèn)定為嚴(yán)重影響居住使用。筆者同意第二種觀點(diǎn)。
一、適用懲罰性賠償?shù)木唧w情形。
根據(jù)《解釋》的規(guī)定，適用上述懲罰性賠償原則的具體情形有五種：
（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；
（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。
（三）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；
（四）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；
（五）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。
二、懲罰性賠償?shù)臈l件
通過以上規(guī)定的情形，還可以得出以懲罰性原則適用需滿足以下的條件：
（一）只有商品房買賣合同適用懲罰性賠償，而并非所有的房屋買賣合同糾紛都可以適用“懲罰性賠償原則”。《司法解釋》適用于“商品房買賣合同”糾紛，而作為《司法解釋》中的懲罰性賠償原則也僅適用于“商品房買賣合同”，其并不當(dāng)然地適用于其他集資房、房改房、二手房的買賣糾紛。
（二）只有屬于惡意違約和欺詐行為才能適用懲罰性賠償。在《司法解釋》規(guī)定的五種情形中，前兩種情形屬于惡意違約行為。根據(jù)合同法的規(guī)定，以及目前我國(guó)的司法實(shí)踐，構(gòu)成違約責(zé)任必須同時(shí)具備以下四個(gè)條件：
第一，行為，也就是一方當(dāng)事人必須有不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的行為，這是構(gòu)成違約責(zé)任的客觀條件。違約行為只能在特定的關(guān)系中才能產(chǎn)生。違約行為發(fā)生的前提是，當(dāng)事人之間已經(jīng)存在著合同關(guān)系。如果合同關(guān)系并不存在，則不發(fā)生違約行為。
第二，過錯(cuò)，即違約一方當(dāng)事人主觀上有過錯(cuò)，這也是違約責(zé)任的主觀要件。當(dāng)事人違約可能有各種原因，如不可抗力、對(duì)方違約等。因這些原因引起違約，當(dāng)事人不能承擔(dān)違約責(zé)任。只有因違約當(dāng)事人的原因造成違約責(zé)任。因此，違約當(dāng)事人要承擔(dān)違約責(zé)任，主觀上必須要有過錯(cuò)。而在雙方過錯(cuò)的情況下，過錯(cuò)的大小是其承擔(dān)違約責(zé)任大小的依據(jù)。
第三，損害事實(shí)，損害事實(shí)指當(dāng)事人違約給對(duì)方造成了財(cái)產(chǎn)上的損害和其他不利的后果。從權(quán)利角度考慮，只要有違約行為，合同債權(quán)人的權(quán)利就無(wú)法實(shí)現(xiàn)或不能全部實(shí)現(xiàn)，其損失即已發(fā)生。在違約人支付違約金的情況下，不必考慮對(duì)方當(dāng)事人是否真的受到損害及損害的大小；而在需要支付賠償金的情況下，則必須考慮當(dāng)事人所受到的實(shí)際損害。
第四，因果關(guān)系，即違約行為和損害結(jié)果之間存在著因果關(guān)系。違約當(dāng)事人承擔(dān)的賠償責(zé)任，只限于因其違約而給對(duì)方造成的損失。對(duì)合同對(duì)方當(dāng)事人的其他損失，違約人自然沒有賠償?shù)牧x務(wù)。違約行為造成的損害包括直接損害和間接損害，對(duì)這兩種損害違約人應(yīng)賠償。在此之外，應(yīng)該注意的是惡意違約的規(guī)定，而《司法解釋》上述二種情形的規(guī)定則是規(guī)定的惡意違約的具體規(guī)定。
后三種屬于“欺詐行為”。欺詐，一般是指以使他人發(fā)生錯(cuò)誤為目的的故意行為。在欺詐中，為了使他人了生錯(cuò)誤，一般要作所謂不正確說(shuō)明和陳述，它主要指的是一方當(dāng)事人在訂立合同之前，為了吸引對(duì)方訂立合同而對(duì)重要事實(shí)所作的一種不真實(shí)的陳述，從而使對(duì)方產(chǎn)生誤解并遭受損害的行為。它主要分為兩種類型：一種叫做非故意的不正確說(shuō)明，如果作出不正確說(shuō)明的人是出于誠(chéng)實(shí)地相信真有其事而作的，那就屬于非故意的不正確說(shuō)明；一種叫做欺騙性的不正確說(shuō)明。欺詐應(yīng)被告稱為“欺騙性的不正確說(shuō)明”。如果作出不正確說(shuō)明的人并非出于誠(chéng)實(shí)地相信有其事而作，則屬于欺騙性的不正確說(shuō)明。高院司法解釋所說(shuō)明的后三種情形則指的是欺騙性的不正確的說(shuō)明，也就是欺詐。
《司法解釋》中指明的后三種情形與《消法》第四十九條的規(guī)定有相似之處，但卻是不同的。首先，《消法》中所稱的“欺詐行為”是泛指的；而本《解釋》中的欺詐是有特定范圍的，即“故意隱瞞”某些特定的事實(shí)。另外，賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)也不一樣，《消法》規(guī)定的是確定的，是“購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”；而本解釋中規(guī)定的是“可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任”。
一、商品房認(rèn)購(gòu)書性質(zhì)的認(rèn)定
由于現(xiàn)行法律規(guī)定并未明確界定商品房認(rèn)購(gòu)書的性質(zhì)，目前理論與實(shí)務(wù)中大致有三種觀點(diǎn)：一是認(rèn)購(gòu)書是一種意向書；二是認(rèn)購(gòu)書本身即為正式的買賣合同；三是認(rèn)購(gòu)書為商品房買賣合同的預(yù)約合同。筆者認(rèn)為，商品房認(rèn)購(gòu)書應(yīng)屬商品房買賣合同（本約合同）的預(yù)約合同，即當(dāng)事人雙方約定將來(lái)訂立商品房買賣合同的契約。其理由是：從認(rèn)購(gòu)書要素看，認(rèn)購(gòu)書已經(jīng)具備一般買賣合同的基本要素，即適格的合同主體、真實(shí)的意思表示、內(nèi)容合法及形式合法等。從認(rèn)購(gòu)書目的及內(nèi)容看，認(rèn)購(gòu)書旨在先行約明部分合同條款，固定雙方交易機(jī)會(huì)，在條件成熟時(shí)簽訂正式的商品房買賣合同。通常的商品房認(rèn)購(gòu)書內(nèi)容一般包括當(dāng)事人基本情況、房屋基本情況、價(jià)款計(jì)算及簽署商品房買賣合同時(shí)限的規(guī)定等，它與目前實(shí)踐中采用的《商品房買賣合同示范文本》相比，顯然未包含商品房買賣合同的全部?jī)?nèi)容。從認(rèn)購(gòu)書規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系看，認(rèn)購(gòu)書作為合同而言本身具有獨(dú)立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即開發(fā)商負(fù)有為認(rèn)購(gòu)人保留預(yù)訂的商品房的義務(wù)，認(rèn)購(gòu)人負(fù)有交付定金的義務(wù)，雙方負(fù)有在認(rèn)購(gòu)書約定的期限內(nèi)就簽訂正式買賣合同進(jìn)行談判磋商的義務(wù)。
二、商品房認(rèn)購(gòu)書所涉定金性質(zhì)的認(rèn)定
根據(jù)擔(dān)保法理論，定金具有人保和物保的雙重性，其可分為立約定金、成約定金、證約定金、違約定金及解約定金等五大類型。筆者認(rèn)為，認(rèn)購(gòu)書中的定金主要具有立約定金的性質(zhì)。首先，立約定金是指為保證訂立正式合同而交付的定金，而認(rèn)購(gòu)書中的定金正是認(rèn)購(gòu)人為保證其日后與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同而交付的定金，如果認(rèn)購(gòu)人或開發(fā)商日后不愿意訂立商品房買賣合同，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定應(yīng)受定金罰則的制裁。其次，在商品房買賣合同中，作為擔(dān)保該買賣合同訂立的立約定金從合同的約定，通常體現(xiàn)在認(rèn)購(gòu)書的相關(guān)內(nèi)容中。因此，認(rèn)購(gòu)書中的定金不僅起到保證認(rèn)購(gòu)人將來(lái)訂立商品房買賣合同的作用，而且還具有擔(dān)保開發(fā)商履行認(rèn)購(gòu)書中約定預(yù)留商品房義務(wù)的作用。如果任何一方當(dāng)事人拒絕簽訂正式商品房買賣合同，均構(gòu)成對(duì)預(yù)約合同中關(guān)于立約定金從合同義務(wù)的違反，仍然應(yīng)受到定金罰則的規(guī)制。
三、商品房認(rèn)購(gòu)書說(shuō)明條款效力的認(rèn)定
現(xiàn)有商品房認(rèn)購(gòu)書一般在“說(shuō)明欄”載明：在簽訂本認(rèn)購(gòu)協(xié)議書之前出賣人已向認(rèn)購(gòu)人明示《商品房預(yù)售許可證》、擬簽訂的《商品房買賣合同》及合同附件、補(bǔ)充協(xié)議；出賣人已仔細(xì)閱讀合同的所有約定條款、選填內(nèi)容，認(rèn)購(gòu)人對(duì)上述合同約定條款、選填內(nèi)容無(wú)異議（以下簡(jiǎn)稱說(shuō)明條款）。審判實(shí)踐中，對(duì)認(rèn)購(gòu)書該說(shuō)明條款的法律效力認(rèn)定不一。筆者認(rèn)為，商品房認(rèn)購(gòu)書的說(shuō)明條款屬于限制開發(fā)商責(zé)任和排除認(rèn)購(gòu)人主要合同權(quán)利的格式條款。其理由是：因認(rèn)購(gòu)書在法律性質(zhì)上如前所述屬于預(yù)約合同，雖然其已包含有正式買賣合同的標(biāo)的物、價(jià)款等核心條款，但其賦予當(dāng)事人雙方的主要權(quán)利義務(wù)系在約定的期限內(nèi)繼續(xù)談判磋商其他合同條款并簽訂正式買賣合同。由于繼續(xù)磋商是認(rèn)購(gòu)人的一項(xiàng)主要合同權(quán)利，而認(rèn)購(gòu)書中的說(shuō)明條款在很大程度上使認(rèn)購(gòu)人及格式條款承諾人對(duì)繼續(xù)協(xié)商的契約自由原則受到較大限制。但筆者認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《合同法司法解釋（二）》）第十條之規(guī)定，認(rèn)購(gòu)書的說(shuō)明條款并非必然無(wú)效。因?yàn)楸M管根據(jù)合同法第四十條規(guī)定，提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的格式條款無(wú)效，但出于維護(hù)交易穩(wěn)定和當(dāng)事人意思自治，且不輕易否定合同效力的精神，司法實(shí)踐中對(duì)格式條款無(wú)效的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)日趨嚴(yán)格。《合同法司法解釋（二）》正順應(yīng)了這一精神，其第十條明確規(guī)定，提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有該法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無(wú)效。從該條內(nèi)容看，格式條款即使具有合同法第四十條規(guī)定的免除己方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的情形并非必然無(wú)效，還必須滿足提供格式條款的一方當(dāng)事人未盡合同法第三十九條規(guī)定的提示和說(shuō)明義務(wù)的條件。因此，在格式條款具有免除己方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的內(nèi)容時(shí)，如果格式條款提供方已盡合理提示和說(shuō)明義務(wù)，該條款不能輕易認(rèn)定無(wú)效。因此在此類糾紛中，對(duì)于開發(fā)商就說(shuō)明條款的提示和說(shuō)明義務(wù)應(yīng)從嚴(yán)認(rèn)定，關(guān)鍵在于開發(fā)商是否正確履行了對(duì)該說(shuō)明條款的合理提示和說(shuō)明義務(wù)。在認(rèn)定上：從提請(qǐng)注意的程度看，開發(fā)商應(yīng)向認(rèn)購(gòu)人提供足夠的時(shí)間閱讀正式買賣合同及合同附件、補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容，使其對(duì)條款內(nèi)容有足夠了解；從提請(qǐng)注意的方式看，開發(fā)商可以加大、黑體標(biāo)題等醒目方式印制該說(shuō)明條款，并在其后留出單獨(dú)空白，供認(rèn)購(gòu)人專門簽字確認(rèn)等。
[關(guān)鍵詞]：經(jīng)紀(jì)人；證券公司；法律地位
一、的提出
證券商是證券市場(chǎng)構(gòu)成的主體要素之一，在證券市場(chǎng)中發(fā)揮著促進(jìn)證券流轉(zhuǎn)的樞紐功能。各國(guó)證券法對(duì)“證券商”一詞的使用與定義不同。1999年7月1日施行的《中華人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱證券法）未直接采用證券商這一概念，而規(guī)定了證券公司等概念。根據(jù)證券法的規(guī)定，我國(guó)證券公司分為綜合類證券公司和經(jīng)紀(jì)類證券公司兩類，二者均可從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，也就是說(shuō)，我國(guó)的兩類證券公司都可以成為具有法人資格的證券經(jīng)紀(jì)人。本文暫且將其稱為證券公司經(jīng)紀(jì)人，以區(qū)別于其他經(jīng)紀(jì)人。
由于面對(duì)紛繁復(fù)雜、瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)行情，廣大投資者很難作出合適的證券投資選擇，且根據(jù)我國(guó)證券法第103條的規(guī)定，一般投資者不得進(jìn)入證券交易所親自參加交易，加之作為人（以傭金為收入來(lái)源的一類證券從業(yè)人員）和非法人的組織形式存在的證券經(jīng)紀(jì)人不能獨(dú)立存在，必須依托于證券公司才能實(shí)現(xiàn)其證券經(jīng)紀(jì)的功能，因而，證券公司經(jīng)紀(jì)人便成為證券市場(chǎng)的中堅(jiān)力量，發(fā)揮著重要作用。證券公司經(jīng)紀(jì)人的特點(diǎn)是并不為自己經(jīng)營(yíng)證券，而是為了完成委托人（投資者）的最低價(jià)購(gòu)進(jìn)或以最高價(jià)賣出證券的委托，與投資者的關(guān)系極為密切。證券經(jīng)紀(jì)人在交易中所處的地位直接關(guān)系到投資風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)、投資者利益的保護(hù)和交易市場(chǎng)秩序的維護(hù)等。
二、國(guó)外證券公司經(jīng)紀(jì)人的法律地位
證券公司經(jīng)紀(jì)人的法律地位取決于其接受投資者委托進(jìn)行證券買賣時(shí)與投資者之間形成的法律關(guān)系，而這種法律關(guān)系又取決于各國(guó)相關(guān)的法律理念和制度。關(guān)于證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的法律關(guān)系問題，世界各國(guó)規(guī)定不一，但大致可因英美法系和大陸法系國(guó)家和地區(qū)的不同規(guī)定而劃分開來(lái)。英美法系國(guó)家和地區(qū)將證券公司經(jīng)紀(jì)人的法律地位規(guī)定為人，大陸法系則將它規(guī)定為行紀(jì)人或居間人。
（一）英美法系國(guó)家或地區(qū)證券公司經(jīng)紀(jì)人的法律地位之考察
，英美文化對(duì)各國(guó)極大，在證券界這種影響更是凸現(xiàn)耀眼，其中尤以美國(guó)的證券立法走在世界前列，為各國(guó)所效仿。
上，英美法認(rèn)為，經(jīng)紀(jì)人“通常是收取傭金為買方或賣方購(gòu)買或出賣股票、債券、商品或勞務(wù)的人”[1].法律上，《1934年美國(guó)證券交易法》第3條第A款第4項(xiàng)把“經(jīng)紀(jì)商”廣泛地定義為“任何他人從事證券交易業(yè)務(wù)的人，但不包括銀行”。該法注釋中說(shuō)明，經(jīng)紀(jì)商“純粹是代客買賣，擔(dān)任委托客戶之”[2].美國(guó)法院將他人買賣了證券，從事了證券業(yè)務(wù)，收取了傭金或者其他形式的補(bǔ)償，代顧客保管了資金或證券等作為判斷經(jīng)紀(jì)商的標(biāo)準(zhǔn)[3].根據(jù)英國(guó)有關(guān)商事法律規(guī)定，經(jīng)紀(jì)人是受雇代表他人從事購(gòu)買或售賣的一種人[4].可見，英美法系國(guó)家法律規(guī)定，證券公司經(jīng)紀(jì)人的法律地位是人。也就是說(shuō)，證券公司經(jīng)紀(jì)人在證券交易中是投資人的人，證券買賣業(yè)務(wù)。那么，英美法系中“”概念的內(nèi)涵和外延是什么呢？一般意義上的，是由一人代另一人為法律行為，產(chǎn)生的法律效果歸于被人（本人）[5].概念可分為廣義和狹義。英美法系與大陸法系及人的內(nèi)涵和外延各不相同。在英美法系國(guó)家，法自成一體，其涉及范圍比大陸法系廣泛得多。但英國(guó)法中的主要是委托，有關(guān)立法、判例和學(xué)說(shuō)很少涉及法定。這是因?yàn)橛⒚婪ㄖ械募彝シ芍贫燃靶磐兄贫仍诤艽蟪潭壬洗媪舜箨懛ㄖ蟹ǘǖ穆毮堋Ｔ谟⒚婪ㄖ校嘘P(guān)商事都是委托，而且都是有償?shù)腫6].其法包括以下兩個(gè)方面：第一，團(tuán)體成員的內(nèi)部關(guān)系。例如，雇員與雇主的關(guān)系是人與被人的關(guān)系。第二，進(jìn)行交易時(shí)形成所謂“企業(yè)交易”。企業(yè)本身須對(duì)其成員自由交易產(chǎn)生的侵權(quán)之債與合同之債負(fù)責(zé)。于是英美法系國(guó)家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人本人名義代被人為法律行為，不論法律行為的效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人，都是。前者就是直接，后者是間接。一位美國(guó)法學(xué)家曾說(shuō)：“廣義乃是多種法律制度之綜合，其所以范圍渺無(wú)窮盡，自由世界的一切事物無(wú)不借此而推進(jìn)。一個(gè)人雇傭他人為自己工作、出售商品、代表自己接受財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，與他自己親自進(jìn)行這些行為具有同樣的效力。眾所周知，假如沒有制度，一切企業(yè)都將無(wú)法存在。”[7]為什么英美法系國(guó)家或地區(qū)的制度是這樣呢？弗里德曼說(shuō)：“任何聲稱是關(guān)系的最終真正及主要主題及目的，都是通過人的行動(dòng)來(lái)構(gòu)成委托人與外人的直接合同關(guān)系。這是的核心。”[8]普通法強(qiáng)調(diào)的核心是委托人與第三人的關(guān)系，并為了維護(hù)這樣的確定性質(zhì)而付出了代價(jià)，就是委托人與人之間的內(nèi)部關(guān)系受到漠視，未能取得充分。故在英美法系國(guó)家和地區(qū)采用廣義概念，不僅承認(rèn)大陸法中的“直接”關(guān)系，也承認(rèn)大陸法中所謂“間接”關(guān)系[9]，其間接（或隱名）主要指各種行紀(jì)關(guān)系及商經(jīng)紀(jì)人等在商業(yè)活動(dòng)中與委托人及第三人形成的民事法律關(guān)系，同時(shí)也包括一切非商事性質(zhì)的不公開人身份的關(guān)系[10].理論上，英美法系法建立在等同論的基礎(chǔ)上，即認(rèn)為人的行為等同于本人的行為。沒有獨(dú)立的行紀(jì)、居間制度，居間人、行紀(jì)人、拍賣人等都處于人的法律地位，具有同樣的權(quán)利、義務(wù)。經(jīng)紀(jì)人、人、中間人成為同義詞。無(wú)怪乎，《牛津英漢百科大辭典》將“Agent”譯為人、經(jīng)紀(jì)人、中間人、掮客等，因此，在廣義概念的基礎(chǔ)上，英美法系國(guó)家將證券公司經(jīng)紀(jì)人定位于人無(wú)可非議，完全符合實(shí)務(wù)。
（二）大陸法系國(guó)家或地區(qū)證券公司經(jīng)紀(jì)人法律地位的考察
理論上，大陸法系法建立在區(qū)別論的基礎(chǔ)上，嚴(yán)格區(qū)別委任（委托人與人的合同）與授權(quán) （人代表委托人與第三人締約的權(quán)利），反映在法律上，德國(guó)、日本、我國(guó)地區(qū)的僅指人以被人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人，系狹義的概念，學(xué)說(shuō)上稱之為直接。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為，與之應(yīng)嚴(yán)予區(qū)別者，系所謂間接。所謂間接，系指以自己之名義，為本人之，而為法律行為，其法律效果首先對(duì)間接人發(fā)生，然后依間接人與本人之間關(guān)系，而轉(zhuǎn)移于本人之制度。 由是可知，間接非屬民法上所稱之，只可謂為類似之制度而已。關(guān)于間接，民法僅于行紀(jì)設(shè)有特別規(guī)定，于其他情形，則依其內(nèi)部法律關(guān)系處理之[11].“證券經(jīng)紀(jì)商系接受客戶委托，為他人計(jì)算買賣有價(jià)證券，收取傭金之許可事業(yè)”，“證券經(jīng)紀(jì)商向證券交易所申報(bào)買賣有價(jià)證券，乃以自己名義為他人記算之交易”，“此所謂以自己名義為之，系指證券經(jīng)紀(jì)商代客于有價(jià)證券集中交易市場(chǎng)從事買賣，均以證券經(jīng)紀(jì)商名義為之，而與該相對(duì)人訂立契約即可。叫2可見，這里的證券公司經(jīng)紀(jì)人不是人。在日本證券
交易制度中，為了貫徹民法典上的狹義制度，將在證券交易中證券公司接受客戶委托，以證券公司名義為客戶買賣證券規(guī)定為“傭金”，以區(qū)別于民事制度中的“一般”[13]，并規(guī)定傭金適用《日本商法典》關(guān)于行紀(jì)的規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)證券交易法第l 5、1 6條更是明確規(guī)定，從事有價(jià)證券買賣之行紀(jì)或居間者為證券經(jīng)紀(jì)商，很明顯，在大陸法系國(guó)家和地區(qū)，證券公司經(jīng)紀(jì)人的法律地位是行紀(jì)人、居間人，而非人，當(dāng)然，由于英美證券法律制度領(lǐng)導(dǎo)著世界的潮流，大陸法系的國(guó)家或地區(qū)也不免深受其影響，最明顯的一例是日本證券法律制度規(guī)定的“傭金”人，實(shí)質(zhì)是行紀(jì)人，卻仍沿用“”人的稱謂。
三、我國(guó)證券法規(guī)定的證券公司經(jīng)紀(jì)人法律地位的思考
（一）我國(guó)證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者法律關(guān)系的論證
確定我國(guó)證券公司經(jīng)紀(jì)人的法律地位同樣要從它與投資者的法律關(guān)系入手。關(guān)于證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的關(guān)系，我國(guó)理論界說(shuō)法不一。有觀點(diǎn)認(rèn)為，經(jīng)紀(jì)商與顧客之間的法律關(guān)系是委托關(guān)系。有觀點(diǎn)認(rèn)為是證券交易行紀(jì)法律關(guān)系或證券交易居間法律關(guān)系。有觀點(diǎn)則認(rèn)為是信托關(guān)系。還有觀點(diǎn)認(rèn)為是經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系。立法上，對(duì)二者關(guān)系的規(guī)定一定程度上存在著矛盾和混淆。首先，證券法第137條在規(guī)定證券公司經(jīng)紀(jì)人時(shí)，條文本身就存在弊病。該條將證券公司經(jīng)紀(jì)人規(guī)定為“客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)”的證券公司。在法律上講，中介的含義并不明確，需要進(jìn)一步溯源。如前所析，在英美法系國(guó)家和地區(qū)，與中介基本上是同一概念。在大陸法系國(guó)家和地區(qū)，和中介是兩個(gè)完全不同的概念，其內(nèi)涵和外延都不同。有人認(rèn)為中介業(yè)務(wù)就是接受委托，進(jìn)行競(jìng)價(jià)，促成成交，通知委托者辦理清算、交割、過戶手續(xù)等等[14]，這與同為本條規(guī)定的業(yè)務(wù)有何區(qū)別呢？如何理解該條中規(guī)定的與中介的概念及其關(guān)系呢？其次，同為，民法通則與證券法規(guī)定有出入。根據(jù)證券法第137條的規(guī)定，證券公司經(jīng)紀(jì)人的主要業(yè)務(wù)之一就是客戶買賣證券。我國(guó)法律深受大陸法系的影響，民法通則采用狹義的定義，規(guī)定“必須是以被人名義實(shí)施民事法律行為”，“人以自己名義（而不是以被人名義）實(shí)施民事法律行為，而使其法律效果間接歸于被人，則不得稱為叫[15].也就是說(shuō)在證券交易中，證券公司經(jīng)紀(jì)人必須以投資者的名義在證交所進(jìn)行交易，才為。然而，我國(guó)證券法第 103條的規(guī)定，在證券交易過程中，證券公司經(jīng)紀(jì)人執(zhí)行客戶委托須以自己名義進(jìn)行。由此，我國(guó)證券法上的與民法通則規(guī)定的制度不一致。再次，證券法的有關(guān)規(guī)定同實(shí)務(wù)和合同法規(guī)定不一。《中華人民共和國(guó)合同法》中專章規(guī)定了行紀(jì)和居間制度。這些規(guī)定將證券公司經(jīng)紀(jì)人的法律地位界定為行紀(jì)人、居間人，與民法通則的有關(guān)概念和規(guī)定一致，與證券法的有關(guān)有區(qū)別。如，合同法第4l9條規(guī)定”行紀(jì)人賣出或者買入具有市場(chǎng)定價(jià)的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀(jì)人自己可以作為買受人或者出賣人“。從該法草案的原條文”行紀(jì)人賣出或者買入具有市場(chǎng)定價(jià)的證券或者其他商品“的規(guī)定來(lái)看，其中的”商品“包括證券。在這種情況下，證券公司經(jīng)紀(jì)人是行紀(jì)人。上述種種不同規(guī)定導(dǎo)致證券公司經(jīng)紀(jì)人在證券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我國(guó)的法律環(huán)境下，證券公司與投資者的關(guān)系應(yīng)如何定位呢？香港證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會(huì)主席梁定邦先生說(shuō)過：”民法的范疇是證券法賴以建立的基礎(chǔ)“，”沒有任何專門的證券法可以孤立存在，所以他們亦要考慮民法及其他關(guān)于產(chǎn)品的法律的發(fā)展叫[16].其言下之意乃在于證券法應(yīng)建立在民法的范疇之上。我們贊同這一觀點(diǎn)。從法制系統(tǒng)工程來(lái)看，性質(zhì)相同或相近的法律、法規(guī)使用的法律概念和詞語(yǔ)及其含義應(yīng)該保持一致。否則，將使整個(gè)法律體系混亂，給執(zhí)法者和受法者的執(zhí)法子n受法造成巨大困難。從基本法與特別法的關(guān)系而言，雖然特別法優(yōu)于基本法，但在法律概念上應(yīng)保持一致。因此，有必要從幾種相關(guān)制度的比較中探討之。
1、委托和行紀(jì)的不同
根據(jù)我國(guó)民法通則的有關(guān)規(guī)定，分為法定、指定、委托。委托是基于當(dāng)事人意思表示而發(fā)生權(quán)的。委托和行紀(jì)在我國(guó)古已有之，民法通則中雖只明文規(guī)定了委托制度，但實(shí)務(wù)對(duì)行紀(jì)是肯定和保護(hù)的。合同法用專章，共10條條文規(guī)定行紀(jì)合同。就我國(guó)委托和行紀(jì)的有關(guān)規(guī)定與實(shí)務(wù)以及國(guó)外立法規(guī)定來(lái)看，二者存在以下區(qū)別：第一，身份不同。委托的人無(wú)須特殊身份，只要是一般民事主體即可。行紀(jì)人是多為具有特定行為能力的經(jīng)濟(jì)組織，一般都具有商號(hào)身份，如信托商店、證券公司等。第二，名義不同。 民法通則第63條第2款規(guī)定，委托的人以被人的名義從事民事活動(dòng)。合同法第41 4條規(guī)定，行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)。第三，行為效果不同。民法通則第63條第2款規(guī)定，委托的行為效果直接由被人承擔(dān)。合同法第421條規(guī)定，行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)的法律效果直接歸于行紀(jì)人，間接歸于委托人。委托人與交易的相對(duì)人之間并不存在法律關(guān)系，交易中的權(quán)利義務(wù)均由行紀(jì)人和相對(duì)人直接承擔(dān)，然后再由行紀(jì)人轉(zhuǎn)移給委托人。日本商法典第552條和臺(tái)灣民法典第578條也有如此規(guī)定。第四，行為的范圍不同。作為一般民事制度，委托的范圍沒有具體的限制，行紀(jì)卻無(wú)此優(yōu)遇。行紀(jì)人只能從事法律允許從事的業(yè)務(wù)。合同法第4l4、419條規(guī)定行紀(jì)人只能“從事貿(mào)易活動(dòng)”、“賣出或者買入具有市場(chǎng)定價(jià)的商品”等。 日本、德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都對(duì)行紀(jì)的業(yè)務(wù)范圍有限制。第五，有無(wú)償性不同。委托可以無(wú)償，也可以有償。合同法第4l 4條規(guī)定，行紀(jì)行為是有償法律行為。
可見，在我國(guó)的法律環(huán)境下，委托與行紀(jì)有明顯的區(qū)別。根據(jù)我國(guó)證券法規(guī)定，盡管證券交易的最終結(jié)果由投資者承擔(dān)，但證券公司經(jīng)紀(jì)人接受投資者委托，以其名義入市交易、清算、交割并直接承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，實(shí)屬行紀(jì)行為，不是委托。合同法第419條的規(guī)定正說(shuō)明了證券公司經(jīng)紀(jì)人是行紀(jì)人。區(qū)別和行紀(jì)的意義在于分清當(dāng)事人及其責(zé)任。在行紀(jì)關(guān)系下，投資人只能與證券公司經(jīng)紀(jì)人直接發(fā)生法律關(guān)系，不涉及交易中的對(duì)方。集中交易時(shí)直接交易雙方是證券公司經(jīng)紀(jì)人。若發(fā)生證券交易糾紛，投資者無(wú)權(quán)直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人求償。此種法律關(guān)系之弊病在于，如果證券公司經(jīng)紀(jì)人不行使求償權(quán)，投資者則會(huì)因不是當(dāng)事人，沒有求償權(quán)，導(dǎo)致無(wú)法及時(shí)保護(hù)自己的合法利益。為避免此弊病，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)進(jìn)行了特殊規(guī)定：“為使交易之效果在涉及民事責(zé)任或訴權(quán)時(shí)歸于真正下單之投資人，證券交易法在l 977年修正時(shí)，在第20條第4項(xiàng)規(guī)定：委托證券商以行紀(jì)名義買入或賣出之人，視為前項(xiàng)之取得人或出賣人”[17].就是說(shuō)，將投資者視為證券交易的直接當(dāng)事人，有權(quán)超越證券商，直接要求對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。 臺(tái)灣地區(qū)的這一修正彌補(bǔ)了將證券經(jīng)紀(jì)人與投資者之間的關(guān)系處理為行紀(jì)關(guān)系的不足，值得。若將二者的關(guān)系確定為委托，那么，一旦出現(xiàn)交易糾紛或事故，權(quán)利、義務(wù)完全歸于委托人 （投資者），與證券公司經(jīng)紀(jì)人無(wú)關(guān)，證券公司經(jīng)紀(jì)人對(duì)證券市場(chǎng)和交易不負(fù)任何責(zé)任，投資者的利益必將無(wú)法得到及時(shí)合法的保護(hù)，此與證券法的相關(guān)規(guī)定及實(shí)務(wù)相謬。我國(guó)證券法將二者的關(guān)系規(guī)定為關(guān)系令人費(fèi)解，似乎采用英美法系之概念，這與民法通則規(guī)定的委托不符，與我國(guó)合同法相沖突，與我們的法律體系不合。
2、委托與居間的不同
古今中外，居間早已存在。合同法第23章專章共4條規(guī)定居間合同。合同法第424條規(guī)定，居間是指居間人向委托人報(bào)告訂約機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的行為。民法通則雖對(duì)居間沒有明文規(guī)定，但實(shí)務(wù)上一直承認(rèn)居間。從有關(guān)立法和實(shí)務(wù)上看，委托和居間雖都建立在委托和信任的基礎(chǔ)上，但二者區(qū)別很大。第一，行為的不同。委托人本人與第三人簽定合同，并可決定委托人與第三人之間合同的內(nèi)容，其處理的事物一般具有意義。而合同法第428條規(guī)定，居間人僅為委托人報(bào)告訂約機(jī)會(huì)或?yàn)橛喖s媒介，并不直接參與委托人與第三人的關(guān)系，其所辦理的事物本身不具有法律意義。第二，行為的名義和目的不同。委托人以被人的名義為某一特定主體服務(wù)，對(duì)被人負(fù)責(zé)。而合同法第424、425條規(guī)定，居間人則是以自己名義從事媒介行為，對(duì)雙方當(dāng)事人負(fù)有誠(chéng)實(shí)居間的義務(wù)。第三，有無(wú)償性不同。委托可以有償，也可無(wú)償。合同法第426、427條規(guī)定，居間是有償?shù)模荒茉谟芯娱g結(jié)果時(shí)才能請(qǐng)求報(bào)酬。
可見，委托與居間有著本質(zhì)的不同。證券法律制度允許證券商從事居間業(yè)務(wù)，就是說(shuō)，允許證券商接受委托，為他人報(bào)告訂約機(jī)會(huì)，介紹買方和賣方，或?yàn)橛喖s媒介促成其成交。我國(guó)證券法對(duì)此未有明確規(guī)定，而是在第1 37條規(guī)定了“中介”二字。 《中華大辭典》將中介解釋為媒介。因此，我們認(rèn)為，證券法規(guī)定的“中介業(yè)務(wù)”中實(shí)際上就有上述的居間業(yè)務(wù)。交易中證券公司經(jīng)紀(jì)人的居間業(yè)務(wù)為數(shù)不少，理應(yīng)受法律保護(hù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為證券經(jīng)紀(jì)商是居間人的觀點(diǎn)與各國(guó)證券交易的實(shí)際情況不甚相符[18].我們認(rèn)為在一段時(shí)間內(nèi)，隨著行紀(jì)人提供的服務(wù)越來(lái)越全面，可能會(huì)大量出現(xiàn)居間人和行紀(jì)人重疊的現(xiàn)象，單純居間業(yè)務(wù)漸少，似無(wú)存在之必要，但長(zhǎng)遠(yuǎn)看來(lái)，隨著交易制度的完善、交易方式的化和市場(chǎng)的國(guó)際化，證券交易的方式呈多樣化，居間人大有存在之必要。
3、行紀(jì)與信托的不同
我國(guó)界曾經(jīng)稱行紀(jì)為信托，因英美法上另有與行紀(jì)涵義完全不同的信托制度，為了區(qū)別行紀(jì)與信托而繼續(xù)稱行紀(jì)。英美法上的信托制度，起源于中世紀(jì)英國(guó)衡平法的用益權(quán)制度，其實(shí)質(zhì)是一種轉(zhuǎn)移與管理財(cái)產(chǎn)的制度。信托是指委托人（信托人）將財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于受托人，受托人則為受益人的利益管理處分信托財(cái)產(chǎn)。在行紀(jì)和信托關(guān)系中，行紀(jì)人和受托人雖都基于信任關(guān)系，以自己的名義，為他人利益而管理和處分特定財(cái)產(chǎn)，但二者之間存有許多不同。第一，性質(zhì)不同。合同法第414條明確規(guī)定行紀(jì)關(guān)系是一種合同關(guān)系，而信托則是一種財(cái)產(chǎn)管理關(guān)系，英美法上的信托類似于大陸法中的某些他物權(quán)制度。第二，當(dāng)事人不同。行紀(jì)的當(dāng)事人為委托人手口行紀(jì)人，信托的當(dāng)事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托關(guān)系中，信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)與利益相分離，所有權(quán)屬受托人，利益屬受益人，且受益人不一定是委托人，通常為第三人。行紀(jì)關(guān)系的委托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和利益均歸于委托人，無(wú)分離的可能。第三，行為的內(nèi)容不同。行紀(jì)人主要從事代客買賣等業(yè)務(wù)，而且必須服從委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理財(cái)”，其行為范圍大于行紀(jì)人所能。第四，成立要件不同。信托須以財(cái)產(chǎn)交付給受托人為成立要件，行紀(jì)則不以交付財(cái)產(chǎn)為成立要件。第五，法律責(zé)任不同。違反行紀(jì)合同主要承擔(dān)違約責(zé)任，而在英美法上的信托制度中則有完全不同于合同責(zé)任的信托責(zé)任[19].第六，享有介入權(quán)不同。合同法第419條規(guī)定，在委托人無(wú)相反的意思表示的情況下，對(duì)于受托出售或購(gòu)入的物品，行紀(jì)人可以自己作為買受人或出賣人購(gòu)入或售出。這就是行紀(jì)人的介入權(quán)。在信托關(guān)系中，為防范利益沖突，禁止受托人擁有介入權(quán)。
可見，在行紀(jì)與信托之間，將證券公司經(jīng)紀(jì)人定位于行紀(jì)人較為貼切，與我國(guó)證券法的其他有關(guān)規(guī)定比較吻合。至于信托與委托、居間等的不同，無(wú)需贅述。關(guān)于證券經(jīng)紀(jì)商與投資者的法律關(guān)系為經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系的觀點(diǎn)，其所謂“經(jīng)紀(jì)是指一方（經(jīng)紀(jì)人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報(bào)酬的行為。”[20]我國(guó)學(xué)者陳春山認(rèn)為，所謂經(jīng)紀(jì)依民法第576條之規(guī)定乃是以自己名義為他人，為動(dòng)產(chǎn)之買賣或其他商業(yè)上之交易，而受報(bào)酬之營(yíng)業(yè)。所謂經(jīng)紀(jì)商，依證券交易法第15、16條之規(guī)定，乃是指經(jīng)營(yíng)有價(jià)證券買賣之經(jīng)紀(jì)或居間之業(yè)務(wù)者21.對(duì)經(jīng)紀(jì)的這種解釋及其引用的有關(guān)法律條文規(guī)定，實(shí)際上都是對(duì)行紀(jì)的有關(guān)規(guī)定，甚至條文中采用的字眼就是“行紀(jì)”。我們同意這種觀點(diǎn)。，我國(guó)的法律規(guī)定和實(shí)務(wù)及其即將生效的合同法中，并沒有規(guī)定經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系，而是明確規(guī)定了行紀(jì)法律關(guān)系，再無(wú)必要規(guī)定一個(gè)與行紀(jì)法律關(guān)系基本相同的經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系，以免造成不必要的混亂和麻煩。
因此，我們認(rèn)為，在我國(guó)法律環(huán)境下，我國(guó)的民法范疇決定了證券交易中證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資人的關(guān)系應(yīng)是行紀(jì)或居間法律關(guān)系，證券公司經(jīng)紀(jì)人的法律地位應(yīng)是行紀(jì)人或居間人，而不是人。
（二）交易中作為行紀(jì)人的證券公司經(jīng)紀(jì)人的權(quán)利與義務(wù)
I.證券公司經(jīng)紀(jì)人的權(quán)利。第一，證券公司經(jīng)紀(jì)人向投資者收取委托買賣保證金或者托買證券的價(jià)款或托賣的證券的權(quán)利。《證券法》第141條規(guī)定“證券公司接受委托賣出證券必須是客戶證券賬戶上實(shí)有的證券，不得為客戶融券交易。”、“證券公司接受委托買入證券必須以客戶資金賬戶上實(shí)有的資金支付，不得為客戶融資交易。”《深圳證券交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第43條和《上海證券交易所交易市場(chǎng)業(yè)務(wù)規(guī)則》第41、42、43條對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定。這一權(quán)利對(duì)于保證證券買賣成交后的即時(shí)交割，維護(hù)證券公司的利益和交易市場(chǎng)的秩序具有重要意義。 需要注意的是如果投資者在證券公司處開設(shè)的資金賬戶或證券專戶中，仍有足夠支付其委托買賣所需的資金和證券，可以不再向證券公司交付資金或證券。第二，收取傭金的權(quán)利。證券公司給投資者移交完證券交易的結(jié)果后，有權(quán)依法定標(biāo)準(zhǔn)向投資者收取傭金。我國(guó)上海、深圳交易所的業(yè)務(wù)規(guī)則都規(guī)定了繳納傭金的具體標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定證券公司如遇委托人不交納傭金的，有權(quán)從其資金專戶或交保的資金中扣除。但受托買賣未成交時(shí)不得收取傭金。第三，有權(quán)要求投資者及時(shí)履行交割證券或交割代價(jià)或受領(lǐng)委托買進(jìn)的證券。如《上海證券交易所交易市場(chǎng)業(yè)務(wù)規(guī)則》第 71、72條的相關(guān)規(guī)定。第四，解除委托合同，處分委托人所交付的財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。不論在一般的行紀(jì)合同中，還是在證券委托買賣合同中，法律都賦予行紀(jì)人在委托人不履行合同時(shí)的單方解除合同權(quán)利。對(duì)委托人財(cái)物的處分權(quán)，實(shí)質(zhì)上是證券公司對(duì)投資者交付的資金或證券所享有的質(zhì)權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。本權(quán)利的適用對(duì)象是投資者不按期履行交割義務(wù)的違約行為。如《深圳證券交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第45條的規(guī)定。第五，證券公司經(jīng)紀(jì)人的留置權(quán)。證券公司經(jīng)紀(jì)人在投資者逾期不履行債務(wù)時(shí)，有權(quán)對(duì)與債務(wù)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)予以扣留，經(jīng)過一定寬限期后，投資者仍不履行債務(wù)的，證券公司經(jīng)紀(jì)人有就該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)折價(jià)或賣得價(jià)款而優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，這就是證券公司經(jīng)紀(jì)人的留置權(quán)。該權(quán)利針對(duì)投資者的各種違約行為而設(shè)置，并且只有在給投資者一定的寬限期之后才可完全行使。《合同法》第422條規(guī)定了行紀(jì)人的留置權(quán)，《深圳證券交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第46條規(guī)定了證券商的留置權(quán)。
2、證券公司經(jīng)紀(jì)人的義務(wù)。第一，忠實(shí)地履行投資者委托的事項(xiàng)。證券公司經(jīng)紀(jì)人必須根據(jù)投資者的要求，為投資者利益考慮，選擇對(duì)投資者最有利的條件，及時(shí)完成受托各項(xiàng)事項(xiàng)。《證券法》第4條規(guī)定“證券發(fā)行、交易活動(dòng)的當(dāng)事人具有平等的法律地位，應(yīng)當(dāng)遵守自愿、有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則。”《上海證券交易所交易市場(chǎng)業(yè)務(wù)規(guī)則》第60條和《深圳交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第42條也有此類規(guī)定。這是從保護(hù)投資者利益，維護(hù)證券交易市場(chǎng)的秩序出發(fā)的。第二，向投資者交付為其賣出證券取得的價(jià)款或?yàn)槠滟?gòu)進(jìn)的證券的義務(wù)。如我國(guó)《證券法》第l 40條和《上海證券交易所交易市場(chǎng)業(yè)務(wù)規(guī)則》第71條的規(guī)定。第三，向投資者及時(shí)報(bào)告交易結(jié)果的義務(wù)。如《上海證券交易所交易市場(chǎng)業(yè)務(wù)規(guī)則》第69條的規(guī)定。第四，對(duì)投資者委托的事項(xiàng)保密的義務(wù)。《證券法》第38條規(guī)定廣證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)必須依法為客戶所開立的賬戶保密。“《深圳交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第39條和《上海證券交易所交易市場(chǎng)業(yè)務(wù)規(guī)則》第‘2條也有規(guī)定。第五，對(duì)委托人交付的資金和證券的保管義務(wù)。證券公司經(jīng)紀(jì)人在占有資者進(jìn)行交易所買入的證券或?qū)⒁u出的證券以及相關(guān)資金時(shí)，負(fù)有保管的義務(wù)，應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)。如《深圳交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第44條和《上海證券交易所交易市場(chǎng)業(yè)務(wù)規(guī)則》第6l條的規(guī)定。
（三）交易中作為居間人的證券公司經(jīng)紀(jì)人的權(quán)利與義務(wù)
1、證券公司經(jīng)紀(jì)人的權(quán)利。第一，收取報(bào)酬權(quán)。該權(quán)利是證券公司經(jīng)紀(jì)人的一項(xiàng)主要權(quán)利。證券公司經(jīng)紀(jì)人完成居間事務(wù)后，有權(quán)向委托人或向雙方當(dāng)事人請(qǐng)求報(bào)酬。這是居間的有償性決定的。合同法第424、426條進(jìn)行了規(guī)定。第二，居間費(fèi)用返還請(qǐng)求權(quán)。證券公司經(jīng)紀(jì)人為完成居間事務(wù)所支出的費(fèi)用應(yīng)該由委托人承擔(dān)。通常情況下，證券公司經(jīng)紀(jì)人所收費(fèi)用包括在報(bào)酬內(nèi)，如果所收?qǐng)?bào)酬不包括此費(fèi)用，有權(quán)請(qǐng)求委托人支付費(fèi)用。合同法第426、427條予以規(guī)定。
2、證券公司經(jīng)紀(jì)人的義務(wù)。第一，向委托人忠實(shí)而盡力地報(bào)告買賣機(jī)會(huì)或媒介的義務(wù)。根據(jù)投資者的委托，證券公司經(jīng)紀(jì)人應(yīng)該將自己掌握的交易市場(chǎng)行情及相關(guān)事項(xiàng)如實(shí)報(bào)告給投資者，以促使雙方成交。合同法第425條規(guī)定之。第二，隱名和保密義務(wù)。在媒介居間中，如果當(dāng)事人一方或雙方指定不得將其姓名或商號(hào)、名稱告知對(duì)方的，證券公司經(jīng)紀(jì)人即負(fù)有隱名的義務(wù)。在交往中，為了保守交易上的秘密，證券公司經(jīng)紀(jì)人對(duì)在居間活動(dòng)中獲悉的有關(guān)委托人的商業(yè)秘密以及各種信息、成交機(jī)會(huì)等負(fù)有保密的義務(wù)。第三，損害賠償?shù)牧x務(wù)。合同法第 425條第2款規(guī)定，居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況、損害委托人利益的，不得要求支付報(bào)酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。證券公司在從事居間活動(dòng)時(shí)，違反自己的義務(wù)給投資者造成損害的，應(yīng)予以賠償。
總之，我們認(rèn)為，在證券交易中證券公司經(jīng)紀(jì)人的法律地位是行紀(jì)人或居間人，其權(quán)利義務(wù)是行紀(jì)人或居間人的權(quán)利義務(wù)。對(duì)我國(guó)證券法將其作為人的規(guī)定極有必要予以解釋為適用行紀(jì)人或居間人的有關(guān)規(guī)定。只有這樣才能將《民法通則》、《合同法》、《證券法》的有關(guān)規(guī)定理順，保證法律的統(tǒng)一，發(fā)揮證券法對(duì)證券市場(chǎng)的規(guī)范作用，促進(jìn)證券市場(chǎng)的良性循環(huán)。
注釋：
① 吳弘，證券法論[M].北京：世界圖書出版公司，1998.53、54、55。
② 潘金生主編，中外證券法規(guī)資料匯編[M].北京：出版社，1993.771。
③ 張育軍，美國(guó)證券立法與管理[M].北京：中國(guó)金融出版社，1993.99。
④ 董安生主編，英國(guó)商法[M].北京：法律出版社，1991.188。
⑤ 楊志華，證券法律制度[M）。北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995.184。
⑥[10] 陶希晉、佟柔主編，民法總則[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1990.259、265。
⑦ 王利明等，民法新論（上）[M]，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，l988.415。
⑧ 何美歡，香港法（上）[M].北京：北京大學(xué)出版社，1996.6。
⑨ 羅伯特·霍恩等，德國(guó)私法與商法[M]， 1982年，226。
[11] 王澤鑒著。民法實(shí)例研習(xí)民法總則[M]，臺(tái)北：三民書局，l996.364。
[12] 吳光明著，證券交易法[M].臺(tái)北：三民書局，1996.113。
[13] 參見Japanese Securities Regulation， p.138。
[14] 李雙元，李曉陽(yáng)主編，現(xiàn)代證券法律與實(shí)務(wù)[M].長(zhǎng)沙：湖南師范大學(xué)出版社，1995.199。
[15] 梁慧星，中國(guó)民法經(jīng)濟(jì)法諸[M].北京：法律出版社，1991.87。
[16] 梁定邦：證券法的領(lǐng)域（J）。載中國(guó)證監(jiān)會(huì)主編。證券立法國(guó)際研討會(huì)論文集。北京：法律出版社，1997.21。
[17] 余雪明、證券交易法[M].臺(tái)北：財(cái)團(tuán)法人中華民國(guó)證券市場(chǎng)基金會(huì)，1990.128。
[18] 王家福等，合同法[M].北京：中國(guó)出版社，1986.301。
論文關(guān)鍵詞 一事不再理 “兩同”論 “三同”論
一事不再理原則作為現(xiàn)代民事訴訟程序中的一項(xiàng)基本原則，同時(shí)也是為經(jīng)受過系統(tǒng)法學(xué)教育之人士所普遍接受的一項(xiàng)基本原則，在各國(guó)法律中均占有一席之地。我國(guó)法律中未明確確立該原則，雖《民事訴訟法》第一百二十四條第五款規(guī)定：對(duì)判決、裁定、調(diào)解書已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告申請(qǐng)?jiān)賹彛嗣穹ㄔ簻?zhǔn)許撤訴的裁定除外。其中已包括一事不再理原則的應(yīng)有之義。但其僅為原則性規(guī)定，也正是這種并不具體的規(guī)定，以及實(shí)踐中所面臨案件的復(fù)雜性，導(dǎo)致一事不再理原則在實(shí)務(wù)中缺乏本應(yīng)具備的可操作性。本文擬就結(jié)合該原則價(jià)值取向、學(xué)理上的觀點(diǎn)，以及我國(guó)司法機(jī)關(guān)的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)，分析審判實(shí)務(wù)中所面臨的具體案例，試對(duì)一事不再理原則作粗淺探討，并對(duì)如何建構(gòu)一事不再理原則的適用制度，提出幾點(diǎn)建議。
一、 一事不再理原則之價(jià)值
一事不再理原則是指經(jīng)過法院審理的案件，除法律另有規(guī)定之外，不得被再行起訴，法院也不得再行處理。該原則有著悠久的歷史，一般認(rèn)為，其起源于羅馬法中的“一案不二訟”（Bis de eadem ne sit action）制度。德克里先皇帝就曾命令：任何己受到一項(xiàng)公罪指控的人不得被其他人再次指控同一犯罪。 后大陸法系國(guó)家比較直接地繼受了這一原則，如德國(guó)基本法第103條第32項(xiàng)規(guī)定：“任何人不得因同一行為，受到普通刑法多次之懲罰。” 法國(guó)在1791年憲法中對(duì)該原則予以確認(rèn)并在《刑事訴訟法典》第368條中規(guī)定：“任何在法律上無(wú)罪釋放的人不得再因同一事實(shí)而重新被扣押或起訴即使是以其他罪名系案”。 英美法系中，則存在“禁止雙重危險(xiǎn)”原則，其亦衍生自古羅馬法。這一原則與“一事不再理”原則是有極其相近的含義，要求被告人不得因同一罪行而受到兩次起訴、審判和科刑。 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》第400—1條規(guī)定：訴訟標(biāo)的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，除法律另有規(guī)定外，當(dāng)事人不得就法律關(guān)系更行起訴。 可見，該原則已被大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)所普遍接受。其歷經(jīng)千年，非但未消亡隕滅，反而被更為廣泛地適用至現(xiàn)代司法當(dāng)中，正是因?yàn)槠涮N(yùn)含有豐富的價(jià)值在于其中。而任何一個(gè)訴訟程序都是由多種價(jià)值觀相互影響、相互平衡的結(jié)果，筆者認(rèn)為，就一事不再理原則的價(jià)值取向而言，可從以下三個(gè)方面來(lái)論述：
（一）節(jié)約審判資源，提高司法效率
對(duì)司法機(jī)關(guān)而言，一事不再理原則的適用可以兼顧司法公正與效率。公正與效率是社會(huì)科學(xué)研究永遠(yuǎn)的母題，一味地考慮公正必然會(huì)導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)審理案件緩慢，一味地傾斜于效率則又會(huì)使得公正難以保證。理論學(xué)者們一直致力在此兩者中尋找折中方案。而一事不再理原則的適用，給司法中的效率與公正找到一個(gè)契合點(diǎn)。訴訟活動(dòng)本身就需要投入大量的審判資源，并且隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平的發(fā)展，各類案件必然還會(huì)呈現(xiàn)出上升的趨勢(shì)，社會(huì)對(duì)司法的需求不斷增加，這本身就已使得司法系統(tǒng)有限的人力物力捉襟見肘。若無(wú)一事不再理原則，訴訟參與人因?qū)ψ陨硭谕膶徟薪Y(jié)果無(wú)止境的追求，將會(huì)導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)陷入不斷重復(fù)審理同一案件的怪圈中。因此，正是該原則的存在，才使得對(duì)整個(gè)司法體系能正常運(yùn)作。
（二）保護(hù)被告方的權(quán)益
對(duì)當(dāng)事人而言，一事不再理原則是為防止因原告一方重復(fù)起訴，而導(dǎo)致被告方陷入漫無(wú)止境的訴訟之中。就如前文所訴，因個(gè)體對(duì)法院裁判結(jié)果的期望與實(shí)際結(jié)果的差異，若不對(duì)重復(fù)起訴加以限制，必然導(dǎo)致當(dāng)事人不斷地提起訴訟，直到判決結(jié)果與自身預(yù)期相符為止。這實(shí)際上導(dǎo)致了作為被告一方不斷地被迫參與到訴訟中，同時(shí)還需承擔(dān)前案裁判結(jié)果以外的風(fēng)險(xiǎn)。這些訴訟活動(dòng)對(duì)于被告而言，是巨大的資源浪費(fèi)。相反，對(duì)于原告而言，與其可能的收益相比，其需承擔(dān)的成本是極其有限的，在某些案件中這些付出的成本甚至低至可以忽略不計(jì)。這種情形顯然是不利于被告的。因此，一事不再理原則的適用，實(shí)際上也是在保護(hù)被告的權(quán)益。
（三）保證社會(huì)關(guān)系的安定
無(wú)論是什么類型的案件，法院作出的終局裁決，都是以裁判的形式來(lái)明確當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。這實(shí)質(zhì)上是通過法律規(guī)范對(duì)社會(huì)資源重新界定與分配的過程。在當(dāng)今社會(huì)，特別是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，明確權(quán)利歸屬，保護(hù)交易安全，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展顯得尤為重要，社會(huì)法律關(guān)系的穩(wěn)定既意味著作為社會(huì)生活主體的個(gè)人可以有穩(wěn)定的預(yù)期，從而按該預(yù)期從事各類社會(huì)活動(dòng)。若無(wú)一事不再理原則，當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)將始終處于一種模糊和無(wú)序的狀態(tài)，就連最基本的權(quán)利歸屬都將難以界定，所謂的預(yù)期也不復(fù)存在。可以預(yù)見，個(gè)體為了減少風(fēng)險(xiǎn)而將盡量減少日常事務(wù)，社會(huì)生活將會(huì)處于停滯狀態(tài)，我們整個(gè)社會(huì)的日常生活秩序都將陷入混亂之中。
因此，即使之前的判決是錯(cuò)誤判決，作為司法機(jī)關(guān)而言，也不能直接以重新審理的形式來(lái)輕易推翻前案的裁判結(jié)果。實(shí)際上，受制于個(gè)體的在生物學(xué)上及認(rèn)知上的局限性，訴訟中存在錯(cuò)誤的裁判結(jié)果在所難免。而法律中也明確規(guī)定了一事不再理原則的例外，即再審程序。但即使是再審程序，也并非有錯(cuò)必究，而是要綜合考慮案件情況以及是否有其他方案可供選擇，再?zèng)Q定是否對(duì)該案啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。因此，從某種程度上說(shuō)一事不再理原則的確立也就意味著對(duì)某些錯(cuò)誤判決的肯定。這是法律為保護(hù)社會(huì)利益而不得不做出做出的讓步。
二、 “一事”的標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)議及探討
一事不再理原則一方面節(jié)約司法成本，保護(hù)了被告方權(quán)益，另一方面維護(hù)了社會(huì)的安定與秩序，其雖為人們廣泛接受，但在審判實(shí)務(wù)中具體適用該原則時(shí)，卻往往因前訴與后訴是否為同一訴的認(rèn)定不清而導(dǎo)致適用困難。不同的地區(qū)、不同的法官，在面對(duì)同一案件是否適用一事不再理原則時(shí)意見大相徑庭的情況屢見不鮮。而同時(shí)，學(xué)理上對(duì)一事不再理的在適用標(biāo)準(zhǔn)也存在不同的學(xué)說(shuō)。因此，有必要對(duì)一事不再理原則進(jìn)行深入探討，才能使其能準(zhǔn)確適用于司法實(shí)踐中。
就文義上看，一事不再理原則適用最大的困惑在于何謂“一事”。作為該原則中的核心概念，對(duì)“一事”的認(rèn)識(shí)差異直接導(dǎo)致了各人對(duì)兩訴是否相同完全相反的評(píng)判結(jié)果。因此，要合理考量一事不再理原則，就必須梳理判斷“一事”的標(biāo)準(zhǔn)。
（一）學(xué)術(shù)界關(guān)于“一事”的判斷標(biāo)準(zhǔn)
目前，我國(guó)理論界對(duì)“一事”的定義莫衷一是，分歧極大。但其中，“兩同”論的主張得到了大多數(shù)學(xué)者的支持。即認(rèn)為“一事”的構(gòu)成包括兩個(gè)基本要素：一是主觀要素；二是客觀要素。主觀要素是因民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議，以自己的名義向法院提出權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求的人。而所謂客觀要素，即指訴訟標(biāo)的。訴訟標(biāo)的與一事不再理原則一樣，也處于立法缺位的狀態(tài)。但其是民事訴訟法學(xué)中最為核心的概念，是所有訴訟活動(dòng)產(chǎn)生的基礎(chǔ)。雖然各法律學(xué)者對(duì)訴訟標(biāo)的定義不盡相同，但亦存在一些共識(shí)。從事物本身看，訴訟標(biāo)的是一種實(shí)體上的法律關(guān)系，就其在訴訟中的表現(xiàn)來(lái)看，其是法院審理和裁判的對(duì)象。 “兩同”論正是基于此概念，其主張如果后訴的當(dāng)事人和訴訟標(biāo)的與前訴均為一致，即構(gòu)成重復(fù)審理，應(yīng)受一事不再理原則之制約。但是，“兩同”論最為人所詬病的是在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合時(shí)，一個(gè)事件將可能經(jīng)過數(shù)次審判，產(chǎn)生數(shù)個(gè)判決。這正是由于訴訟標(biāo)的理論上的缺陷所導(dǎo)致的。
（二）審判實(shí)務(wù)中對(duì)“一事”的判斷標(biāo)準(zhǔn)
對(duì)“一事”的界定并未完全其委諸于學(xué)界，2006年第5期，《最高人民法院公報(bào)》刊登了《威海鯤鵬投資有限公司與威海西港房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、山東省重點(diǎn)建設(shè)實(shí)業(yè)有限公司使用權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案》，其裁判摘要稱：“……判斷基于同一糾紛而提起的兩次起訴是否屬于重復(fù)起訴，應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人的具體訴訟請(qǐng)求及其依據(jù)，以及行使處分權(quán)的具體情況進(jìn)行綜合分析。如果兩次起訴的當(dāng)事人不同，具體訴訟請(qǐng)求等也不同，相互不能替代或涵蓋，則人民法院不能簡(jiǎn)單地因兩次起訴基于同一糾紛而認(rèn)定為重復(fù)起訴，并依照‘一事不再理’原則對(duì)后一起訴予以駁回。”即判斷屬于“一事”的標(biāo)準(zhǔn)為：同一當(dāng)事人+依據(jù)+訴訟請(qǐng)求。
最高院民一庭編撰的《人身?yè)p害賠償司法解釋的理解與適用》對(duì)“一事”也做了相關(guān)闡釋：“一事不在理”中的“一事”是指前后兩個(gè)訴訟必須為同一事件。所謂同一事件，是指同一當(dāng)事人，基于同一法律關(guān)系（同一事實(shí)）而提出的同一訴訟請(qǐng)求。同一當(dāng)事人并不限于在前后兩個(gè)訴訟中同處于原告或者被告的訴訟地位，原告不得另行起訴，被告同樣不得另行起訴；同一法律關(guān)系，是指產(chǎn)生當(dāng)事人爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系（法律事實(shí)）；同一請(qǐng)求，是指當(dāng)事人要求法院作出判決的內(nèi)容相同，以上三個(gè)條件必須同時(shí)具備，才能稱之為同一事件，若三個(gè)條件有一個(gè)不同，就不是同一事件 。即判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為：同一當(dāng)事人+同一法律關(guān)系（法律事實(shí)）+同一訴訟請(qǐng)求。
筆者認(rèn)為，前者所指的“依據(jù)”，即包括客觀事實(shí)也包括法律事實(shí)，客觀事實(shí)系法律事實(shí)之基礎(chǔ)，法律關(guān)系又基于法律事實(shí)而產(chǎn)生。故上述兩者雖表述上有異，但其所指相同。上述關(guān)于“一事”的解釋雖非法律法規(guī)，但其可視為最高院的傾向意見，在審判實(shí)務(wù)中對(duì)“一事”的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)即濫觴于此，與“兩同論”相對(duì)，又被稱為“三同”論。
（三）“三同”論與“兩同”論對(duì)個(gè)案的不同判定結(jié)果
與“兩同”論相比，“三同”論選擇了對(duì)訴訟標(biāo)的這個(gè)充滿爭(zhēng)議的概念的回避，取而代之以法律關(guān)系（法律事實(shí)），就概念的精確性而言已經(jīng)比“兩同”論領(lǐng)先一步。筆者將結(jié)合以下三個(gè)案例，對(duì)“兩同”論與“三同”論予以比較分析。
案例一：甲訴乙房屋買賣合同糾紛一案。
甲與乙簽訂購(gòu)房合同一份，約定乙將坐落于A處的房屋出售于甲。支付價(jià)款后，甲發(fā)現(xiàn)該房屋實(shí)際上屬于乙與兄弟丙共有，其中乙的份額只占20%。丙并不同意將房屋出售于甲。現(xiàn)甲訴至法院，要求乙繼續(xù)履行合同。一審法院判決駁回甲的訴訟請(qǐng)求。甲上訴，二審法院維持一審判決。半年后，甲基于同一事實(shí)，再次向法院起訴，要求乙返還價(jià)款。
案例二：甲訴乙民間借貸糾紛一案
乙因資金周轉(zhuǎn)需要，向甲借款500000元。后乙到期未還，甲訴至法院，要求乙歸還借款200000元。之后再次起訴，要求乙歸還借款300000元。
上述案例若依照“二同”論評(píng)判，則均應(yīng)以一事不再理為由駁回；而依“三同”論，則結(jié)論完全相反，對(duì)其訴請(qǐng)應(yīng)予支持。由此可見，“三同”論將訴訟請(qǐng)求納為一事不再理原則的必備要件，降低了當(dāng)事人起訴時(shí)因訴請(qǐng)不當(dāng)而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)際上，對(duì)“一事”的認(rèn)定，實(shí)務(wù)也傾向于從嚴(yán)把握。
案例三：甲訴乙交通事故責(zé)任糾紛一案
甲被乙開車撞傷后向法院起訴，要求乙賠償甲誤工費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、傷殘補(bǔ)助金等100000元，但并未主張要求營(yíng)養(yǎng)費(fèi)及精神損害賠償。后法院判決支持甲之訴請(qǐng)。之后甲再次以相同事由提起訴訟，要求乙賠償精神損害10000元及營(yíng)養(yǎng)費(fèi)3000元。
案例三與前兩個(gè)案例略有不同，其特殊之處在于，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中第6條規(guī)定，當(dāng)事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請(qǐng)求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實(shí)另行起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院不予受理。依照該解釋的規(guī)定，案例三即使適用“三同”論的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷，法院也僅可能支持營(yíng)養(yǎng)費(fèi)之訴請(qǐng)。
與其類似的法律規(guī)定還有《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問題的解釋（一）》第三十條第一款：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無(wú)過錯(cuò)方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請(qǐng)求的，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出。
上述司法解釋的規(guī)定其實(shí)都屬于“三同”論之例外情形，符合“兩同”論之判斷標(biāo)準(zhǔn)。這類司法解釋是基于何種原因背景而出臺(tái)暫且不論，但亦可看出“三同”論并非已被完全徹底地適用于我國(guó)法律之中。而且從中也可隱約窺得“三同”論之弊端所在。我們可以假設(shè)更為極端的情況，比如案例3中甲甚至可以分別主張誤工費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、傷殘補(bǔ)助金等，而無(wú)需在一次訴訟中窮盡。這就引發(fā)了另外一個(gè)理論上的爭(zhēng)議，即請(qǐng)求權(quán)是否可以分割，或者說(shuō)權(quán)利是否需一次用盡，因不在本文論述范圍，在此不再贅述。而即使拋開理論爭(zhēng)議不談，對(duì)案件的這類處理方式也與一事不再理的價(jià)值取向并不相符，易讓當(dāng)事人陷入訴累之中，也不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。與此相對(duì)應(yīng)，“兩同”論卻一直強(qiáng)調(diào)維護(hù)這些方面的利益。實(shí)際上，這也是這兩者最根本的分歧之處。“兩同”論傾向于保護(hù)司法權(quán)威，節(jié)約司法資源，保護(hù)應(yīng)訴一方的利益；而“三同”論則側(cè)重于保護(hù)原告方的權(quán)益，盡可能地維護(hù)原告方的利益。另外，“三同論”與“兩同論”一樣，實(shí)際上并未就請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情形給出合理的解決方法。
三、完善一事不再理制度之建議
若不考慮請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合之情形，筆者認(rèn)為，就目前看，“二同”論更符合一事不再理的價(jià)值取向，在將來(lái)有著比“三同”論更為被審判實(shí)務(wù)接受的可能。但適用“兩同”論還是“三同”論或是其他理論，并不僅僅受限于法學(xué)理論，更重要的是要綜合考慮社會(huì)的法治水平及當(dāng)事人的法律素養(yǎng)。基于目前的社會(huì)客觀現(xiàn)實(shí)，筆者認(rèn)為就如何建構(gòu)完善的一事不再理原則制度而言，有以下幾點(diǎn)建議可供參考：
（一）完善立法
無(wú)論是贊同“兩同”論還是“三同”論或是其他，從實(shí)證主義的角度看，皆不是問題關(guān)鍵所在，在現(xiàn)階段就一味追求理論上的絕對(duì)正確與完善，不僅無(wú)此可能，也并無(wú)其必要。況且陷入無(wú)休止的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論并不能有助于解決迫在眉睫的法律問題。其真正關(guān)鍵之處在于能否提供一個(gè)具有高度操作性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。通過立法的形式明確何謂一事不再理，何謂“一事”，何謂訴訟標(biāo)的，如何“不再理”，并確立其在訴訟法中的基本原則地位。同時(shí)，對(duì)其他相關(guān)的若干概念如既判力、訴訟系屬等，也應(yīng)做相應(yīng)闡釋。
（二） 法官充分行使釋明權(quán)
在我國(guó)的民事訴訟中，因當(dāng)事人法律素養(yǎng)普遍不高，而中國(guó)的民事訴訟并未施行律師強(qiáng)制制度。因此，訴訟當(dāng)事人的訴訟能力參差不齊。在現(xiàn)階段，要求當(dāng)事人明晰其訴請(qǐng)所基于的法律關(guān)系，提出最利于保護(hù)自身權(quán)益的訴請(qǐng)，并不現(xiàn)實(shí)。而釋明權(quán)正法院為救濟(jì)當(dāng)事人在舉證和質(zhì)證過程中存在的能力上的不足或缺陷，通過發(fā)問、指導(dǎo)等方式以澄清或落實(shí)當(dāng)事人所主張的某些事實(shí)，以引導(dǎo)和協(xié)助當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)和主要證據(jù)進(jìn)行有效和積極辯論的權(quán)力。在審判實(shí)務(wù)界普遍采取“三同”論的現(xiàn)在，法官行使釋明權(quán)的必要性更為明顯。畢竟，若產(chǎn)生上述案例所描述的情形，本身就是對(duì)司法資源極大的浪費(fèi)。筆者認(rèn)為，法官在不改變請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的前提下，應(yīng)盡可能向原告方釋明基于其請(qǐng)求權(quán)可窮盡的救濟(jì)方式。雖然這樣的行為可能不符合法官居中裁判的超然角色，但是考慮到后續(xù)可能提起的訴訟，為了節(jié)約司法資源，筆者認(rèn)為就現(xiàn)階段而言，該做法仍有其可取之處。
（三）出臺(tái)相關(guān)法律法規(guī)對(duì)于濫用訴權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)給予適當(dāng)處罰
若在法官釋明之后，原告仍采取分割請(qǐng)求權(quán)的方式，多次就同一法律關(guān)系分別提起訴訟。筆者認(rèn)為該行為有惡意訴訟之嫌，應(yīng)通過立法的方式，在查明事件之后，對(duì)濫用訴權(quán)一方采取相應(yīng)的處罰措施，如可依主張的標(biāo)的額大小處以相應(yīng)的罰金。通過這些手段，來(lái)維護(hù)社會(huì)秩序的安定，節(jié)約司法資源，保護(hù)被告方權(quán)益。