時間：2022-05-29 10:46:46
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作者：宣瑄 單位：安徽華衡律師事務所
補充責任人和直接責任人之間沒有共同過錯補充責任是伴隨直接責任而產(chǎn)生的,沒有直接責任也就沒有補充責任。但是補充責任人和直接責任人之間沒有共同過錯,這里的共同過錯不僅包括共同故意,還包括共同過失。如果兩個行為人之間具有共同過錯,那么行為人對造成的損害后果就應承擔連帶賠償責任,而不能適用補充責任。在司法實踐中,判斷當事人是承擔補充責任還是連帶責任,最重要的就是考察行為人之間是否具有共同過錯,是否有共同過錯是區(qū)分補充責任和連帶責任的主要標準和依據(jù)。
從以上規(guī)定可以看出,權(quán)利人主張權(quán)利時,完全沒有必要把企業(yè)法人作為被告。關(guān)于機動車輛掛靠單位如何承擔責任問題所謂車輛掛靠單位(即車輛掛戶),是指按口頭或書面協(xié)議,在機動車管理部門將車輛登記在他人名下。在處理交通事故人身損害賠償案件中,經(jīng)常遇到肇事車輛掛靠在某個公司,那么機動車輛掛靠單位是否應承擔民事責任?如需要承擔民事責任,是承擔全部責任、還是承擔連帶責任或是補充責任?對于這些問題,不僅理論界說法不一,而且司法實踐中的作法也是大相徑庭。有學者認為,掛靠單位是否承擔責任及承擔何種責任,應根據(jù)通行的“運行支配”和“運行利益”的標準來判斷,如果掛靠單位對車輛運行既不能實際支配和控制,又不能從機動車運行中取得利益,那么掛靠單位對肇事車輛造成他人的損害,則不承擔民事責任,并以最高人民法院(2001)民一他字第32號復函即《關(guān)于連環(huán)購車未辦理過戶手續(xù),原車主是否對機動車發(fā)生交通事故致人損害承擔責任》的相關(guān)內(nèi)容為依據(jù),該復函認為“連環(huán)購車未辦理過戶手續(xù),因車輛已交付,原車主既不能支配該車的營運,也不能從該車的營運中獲得利益,故原車主不應對機動車發(fā)生交通事故致人損害承擔責任”持掛靠單位不承擔民事責任觀點的人認為,掛靠單位完全符合上述規(guī)定的情形,因此掛靠單位不應承擔民事責任。但在司法實踐中按上述觀點判決的并不多見,人民法院在處理道路交通事故人身損害賠償案件時,通常會判決掛靠單位承擔連帶責任,如安徽省高級人民法院于2006年2月22日下發(fā)的《審理人身損害賠償案件若干問題的指導意見》第9條就規(guī)定:“掛戶車輛發(fā)生交通事故造成他人傷害的,由掛戶單位(個人)與車輛實際所有人承擔連帶責任”,并規(guī)定掛戶單位(個人)承擔責任后,有權(quán)向車輛實際所有人追償。根據(jù)以上規(guī)定,安徽省各級人民法院在處理交通事故人身損害賠償案件時通常均判決掛靠單位承擔連帶責任。其主要理由就是,既然掛靠單位收取了管理費,那么根據(jù)權(quán)利義務相一致的理論,掛靠單位就得承擔責任。在司法實踐中,還有的法院直接判決機動車行駛證登記的“所有人”或者“車主”承擔全部民事責任,其理由是機動車發(fā)生交通事故造成他人傷害的,應由在機動車管理部門登記的車輛所有人承擔賠償責任。而所謂的掛戶單位就是在機動車管理部門登記的車輛所有人。至于實際所有人和機動車管理部門登記的所有人不一致時,掛戶單位在承擔民事責任后,可以依據(jù)掛戶協(xié)議向機動車實際所有人追償。筆者認為以上三種作法都存在偏頗,掛靠單位到底應否承擔責任以及如何承擔責任,應視具體情況而定。
筆者之所以贊成這種觀點,是因為:首先,凡機動車掛靠經(jīng)營的,一般實際車主和掛靠單位都有口頭或書面掛戶協(xié)議,而且掛戶協(xié)議對掛戶費等權(quán)利和義務均作出了具體的約定,雖然掛戶協(xié)議通常都約定,機動車發(fā)生交通事故造成他人損失的,掛戶單位不承擔任何責任,但這一合同當事人的內(nèi)部約定,并不能抗辯第三人即賠償權(quán)利人向掛戶單位主張權(quán)利,因為掛戶單位收取了掛戶費,享受了一定的權(quán)利,根據(jù)權(quán)利義務相一致的原則,掛戶單位當然要承擔一定的責任。但這種民事責任如果是連帶責任,則對掛靠單位有失公平。因為掛靠單位和肇事車輛的駕駛?cè)?通常也就是車主)并不存在共同過錯問題,因此掛戶單位不應承擔連帶責任。再說,如果掛戶單位承擔連帶責任,那么它享有的權(quán)利和承擔的義務則有失均衡,雖然掛戶單位收取了管理費,享受了一定的權(quán)利,但一般掛戶費都不多,主要是各項服務費用,如代交養(yǎng)路費、代辦保險、車輛年檢費等。因掛戶單位并不參與車輛營運利益的分配,營運車輛盈虧均與掛戶單位無關(guān),因此掛戶單位對掛靠的車輛所造成的損失承擔連帶責任,顯然有失公平,同時也與有關(guān)的司法解釋相悖。筆者認為,掛靠單位對掛靠的車輛所造成的損失,首先應由實際車主承擔民事責任,如不足以清償,由掛靠單位在其收取的掛戶費的范圍內(nèi)承擔補充責任,這種處理方法比較合適。目前,已有法院按此種補充責任處理道路交通事故人身損害賠償糾紛,如2006年3月22日上海市浦東新區(qū)人民法院就以(2005)浦一(民)初字第4251號《民事判決書》判決肇事車輛的掛靠單位肥西縣董崗汽車運輸隊對被告解正偉的賠償部分承擔補充責任,雖然判決書沒有對補充責任的數(shù)額作出規(guī)定,但掛靠單位承擔補充責任的判例已經(jīng)出現(xiàn)。補充責任無疑小于連帶責任,司法實踐的判例對于保證掛靠單位權(quán)利義務的基本均衡具有積極意義。筆者認為,車輛掛靠單位承擔補充責任,完全符合適用補充責任的全部條件,即掛靠單位承擔補充責任是基于合同約定的經(jīng)濟利益;掛靠單位在車輛管理、監(jiān)督及安全教育方面存在一定的過錯;與直接責任人即肇事駕駛員沒有共同過錯;掛靠單位承擔補充責任必須是直接責任人不能承擔全部責任的前提下而承擔的在收取的掛戶費的限額內(nèi)承擔的有限責任。
論文摘要：合同法倫理問題分析歷來是中外法學界關(guān)注的焦點問題，并且在合同法各項規(guī)定之間存在著一定的邏輯內(nèi)在聯(lián)系，共同構(gòu)成比較完善的價值體系。價值體系的不斷完善，驗證了合同法的正當性和合理性，賦予合同法以更加強大的生命力和內(nèi)在邏輯，甚至外化為某種程序和形式。本文試圖通過簡要分析合同法若干問題，進行有關(guān)倫理分析，并提出建議，以期指正其倫理偏離或者缺失。
論文關(guān)鍵詞 合同法 誠信理論 倫理道德
合同法是根據(jù)現(xiàn)實社會為了維護人們?nèi)粘＝?jīng)濟關(guān)系所產(chǎn)生法律，屬于為實現(xiàn)特定社會目標而采取的一種行之有效的法律層面的制度設計，合同法在維護正常的經(jīng)濟交往秩序方面發(fā)揮著越來越重要的作用，同時其法條設計也呈現(xiàn)出許多社會倫理方面的問題，能夠有效折射出社會主流倫理的價值取向，這也是合同法長久不衰的法寶，進而充分發(fā)揮合同法的客觀作用。
一、合同法社會目標問題的倫理分析
社會目標問題屬于合同法倫理有關(guān)問題分析的最重要的方面，關(guān)于合同法社會目標的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機結(jié)合起來探討問題。從這兩者關(guān)于倫理問題的分析，可以更進一步認清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責任和關(guān)系。將合同法與社會學問題比較研究，在確保不侵害其他社會人的利益的前提下，確保合同法有關(guān)規(guī)定快速堅決執(zhí)行，充分發(fā)揮其信守諾言的道德準則和法律效用。合同法并不僅僅是關(guān)于人與人之間的經(jīng)濟關(guān)系，而是確保實現(xiàn)保障個人在與他人交往過程中的意思自治，在此種基礎之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認為正確的社會目標和人生方向。與此同時，我們也要充分認識到合同法作為經(jīng)濟法類別的效益最大化的目標，合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價值，換取更大的價值，實現(xiàn)社會各種經(jīng)濟活動的有序高效進行。
二、合同法權(quán)利義務問題的倫理分析
從合同法的法理學的角度來說，合同的權(quán)利和義務重點體現(xiàn)出當事人雙方的法律意志，共同體現(xiàn)合同的本質(zhì)特征即雙方法律意思表示必須符合規(guī)定和法律法規(guī)，不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環(huán)節(jié)，都必須嚴格按照雙方自愿的共同意愿來進行，必須隨時接受法律的價值考量，對于合同條款進行動態(tài)更新，及時將公正的合同條款補充進來。這種合同履行模式可以有助于保護十分重要的社會價值。合同法會根據(jù)合同訂立雙方當事人的言語和行為的合理意思表示，進而確認交易雙方當事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經(jīng)典案例中體現(xiàn)的尤為明顯，但是當前社會隨著法制化進程的逐漸加快，為實現(xiàn)合同訂立雙方之間的權(quán)利和利益，必須進行構(gòu)建更為科學合理的組織體系，并且時刻將誠實守信作為該組織體系有效、高效運轉(zhuǎn)的堅實基礎。更加重視合同法履行行為的恰當性，因為恰當性在合同法履行過程中發(fā)揮著至關(guān)重要的重要，必須及時根據(jù)合同訂立雙方當事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為，納入考慮的范疇。
三、合同法社會誠實守信的倫理分析
隨著經(jīng)濟社會的迅速發(fā)展，誠實守信越來越被我國的相關(guān)法律所重視，成為眾多法律法規(guī)制定執(zhí)行時所必須追隨的基本原則。然而我國現(xiàn)行經(jīng)濟體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進一步彌補的漏洞，這些都迫切的需要誠實守信這一倫理道德去加強約束和營造。因此，作為合同法同樣需要社會給予誠實守信的倫理分析，順應合理合法的發(fā)展潮流。在合同法的規(guī)定中涉及到合同的制定、變更、完善、執(zhí)行、終止等環(huán)節(jié)，誠實守信在整個過程中起著重要的保護作用，體現(xiàn)了當前合同法對合同當事人的精心保護。具體表現(xiàn)在：一是在合同的訂立過程中體現(xiàn)的誠實守信。合同當事人在締結(jié)合同之前沒有任何關(guān)系和義務，只是隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，人們從新的合同關(guān)系中認識到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎之上而發(fā)生的關(guān)系。二是在合同的執(zhí)行過程體現(xiàn)的誠實守信。按照《合同法》第60條的相關(guān)規(guī)定，合同當事人按照誠實守信的原則，根據(jù)合同的目的、性質(zhì)等重要的信息，要積極履行保密、執(zhí)行、協(xié)助等職責和義務。三是在合同的終止之后的誠實守信。在合同所產(chǎn)生的民事關(guān)系停止之后，合同當事人就可以脫離合同的制約，停止對合同義務的履行，不再對合同、對彼此有責任關(guān)系。但是正是由于這種沒有后合同關(guān)系的存在和約束，致使合同的有關(guān)內(nèi)容、效力等在合同關(guān)系終止后被泄密、流失等，產(chǎn)生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92條規(guī)定，合同當事人在合同關(guān)系終止之后，仍然也要按照誠實守信的原則，履行保密、協(xié)助等相關(guān)義務。四是，在合同的解釋過程中的誠實守信。按照誠實守信的原則對合同進行內(nèi)容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠于合同本身，同時對合同雙方當事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。
四、合同法內(nèi)在價值的倫理分析
法學界認為，合同法是以規(guī)范、調(diào)整、約束現(xiàn)實生活的契約等各種形式為目的的一種法律，可以說是將現(xiàn)實生活中的因合同產(chǎn)生的相關(guān)利益關(guān)系轉(zhuǎn)變成內(nèi)在的價值。偉大的學者康德曾經(jīng)說過，在自然界中，萬事萬物都是按照自身的規(guī)律進行運動，而只有有理性的事物可以按照原則進行行動。正是因為所有人都因著一定的目的和價值，自主的改變自己的行為，處理自己的財產(chǎn)，這樣的行為都是由個人的內(nèi)在價值所影響的。正因如此，法律法規(guī)是一種專門的關(guān)系科學，是不能純粹的追求理論研究的，必須更加注重兼顧經(jīng)驗和經(jīng)營等諸多因素的共同作用和存在，重點考慮到合同法等相關(guān)法律的內(nèi)在倫理價值以及之間的關(guān)系。在履行當前合同法中，必須要求合同訂立和各條款符合雙方當事人的真實意志，履行法律的行為必須是遵循一定價值的正確倫理價值，存在本質(zhì)上的行為控制要求，這樣的倫理分析來解釋合同法的內(nèi)在價值更容易得到當事人的內(nèi)心認可。合同法的效力受相關(guān)規(guī)定的限制和要求，不能忽略合同法的內(nèi)在價值構(gòu)造，要建立在各項規(guī)章制度已經(jīng)漸趨完善和理性的堅實基礎上。
五、結(jié)語
[關(guān)鍵詞]憲法規(guī)范，基本權(quán)利，國家權(quán)力，民法效力
憲法的主要功能及終極目標就在于確立人民在國家和社會中的核心地位。于是，保障公民的基本權(quán)利和自由成了憲法的基本原則。憲法作為法規(guī)范的一種，就法效力而言，其地位優(yōu)越于其他法規(guī)范，憲法基本權(quán)利條款的要旨就在于將其置于憲法的最高效力之下，抵御來自國家權(quán)力的侵害。憲法在公法領(lǐng)域中具有直接的法效力在學術(shù)界和各國實踐中都得到基本肯定，但憲法的直接效力是否適用于全部的社會生活，特別是私法領(lǐng)域，無論是在學界還是在各國實踐中都存在廣泛的爭議。本文所說的憲法基本權(quán)利的民法效力問題，就是指憲法基本權(quán)利條款對國家與公民之間關(guān)系以外的民事領(lǐng)域是否發(fā)生以及如何發(fā)生法律拘束力，亦即憲法在私人關(guān)系中的效力問題。
一、傳統(tǒng)的憲法基本權(quán)利效力理論及其發(fā)展
根據(jù)近代傳統(tǒng)的憲法理論，憲法只是把國家權(quán)力作為約束對象。憲法被認為“是強調(diào)對政府活動進行限制，給予公民以最大限度自由的強制性規(guī)范”。（注：何華輝：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第12頁。）“近代憲法的內(nèi)容，一般都分為國家統(tǒng)治機構(gòu)和國民基本權(quán)利保障兩大部分。歐美學者認為，前者規(guī)定了國家統(tǒng)治機構(gòu)的組織、權(quán)限和作用，這當然是對國家權(quán)力執(zhí)行者的一種制約與限制；后者也應看做是對國家權(quán)力的一種制約，因為憲法規(guī)定的基本權(quán)利保障，意味著保護公民免受國家和地方政權(quán)機關(guān)等公共權(quán)力的侵犯。可見，接受這種禁止侵犯基本權(quán)利的規(guī)范之對象，應該是公共權(quán)力部門及其官員。因此，作為近代憲法，它既成為授予行使國家權(quán)力的依據(jù)，又規(guī)定了行使國家權(quán)力的范圍與方法。根據(jù)這樣的考慮，一般的社會秩序不是靠憲法來保障的，憲法也不調(diào)整公民私人之間的法律關(guān)系。”（注：吳擷英：《歐美國家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學論文集》（續(xù)集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）基于上述理論，適用憲法基本權(quán)利條款必須具備兩個要件：首先必須是國家的行為，即可以作為審查對象的國家公共權(quán)力機關(guān)的各種行為；其次，必須是國家基于公法上的統(tǒng)治關(guān)系而行使的公權(quán)力行為，國家以私人身分出現(xiàn)而行使的私法行為也被排除在外。憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定，主要是針對國家或政府而言的，它對公民間的私法關(guān)系不產(chǎn)生規(guī)范效用。公民間的私法行為向來被看做是與憲法基本權(quán)利條款無涉的所謂“基本權(quán)利外之行為”。這就是傳統(tǒng)憲法理論中的憲法基本權(quán)利條款對私法行為的“無效力”觀念。“無效力說”在20世紀以前的德國尤為流行。“無效力說”恪守公法與私法的嚴格分野，把憲法僅僅看做公法范疇，作為公法的憲法自然不能適用于私法領(lǐng)域，以維護私法自治原則。
普通法系國家如英、美等國沒有公法和私法之分，但在其傳統(tǒng)的法學理論中也通常認為，憲法是保障人民基本權(quán)利、限制政府權(quán)力的法。在美國憲法中涉及公民基本權(quán)利的第1條至第10條所謂“權(quán)利法案”的修正案中，憲法規(guī)定的禁止條款一般以政府為對象，如第1條修正案就明確規(guī)定：“國會不得制定法律禁止自由，限制或剝奪人民的言論或出版、和平集會的自由。”其規(guī)范的范圍不涉及私人間的法律關(guān)系。憲法只適用于“國家行為”引起的案件，對私人之間的訴訟不具有直接的效力，私人之間發(fā)生的爭議一般只受法律而非憲法的約束。這種見解在1875年的“民權(quán)系列案”（注：參見張千帆：《西方體系》（上），中國政法大學出版社2000年版，第307頁。）中得到司法機關(guān)的確認。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院做出判決認為，憲法修正案中的人權(quán)條款所禁止的是具有國家特征的行為，個人對他人權(quán)利的侵犯并非修正案管轄的范圍。憲法修正案僅限制州權(quán)的行使，而不及于私人間的權(quán)利義務關(guān)系。詳言之，即憲法防止各州侵犯的基本權(quán)利，不可能受個人的違法行為所損害，除非個人的違法行為涉及州權(quán)的運用并得到州法律、習慣執(zhí)法或司法程序的支持。因為不涉及州權(quán)之行使的個人不法行為僅僅是私人過錯或個人的罪行。公民權(quán)利遭到個人不法行為侵害時，只能首先尋求州法上的救濟。如果沒有州法或者州權(quán)的保護，違法者的行為就不可能破壞或損害公民的憲法權(quán)利。聯(lián)邦的責任只是在州法或州權(quán)行為侵犯了憲法規(guī)定的基本權(quán)利時，防止其運作并提供相應的補救。憲法沒有授權(quán)聯(lián)邦制定規(guī)則去調(diào)整私人之間的關(guān)系。美國聯(lián)邦最高法院的此一判決確立了“國家行為”理論。“國家行為”理論堅守保守立場，對憲法基本權(quán)利條款進行了嚴格解釋，憲法所能適用的范圍極其有限。
憲法的內(nèi)容是對社會現(xiàn)實的直接反映。憲法基本權(quán)利條款對私法行為無效力的理論有著深刻的社會內(nèi)涵。19世紀的自由放任主義理論主張個人活動不受國家或政府干預和調(diào)控而自主運作。經(jīng)濟活動的主體主要是個人，國家即使參加經(jīng)濟活動，也是以普通民事主體的身分出現(xiàn)的。私法被看做是傳統(tǒng)領(lǐng)域內(nèi)私人的權(quán)利工具，國家機構(gòu)則幾乎被完全排斥在私法領(lǐng)域之外。私法獨立于公法意味著廣泛的私人領(lǐng)域和公民個人權(quán)利的保留。私法提高個人的普遍自由，排斥政府干預的功能意義被普遍認可。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，在經(jīng)濟領(lǐng)域，壟斷組織的出現(xiàn)與發(fā)展，直接威脅到私法賴以存在的基礎-自由選擇和自由競爭。近代私法確立的形式平等與自由選擇的結(jié)合基本保證了形式平等條件下的實質(zhì)平等，使形式理性和實質(zhì)理性達到基本統(tǒng)一。但隨著壟斷的出現(xiàn)，也出現(xiàn)了平等機會下的結(jié)果不平等。壟斷所導致的形式平等與實質(zhì)平等的分離使私法的平等價值發(fā)生了分裂，導致了私法體系的價值紊亂。私法不能充分發(fā)揮其規(guī)范的作用，這就需要借助公法之力來保障私法價值的統(tǒng)一，把原來屬于私法調(diào)整范圍的事項納入公法的調(diào)整范圍。在社會關(guān)系領(lǐng)域，民間社會各種組織和團體的規(guī)模逐漸擴展，結(jié)構(gòu)日趨復雜，功能也日益多樣化，進而形成了國家權(quán)力以外的權(quán)力集團，對社會公共生活起著決定性的影響作用。在這種新的社會條件下，“國家公共權(quán)力以外的各種社會勢力壟斷性大企業(yè)，新聞輿論機構(gòu)等大大增強，對公民基本權(quán)利的壓抑和侵犯之可能性及現(xiàn)實性大為增加，如果仍然通過傳統(tǒng)的私法進行法律保障，就不能免除那些屬于私人性質(zhì)又擁有巨大社會勢力的違憲侵權(quán)行為尤其是侵犯公民基本權(quán)利的行為。”（注：吳擷英：《歐美國家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學論文集》（續(xù)集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）對私人領(lǐng)域來說，私法自治已不再是本身自足的原則，而就國家而言，由于勞動權(quán)、生存權(quán)等受益權(quán)的出現(xiàn)以及
自由權(quán)功能的擴張，公民的基本權(quán)利和自由的意義不再囿于原來的消極不作為，而在于積極的保障和服務。這就產(chǎn)生了憲法基本權(quán)利對私法領(lǐng)域的效力問題。
二、德國憲法基本權(quán)利的“直接效力”和“間接效力”理論
就傳統(tǒng)的憲法對私法行為的“無效力論”，1919年的德國《魏瑪憲法》做了第一次修正。根據(jù)《魏瑪憲法》的規(guī)定，人民的言論自由及以勞工運動為目的的結(jié)社自由不能在私法關(guān)系中被剝奪和限制。《魏瑪憲法》雖然提出了憲法基本權(quán)利條款適用于私法領(lǐng)域的問題，但這種新轉(zhuǎn)變并未引起學術(shù)界的重視。第二次世界大戰(zhàn)以后聯(lián)邦德國基本法在結(jié)構(gòu)和措辭上大體延續(xù)了《魏瑪憲法》的上述規(guī)定，但基本法對于憲法基本權(quán)利條款能否調(diào)控私人法律關(guān)系并未做出明確的規(guī)定。然而由于社會結(jié)構(gòu)的變遷，社會上形成了眾多的具有相當權(quán)力的組織和集團，這些組織和集團對于弱勢的個人基本權(quán)利很可能造成損害，而私法對于此種損害的補救存在著明顯的缺陷，這就要求憲法基本權(quán)利條款在一定條件下可以適用于私法關(guān)系。在基本法公布后，圍繞這一問題，德國學者展開了激烈的討論，憲法基本權(quán)利條款對第三人效力理論應運而生。對第三人效力理論所要解決的是憲法基本權(quán)利條款在何種范圍或程度上以何種方式在私人法律關(guān)系中發(fā)生拘束力。
作為一種解決方式，以尼伯代（Nipperdey）為代表的學者提出了“直接效力說”。“直接效力說”主張把傳統(tǒng)上的私法領(lǐng)域也納入到憲法直接的約束范圍，憲法基本權(quán)利條款應該有絕對的效力，可以直接援用于私法。尼伯代認為根據(jù)基本法“基本權(quán)利的規(guī)定為直接的法律，拘束行政、立法、司法”的規(guī)定，法官在審理民事案件時，必須直接引用基本權(quán)利條款，而無需援引民事法律進行審判，這樣憲法基本權(quán)利條款就得以在私法案件中予以實現(xiàn)。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）這一觀點得到了德國勞工法院的支持。最高勞工法院通過一系列案例確立了憲法適用于私法領(lǐng)域的原則。勞工法院認為憲法基本權(quán)利條款并不限于政府的侵犯，也適用于經(jīng)濟與社會強勢集團的壓制。
“直接效力說”為解決強大的社會勢力對公民基本權(quán)利構(gòu)成的現(xiàn)實威脅問題提供了新途徑，但其主張也產(chǎn)生了新的弊端，即將任何憲法基本權(quán)利條款不加選擇地移植到私法關(guān)系中，就可能侵犯私法自治、契約自由等私法體系的基本價值，而且極易導致公法和私法的混同以及憲法和其他部門法功能的重疊，最終形成只用一個憲法來決定全部法律關(guān)系的局面。
基于對“直接效力說”的這種批評，德國學者杜立希（Dürig）等人提出了“間接效力說”作為傳統(tǒng)的“無效力說”和“直接效力說”兩種極端理論的折衷。“間接效力說”首先認為憲法基本權(quán)利是針對國家權(quán)力而制定的，并非專為私法關(guān)系而設。憲法基本權(quán)利在私人間的保障問題由私法加以具體化，而基本權(quán)利條款的功能只在于拘束國家權(quán)力。憲法基本權(quán)利對私法的效力是通過私法間接實現(xiàn)的。憲法基本權(quán)利條款所要表達的價值體系實際上可以通過私法的基本原則得到體現(xiàn)。基本權(quán)利條款只有通過私法基本原則的適用，才能對私法關(guān)系產(chǎn)生影響。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）所以基本權(quán)利條款對私法關(guān)系是一種“間接效力”。只有在私法對基本權(quán)利無法提供足夠的保障而又有憲法具體規(guī)定時，方可適用憲法。如果用公式來表示的話，那就是：公民的各項自由權(quán)利減去私法保障的部分等于憲法的保障領(lǐng)域。（注：吳擷英：《歐美國家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學論文集》（續(xù)集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）“間接效力說”為各國司法實踐提供了一個具有具體操作性的方案。
德國聯(lián)邦就采納了“間接效力說”。在20世紀50年代的“聯(lián)合抵制電影案”（注：參見張千帆：《西方體系》（下），中國政法大學出版社2000年版，第414-415頁。）中，判決認為，基本權(quán)利是公民針對國家的防御性權(quán)力，基本法規(guī)定的憲法訴愿制度就是針對公權(quán)力行為的非常補救形式，但法院承認基本法并非價值中立的文件，基本權(quán)利條款就是要建立一個價值的客觀秩序，以強化基本權(quán)利的效力。它對立法、行政、司法都有拘束力，是衡量這些領(lǐng)域的所有行為的標準，私法條款必須符合基本權(quán)利條款的價值體系，并根據(jù)其精神予以解釋，基本權(quán)利條款的價值體系向私法輸入了具體的憲法內(nèi)涵并決定其解釋。盡管私法條款受基本權(quán)利條款的影響，但私人之間關(guān)于私法上權(quán)利義務的爭議，在實體和程序上依然屬于民事問題，仍應由私法予以規(guī)定。基本權(quán)利的效力，是通過受它影響的私法內(nèi)的概括條款的適用來實現(xiàn)的。私法內(nèi)的概括條款是憲法基本權(quán)利對私法關(guān)系產(chǎn)生拘束力的中介和入口。聯(lián)邦在憲法基本權(quán)利和私法的關(guān)系問題上支持“間接效力說”的觀點，在一定意義上糾正了聯(lián)邦勞工法院對憲法基本權(quán)利效力的解釋，也為學界所普遍認同。
從“直接效力”理論到“間接效力”理論的發(fā)展過程，是與德國有關(guān)憲法的訴訟案件的司法實踐相聯(lián)系的。從表面上看，似乎這種發(fā)展是憲法效力在私法領(lǐng)域不斷拓展過程中的一次倒退，實際上它是德國法學界通過司法實踐對傳統(tǒng)無效力理論和直接效力理論兩種極端主張的一種反思，“間接效力”理論最后較為適當?shù)卣f明了憲法規(guī)范在私法領(lǐng)域中的效力問題，也較為準確地反映了憲法在現(xiàn)代社會生活中的功能和作用，在司法實踐中也具有很強的操作性。
三、美國的“國家行為”理論的發(fā)展及其司法實踐
在美國的司法傳統(tǒng)中，聯(lián)邦最高法院一直堅持“國家行為”理論，認為私法行為不屬于憲法基本權(quán)利規(guī)定的標的，憲法基本權(quán)利只拘束國家的公權(quán)力行為。但實際上私人行為也經(jīng)常造成基本權(quán)利的被侵害，而且私人行為與國家或政府存在著若干聯(lián)系，侵犯基本權(quán)利的私人有時獲得公權(quán)力機構(gòu)的某種授權(quán)，私人行為自始至終都須受國家或政府的嚴格監(jiān)督，這時私人活動形式上仍維持私法行為的表象，但實質(zhì)上具有了國家介入的特征。在此種情形下，國家或政府如果對私人行為熟視無睹，不采取措施加以禁止，可視為對私人行為的故意縱容，因而國家或政府的不作為也可以看做是“國家行為”。如果仍堅持傳統(tǒng)的“國家行為”理論的嚴格解釋，對以上行為仍單獨適用私法自治原則，而排除憲法基本權(quán)利條款的適用，勢必造成對居于弱勢地位的公民的基本權(quán)利保障不力，也與保護人民基本權(quán)利的法治精神背道而馳。于是，美國聯(lián)邦法院在戰(zhàn)后通過一系列司法實踐，對所謂的“國家行為”的認定采取了較為寬松的態(tài)度，拓展了“國家行為”理論的內(nèi)涵。關(guān)于“國家行為”性質(zhì)的認定，主要有以下幾個方面：
1.國家介入行為。因國家許可、授權(quán)經(jīng)營而處于優(yōu)越地位的私人所實施的行為，視為國家人的行為，構(gòu)成“國家行為”，應受憲法規(guī)范。在涉及紐約市一家著名的專供男士娛樂的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于該酒吧的經(jīng)營必須先經(jīng)政府主管部門批準取得執(zhí)照，聯(lián)邦地方法院因此認為該行為可構(gòu)成“國家行為”，應當適用憲法的“平等保護”條款。受國家財政資助并受國家或政府影響的私人團體的侵權(quán)行為，可視為國家行為。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，聯(lián)邦上訴法院判決認定該家?guī)缀跞烧Y助的私人圖書館所為的種族歧視行為即屬“國家行為”，應受憲法規(guī)范。后來，聯(lián)邦第五上訴法院更是在一次判決中宣稱“國家通過任何安排、管理、援助或財產(chǎn)的形式”參與私人活動，均應認定屬于憲法第14條修正案所規(guī)范的行為。法院的這一宣示含義十分廣泛，幾乎涵蓋了所有國家涉及的私人行為，從而將國家介入行為理論的內(nèi)容拓展到了極限。
2.公共職能行為。一些與國家?guī)缀鯖]有聯(lián)系，屬于私人所有的，但行使公共職能的商業(yè)中心、公共事業(yè)機構(gòu)等實施的侵權(quán)行為，也構(gòu)成國家行為。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教團體成員在其附屬的商業(yè)中心散發(fā)有關(guān)宗教的宣傳品。聯(lián)邦最高法院指出，該商業(yè)區(qū)具有一般公共社區(qū)的所有特征，雖屬私人所有，但本質(zhì)上也具有“公共職能”，應該適用憲法規(guī)定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認定，公園雖由私人經(jīng)營，但其提供的服務具有公共職能，應當適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院還進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務的機構(gòu)，應屬于公共領(lǐng)域。此案的判決中所提到的公共職能概念極為寬泛，開創(chuàng)了將圖書館、學校、孤兒院、垃圾收集公司甚至私家偵探公司等私人也可以從事的事務置于憲法約束范圍的可能性。
3.國家的不作為。國家公共權(quán)力不得從事違反憲法的行為，在某些情況下，法院仍然可以基于國家公共權(quán)力與私人間的連帶關(guān)系，將外觀上純屬私人的行為轉(zhuǎn)化為“國家行為”。這些情況主要涉及國家的消極不作為，即國家公共權(quán)力對私人侵犯基本權(quán)利的行為置之不理，持消極態(tài)度，不履行保障公民權(quán)利的義務。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美國聯(lián)邦最高法院對國家不作為做了界定。美國聯(lián)邦最高法院在判決中認為，政府應當禁止而且能夠禁止私人所為的違憲行為，如果政府沒有做到這一點，就應當適用憲法使政府承擔責任。
美國的“國家行為”理論內(nèi)容的拓展，是現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)變遷所引起的公共權(quán)力社會化的結(jié)果。一些私人行為主體由于與國家的某種聯(lián)系而獲得了一定的公共權(quán)力，在一定范圍內(nèi)代行某些統(tǒng)治職能。這些私人主體的行為在形式上維持著私法行為的外觀，實際上起著國家權(quán)力人的作用。因此，憲法規(guī)范在私法領(lǐng)域的適用仍以是否與國家權(quán)力相聯(lián)系以及國家權(quán)力是否介入為要件。就其實質(zhì)來說，“國家行為”理論在于確立一個機制，防止國家或政府通過公共權(quán)力的轉(zhuǎn)移來回避憲法責任，而不是憲法效力向私法領(lǐng)域的無限擴展。
四、我國對憲法基本權(quán)利的民法效力的認識
在我國，關(guān)于憲法基本權(quán)利在民事領(lǐng)域中的效力，學界至今還沒有形成系統(tǒng)的理論，對憲法的民法效力的認識也是不周延的。我國學者在表述憲法效力時大都側(cè)重于憲法在社會現(xiàn)實生活中的作用以及憲法是否在實踐中為司法機關(guān)（主要是法院）所適用。在司法實踐中，我國沒有建立專門的憲法訴訟機關(guān)，長期以來也形成了憲法不能為司法適用的習慣。1955年最高人民法院做出的《關(guān)于刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑依據(jù)的批復》，認為“在刑事案件中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)”。這一批復對我國司法實踐產(chǎn)生了相當大的影響。雖然從原則上講，該批復并沒有排除在民事、經(jīng)濟、行政等案件中適用憲法規(guī)范的可能性，但自此以后，下級人民法院在具體的訴訟活動中，以該批復為指針，不再將憲法作為審判依據(jù)。
在我國的司法實踐中，法院完全直接適用憲法來判案的情形應該說還沒有，可以說，我國憲法實際上對民事領(lǐng)域沒有直接的效力。但在實踐中，我們還是可以找到司法機關(guān)力圖將憲法基本權(quán)利條款適用于民事案件的有益嘗試。在張連起、張國莉訴張學珍損害賠償案中，最高人民法院對“關(guān)于雇工合同‘工傷概不負責’是否有效”做出了一個司法解釋。該司法解釋認為，雇主在招工登記表中注明“工傷概不負責”的行為，侵犯了憲法中明文規(guī)定的勞動者所享有的勞動保證權(quán)，應屬于無效民事行為。有學者據(jù)此認為，這一司法解釋雖然不是針對憲法效力的，但卻直接引用憲法作為斷案依據(jù)，具有開創(chuàng)性，為我國確定憲法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《論憲法基本權(quán)利的直接效力》，《中國法學》1997年第1期。）
我們還可以來看看最近被鬧得沸沸揚揚的齊玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應當承擔民事責任的批復》。該批復指出根據(jù)案件事實，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應當承擔民事責任。最高人民法院的批復做出后，在學界引起了廣泛的爭議。爭議的焦點涉及憲法中有關(guān)公民基本權(quán)利的條款是否適用以及如何適用的問題。
關(guān)于憲法基本權(quán)利條款是否適用的問題，學界多數(shù)人都持肯定的態(tài)度，認為法院可以適用憲法規(guī)范作為裁決基本權(quán)利爭議的依據(jù)。筆者也基本同意這種觀點。應該說，在一定條件下，憲法基本權(quán)利條款是可以直接適用于私法領(lǐng)域的。某些基本權(quán)利在本質(zhì)上僅有國家取向，主要是一些針對國家的受益權(quán)如受教育權(quán)、勞動權(quán)等，其義務主體是國家，是國家為履行對公民提供社會福利和公共服務責任而設置的權(quán)利，因此它是針對國家的請求權(quán)，是一種相對權(quán)，但這種相對權(quán)可以隨著社會的發(fā)展衍化為一種對世的規(guī)范，類似于私法中的“債權(quán)物權(quán)化”，在解釋上可以稱其為“相對權(quán)的絕對效力”。因此，受教育權(quán)成為一種具有絕對效力內(nèi)容的相對權(quán)，其義務主體不僅僅包括國家，而且涉及私人主體。
關(guān)于如何適用憲法的問題，學術(shù)界分歧較多。一種意見反對在該案中適用憲法基本權(quán)利條款。其理由是：在憲法和普通法律對同一事項都做出了規(guī)定的情況下，如果普通法律符合憲法規(guī)范，則直接適用普通法律，無須適用憲法；如果普通法律與憲法相抵觸，則排除普通法律的適用，直接適用憲法。（注：普通法律與憲法對同一事項都做出規(guī)定時如何適用的問題，可參見胡錦光：《憲法的司法適用性》，載徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2000年版，第327-336頁。）另一種意見則認為，如果兩種規(guī)范不相互抵觸，兩種規(guī)范均可適用，適用憲法的目的在于判斷行為是否合法，適用普通法律的目的則在于追究法律責任，因而支持在該案中適用憲法。（注：陳雄：《論訴訟中的中國憲法適用》，《甘肅政法學院學報》2001年第2期。）筆者傾向于前者。這里實際上涉及的是法律的位階理論問題。“位階確立的是上位階效力的優(yōu)先性，而不是其適用的優(yōu)先性。”（注：[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第73頁。）法院在案件中直接適用憲法條款是有條件的。法院不加分析地在任何情況下超越普通法律而直接適用效力更高的憲法，實際上是混淆了法律位階理論中的“效力優(yōu)先”和“適用優(yōu)先”的關(guān)系。“效力優(yōu)先”是指上位法效力優(yōu)先于下位法，憲法效力高于普通法律。普通法律不得與憲法相抵觸；否則無效。“適用優(yōu)先”則是指法院在適用法規(guī)范時，應優(yōu)先適用低位階的法規(guī)范，不得徑自越越過低位階的法規(guī)范，直接適用高位階的法規(guī)范。只有低位階的法規(guī)范對此沒有規(guī)定的情況下，才存在直接適用高位階的法規(guī)范的必要性和可能性。這與前文所述的德國憲法理論中的“間接效力說”有相似之處。“間接效力說”認為，在適用法規(guī)范時，必須優(yōu)先考慮私法及其職能，如果部門法能夠解決的，則由部門法管轄，只有在部門法不能解決或適用部門法會背離憲法原則或精神的情況下，才能訴諸憲法，也就是說，憲法是公民基本權(quán)保障的終極解決手段。德國的“間接效力”理論較能準確說明憲法在法律體系中的地位問題，對我國的司法實踐有著相當?shù)慕梃b意義。
摘要：基于合理信賴保護的必要性與現(xiàn)實性，本文認為保護合理信賴應為民法中的一項原則。本文并就合理信賴之界定、信賴保護的途徑以及信賴具有的法理價值進行了分析。最后本文根據(jù)該原則對我國民法相關(guān)制度的創(chuàng)設及完善提出了自己的意見。
關(guān)鍵詞：合理信賴、期待利益、信賴利益、權(quán)利失效
Abstract:basedonreasonableprotectionrelyonthenecessityandpracticality,theprotectionofreasonableconfidencethatthisarticleshouldbeaprincipleofcivillaw.Thisarticleonthedefinitionofreasonabletrust,trust,aswellaswaystoprotectthetrusthasalegalvalueanalysis.Finally,inaccordancewiththeprinciplesofoursystemofcivillawrelatedtothecreationofsoundandputforwardtheirviews.
Keywords:trustandreasonabletoexpectinterest,theinterestsofthetrust,therightsoffailure
一、保護合理信賴原則的提出
1、信賴保護的必要性
霍布斯在人的自然性中發(fā)現(xiàn)三個主要的導致沖突的原因：第一是競爭，第二是不信任，第三是名譽欲。[①]可見，人與人之間的不信任是影響人與人交往的一個重要因素。然只有當人與人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間關(guān)系的基礎的時候，人們才能夠和平地生活在一起，才可以正常的進行交往，從事交易活動。在一個人與人之間互不信任的社會中，大家就象處于一種潛在的戰(zhàn)爭狀態(tài)，交易自是無從談起。因為人們在進行交往，尤其是進行交易活動時，往往需要對自己的行為的成本與收益進行一定的計算、權(quán)衡，當發(fā)現(xiàn)自己的收入大于支出時，作為“經(jīng)濟人”假設的民法中的“人”，才會積極地去從事這一對他來說有益的行為。然“經(jīng)濟人”要對成本與收益進行合理的估算，就要求他對于自己的行為的后果有一個合理的預期，并且這種預期能得到有力的支持與保護。這首先需要在人們之間建立起一種基本的信賴。其次，就是要通過規(guī)則或法律的力量保證合理信賴能夠得到實現(xiàn)。可見，市場經(jīng)濟中的交易活動以主體之間的信賴關(guān)系為基礎。
此外，人是理性的，人總是在各種情況下尋求最佳方案和行動以實現(xiàn)自身利益最大化。因此當他發(fā)現(xiàn)自己遵守、依據(jù)規(guī)則進行活動，便可以合理合法的實現(xiàn)自己的最大利益，他便會更加自覺地遵守規(guī)則，而如果他通過不合法地手段可以達到更大的收益時，便會踐踏法律。因此法律必須保護“老實人”的合理的信賴能夠得到實現(xiàn)，鼓勵誠實信用，從而實現(xiàn)社會的良性發(fā)展。因此，信賴以及基于信賴而形成的安全的交易秩序是社會經(jīng)濟發(fā)展的無形財富。
2、信賴保護的現(xiàn)實性
基于信賴對經(jīng)濟的促進作用，兩大法系都形成了對“合理信賴”予以保護的規(guī)則與制度。其中，在英美法中形成了“禁反言”（thedoctrineofestopple）的規(guī)則，又稱不得自食其言的原則。
民法對合理信賴的保護首先體現(xiàn)在誠實信用原則的要求中。誠實信用原則是民法中的一項基本原則。該原則要求民事主體善意地行使權(quán)利、履行義務，在追求自己的利益的同時不可損害他人與社會的利益。因此在民事活動中，任何一方當事人都應當謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當期待，給對方提供必需的信息。因此，如果當事人都誠信地行使權(quán)利，履行義務，則當事人的合理信賴得以受到保護。然而由于人性具有兩面性，一半是天使，一半是魔鬼，所以人的行為并不會總是符合誠實信用原則的要求。人也不總是理性的，人有時也會表現(xiàn)出感情的一面，因此就需要具體規(guī)則來指導人們的行為，限制與彌補人性惡的泛濫。因此，在誠信原則這一法律的精神與靈魂的指導下，民法還形成了大量的具體的保護信賴的制度。筆者在此只擇其要者述之。
第一，對于意思表示的解釋，應當以外部的表示為準，應當以相對人足以合理客觀了解的表示內(nèi)容為準，以保護相對人的信賴利益。相對人根據(jù)事實情況所理解以及他在實際上所理解的意思表示的意義，必須受到保護。[④]如果表意人的本意與表示不符，因此表意人不想使表示具有這種意義，則他雖然可以撤銷表示，但是必須向表示的受領(lǐng)人賠償其“信賴損害”。[⑤]
第二，人們不僅可以信賴法律行為上的意思表示，只要表意人通過某種行為以可歸責于自己的方式造成了存在某種意思表示的表見，那么人們還可以信賴這種表見。如本人曾向第三人表示將權(quán)授予了甲但實際未授予，而第三人基于其表示信賴甲有權(quán)而于甲為法律行為，則行為的后果由本人承擔。
第三，無權(quán)處分他人動產(chǎn)的占有人與相對人為法律行為，相對人善意的信賴其有處分權(quán)，則善意的受讓人可以取得該動產(chǎn)的權(quán)利。
第四，當事人在締約之際，本應善盡注意、保護的義務，但一方當事人違背誠信原則，假借訂立合同惡意進行磋商，或者告知對方虛假的情況，泄露對方的商業(yè)秘密等，導致合同不成立、可撤銷或無效時，應當對當事人的信賴利益進行賠償。
3、保護合理信賴原則與誠實信用原則的關(guān)系
從信賴保護之應然性與實然性的分析，可以看出信賴在民法中具有重要地位，因此信賴可以看作法律所保護的價值之一。所以我們認為，保護合理信賴原則應作為民法中的一項原則。然而保護合理信賴原則并沒有作為一項基本原則在法律中予以規(guī)定。本文中所稱的體現(xiàn)保護合理信賴原則的相關(guān)制度，在學理上也經(jīng)常被視為是誠實信用原則的表現(xiàn)。如締約過失責任、權(quán)利失效制度等。我們認為，誠實信用原則作為民法中的一條基本原則，其他原則都可以看作誠實信用原則的要求。因此可以說保護合理信賴原則以誠實信用原則為根據(jù)，是誠實信用原則的具體化原則。
此外，與誠實信用原則不同的是，保護合理信賴原則除了具有其道德倫理的合理性之外，還具有技術(shù)性的一面。如對物權(quán)變動采取登記要件主義的法律，對于當事人信賴登記簿記載的權(quán)利狀態(tài)所進行的行為，可以受到法律的保護。因為法律賦予了登記以權(quán)利推定的效力，這純粹是為了促進交易的迅捷與穩(wěn)定而采取的技術(shù)性手段。再如在許多情況下，法律保護人們對“只要占有相關(guān)的證書，就有權(quán)受領(lǐng)某項給付”原則的信賴。[⑥]因此，提單即被視為物權(quán)的憑證，擁有了提單，即有了對貨物的所有權(quán)。
因此，我們認為將保護合理信賴原則予以單獨提出有其必要性。這不僅有助于對當事人的行為、對立法、司法以及執(zhí)法提供更為明確的指導，更有助于提升人們對于信賴這一價值的認識，從而更
好地對合理信賴予以保護。此外，保護合理信賴的原則不僅體現(xiàn)于私法之中，在公法領(lǐng)域里如行政法中也占有很重要的地位。
二、保護合理信賴原則的界定
1、合理信賴的界定
保護合理信賴原則是指，當與某人有一定關(guān)系的因素的存在，使另一方當事人對其產(chǎn)生了合理的信賴，這種合理的信賴應當受到法律的保護。何謂“合理”，我們認為應當從下面幾個方面來考慮：
（1）“合理信賴”的產(chǎn)生必須是由一方當事人的某種表示、行為或承諾，或某人的某種狀態(tài)、地位的存在，或與某人有一定關(guān)系的因素的引起的。因為法律不能在保護一方當事人的同時，過度剝奪另一方當事人的利益，使其承擔“禍從天降”的后果。如締約過失責任通常是由一方當事人的某種表示、行為或承諾引起的，表見代表通常是由代表人的職位所引起的，表見與善意取得制度也是由與當事人有一定關(guān)系的因素所引起的。此外，該當事人還應具有相應的民事行為能力。
（2）主張受合理信賴原則保護的當事人，應是善意的、無過失的。“善意并無過失”是指主張人對于對方當事人的真實權(quán)利狀況、真實意圖是不知道的，并且主張人也不應知道。為此，主張人必須證明他采取了應有的謹慎去獲知真實的信息，但是他沒有發(fā)現(xiàn)或者他根本沒有方便的、可利用的途徑來獲取該信息。如果主張人忽視明顯的事實，或者因為粗心沒有去獲取其輕易可以獲取的信息，或者雙方當事人對于信息的獲取具有平等的機會，則不能構(gòu)成“合理”信賴。如果主張人因為不懂法律，對對方行為的法律意義產(chǎn)生了錯誤的信賴，也不構(gòu)成|“合理信賴”。
（3）合理信賴必須是真實的、確定的信賴，并且該信賴產(chǎn)生于另一方當事人的某種表示之后。
（4）一般來說，若對合理信賴不予保護可能會對已形成合理信賴的人造成巨大損害。因為當事人可能以該合理信賴為出發(fā)點而從事一定的行為，改變了自己的處境，若不予保護可能對其造成巨大損害。如本人對第三人表示授予權(quán)于甲，但實際上并沒有授予，第三人基于此與甲簽訂合同，此時本人即應當對第三人承擔責任，否則將對第三人造成很大的損害與不公。
2、合理信賴的界定與其他原則的協(xié)調(diào)
保護合理信賴原則旨在增進人們的信任，增加交易的穩(wěn)定性，從而最大限度促進商品與交易的流通。但保護合理信賴原則實際上是對意思自治、契約自由的限制，是對權(quán)利行使的限制。因此，保護合理信賴原則的適用必須非常嚴格，不能造成對另一方當事人的過度剝奪，造成對意思自治的過分限制和權(quán)利的弱化，以保護當事人的靜態(tài)的權(quán)利。
如上文所述，“合理信賴”的產(chǎn)生必須是由一方當事人的某種表示、行為或承諾，或某人的某種狀態(tài)、地位的存在，或與某人有一定關(guān)系的因素的引起的。如善意取得通常只適用于“占有委托物”，即基于權(quán)利人的意志把其物品交給他人管理的物，而不適用于“占有脫離物”，如盜竊的物品。再如“表見”的構(gòu)成要件的問題。在合同法頒布之前，就表見的構(gòu)成要件有“單一要件說”與“雙重要件說”的爭議。“單一要件說”認為，只要有客觀原因使相對人善意并無過失的相信人有權(quán)。即可成立表見。“雙重要件說”認為，表見的成立必須具備兩個條件：1、須本人因自己的過錯使第三人確信人有權(quán)2、第三人善意并無過失的相信人有權(quán)。[⑦]兩種觀點的爭議之處在于，表見的構(gòu)成是否需要被人有過錯。“雙重要件說”認為，“單一要件說”的缺陷在于單純的、絕對的強調(diào)保護活動中第三人的利益，而對本人的利益全然不顧。只要存在“客觀原因”使第三人誤信無權(quán)人有權(quán)，則本人就要對其承擔責任，對本人來說可能出現(xiàn)“禍從天降”的危險。“單一要件說”則認為，要求第三人證明本人的過錯不僅極為困難，也有違表見的初衷。
合同法對兩種學說都沒有采取，而是規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)終止后以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效。”學者指出合同法中的“有理由”，應指有“合理理由”，該“合理”雖不要求本人有過錯，但要求本人的行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的聯(lián)系。[⑧]我們認為，合同法實際上采取了本文所稱的“合理信賴”的標準。由此可見，保護合理信賴的原則本身的界定要注意兼顧當事人之間利益的平衡。
三、對合理信賴的救濟途徑
對于合理信賴的保護，首要的原則是根據(jù)當事人所合理信賴的內(nèi)容來賦予法律的強制，從而使其信賴得以實現(xiàn)。具體來講，大致有以下幾種方式：
1、當事人抗辯權(quán)之產(chǎn)生。
如根據(jù)英美合同法中的允諾禁反言規(guī)則，一方當事人的允諾使另一方當事人對其產(chǎn)生了合理的信賴，則不允許其反悔。但允諾禁反言規(guī)則只是賦予當事人以抗辯權(quán)，而沒有提供一個訴因。因此當事人不得基于自己的信賴去對方，要求強制執(zhí)行合同。即所謂禁反言規(guī)則只能作為防御之盾，而不能作為進攻之矛。[⑨]當然在極為特殊的情況下，允諾禁反言規(guī)則也允許當事人請求強制執(zhí)行其合同。再如根據(jù)大陸法德國、日本以及我國臺灣的權(quán)利失效制度，即權(quán)利人在相當期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務人合理信賴權(quán)利人不欲使其履行義務時，其權(quán)利失效，此時義務人即可以對其行使抗辯權(quán)。[⑩]有關(guān)權(quán)利失效制度下文詳述。
2、通過對期待利益的賠償來實現(xiàn)對合理信賴的保護。
期待利益的損害賠償，是合同法上的主要救濟手段，除具有保障當事人交易目的實現(xiàn)，促進交易的功能之外，還是補償或預防信賴損失的最好方法。因為期待利益的損害賠償可以使賦予了信賴的一方當事人的利益最大限度地獲得滿足。期待利益的價值通常高于信賴利益，因為人們絕不會從事以巨大的信賴利益損失換取較少期待價值的賠本交易。信賴利益損失以期待利益予以補救，不僅可以全部補救信賴利益的損失，還可以滿足當事人付諸信賴所渴望得到的利益。[11]
通過對期待利益的賠償來實現(xiàn)對合理信賴的保護，通常適用于依正統(tǒng)法本應不成立或無效的法律行為，由于法律的強制使其發(fā)生效力的行為的情況。如善意取得、表見、表見代表責任等。基于信賴賦予依正統(tǒng)法本應不成立或無效的合同以法律上的拘束力是信賴損失得以以期待利益補償?shù)姆筛鶕?jù)。如無權(quán)人與相對人所為之法律行為，因欠缺權(quán)本應對本人無效，然而
由于相對人有合理理由信賴其有權(quán)，如本人曾向其表示曾授予權(quán)于無權(quán)人，則相對人的信賴補正了權(quán)的欠缺，該行為對本人有效。
3、通過對信賴利益的賠償來實現(xiàn)對合理信賴的保護。
信賴在有些情況下可以補正法律行為正當性的缺失，從而使本應不成立或無效的合同成立或生效。然而有時恰恰是因為信賴的存在，使法律行為不應成立或生效，這時需要以信賴利益賠償?shù)姆绞絹肀Ｗo信賴。
如當事人在締約之際，本應善盡注意、保護的義務，但一方當事人違背誠信原則，假借訂立合同惡意進行磋商，或者告知對方虛假的情況，泄露對方的商業(yè)秘密等，導致合同不成立、可撤銷或無效時，應當采取信賴利益之賠償來保護信賴。對于信賴利益的賠償是否應以履行利益為限，學者之間看法不盡一致。德國民法第122條規(guī)定，賠償數(shù)額以不超過意思表示有效時相對人或第三人可取得之利益為限。富勒先生在他的論文中主張信賴利益的賠償應以期待利益為限，目的在于限制原告將其從事的虧本交易所受到的損失轉(zhuǎn)嫁給被告，并避免使原告處于一種比假定合同履行他所會處的狀況更好的狀況。[12]筆者認為對信賴利益的賠償應以期待利益為限為宜。
四、保護合理信賴原則之“信賴”的功能
1、正當性補正功能。
法律行為因欠缺某種成立或生效要件，按照常態(tài)法本不應成立或生效時，如果有當事人合理信賴的存在，則法律會強制該法律行為成立或生效，使其具有強制執(zhí)行的效力。因此，信賴具有正當性補正的功能。合理信賴的正當性補正功能的表現(xiàn)，筆者試舉幾例加以說明。（1）使要約具有強制執(zhí)行的效力。要約人向受約人發(fā)出要約，受約人信賴該要約，為一定行為或不為一定行為，并有信賴損害的發(fā)生，則要約人不得擅自撤銷要約。受約人的信賴使該要約具有了可強制執(zhí)行的效力。（2）使尚未成立的合同發(fā)生有效合同的效力。當事人雙方就合同的內(nèi)容已經(jīng)達成協(xié)議，但因為欠缺法律規(guī)定或合同約定的要式，所以合同未成立。但如果一方當事人合理信賴合同已成立，并履行主要義務，且對方接受的，則合同成立。（3）使無效的法律行為具有有效法律行為的效力。無代表權(quán)、無權(quán)的行為人為虛偽的意思表示與相對人發(fā)生法律關(guān)系，依法律的規(guī)定，對本人不發(fā)生法律效力。但相對人合理信賴行為人有代表權(quán)、權(quán)，而與之為法律行為的，法律行為對本人產(chǎn)生效力。
2、擴張合同責任的功能。
傳統(tǒng)合同法理論認為，合同是當事人意志的結(jié)果。有合同存在，才可能存在承擔履行合同的責任或者承擔違約責任的問題。沒有當事人的意志，則不存在合同責任。然而信賴的存在使合同責任發(fā)生了擴張。信賴的保護將合同外的責任納入到合同責任之中。[13]如新合同法所規(guī)定的先合同責任（締約過失責任）與后合同責任，就是以合同的不存在為前提的。這種責任與傳統(tǒng)的違約責任有很大的不同。因違約責任具有約定性，是對期待利益的保護，而締約過失責任具有法定性，是對信賴利益的保護。因此締約過失責任實際上具有了更多侵權(quán)責任的色彩。此外，在德國還有學者提出侵權(quán)法中的“三元歸責原則”說，其中，“客觀信賴”被認為是歸責的根據(jù)。[14]可見，信賴確實具有擴張責任，作為歸責根據(jù)之功能。
五、保護合理信賴與民法相關(guān)制度的完善
1、權(quán)利失效制度之創(chuàng)設
（1）權(quán)利失效的概念。權(quán)利人在相當期間內(nèi)不主張或行使其權(quán)利，如請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)，特別是權(quán)利人對其財產(chǎn)安排或某種他本來可以用來保護自己不受損害的措施置之不理時，使權(quán)利的對方合理地信賴權(quán)利人不再行使其權(quán)利時，為對這種信賴予以保護，其權(quán)利失效。可見，所謂權(quán)利失效是指權(quán)利人在相當期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務人合理信賴權(quán)利人不欲使其履行義務時，則不得再為主張。[15]權(quán)利失效制度在德國、日本以及我國臺灣都有判例予以支持。我國法律則沒有相關(guān)的規(guī)定。依據(jù)保護合理信賴原則，筆者認為，我國應創(chuàng)設權(quán)利失效制度。
（2）權(quán)利失效的構(gòu)成要件。
第一，權(quán)利人通過自己積極的行為或意思表示表明不再主張他的權(quán)利，或權(quán)利人消極地長期不行使自己的權(quán)利。
第二，對方當事人對其產(chǎn)生了合理信賴。即對方已經(jīng)具體感受到了權(quán)利人制造的表象，并根據(jù)這種表象作為了他自身從事行為的出發(fā)點，有學者稱其為“信賴投資”。由于對方已經(jīng)進行了這種信賴投資，因此權(quán)利人再行使權(quán)利，會使其產(chǎn)生比早些時候行使權(quán)利更為嚴厲的后果。[16]
（3）權(quán)利失效的法律后果
對于權(quán)利失效的后果，學者之間看法不盡一致。有學者指出，權(quán)利失效不僅僅是某個特定的行使不被允許，而是原則上從這時起，這個權(quán)利的任何行使都是不允許的。因此，權(quán)利失效，權(quán)利也就不存在了。[17]王澤鑒先生認為，權(quán)利失效是權(quán)利不當行使禁止之一種特別形態(tài)，故以認為權(quán)利自體并未消滅，僅發(fā)生抗辯，較為妥適。但法院可以不經(jīng)當事人主張，徑依職權(quán)加以審查，只是仍應由當事人負舉證責任。[18]
筆者基本同意王澤鑒先生的觀點。但抗辯權(quán)有暫止性抗辯權(quán)與永久性抗辯權(quán)兩種。權(quán)利失效所產(chǎn)生之抗辯權(quán)的性質(zhì)，究竟為何，尚值探討。筆者認為，如果權(quán)利人可以通過給予對方合理通知的方式給予對方合理的機會去恢復原來的處境，則權(quán)利失效僅產(chǎn)生暫止性抗辯權(quán)。如果權(quán)利人不行使權(quán)利的情況使對方產(chǎn)生了合理信賴，并據(jù)此而行事，以致承擔了新的、更為繁重的義務，從而不可能恢復到原來的處境，則權(quán)利失效產(chǎn)生永久性抗辯權(quán)。現(xiàn)分別舉兩例加以說明。如當事人甲、乙在合同約定了仲裁條款，發(fā)生爭議后，甲卻向法院。法院受理以后，乙也積極地進行了應訴。此時，乙若以合同的仲裁條款為據(jù)主張仲裁，則甲可以權(quán)利失效為由對其進行抗辯，此抗辯權(quán)即為永久性抗辯權(quán)。再如租賃合同規(guī)定，承租人必須在每個月的月底支付租金，若延遲支付租金7天，則出租方有權(quán)解除合同。但承租人連續(xù)3個月都是延遲15天才支付租金的。出租人皆無異議地接受。因此若出租方在下個月月底結(jié)束的7天之后，以對方延遲支付租金為由主張解除合同，則承租方可以以對方權(quán)利失效進行抗辯，此抗辯權(quán)僅為暫止性的抗辯權(quán)。因為若出租方在下個月初明確告知對方從本月起必須按約付租金，否則解除合同。由于承租方完全有機會恢復到原來的處境，所以其抗辯權(quán)僅止于暫止性。
2、《合同法》51條之完善
《合同法》51條規(guī)定，“無處分
權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”根據(jù)這一規(guī)定，出賣他人之物的合同，只有在本人事后追認或無處分權(quán)人事后取得處分權(quán)才生效。然而相對人可能會合理信賴無權(quán)處分人有處分權(quán)或會取得處分權(quán)，而與為法律行為，只要沒有上述兩種效力補正情形一律無效，顯然不利于保護相對人的合理信賴。有學者指出，“將無權(quán)處分行為認定為效力待定，欠缺實質(zhì)上的正當性，在利益衡量上，有不盡周延之處。原因在于，一旦當事人之間的交易關(guān)系，不存在補正權(quán)利欠缺和善意取得的條件，無論交易相對人為善意還是惡意，只能向無權(quán)處分人主張締約過失責任，無法主張違約責任，這無疑放縱了無權(quán)處分人，未能周到保護交易相對人。”[19]為此，民法界很多權(quán)威學者都撰文對此加以論述。
如王利明先生認為，只要相對人為善意，則無權(quán)處分行為即應有效，以求保護交易安全。[20]王軼先生則指出，相對人為善意，合同當然應為生效。但“善意”指相對人“不知或不應知”，而在現(xiàn)實的交易生活中，存在著大量中間商與零售商之間的合同。零售商在訂立合同時，一般“明知或應知”中間商此時并非貨物的所有權(quán)人，而中間商往往需要依據(jù)零售商的訂貨情況去組織貨源，且只有將這類合同認定為生效合同，零售商才得以生效合同作為請求權(quán)的基礎，去要求中間商積極組織貨源，以履行合同，也才有助于維護交易秩序，培育交易信用。因此，無論相對人善意還是惡意，出賣他人之物的合同都得成為有效合同。[21]
但是筆者認為，在相對人為惡意，如在與無權(quán)處分人惡意通謀的情況下，承認合同有效，殊無意義，而應以無效為宜。事實上，筆者認為，是相對人的合理信賴引起了學者認識到對其進行保護的必要性，而非僅僅主觀上的善意與惡意。比如王軼先生提到的零售商與中間商的合同，雖然零售商明知其沒有處分權(quán)，但其根據(jù)交易的慣例合理信賴其將取得處分權(quán)，為對其合理信賴予以保護，所以合同應當有效。在相對人為善意時，其信賴之合理性，更為顯著。
在上文中，筆者曾提及信賴具有正當性補正功能。結(jié)合上面的論述，筆者認為，在無權(quán)處分行為中，其效力補正情形，不應僅為“本人追認”以及“無處分權(quán)人事后取得處分權(quán)”，還應包括“相對人的合理信賴”。只要存在相對人合理信賴的情況，合同都應有效。為此，《合同法》51條應改為，“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的或相對人合理信賴其有及會有處分權(quán)的，該合同有效。”
3、登記公信力之確立
登記公信力是指登記簿上所記載的內(nèi)容可推定為正確，當事人依據(jù)其內(nèi)容所進行的交易應當受到法律的保護。當事人在進行不動產(chǎn)交易時，需要對不動產(chǎn)的權(quán)利狀況進行調(diào)查。當事人可利用之合理途徑往往僅限于登記簿的記載，當事人信賴登記簿的記載所進行的交易，如不能得到承認，顯然不利于交易之迅捷與穩(wěn)定。因此，通過確立登記之公信力以保護當事人之合理信賴應為必要。然當前我國登記制度尚不完善，而且登記公信力之采行還需要相關(guān)的登記實質(zhì)審查制度與國家賠償制度等相配套，因此登記之公信力的確立尚需時日。
六、結(jié)語
當前，全國上下正在進行大規(guī)模的以“政府信用為主導、企業(yè)信用為重點、個人信用為基礎”的社會信用體系的建設。擬通過信用激勵與約束機制，獎勵誠實守信，懲罰違法失信，預防和減少失信行為發(fā)生，維護有序的市場經(jīng)濟秩序。所謂信用，其實質(zhì)為市場主體之間的一種合理期待或信賴關(guān)系。社會信用體系的建設實質(zhì)即是要對市場主體之間的合理信賴予以保護。可見，對信賴的保護具有全局性的重要意義。
市場經(jīng)濟需要法律制度的維護，更需要經(jīng)濟倫理的支持。因此，我們必須注意發(fā)揮民法中這一體現(xiàn)倫理道德要求的原則的作用，以促進經(jīng)濟的發(fā)展。如果說人們在熟人社會里更容易形成一種信賴的基礎，那么在我國由熟人社會往陌生人社會轉(zhuǎn)換的過程中，在市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型時期，舊的規(guī)則已經(jīng)被破壞，而新的規(guī)則正在形成的時期，需要法律來促進良好的社會秩序的形成，促進人與人之間基本的行為準則的確立，維護人與人之間的基本的合理信賴的作用更見彰顯。
注釋：
[①][德]京特·雅科布斯著，馮軍譯：《規(guī)范、人格體、社會—法哲學前思》，法律出版社2001年版，第14頁。
[②]楊良宜：《國際商務游戲規(guī)則—英國合約法》，中國政法大學出版社2001版，第393頁。
[③][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第58頁。
[④]王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第416頁。
[⑤]此為大陸法系國家如德國、我國臺灣地區(qū)民法中的“錯誤”制度，我國民法沒有該規(guī)定，而是將其納入重大誤解，作為可變更與可撤銷的合同加以處理。
[⑥][]德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第59頁。
[⑦]尹田：《我國合同法中的表見制度評析》，載于《現(xiàn)代法學》2000年第3期。
[⑧]王利明：《合同法》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第580頁。
[⑨]楊良宜：《國際商務游戲規(guī)則—英國合約法》，中國政法大學出版社2001版，第471頁。
[⑩]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1998年版，第309頁。
[11]馬新彥：《信賴與信賴利益考》，載于《法律科學》2000年第3期。
[12]馬新彥：《信賴與信賴利益考》，載于《法律科學》2000年第3期。
[13]馬新彥：《信賴規(guī)則之界定》，載于《法制與社會發(fā)展》2002年第3期。
[14]邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學出版社2002年版，第81頁。
[15]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1998年版，第309頁。
[16][德]迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社2001年版，第116頁。
[17][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第311頁。
[18]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1998年版，第312頁。
[19]王軼：《論無權(quán)處分行為的效力》，載《中外法學》2001年第3期。
[關(guān)鍵詞]合理信賴、期待利益、信賴利益、權(quán)利失效
一、保護合理信賴原則的提出
1、信賴保護的必要性
霍布斯在人的自然性中發(fā)現(xiàn)三個主要的導致沖突的原因：第一是競爭，第二是不信任，第三是名譽欲。[①]可見，人與人之間的不信任是影響人與人交往的一個重要因素。然只有當人與人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間關(guān)系的基礎的時候，人們才能夠和平地生活在一起，才可以正常的進行交往，從事交易活動。在一個人與人之間互不信任的社會中，大家就象處于一種潛在的戰(zhàn)爭狀態(tài)，交易自是無從談起。因為人們在進行交往，尤其是進行交易活動時，往往需要對自己的行為的成本與收益進行一定的計算、權(quán)衡，當發(fā)現(xiàn)自己的收入大于支出時，作為“經(jīng)濟人”假設的民法中的“人”，才會積極地去從事這一對他來說有益的行為。然“經(jīng)濟人”要對成本與收益進行合理的估算，就要求他對于自己的行為的后果有一個合理的預期，并且這種預期能得到有力的支持與保護。這首先需要在人們之間建立起一種基本的信賴。其次，就是要通過規(guī)則或法律的力量保證合理信賴能夠得到實現(xiàn)。可見，市場經(jīng)濟中的交易活動以主體之間的信賴關(guān)系為基礎。
此外，人是理性的，人總是在各種情況下尋求最佳方案和行動以實現(xiàn)自身利益最大化。因此當他發(fā)現(xiàn)自己遵守、依據(jù)規(guī)則進行活動，便可以合理合法的實現(xiàn)自己的最大利益，他便會更加自覺地遵守規(guī)則，而如果他通過不合法地手段可以達到更大的收益時，便會踐踏法律。因此法律必須保護“老實人”的合理的信賴能夠得到實現(xiàn)，鼓勵誠實信用，從而實現(xiàn)社會的良性發(fā)展。因此，信賴以及基于信賴而形成的安全的交易秩序是社會經(jīng)濟發(fā)展的無形財富。
2、信賴保護的現(xiàn)實性
基于信賴對經(jīng)濟的促進作用，兩大法系都形成了對“合理信賴”予以保護的規(guī)則與制度。其中，在英美法中形成了“禁反言”（thedoctrineofestopple）的規(guī)則，又稱不得自食其言的原則。禁反言規(guī)則主要是用于當某人作出了某種表示、行為或承諾后，另一方當事人對其形成了合理的信賴時，即依據(jù)其表示為或不為一定行為時，禁止其反悔其原來所作的這些表示、行為或承諾。禁反言規(guī)則主要包括衡平禁反言與允諾禁反言兩種。允諾禁反言是合同法中的一項重要原則，是為避免嚴格約因主義的適用而創(chuàng)之特殊救濟性法則。[②]大陸法系國家也形成了大量旨在保護合理信賴的原則與制度。如締約過失責任制度、善意取得制度等。德國有學者將其歸納為保護信賴原則或信賴責任原則。[③]
民法對合理信賴的保護首先體現(xiàn)在誠實信用原則的要求中。誠實信用原則是民法中的一項基本原則。該原則要求民事主體善意地行使權(quán)利、履行義務，在追求自己的利益的同時不可損害他人與社會的利益。因此在民事活動中，任何一方當事人都應當謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當期待，給對方提供必需的信息。因此，如果當事人都誠信地行使權(quán)利，履行義務，則當事人的合理信賴得以受到保護。然而由于人性具有兩面性，一半是天使，一半是魔鬼，所以人的行為并不會總是符合誠實信用原則的要求。人也不總是理性的，人有時也會表現(xiàn)出感情的一面，因此就需要具體規(guī)則來指導人們的行為，限制與彌補人性惡的泛濫。因此，在誠信原則這一法律的精神與靈魂的指導下，民法還形成了大量的具體的保護信賴的制度。筆者在此只擇其要者述之。
第一，對于意思表示的解釋，應當以外部的表示為準，應當以相對人足以合理客觀了解的表示內(nèi)容為準，以保護相對人的信賴利益。相對人根據(jù)事實情況所理解以及他在實際上所理解的意思表示的意義，必須受到保護。[④]如果表意人的本意與表示不符，因此表意人不想使表示具有這種意義，則他雖然可以撤銷表示，但是必須向表示的受領(lǐng)人賠償其“信賴損害”。[⑤]
第二，人們不僅可以信賴法律行為上的意思表示，只要表意人通過某種行為以可歸責于自己的方式造成了存在某種意思表示的表見，那么人們還可以信賴這種表見。如本人曾向第三人表示將權(quán)授予了甲但實際未授予，而第三人基于其表示信賴甲有權(quán)而于甲為法律行為，則行為的后果由本人承擔。
第三，無權(quán)處分他人動產(chǎn)的占有人與相對人為法律行為，相對人善意的信賴其有處分權(quán)，則善意的受讓人可以取得該動產(chǎn)的權(quán)利。
第四，當事人在締約之際，本應善盡注意、保護的義務，但一方當事人違背誠信原則，假借訂立合同惡意進行磋商，或者告知對方虛假的情況，泄露對方的商業(yè)秘密等，導致合同不成立、可撤銷或無效時，應當對當事人的信賴利益進行賠償。
3、保護合理信賴原則與誠實信用原則的關(guān)系
從信賴保護之應然性與實然性的分析，可以看出信賴在民法中具有重要地位，因此信賴可以看作法律所保護的價值之一。所以我們認為，保護合理信賴原則應作為民法中的一項原則。然而保護合理信賴原則并沒有作為一項基本原則在法律中予以規(guī)定。本文中所稱的體現(xiàn)保護合理信賴原則的相關(guān)制度，在學理上也經(jīng)常被視為是誠實信用原則的表現(xiàn)。如締約過失責任、權(quán)利失效制度等。我們認為，誠實信用原則作為民法中的一條基本原則，其他原則都可以看作誠實信用原則的要求。因此可以說保護合理信賴原則以誠實信用原則為根據(jù)，是誠實信用原則的具體化原則。
此外，與誠實信用原則不同的是，保護合理信賴原則除了具有其道德倫理的合理性之外，還具有技術(shù)性的一面。如對物權(quán)變動采取登記要件主義的法律，對于當事人信賴登記簿記載的權(quán)利狀態(tài)所進行的行為，可以受到法律的保護。因為法律賦予了登記以權(quán)利推定的效力，這純粹是為了促進交易的迅捷與穩(wěn)定而采取的技術(shù)性手段。再如在許多情況下，法律保護人們對“只要占有相關(guān)的證書，就有權(quán)受領(lǐng)某項給付”原則的信賴。[⑥]因此，提單即被視為物權(quán)的憑證，擁有了提單，即有了對貨物的所有權(quán)。
因此，我們認為將保護合理信賴原則予以單獨提出有其必要性。這不僅有助于對當事人的行為、對立法、司法以及執(zhí)法提供更為明確的指導，更有助于提升人們對于信賴這一價值的認識，從而更好地對合理信賴予以保護。此外，保護合理信賴的原則不僅體現(xiàn)于私法之中，在公法領(lǐng)域里如行政法中也占有很重要的地位。
二、保護合理信賴原則的界定
1、合理信賴的界定
保護合理信賴原則是指，當與某人有一定關(guān)系的因素的存在，使另一方當事人對其產(chǎn)生了合理的信賴，這種合理的信賴應當受到法律的保護。何謂“合理”，我們認為應當從下面幾個方面來考慮：
（1）“合理信賴”的產(chǎn)生必須是由一方當事人的某種表示、行為或承諾，或某人的某種狀態(tài)、地位的存在，或與某人有一定關(guān)系的因素的引起的。因為法律不能在保護一方當事人的同時，過度剝奪另一方當事人的利益，使其承擔“禍從天降”的后果。如締約過失責任通常是由一方當事人的某種表示、行為或承諾引起的，表見代表通常是由代表人的職位所引起的，表見與善意取得制度也是由與當事人有一定關(guān)系的因素所引起的。此外，該當事人還應具有相應的民事行為能力。
（2）主張受合理信賴原則保護的當事人，應是善意的、無過失的。“善意并無過失”是指主張人對于對方當事人的真實權(quán)利狀況、真實意圖是不知道的，并且主張人也不應知道。為此，主張人必須證明他采取了應有的謹慎去獲知真實的信息，但是他沒有發(fā)現(xiàn)或者他根本沒有方便的、可利用的途徑來獲取該信息。如果主張人忽視明顯的事實，或者因為粗心沒有去獲取其輕易可以獲取的信息，或者雙方當事人對于信息的獲取具有平等的機會，則不能構(gòu)成“合理”信賴。如果主張人因為不懂法律，對對方行為的法律意義產(chǎn)生了錯誤的信賴，也不構(gòu)成|“合理信賴”。
（3）合理信賴必須是真實的、確定的信賴，并且該信賴產(chǎn)生于另一方當事人的某種表示之后。
（4）一般來說，若對合理信賴不予保護可能會對已形成合理信賴的人造成巨大損害。因為當事人可能以該合理信賴為出發(fā)點而從事一定的行為，改變了自己的處境，若不予保護可能對其造成巨大損害。如本人對第三人表示授予權(quán)于甲，但實際上并沒有授予，第三人基于此與甲簽訂合同，此時本人即應當對第三人承擔責任，否則將對第三人造成很大的損害與不公。
2、合理信賴的界定與其他原則的協(xié)調(diào)
保護合理信賴原則旨在增進人們的信任，增加交易的穩(wěn)定性，從而最大限度促進商品與交易的流通。但保護合理信賴原則實際上是對意思自治、契約自由的限制，是對權(quán)利行使的限制。因此，保護合理信賴原則的適用必須非常嚴格，不能造成對另一方當事人的過度剝奪，造成對意思自治的過分限制和權(quán)利的弱化，以保護當事人的靜態(tài)的權(quán)利。
如上文所述，“合理信賴”的產(chǎn)生必須是由一方當事人的某種表示、行為或承諾，或某人的某種狀態(tài)、地位的存在，或與某人有一定關(guān)系的因素的引起的。如善意取得通常只適用于“占有委托物”，即基于權(quán)利人的意志把其物品交給他人管理的物，而不適用于“占有脫離物”，如盜竊的物品。再如“表見”的構(gòu)成要件的問題。在合同法頒布之前，就表見的構(gòu)成要件有“單一要件說”與“雙重要件說”的爭議。“單一要件說”認為，只要有客觀原因使相對人善意并無過失的相信人有權(quán)。即可成立表見。“雙重要件說”認為，表見的成立必須具備兩個條件：1、須本人因自己的過錯使第三人確信人有權(quán)2、第三人善意并無過失的相信人有權(quán)。[⑦]兩種觀點的爭議之處在于，表見的構(gòu)成是否需要被人有過錯。“雙重要件說”認為，“單一要件說”的缺陷在于單純的、絕對的強調(diào)保護活動中第三人的利益，而對本人的利益全然不顧。只要存在“客觀原因”使第三人誤信無權(quán)人有權(quán)，則本人就要對其承擔責任，對本人來說可能出現(xiàn)“禍從天降”的危險。“單一要件說”則認為，要求第三人證明本人的過錯不僅極為困難，也有違表見的初衷。
合同法對兩種學說都沒有采取，而是規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)終止后以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效。”學者指出合同法中的“有理由”，應指有“合理理由”，該“合理”雖不要求本人有過錯，但要求本人的行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的聯(lián)系。[⑧]我們認為，合同法實際上采取了本文所稱的“合理信賴”的標準。由此可見，保護合理信賴的原則本身的界定要注意兼顧當事人之間利益的平衡。
三、對合理信賴的救濟途徑
對于合理信賴的保護，首要的原則是根據(jù)當事人所合理信賴的內(nèi)容來賦予法律的強制，從而使其信賴得以實現(xiàn)。具體來講，大致有以下幾種方式：
1、當事人抗辯權(quán)之產(chǎn)生。
如根據(jù)英美合同法中的允諾禁反言規(guī)則，一方當事人的允諾使另一方當事人對其產(chǎn)生了合理的信賴，則不允許其反悔。但允諾禁反言規(guī)則只是賦予當事人以抗辯權(quán)，而沒有提供一個訴因。因此當事人不得基于自己的信賴去對方，要求強制執(zhí)行合同。即所謂禁反言規(guī)則只能作為防御之盾，而不能作為進攻之矛。[⑨]當然在極為特殊的情況下，允諾禁反言規(guī)則也允許當事人請求強制執(zhí)行其合同。再如根據(jù)大陸法德國、日本以及我國臺灣的權(quán)利失效制度，即權(quán)利人在相當期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務人合理信賴權(quán)利人不欲使其履行義務時，其權(quán)利失效，此時義務人即可以對其行使抗辯權(quán)。[⑩]有關(guān)權(quán)利失效制度下文詳述。
2、通過對期待利益的賠償來實現(xiàn)對合理信賴的保護。
期待利益的損害賠償，是合同法上的主要救濟手段，除具有保障當事人交易目的實現(xiàn)，促進交易的功能之外，還是補償或預防信賴損失的最好方法。因為期待利益的損害賠償可以使賦予了信賴的一方當事人的利益最大限度地獲得滿足。期待利益的價值通常高于信賴利益，因為人們絕不會從事以巨大的信賴利益損失換取較少期待價值的賠本交易。信賴利益損失以期待利益予以補救，不僅可以全部補救信賴利益的損失，還可以滿足當事人付諸信賴所渴望得到的利益。[11]
通過對期待利益的賠償來實現(xiàn)對合理信賴的保護，通常適用于依正統(tǒng)法本應不成立或無效的法律行為，由于法律的強制使其發(fā)生效力的行為的情況。如善意取得、表見、表見代表責任等。基于信賴賦予依正統(tǒng)法本應不成立或無效的合同以法律上的拘束力是信賴損失得以以期待利益補償?shù)姆筛鶕?jù)。如無權(quán)人與相對人所為之法律行為，因欠缺權(quán)本應對本人無效，然而由于相對人有合理理由信賴其有權(quán)，如本人曾向其表示曾授予權(quán)于無權(quán)人，則相對人的信賴補正了權(quán)的欠缺，該行為對本人有效。
3、通過對信賴利益的賠償來實現(xiàn)對合理信賴的保護。
信賴在有些情況下可以補正法律行為正當性的缺失，從而使本應不成立或無效的合同成立或生效。然而有時恰恰是因為信賴的存在，使法律行為不應成立或生效，這時需要以信賴利益賠償?shù)姆绞絹肀Ｗo信賴。
如當事人在締約之際，本應善盡注意、保護的義務，但一方當事人違背誠信原則，假借訂立合同惡意進行磋商，或者告知對方虛假的情況，泄露對方的商業(yè)秘密等，導致合同不成立、可撤銷或無效時，應當采取信賴利益之賠償來保護信賴。對于信賴利益的賠償是否應以履行利益為限，學者之間看法不盡一致。德國民法第122條規(guī)定，賠償數(shù)額以不超過意思表示有效時相對人或第三人可取得之利益為限。富勒先生在他的論文中主張信賴利益的賠償應以期待利益為限，目的在于限制原告將其從事的虧本交易所受到的損失轉(zhuǎn)嫁給被告，并避免使原告處于一種比假定合同履行他所會處的狀況更好的狀況。[12]筆者認為對信賴利益的賠償應以期待利益為限為宜。
四、保護合理信賴原則之“信賴”的功能
1、正當性補正功能。
法律行為因欠缺某種成立或生效要件，按照常態(tài)法本不應成立或生效時，如果有當事人合理信賴的存在，則法律會強制該法律行為成立或生效，使其具有強制執(zhí)行的效力。因此，信賴具有正當性補正的功能。合理信賴的正當性補正功能的表現(xiàn)，筆者試舉幾例加以說明。（1）使要約具有強制執(zhí)行的效力。要約人向受約人發(fā)出要約，受約人信賴該要約，為一定行為或不為一定行為，并有信賴損害的發(fā)生，則要約人不得擅自撤銷要約。受約人的信賴使該要約具有了可強制執(zhí)行的效力。（2）使尚未成立的合同發(fā)生有效合同的效力。當事人雙方就合同的內(nèi)容已經(jīng)達成協(xié)議，但因為欠缺法律規(guī)定或合同約定的要式，所以合同未成立。但如果一方當事人合理信賴合同已成立，并履行主要義務，且對方接受的，則合同成立。（3）使無效的法律行為具有有效法律行為的效力。無代表權(quán)、無權(quán)的行為人為虛偽的意思表示與相對人發(fā)生法律關(guān)系，依法律的規(guī)定，對本人不發(fā)生法律效力。但相對人合理信賴行為人有代表權(quán)、權(quán)，而與之為法律行為的，法律行為對本人產(chǎn)生效力。
2、擴張合同責任的功能。
傳統(tǒng)合同法理論認為，合同是當事人意志的結(jié)果。有合同存在，才可能存在承擔履行合同的責任或者承擔違約責任的問題。沒有當事人的意志，則不存在合同責任。然而信賴的存在使合同責任發(fā)生了擴張。信賴的保護將合同外的責任納入到合同責任之中。[13]如新合同法所規(guī)定的先合同責任（締約過失責任）與后合同責任，就是以合同的不存在為前提的。這種責任與傳統(tǒng)的違約責任有很大的不同。因違約責任具有約定性，是對期待利益的保護，而締約過失責任具有法定性，是對信賴利益的保護。因此締約過失責任實際上具有了更多侵權(quán)責任的色彩。此外，在德國還有學者提出侵權(quán)法中的“三元歸責原則”說，其中，“客觀信賴”被認為是歸責的根據(jù)。[14]可見，信賴確實具有擴張責任，作為歸責根據(jù)之功能。
五、保護合理信賴與民法相關(guān)制度的完善
1、權(quán)利失效制度之創(chuàng)設
（1）權(quán)利失效的概念。權(quán)利人在相當期間內(nèi)不主張或行使其權(quán)利，如請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)，特別是權(quán)利人對其財產(chǎn)安排或某種他本來可以用來保護自己不受損害的措施置之不理時，使權(quán)利的對方合理地信賴權(quán)利人不再行使其權(quán)利時，為對這種信賴予以保護，其權(quán)利失效。可見，所謂權(quán)利失效是指權(quán)利人在相當期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務人合理信賴權(quán)利人不欲使其履行義務時，則不得再為主張。[15]權(quán)利失效制度在德國、日本以及我國臺灣都有判例予以支持。我國法律則沒有相關(guān)的規(guī)定。依據(jù)保護合理信賴原則，筆者認為，我國應創(chuàng)設權(quán)利失效制度。
（2）權(quán)利失效的構(gòu)成要件。
第一，權(quán)利人通過自己積極的行為或意思表示表明不再主張他的權(quán)利，或權(quán)利人消極地長期不行使自己的權(quán)利。
第二，對方當事人對其產(chǎn)生了合理信賴。即對方已經(jīng)具體感受到了權(quán)利人制造的表象，并根據(jù)這種表象作為了他自身從事行為的出發(fā)點，有學者稱其為“信賴投資”。由于對方已經(jīng)進行了這種信賴投資，因此權(quán)利人再行使權(quán)利，會使其產(chǎn)生比早些時候行使權(quán)利更為嚴厲的后果。[16]
（3）權(quán)利失效的法律后果
對于權(quán)利失效的后果，學者之間看法不盡一致。有學者指出，權(quán)利失效不僅僅是某個特定的行使不被允許，而是原則上從這時起，這個權(quán)利的任何行使都是不允許的。因此，權(quán)利失效，權(quán)利也就不存在了。[17]王澤鑒先生認為，權(quán)利失效是權(quán)利不當行使禁止之一種特別形態(tài)，故以認為權(quán)利自體并未消滅，僅發(fā)生抗辯，較為妥適。但法院可以不經(jīng)當事人主張，徑依職權(quán)加以審查，只是仍應由當事人負舉證責任。[18]
筆者基本同意王澤鑒先生的觀點。但抗辯權(quán)有暫止性抗辯權(quán)與永久性抗辯權(quán)兩種。權(quán)利失效所產(chǎn)生之抗辯權(quán)的性質(zhì)，究竟為何，尚值探討。筆者認為，如果權(quán)利人可以通過給予對方合理通知的方式給予對方合理的機會去恢復原來的處境，則權(quán)利失效僅產(chǎn)生暫止性抗辯權(quán)。如果權(quán)利人不行使權(quán)利的情況使對方產(chǎn)生了合理信賴，并據(jù)此而行事，以致承擔了新的、更為繁重的義務，從而不可能恢復到原來的處境，則權(quán)利失效產(chǎn)生永久性抗辯權(quán)。現(xiàn)分別舉兩例加以說明。如當事人甲、乙在合同約定了仲裁條款，發(fā)生爭議后，甲卻向法院。法院受理以后，乙也積極地進行了應訴。此時，乙若以合同的仲裁條款為據(jù)主張仲裁，則甲可以權(quán)利失效為由對其進行抗辯，此抗辯權(quán)即為永久性抗辯權(quán)。再如租賃合同規(guī)定，承租人必須在每個月的月底支付租金，若延遲支付租金7天，則出租方有權(quán)解除合同。但承租人連續(xù)3個月都是延遲15天才支付租金的。出租人皆無異議地接受。因此若出租方在下個月月底結(jié)束的7天之后，以對方延遲支付租金為由主張解除合同，則承租方可以以對方權(quán)利失效進行抗辯，此抗辯權(quán)僅為暫止性的抗辯權(quán)。因為若出租方在下個月初明確告知對方從本月起必須按約付租金，否則解除合同。由于承租方完全有機會恢復到原來的處境，所以其抗辯權(quán)僅止于暫止性。
2、《合同法》51條之完善
《合同法》51條規(guī)定，“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”根據(jù)這一規(guī)定，出賣他人之物的合同，只有在本人事后追認或無處分權(quán)人事后取得處分權(quán)才生效。然而相對人可能會合理信賴無權(quán)處分人有處分權(quán)或會取得處分權(quán)，而與為法律行為，只要沒有上述兩種效力補正情形一律無效，顯然不利于保護相對人的合理信賴。有學者指出，“將無權(quán)處分行為認定為效力待定，欠缺實質(zhì)上的正當性，在利益衡量上，有不盡周延之處。原因在于，一旦當事人之間的交易關(guān)系，不存在補正權(quán)利欠缺和善意取得的條件，無論交易相對人為善意還是惡意，只能向無權(quán)處分人主張締約過失責任，無法主張違約責任，這無疑放縱了無權(quán)處分人，未能周到保護交易相對人。”[19]為此，民法界很多權(quán)威學者都撰文對此加以論述。
如王利明先生認為，只要相對人為善意，則無權(quán)處分行為即應有效，以求保護交易安全。[20]王軼先生則指出，相對人為善意，合同當然應為生效。但“善意”指相對人“不知或不應知”，而在現(xiàn)實的交易生活中，存在著大量中間商與零售商之間的合同。零售商在訂立合同時，一般“明知或應知”中間商此時并非貨物的所有權(quán)人，而中間商往往需要依據(jù)零售商的訂貨情況去組織貨源，且只有將這類合同認定為生效合同，零售商才得以生效合同作為請求權(quán)的基礎，去要求中間商積極組織貨源，以履行合同，也才有助于維護交易秩序，培育交易信用。因此，無論相對人善意還是惡意，出賣他人之物的合同都得成為有效合同。[21]
但是筆者認為，在相對人為惡意，如在與無權(quán)處分人惡意通謀的情況下，承認合同有效，殊無意義，而應以無效為宜。事實上，筆者認為，是相對人的合理信賴引起了學者認識到對其進行保護的必要性，而非僅僅主觀上的善意與惡意。比如王軼先生提到的零售商與中間商的合同，雖然零售商明知其沒有處分權(quán)，但其根據(jù)交易的慣例合理信賴其將取得處分權(quán)，為對其合理信賴予以保護，所以合同應當有效。在相對人為善意時，其信賴之合理性，更為顯著。
在上文中，筆者曾提及信賴具有正當性補正功能。結(jié)合上面的論述，筆者認為，在無權(quán)處分行為中，其效力補正情形，不應僅為“本人追認”以及“無處分權(quán)人事后取得處分權(quán)”，還應包括“相對人的合理信賴”。只要存在相對人合理信賴的情況，合同都應有效。為此，《合同法》51條應改為，“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的或相對人合理信賴其有及會有處分權(quán)的，該合同有效。”
3、登記公信力之確立
登記公信力是指登記簿上所記載的內(nèi)容可推定為正確，當事人依據(jù)其內(nèi)容所進行的交易應當受到法律的保護。當事人在進行不動產(chǎn)交易時，需要對不動產(chǎn)的權(quán)利狀況進行調(diào)查。當事人可利用之合理途徑往往僅限于登記簿的記載，當事人信賴登記簿的記載所進行的交易，如不能得到承認，顯然不利于交易之迅捷與穩(wěn)定。因此，通過確立登記之公信力以保護當事人之合理信賴應為必要。然當前我國登記制度尚不完善，而且登記公信力之采行還需要相關(guān)的登記實質(zhì)審查制度與國家賠償制度等相配套，因此登記之公信力的確立尚需時日。
六、結(jié)語
當前，全國上下正在進行大規(guī)模的以“政府信用為主導、企業(yè)信用為重點、個人信用為基礎”的社會信用體系的建設。擬通過信用激勵與約束機制，獎勵誠實守信，懲罰違法失信，預防和減少失信行為發(fā)生，維護有序的市場經(jīng)濟秩序。所謂信用，其實質(zhì)為市場主體之間的一種合理期待或信賴關(guān)系。社會信用體系的建設實質(zhì)即是要對市場主體之間的合理信賴予以保護。可見，對信賴的保護具有全局性的重要意義。
市場經(jīng)濟需要法律制度的維護，更需要經(jīng)濟倫理的支持。因此，我們必須注意發(fā)揮民法中這一體現(xiàn)倫理道德要求的原則的作用，以促進經(jīng)濟的發(fā)展。如果說人們在熟人社會里更容易形成一種信賴的基礎，那么在我國由熟人社會往陌生人社會轉(zhuǎn)換的過程中，在市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型時期，舊的規(guī)則已經(jīng)被破壞，而新的規(guī)則正在形成的時期，需要法律來促進良好的社會秩序的形成，促進人與人之間基本的行為準則的確立，維護人與人之間的基本的合理信賴的作用更見彰顯。
注釋：
[①][德]京特·雅科布斯著，馮軍譯：《規(guī)范、人格體、社會—法哲學前思》，法律出版社2001年版，第14頁。
[②]楊良宜：《國際商務游戲規(guī)則—英國合約法》，中國政法大學出版社2001版，第393頁。
[③][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第58頁。
[④]王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第416頁。
[⑤]此為大陸法系國家如德國、我國臺灣地區(qū)民法中的“錯誤”制度，我國民法沒有該規(guī)定，而是將其納入重大誤解，作為可變更與可撤銷的合同加以處理。
[⑥][]德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第59頁。
[⑦]尹田：《我國合同法中的表見制度評析》，載于《現(xiàn)代法學》2000年第3期。
[⑧]王利明：《合同法》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第580頁。
[⑨]楊良宜：《國際商務游戲規(guī)則—英國合約法》，中國政法大學出版社2001版，第471頁。
[⑩]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1998年版，第309頁。
[11]馬新彥：《信賴與信賴利益考》，載于《法律科學》2000年第3期。
[12]馬新彥：《信賴與信賴利益考》，載于《法律科學》2000年第3期。
[13]馬新彥：《信賴規(guī)則之界定》，載于《法制與社會發(fā)展》2002年第3期。
[14]邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學出版社2002年版，第81頁。
[15]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1998年版，第309頁。
[16][德]迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社2001年版，第116頁。
[17][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第311頁。
[18]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1998年版，第312頁。
[19]王軼：《論無權(quán)處分行為的效力》，載《中外法學》2001年第3期。
依照通說，民事權(quán)利是指民事主體享受特定利益之法律上之力。權(quán)利人得自由自主地行使其權(quán)利，是權(quán)利的本旨和內(nèi)在要求。民事主體通過一定的方式行使其權(quán)利以實現(xiàn)其利益最大化并受到法律的保護。與權(quán)利自由相對的是權(quán)利限制，權(quán)利限制是對權(quán)利自由之絕對化的糾偏。所謂權(quán)利限制是指為確保權(quán)利人正當行使其權(quán)利，權(quán)利人行使權(quán)利的范圍、方式等受到法律的限制。我國《專利法》、《著作權(quán)法》均規(guī)定在法定范圍內(nèi)，他人以法律規(guī)定的方式對權(quán)利人的權(quán)利客體加以利用時不構(gòu)成侵權(quán)行為，此即為權(quán)利人民事權(quán)利限制一例。
民事權(quán)利限制的法理基礎
權(quán)利限制與權(quán)利濫用之禁止既相互聯(lián)系，又相互區(qū)別。二者都是現(xiàn)代私法發(fā)展的產(chǎn)物，以誠實信用原則為理論基礎，均以當事人正當行使權(quán)利為規(guī)范意旨。權(quán)利濫用之禁止是現(xiàn)代民法的一項基本原則，而權(quán)利限制是權(quán)利自由的例外，目的是使權(quán)利之行使符合正當性的要求，不致?lián)p害公共利益和他人利益。由于18世紀個人主義思潮的勃興，權(quán)利神圣、個人自由的價值逐步被確立為社會的普遍觀念。19世紀末由于科學技術(shù)突飛猛進地發(fā)展，維護社會公共利益的要求和保護雇工、消費者等利益的呼聲受到前所未有的關(guān)注，與這一社會思潮相適應，各國和地區(qū)在立法政策方面都作出相應調(diào)整。隨著誠實信用原則和當事人利益平衡的價值取向在民商法律制度中的確立，愈加凸顯出民事權(quán)利的社會化傾向。民事權(quán)利限制就是其中一個重要的方面。
民事權(quán)利限制的規(guī)范體系
民事權(quán)利限制可以基于法律的直接規(guī)定，也可以基于當事人依法作出的約定。前者如民法關(guān)于訴訟時效和除斥期間的規(guī)定，著作權(quán)法中對著作權(quán)限制的規(guī)定以及專利法中對專利權(quán)限制的規(guī)定；后者如地役權(quán)的設定。此外，一些國家和地區(qū)在判例基礎上發(fā)展的權(quán)利失效制度也被認為是對民事權(quán)利的限制。
訴訟時效是指權(quán)利人持續(xù)不行使其權(quán)利達一定期間，則喪失其請求法院依訴訟程序強制義務人履行義務的權(quán)利的法律制度。這一制度能夠促使權(quán)利人積極地主張和行使權(quán)利，也使債務人盡早免除債務束縛，有利于社會經(jīng)濟關(guān)系的穩(wěn)定，實現(xiàn)債權(quán)人和債務人之間的利益平衡。如果權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利則喪失法律的強制力保護，因而形成對權(quán)利人權(quán)利的一種限制。
除斥期間是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利，致使權(quán)利人喪失該權(quán)利的制度。除斥期間適用于形成權(quán)，這與訴訟時效適用于請求權(quán)是不同的。但二者都是由于權(quán)利人不在法定期間內(nèi)行使權(quán)利產(chǎn)生對權(quán)利人不利的法律后果。從而對權(quán)利人的權(quán)利形成限制。
權(quán)利失效是指權(quán)利人在相當期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務人正當信任債權(quán)人不欲使其履行義務時，則基于誠信原則不得再為主張，體現(xiàn)了法律的可預見性，也是法律的安定性的要求。權(quán)利失效對包括請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)在內(nèi)的一切權(quán)利都可適用。權(quán)利失效是一種特殊例外的救濟方法，其通過對當事人既存交易關(guān)系的肯認，維護當事人之間利益關(guān)系的平衡。
近代民法向現(xiàn)代民法發(fā)展的重要特征之一就是對于權(quán)利自由行使原則的絕對性進行修正，承認民事權(quán)利的行使應該受有一定的限制。權(quán)利限制還體現(xiàn)在權(quán)利行使的內(nèi)容方面。現(xiàn)代各國為了加強對消費者和雇工保護、防止企業(yè)利用經(jīng)濟上和經(jīng)營技能上的優(yōu)勢地位濫用締約權(quán)，一方面對格式合同的訂立以法律之強行性規(guī)范進行規(guī)制，另一方面通過專門立法來保護消費者和雇工的利益。民法關(guān)于行使正當防衛(wèi)、緊急避險的權(quán)利時不得超過必要限度的規(guī)定也是對民事權(quán)利行使的限制。
我國相關(guān)法律規(guī)定的完善
我國《憲法》、《民法通則》、《合同法》等法律對民事權(quán)利限制制度作出了規(guī)定，這與世界各國、各地區(qū)的立法趨勢相一致，有利于督促民事主體正當?shù)匦惺箼?quán)利，有利于維護社會公共利益。但是，總體來看這些規(guī)定過于原則，彈性過大，不利于司法實踐中貫徹執(zhí)法的統(tǒng)一性，甚至在實踐中可能會發(fā)生背離民事權(quán)利限制的立法宗旨、損害權(quán)利人利益的情形。
本文主要論述了不動產(chǎn)登記的問題。通過現(xiàn)實案例提出問題，引出相關(guān)的規(guī)定和在現(xiàn)實中遇到的問題，并進行了思考、提出了自己的一些看法。我國現(xiàn)行相關(guān)法律是怎樣規(guī)定不動產(chǎn)登記的效力，在制定物權(quán)法時應對不動產(chǎn)登記的效力給予明確，并視不同情況對登記效力給予區(qū)分。然后是我國不動產(chǎn)登記效力的現(xiàn)行規(guī)定，不動產(chǎn)登記制度主要規(guī)定在《城市房地產(chǎn)管理辦法》、《土地管理辦法》及相關(guān)法規(guī)中，關(guān)于不動產(chǎn)登記的效力的規(guī)定是較為模糊的，存在不同的理解和解釋，導致不同的法律效果；不動產(chǎn)抵押登記制度的重要意義：不動產(chǎn)抵押登記關(guān)系中的一個非常重要的環(huán)節(jié)就是向不動產(chǎn)登記機關(guān)進行登記。通過以上內(nèi)容論述了不動產(chǎn)登記的效力，重點論述了不動產(chǎn)登記意義、審查以及現(xiàn)實中的問題和思考。最后借鑒外國的立法例子并進行分析，提出對我國不動產(chǎn)登記效力的立法思考并提出自己的見解。
關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)、登記、效力
一、問題的提出
某基層人民法院受理了這樣一起離婚案件。李某男與張某女經(jīng)人介紹于1999年1月25日結(jié)婚，婚后由于雙方性格不和，經(jīng)常發(fā)生爭吵。張某遂于2000年7月27日向法院提出離婚訴訟。雙方均同意離婚，但對其現(xiàn)在居住的房產(chǎn)分割上發(fā)生糾紛，不能達成一致意見。該房產(chǎn)原屬李某單位所有，在1999年5月按國家政策進行了房改，向單位繳納了房改購房款25000元，但由于涉及房改戶較多，手續(xù)繁雜等原因，至離婚訴訟時仍未辦理完產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，尚未取得房屋所有權(quán)證書。
原告方張某認為，雖然尚未取得房屋所有權(quán)證書，但該房屋的買賣符合國家房改政策，已經(jīng)經(jīng)國有資產(chǎn)管理局、市住房制度改革辦公室等政府機構(gòu)批準，并交納了房改購房款，各種手續(xù)齊全合法，僅只等產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理部門審查后即可取得產(chǎn)權(quán)證，應認定該房產(chǎn)為夫妻共有財產(chǎn)進行分割。
被告方李某認為，根據(jù)我國法律規(guī)定，房屋買賣須經(jīng)登記后，領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證，買賣合同生效，產(chǎn)權(quán)方發(fā)生轉(zhuǎn)移。現(xiàn)在雙方居住房屋尚未完成登記，產(chǎn)權(quán)仍未發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍應屬單位所有，對于沒有產(chǎn)權(quán)的房屋雙方自然也就無從談分割。在訴訟期間，被告又以生活困難為由，撤回了房改申請，并收回了已經(jīng)交付的購房款。
這個案件中涉及到一個關(guān)鍵的問題就是房屋產(chǎn)權(quán)登記的效力，由于房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍登記和不動產(chǎn)登記是屬種關(guān)系，不動產(chǎn)登記包括房地產(chǎn)權(quán)屬登記。也就是不動產(chǎn)登記的效力問題。具體說是如何理解我國現(xiàn)行相關(guān)法律是怎樣規(guī)定不動產(chǎn)登記的效力，這是理清本案的關(guān)鍵。原被告雙方同被告單位達成的房屋買賣合同，在未進行產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍轉(zhuǎn)移登記前，是否生效，如果生效，則訟爭的房屋自然應該屬于共同財產(chǎn)，應該分割。如果不生效，那就不能分割，不能直接受到物權(quán)法保護，只能求得債法上的保護，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，可以認為這類合同屬于成立未生效的合同，但合同成立和生效的問題歷來就有不同的學說，有的認為是不可分的，有的認為是可分的，司法操作亦存在困難和不清楚的地方。筆者認為此類問題應在不動產(chǎn)登記制度中給予規(guī)定，但我國尚未制定物權(quán)法，不動產(chǎn)登記制度屬于物權(quán)法范疇，在現(xiàn)行法律中，對不動產(chǎn)登記效力的規(guī)定又不盡完備，因此造成司法實踐中的混亂，使此類案件的判決不盡相同。在制定物權(quán)法時，應改變這種狀況，對不動產(chǎn)登記的效力給予明確，并視不同情況對登記效力給予區(qū)分。
二、我國不動產(chǎn)登記效力的現(xiàn)行規(guī)定
不動產(chǎn)登記制度屬于物權(quán)法范疇，我國物權(quán)法尚在制定當中，現(xiàn)行民法中尚未采用物權(quán)這一概念，僅在《民法通則》等法律中規(guī)定了一些“財產(chǎn)所有權(quán)”之類的物權(quán)性權(quán)利。不動產(chǎn)登記制度主要規(guī)定在《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》及相關(guān)法規(guī)中。《房地產(chǎn)管理法》第60條第三款規(guī)定，房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或變更時應當向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或更改土地使用權(quán)證書。如果將這一規(guī)定中的“應該”理解為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、變更的必要條件，那么從法理上講，我國的房地產(chǎn)登記就是采取的登記要件主義，即不動產(chǎn)權(quán)屬的變動不僅要求當事人雙方合意，而且要求必須登記，合意行為和登記行為共同決定轉(zhuǎn)讓、變更行為是否有效，非經(jīng)登記不僅不能對抗第三人，而且在當事人之間也不生效力，但是，以上理解在《房地產(chǎn)管理法》中體現(xiàn)的并不充分。我國現(xiàn)行《土地管理法》第12條規(guī)定，依法改變土地權(quán)屬和用途的，應當辦理土地登記手續(xù)。此條規(guī)定將原土地管理法中的“依法改變土地的所有權(quán)和使用權(quán)的，必須辦理土地權(quán)屬登記手續(xù)”中的“必須”改變成了“應當”。其立法本意反映了對于不動產(chǎn)權(quán)屬變更這種民事行為，權(quán)利行使一般應有當事人自己來決定，不宜過多使用行政手段干預的基本思想。換言之，并不主張完全的登記要件主義。而更多的反映了登記對抗主義的主張即登記只是對抗第三人的要件，申請登記的權(quán)利只有在登記后，權(quán)利才能得到法律的保護，但在相對人之間即使未經(jīng)登記，只要雙方當事人之間達成合意，合同適法，不違公共利益，那么就當然產(chǎn)生效力，對當事人有約束力。
可以說我國目前在法的層次上，關(guān)于不動產(chǎn)登記的效力的規(guī)定是較為模糊的，存在不同的理解和解釋，導致不同的法律效果。比如上文所舉的案例，如果按登記要件主義理解法律，那么房產(chǎn)權(quán)屬的轉(zhuǎn)移尚未完成登記，所有權(quán)的變動就沒有生效，房屋所有權(quán)仍然屬于被告單位，因此，此時發(fā)生的離婚訴訟就不能對房產(chǎn)進行分割；如果按登記對抗主義理解法律，那么雖然尚未完成房產(chǎn)權(quán)屬變更登記，但被告單位已同原被告達成房屋買賣協(xié)議，且已經(jīng)過相關(guān)部門審查、審批，合同適法，那么該合同對雙方是有效的，該房產(chǎn)已為原被告占有、使用并成為其共同財產(chǎn)，應該進行依法分割。
雖然在法的層面上對登記效力的規(guī)定不夠明確，但是在部門規(guī)章中卻明顯的主張成立要件主義的立法主張。在原國家土地局1995年頒布，1996年2月1日實施的《土地登記規(guī)則》第69條規(guī)定：“土地使用者、所有者凡不按規(guī)定如期申請初始土地登記的，按照非法占地的處理辦法論處；對凡不按規(guī)定如期申請變更土地登記的，除按違法占地處理外，視情節(jié)輕重報經(jīng)縣級以上人民政府批準，注銷土地登記，注銷土地證書。”
三、不動產(chǎn)抵押登記的意義和審查
我國對不動產(chǎn)實行登記生效要件主義，換言之，對于不動產(chǎn)的交易、抵押等，只有雙方當事人依法辦理登記手續(xù)，那么交易或者抵押方為有效。國家設立不動產(chǎn)抵押登記制度具有重要意義。首先，有利于保護抵押權(quán)人的合法權(quán)益。當?shù)盅喝瞬荒苈男屑s定義務，抵押權(quán)人依照規(guī)定可以變賣抵押物的價款優(yōu)先受償。通過不動產(chǎn)登記機關(guān)對抵押事實進行登記可以對抵押人任意處分抵押物的權(quán)利進行限制。其次，有利于保護善意第三人的合法權(quán)益。不動產(chǎn)登記作為一種公示手段，主要是為了保護交易安全，保護善意第三人的合法權(quán)益。登記具有公示公信效力，經(jīng)過登記可以向社會宣告不動產(chǎn)已經(jīng)交易或者抵押的事實，從而保護善意第三人的合法權(quán)益。其三，有利于維護社會交易安全。因此，“世界各國幾乎無一例外地規(guī)定了對抵押權(quán)的取得、設定、喪失或者變更須予以登記的法定程序，這一制度對于維護市場經(jīng)濟條件下交易的安全，保護善意第三人利益，強化抵押擔保的社會功能，避免糾紛的發(fā)生，具有重要的法律意義。”因此，我國目前相關(guān)法律對于不動產(chǎn)抵押都采取了登記生效要件主義。也就是說，對于不動產(chǎn)抵押，如果向法定登記機關(guān)辦理登記手續(xù)，抵押生效；如果沒有辦理登記手續(xù)，抵押不生效。不動產(chǎn)抵押登記關(guān)系中，一個非常重要的環(huán)節(jié)就是向不動產(chǎn)登記機關(guān)進行登記。因此，預售商品房抵押也應實行抵押登記生效要件主義，也就是說，只有預售商品房抵押人和抵押權(quán)人依法辦理登記手續(xù)，那么預售商品房抵押才具有法律效力。
不動產(chǎn)抵押登記機關(guān)對于不動產(chǎn)抵押登記的審查是采用形式審查，還是實質(zhì)審查，這也是長期以來頗有爭議的一個問題。所謂形式審查，就是登記機關(guān)僅僅對于需要提供的申請人身份證件、權(quán)屬證書等是否符合法定形式要求進行審查，不對這些登記材料的真實性進行審查。所謂實質(zhì)審查就是登記機關(guān)不僅需要對申請人是否提供具有法定形式要求的材料進行審查，還要對這些材料的真實性進行審查。從我國目前登記機關(guān)審查的實際情況來看，經(jīng)常出現(xiàn)登記機關(guān)“往往對申請人提供的身份證件，提供的權(quán)屬證書在形式上的真實性都不予審查，不與登記薄原有的記載進行對比，就予以登記，造成許多錯誤登記，甚至為當事人的欺騙提供了方便。”顯然，登記機關(guān)的這種審查實際上已經(jīng)背離了我國有關(guān)不動產(chǎn)抵押登記立法的宗旨，根本發(fā)揮不了保護抵押權(quán)人和善意第三人的合法權(quán)益，維護交易安全的功能。但是，如果對不動產(chǎn)抵押登記采取實質(zhì)審查似乎也不現(xiàn)實，因為這樣做必然會耗費登記機關(guān)巨大的精力，并且使當事人無法如期地完成登記，造成時間上的拖延，登記成本提高，這對于當事人而言也是一種負擔。同時，也會因為登記時間過長，使社會關(guān)系處于不確定狀態(tài)，影響交易安全。因此，對于不動產(chǎn)抵押登記審查標準的確定事實上涉及公正與效率的問題。如果單純強調(diào)審查的效率，很容易犧牲公正；如果單純強調(diào)審查的公正，又很犧牲效率。針對這種情況，有學者提出在建立統(tǒng)一的登記機關(guān)、統(tǒng)一的登記程序及配備高素質(zhì)的登記官員后，使用形式審查制度，要求等級機關(guān)僅對當事人提供的材料進行形式意義的審查，只要手續(xù)齊全，就給予登記，但是，如果登記機關(guān)發(fā)生登記錯誤，就應該賠償責任。當然，如果登記機關(guān)登記錯誤，是由于當事人提供虛假的證明材料來騙取登記的，就應該追究當事人的相應法律責任。
四、外國立法例的分析與借鑒
從歷史上看，18世紀法國的抵押權(quán)登記制度是現(xiàn)代不動產(chǎn)登記制度的直接原因、淵源。自19世紀歐陸各國民法法典化以來，不動產(chǎn)登記制度得到了廣泛采用和發(fā)展，主要形成了三種不同的立法主義，即成立要件主義、對抗要件主義和折中主義。成立要件主義主要以德國為代表的一些國家采用，該主義認為，僅有當事人之間的物權(quán)變動的意思表示而無法定的登記公示，則不動產(chǎn)物權(quán)的變動不生公信力，亦不生物權(quán)變動之法律效果，登記為不動產(chǎn)物權(quán)變動的成立要件。對抗要件主義主要為法國等國家所采用，即當事人之間只要形成物權(quán)變動的合意，即生物權(quán)變動之法律效果，只是未經(jīng)登記不具有社會公信力，不能對抗善意第三人。折中主義在兼采兩種主張的同時，往往有所偏重。
我國民法通則第72條第2款規(guī)定，按照合同或其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。此規(guī)定原則上以交付為物權(quán)變動的生效要件，主要針對的是動產(chǎn)物權(quán)，在立法上屬于以成立要件主義為原則，以對抗要件主義為例外。對于不動產(chǎn)物權(quán)變動沒有明確規(guī)定。
與對抗要件主義相適應的登記對抗制度，強調(diào)當事人意思自治，但在保障交易安全方面存在缺陷，因為在一方當事人取得物權(quán)后，未經(jīng)登記公示，第三人善意有償取得該物權(quán)時就會出現(xiàn)重復物權(quán)的現(xiàn)象，先物權(quán)行為有效，第三人行為也有效，這就產(chǎn)生了矛盾。與成立要件主義相適應的登記要件制度，克服了上述弊端，強調(diào)不動產(chǎn)變動不經(jīng)登記不能生效，有利于保障交易安全，維護交易秩序，但如果將之絕對化，則不利于商品流轉(zhuǎn)，影響效率，增大交易成本。在法律不完備的情況下，容易導致公權(quán)力對私權(quán)力的過分干預。同時，在交易過程中，也容易發(fā)生相對人惡意終止合同的情況，法律無法干預，有違公正原則。其實在國外作為成立要件主義代表的德國對于未經(jīng)登記的合宜也規(guī)定有例外。德國民法典規(guī)定：尚未登記的合意，在當事人的意思表示經(jīng)過公證證明或者該意思表示已經(jīng)提交給不動產(chǎn)登記局或者權(quán)利人已經(jīng)將獲得登記許可的證明交付給相對人時，同樣具有約束力。這樣可以防止其中一方當事人在未完成登記期間，任意撕毀合同，使另一方當事人無辜受害而得不到法律保護。此外，外國法中有“當事人有惡意阻止合同生效之行為的，發(fā)生與其行為意愿相反的效果”的法諺，這亦能起到對合同效力的保護作用，值得我國立法借鑒。
五、我國不動產(chǎn)登記效力的立法思考
從各國法例分析看，對于不動產(chǎn)登記的效力規(guī)定不盡相同，所采主義亦不相同，但是應該說各自均依本國的經(jīng)濟情況和社會背景而訂立了符合自己國家的法律。我國正處于市場經(jīng)濟體制建立時期，明確產(chǎn)權(quán)關(guān)系，維護不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)所有人的利益，保障交易安全，建立有序規(guī)范的市場秩序是我國立法所要考慮的基點，也是市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。由于轉(zhuǎn)軌時期制度的不完善，法制的不健全，產(chǎn)權(quán)關(guān)系的不清晰，在我國不動產(chǎn)交易秩序存在一定程度的混亂，要規(guī)制這種混亂，應加強對不動產(chǎn)登記的管理，在立法上應采登記要件主義。但是同時我們也應針對不同情況，對登記效力進行不同的規(guī)定，兼采登記對抗主義之合理部分，這同樣也是維護當事人的權(quán)益，保障市場交易安全和效率的需要。
在立法上，應在物權(quán)法中統(tǒng)一規(guī)定不動產(chǎn)登記的效力的基本原則，并相應制定不動產(chǎn)登記法，詳細規(guī)定不動產(chǎn)登記的機關(guān)、權(quán)限、責任、內(nèi)容等，完善不動產(chǎn)登記制度。要改變部門立法和法律的沖突和矛盾，對于不動產(chǎn)登記效力要區(qū)分不同情況，規(guī)定不同的效力。比如對于依法經(jīng)相關(guān)部門審批通過的房改房買賣合同，在送交產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍部門時就應該認定其合同已經(jīng)生效，因為其具體內(nèi)容是否合法，房改是否符合國家政策，已經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門、房改管理部門的審查、審批，當事人雙方也以達成合意，產(chǎn)權(quán)登記應只是一種形式審查，而非實質(zhì)性審查，不影響合同的效力。另外，我國的審查制度往往涉及多個部門，手續(xù)繁雜，應在登記過程中明確在哪個環(huán)節(jié)、哪個時點為生效時間，使法律更嚴密，更具可操作性。
對于因繼承、法院判決、法律直接規(guī)定、國家征用、自籌資金等形式取得的不動產(chǎn)物權(quán)亦應采取登記對抗主義進行規(guī)定或規(guī)定不經(jīng)登記禁止其處分權(quán)利，但并不以登記為權(quán)利取得、移轉(zhuǎn)、變更的生效要件。這樣既可保護交易安全，亦可提高市場效率，限制行政權(quán)力的過分膨脹。
參考文獻：
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[4]程信和、劉國臻《房地產(chǎn)法學》北京大學出版社2005年1月
(一)西北政法大學高度重視民法課程在法學學生研習中的基礎性作用，開設了必修與選修相結(jié)合，從基礎理論課到案例研習課等不同層次的民法學課程，為民法案例教學法的應用創(chuàng)造了廣闊的空間
西北政法大學最初開設的案例型教學課程為民商事案例評析。后來，該課程逐步演進為案例研習課程，課程的人數(shù)也由原來200至300左右逐漸壓縮降低至50人左右。目前卓越法律人才計劃的推行使得學校民法小班授課日益成為現(xiàn)實，進一步為民法案例教學的展開創(chuàng)造了條件。
(二)西北政法大學倡導理論與實踐高度結(jié)合的民法研習風氣，倡導并支持教師積極投身法律實踐活動，錘煉了教師的法律技能，也為教師開展案例教學提供實踐支撐與積累
西北政法大學民商法學院教師中很多都是法律事務所的兼職律師(還有一些教師兼任西安市仲裁委員會仲裁員)有著豐富的從事案例處理及訴訟的經(jīng)驗，并在律師實務及工作中積累了大量有切身體會而且生動、具體的典型案例。典型案例的積累使民商法學院的教師能夠有的放矢地針對實務問題進行案例教學及司法實踐經(jīng)驗的傳授。此外，西北政法大學積極與法院、檢察院等司法實務部門聯(lián)合，推行了選任青年教學擔任法官、檢察官及其助理的制度，進一步為青年教師積累司法實踐案例進行案例教學創(chuàng)造了實踐條件。西北政法大學民商法學院下設有民商事判例法研所，專門從事民商事案例的收集與研究工作，并廣泛聯(lián)系法院與檢察院等司法實務部門，組織實踐調(diào)研及典型、疑難案例的探討等活動，為案例教學的展開創(chuàng)造了理論與實踐對接的平臺。
(三)西北政法大學在教學中注重民法的實踐導向，開展多層次、多方式、多參與的民法案例教學，全面注重提升學生的法學素養(yǎng)及應用能力
在民法基礎課程的學習階段，針對學生剛剛接觸民法，對民法的理論及司法實踐均比較陌生的特點，我們注重針對學生的特點采取相對簡單的編寫性案例來啟發(fā)學生的思考、激發(fā)學生民法學習興趣、傳授學生法律思維方法并鍛煉學生應用民法基本理論來解決現(xiàn)實問題的初步能力。在民法教材編寫方面，韓松研究員主編的《民法總論》與《民法分論》教材中都針對相關(guān)民法問題撰寫了大量的民法案例，以便學生能夠從理論到實踐以及從實踐到理論的相互對應，避免出現(xiàn)抽象地向?qū)W生灌輸民法理論的傾向。案例教學法具有和其他教學方法相結(jié)合從而組合生成新的教學方法的優(yōu)勢。案例教學法根據(jù)其實際應用的目的和方式不同可以細分為案例實例列舉論證教學法、案例評析教學法、案例討論教學法、案例模擬實務教學法以及案例實訓教學法。案例實例列舉論證教學法是指在傳授理論的同時，應用短小精悍的案例對理論進行講解或者進行論證，對民法的基本理論進行說明以增強學生的理解及應用能力。案例評析教學法是指通過對一個或者幾個民法案例進行評析，講解案例的分析過程及分析思路，讓學生通過學習來學會民法思維的應用。案例討論教學法是指在學生掌握了民法案例的基本分析方法以后，讓學生通過分組討論等方式來進行案例學習，從而全面提高學生的協(xié)作、法律思維與法律應用能力。案例模擬實務教學法是指讓學生通過模擬法庭辯論等案件處理的實際過程并從中學習。案例實訓教學法是指讓學生在課余時間直接實際參與教師正在處理的案例過程中，與教師平行參與案件的相關(guān)處理工作，并讓其通過與教師實際處理結(jié)果及文件的對比來學習相關(guān)案例處理的實際技巧。目前各類案例教學方法在西北政法大學的教學實務中都在被不同程度的采用，筆者將結(jié)合自己從事民法學及合同法理論與實務的授課實際探討案例教學法在民法教學實踐中的實際效果。
二、案例教學在民法基礎課程教學中對學生能力提高的狀況實證分析
(一)我們開展了民商事案例的收集整理及理論分析工作，采取一定的形式進行案例呈現(xiàn)，全方面提升學生的技能
案例教學的展開，需要有豐富的案例資源儲備。目前大量的法律案例節(jié)目為視頻案例的收集提供了條件。筆者與學生一起搜集了《中國法庭》、《律師說法》、《今日說法》、《法律講堂》、《經(jīng)濟與法》等節(jié)目相關(guān)中的民商案件的視頻案例，并對相關(guān)案例采取視頻方式進行呈現(xiàn)，引導學生對相關(guān)民商事法律問題、訴訟實務法律問題及社會問題進行思考;同時，筆者與康達律師事務所西安分所、北京盛庭律師事務所等律師事務所合作開展了具體實務案例的整理及總結(jié)工作，對具體實務案例進行分析整理，為民法教學積累實證案例素材。在案例的整理中，我們以民法法律關(guān)系為基礎對相關(guān)案例進行分類處理，將涉及相同法律關(guān)系或者案由的案例歸為一類。在案例教學中，筆者往往會同時要求學生對一類案例進行視頻觀看、訴訟文書及判決文書閱讀并對相關(guān)問題進行思考。例如對于目前司法實踐中多發(fā)的民間借貸糾紛案件，筆者會要求學生觀看并閱讀一組案例，在此基礎上針對民間借貸糾紛中的舉證及證據(jù)認定問題、高利貸問題、涉及刑事案件中的民間借貸問題的處理等問題進行思考。
(二)在民法學基本理論學習過程中，案例教學法可以作為傳統(tǒng)講授教學法的補充，達到引起學生的興趣、思考，深化學生對民法基本理論的理解與掌握的目的
民法學是法科學生重要的必修課程，但其高度概念化、抽象化、邏輯化的特點往往會讓初學者望而卻步。在這種情況下，要使學生理解與應用民法學的知識必須要將其還原為現(xiàn)實的生活原型，讓學生從現(xiàn)實的視角來理解復雜而抽象的民法概念與原理，并在此基礎上實現(xiàn)對民法理論的應用。目前西北政法大學法學本科生的民法學總論課程一般在一年級下學期開設，學生們在此以前一般僅僅學習過法理學導論、憲法等法學課程，對法學基礎知識掌握不多，也缺乏相應的民法生活經(jīng)驗積累，在這種背景下更需要進行案例說明論證，增加學生的感性積累并提升學生的學習興趣。從現(xiàn)實生活中的案例娓娓道來，如同講故事一般讓學生將民法學基本理論與具體案例結(jié)合起來，讓學生在愉悅的生活中感受無處不在的民法的非凡魅力，對于學生建立起對民法乃至法學的興趣至關(guān)重要。案例是導入民法課堂基本知識，引導學生帶著問題學習與思考的重要手段。在民法基本理論教學中，通過民事案例進行導入可以達到更好地引起學生興趣、好奇心，甚至思考與質(zhì)疑的目的。例如筆者在講解自然人的民事權(quán)利能力時，通常會給學生提出一個簡單的假設案例:一位富有的老婦人與一只狗相依為命，老婦人在臨死之前留下遺囑，死后將其名下一千多萬財產(chǎn)全部贈歸狗所有，問該狗可否成為千萬富狗?如果不能，老婦人可以通過怎樣的制度設計達成心愿?該案例引導學生對權(quán)利能力概念的思考，因為狗不具有權(quán)利能力，不能成為法律關(guān)系主體，所以不能成為千萬富狗。同時，第二問啟迪學生去思考法人制度構(gòu)造的實際應用。實踐證明，通過該案例導入自然人權(quán)利能力等教學內(nèi)容，很容易達到教學目的。在確認成果掌握階段，舉出恰當?shù)膶嶋H案例(司法考試案例)并通過提問、回答及追問的方式進行交流，可以達到鞏固教學成果并深化相關(guān)理論問題的效果。
(三)案例教學法不但可以提升學生分析問題解決問題的能力，而且能夠提升學生表達、協(xié)作及其理論研究方面的能力
針對實際案例，學生需要掌握尋找案件爭議關(guān)鍵點，并就案件爭議關(guān)鍵點進行法律分析與相關(guān)觀點論證，最后得出結(jié)論的案件處理方法。《中國法庭》具體運用了這一案件的處理方法，展現(xiàn)了法庭審理的具體過程并且通常伴有專家點評，適宜于作為案例教學入門材料。在合同法理論與實務的課程中，本人一般會要求學生利用課上及課后的時間觀看《中國法庭》的若干案例，逐步掌握尋找案件關(guān)鍵點，并對關(guān)鍵點進行法律分析的案例分析方法，并在此基礎上面向?qū)嵺`逐步加深。此后，本人會先后給學生呈現(xiàn)一些真實發(fā)生的法院判決案例，讓學生研讀法院判決的事實經(jīng)過及其相關(guān)關(guān)鍵點分析，在此基礎上寫出案件問題的評論，最后得出結(jié)論并與判決作比較。如果在就案例的相關(guān)觀點出現(xiàn)爭議后，就展開學生與學生之間的探討爭辯，由學生最終評選出一個恰當?shù)挠^點，再由教師進行評析。“教師在評述各組答案之后，或者給出自己的答案，或者僅只指出學生觀點的錯誤及不足之處，并提示學生繼續(xù)思考與探究”。民事案例的特點使民事案例教學可以很好的和小組教學相結(jié)合，甚至可以實現(xiàn)辯論教學。民法分論課的學習過程，本人鼓勵學生自己或者幾個人組成一個小組，尋找自己感興趣的案例，分析該案例的爭議點及其法律關(guān)系、制作幻燈向其余同學展示并講解該案例，最后由教師對該案例進行補充與評論。在案例教學中，讓學生分小組去尋找案例，討論案例，并作成幻燈片去講解自己采集到的感興趣的案例，這可以全面鍛煉學生團隊協(xié)作、法律思維分析、口頭表達等能力，提高學生的參與度與相互之間的認同度。在此以后，教師針對學生講解中的關(guān)鍵性問題進行評議、補充，更能加深學生的印象，有利于學生更加清晰全面把握問題的關(guān)鍵及分析思路。現(xiàn)實的民事案例中正好有原告及其人、被告及其人、法官等不同的角色，而且不同的角色還需要撰寫不同的法律文書，參加到法庭辯論的不同階段。因此，通過案例的提供要學生扮演相關(guān)角色投入辯論中就順理成章。在案例小組教學及其爭辯的實際中，本人在課堂中采取了將教室的位置劃分為原告及人組、被告及其人組、法官評議組，每一組在教室位置固定的方法，固定學生的身份及其思維視角，讓學生長期從一個視角進行思考，長期強化同一職業(yè)的思維方式。“案例教學更接近法律實務，在教學的互動中更能仍學生們接觸到與學習到法律實務中的各種技巧與方法，這將促使他們更快地融入到社會實踐中去，無形中也增加了他們的競爭力。”實證課堂展示，在案例的小組討論及辯論中，學生的思維力、獨立性、創(chuàng)造性及集體認同性都得到了發(fā)展。
三、結(jié)論
