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一、菲迪克合同條件的直接適用以及本案爭議的引起。
本案的被告是項目的業(yè)主。本案在工程招投標(biāo)時，業(yè)主委托工程師編制的招標(biāo)文件所附的合同條件即是菲迪克合同條件。該招標(biāo)文件在得到當(dāng)?shù)卣型稑?biāo)主管部門的同意后，即進行了邀請招標(biāo)。經(jīng)評標(biāo)，并經(jīng)政府招投標(biāo)主管部門的同意，向其中一家施工企業(yè)發(fā)出了中標(biāo)通知書，隨后簽署了《合同協(xié)議》。《合同協(xié)議》約定：所有招投標(biāo)文件及圖紙等均為合同組成內(nèi)容。歸納各合同文件，主要約定有：
1、承建工程的范圍包括土建工程、安裝工程、室外總體及其它項目。
2、合同價格為人民幣1398萬元，一次包死，若承包商投標(biāo)書中有遺漏，由承包商承擔(dān)責(zé)任。
3、工程質(zhì)量要求達(dá)到優(yōu)良，若竣工驗收時工程質(zhì)量達(dá)不到優(yōu)良，扣合同價格的3%做為罰款。
4、工程工期為182天，若工程竣工延期，每延期一天，按合同價格的萬分之四罰款。工程施工中，按菲迪克合同條件的規(guī)定，工程款的支付由工程師在對承包商申報的每月工程進度款進行審核后，向業(yè)主和承包商簽發(fā)每月《工程進度款付款表》，業(yè)主在收到后的28天內(nèi)給予支付。在整個合同履行過程中，雙方均按此支付方式運作，業(yè)主先后共計支付工程款、簽證增加款1504萬元。
工程于1996年12月16日竣工后，雙方在對設(shè)計變更部分的造價進行結(jié)算時，承包商提出要求增加造價和有關(guān)費用，雙方就屋面設(shè)計變更部分、工程類別調(diào)整、行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金等未能協(xié)商一致。于是承包商作為原告，于1998年6月20日向蘇州市中級人民法院提訟，訴訟請求共有3項。即：
1、判令被告支付屋面設(shè)計變更所增加的工程造價及因工程類別調(diào)整所應(yīng)增加的費用、行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金、包干費、工程優(yōu)良獎合計2889056.5元；
2、判令被告支付原告代墊備料款及被告未按實際完成的工程量支付工程款等利息損失計1993793.5元；
3、本案訴訟費用由被告承擔(dān)。
業(yè)主收到書后，以原告延誤工期為由提出反訴，要求承包商賠償70萬元。蘇州市中級人民法院受理本案后，先后多次約雙方當(dāng)事人談話，核對事實和證據(jù)。
二、直接適用菲迪克合同條件對明確本案是非、分清責(zé)任的作用和效果。
從理論上說，菲迪克合同條件文本是根據(jù)跨國承發(fā)包工程的實踐不斷完善的，是有利于明確承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的，最具使用價值的建設(shè)工程施工的合同文本。從本案的審理實踐來看，即便在中國境內(nèi)全文運用，一旦發(fā)生爭議時，合同條件的約定同樣可以起到分清責(zé)任、明確是非的作用，這值得引起重視。
1、適用菲迪克合同條件不存在法律效力問題。
菲迪克合同條件中有些規(guī)定與我國的現(xiàn)行建筑管理規(guī)定不完全一致，但作為雙方當(dāng)事人選擇使用的合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為。雖然有一些不一致，除個別問題外，在總體上并沒有違反我國的現(xiàn)行建筑法規(guī)的禁止性規(guī)定。本案當(dāng)事人運用菲迪克合同條件是當(dāng)事人雙方真實、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，而且，原、被告在涉訟后，均未對合同的合法性提出異議，法院經(jīng)審理也確認(rèn)了合同的合法有效性。
2、有利于確定工程價款和調(diào)整范圍。
工程類別的分類對工程造價的影響，是當(dāng)合同約定工程造價采用工程造價定額進行計算時才發(fā)生的。承包商以招標(biāo)文件通知中有“本工程取費仍按照四類工程，最終可根據(jù)有關(guān)主管部門的指示調(diào)整”的規(guī)定要求增加工程款。而我們認(rèn)為，招標(biāo)文件只是要約邀請，投標(biāo)書才是要約，中標(biāo)通知書是承諾。承包商在投標(biāo)書中并未對此作出保留，反而明確承諾：合同價格為一次包死，不再調(diào)整。而中標(biāo)通知書和合同協(xié)議均約定：合同價格為一次包死。根據(jù)第5.2款規(guī)定的構(gòu)成合同的文件的優(yōu)先順序：已經(jīng)完成的合同協(xié)議書是第一位的。因此，可以認(rèn)為雙方對工程類別的核實問題，已經(jīng)進行了確定，并形成了合同一次包死價。法院審理后也認(rèn)為合同價款不能調(diào)整。
3、有利于明確對后繼法律、法規(guī)的適用界限。
行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金、包干費、工程優(yōu)良獎都是當(dāng)合同約定工程造價采用工程造價定額進行計算時才發(fā)生的。原告提出的行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金是依當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)委員會于1995年11月26日發(fā)出的文件提出的，而本工程的投標(biāo)截止日為1995年12月12日，承包商投送投標(biāo)書的日期為1995年12月11日，《合同協(xié)議》簽訂于1996年1月3日。我們認(rèn)為：依據(jù)《合同協(xié)議》的約定，合同價格為一次包死，并應(yīng)包括圖紙、招標(biāo)文件、招標(biāo)補充通知、招投標(biāo)問題解答中所標(biāo)明或規(guī)定的一切內(nèi)容。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，承包商在編制投標(biāo)書時已經(jīng)收到該文件，并執(zhí)行了該文件的規(guī)定。由于合同實行一次包死價，并沒有采用定額去計算工程造價的約定。而上述文件的規(guī)定是采用定額才適用的工程造價計算方法。因此，我們認(rèn)為，不應(yīng)調(diào)整。
包干費及工程優(yōu)良獎也是同樣的道理。尤其是優(yōu)良獎，承包商在投標(biāo)書中明確承諾工程質(zhì)量等級為優(yōu)良，在合同協(xié)議中約定的工程質(zhì)量等級是優(yōu)良，且約定如承包商達(dá)不到優(yōu)良，扣合同價格的3％做為罰款。這應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，本工程約定的合同造價是優(yōu)良工程造價。
法院在判決中也認(rèn)可了我方的上述意見。
4、有利于確定設(shè)計變更調(diào)整價款的幅度和范圍。
《合同條件》在第51條、第52條規(guī)定了工程設(shè)計變更的指令、變更設(shè)計價款估價和變更的程序等。本案中，屋面變更設(shè)計是否增加工程量，經(jīng)工程師核算，實際上變更設(shè)計后的屋面工程費用較變更設(shè)計前的屋面工程費用要低，而承包商在訴狀中的理由是將變更設(shè)計后的屋面工程費用與承包商投標(biāo)書中的報價相比較，因此，業(yè)主和承包商之間有較大的分歧。其實，承包商的目的是將報價時的誤算以變更設(shè)計為借口，達(dá)到合同中合同價格為一次包死的約定。
事實上，在本案中承包商沒有根據(jù)《合同條件》向工程師提出索取額外付款的意圖，同時還接受了工程師依據(jù)合同的原約定的款項簽發(fā)的付款通知，并接受了業(yè)主依據(jù)付款通知進行的付款。由此，我們認(rèn)為，這是雙方對變更設(shè)計后的工程造價的確認(rèn)，應(yīng)認(rèn)為雙方達(dá)成了一致。
退一步說，如果上述形成索賠的話，依據(jù)《合同條件》第53.1條（“索賠通知”）和53.4款（“未能遵守”）的規(guī)定，承包商未在索賠事件發(fā)生之后的28天內(nèi)，將索賠意向通知工程師，有權(quán)得到的有關(guān)付款將不超過工程師通過同期記錄核實估價的索賠總額。因此，工程師經(jīng)核實估價的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是對雙方均有約束力的決定。
本案在法院受理后，承辦法官一開始認(rèn)為本案是工程造價爭議糾紛，既然雙方對造價認(rèn)識不能達(dá)成一致，則應(yīng)當(dāng)遞交有關(guān)鑒定單位進行造價鑒定，而且法官認(rèn)為案件需要全面重新審計鑒定造價。但當(dāng)案件第一次開庭，經(jīng)法庭事實調(diào)查，本案涉及的上述各爭議問題以及合同條件本身有針對性的有關(guān)約定都被查明后，法官和當(dāng)事人雙方都有了清晰的認(rèn)識。法院決定僅將屋面設(shè)計變更部分等爭議部分委托審價，且將設(shè)計變更后的造價與原圖紙的設(shè)計造價進行比較，以確定該項設(shè)計變更是否引起工程造價的增加。經(jīng)審價，屋面工程變更涉及增加工程款為258382元，法院判決確認(rèn)業(yè)主應(yīng)當(dāng)將此款支付給施工方，業(yè)主對此無異議。
三、菲迪克合同條件在我國直接適用要注意的法律問題。
由國家工商局和建設(shè)部聯(lián)合頒布的國內(nèi)推薦使用的《建設(shè)工程施工合同條件》，在很大程度上借鑒了菲迪克合同條件的許多經(jīng)驗，被稱為國內(nèi)的菲迪克合同文本。但是，當(dāng)國際通用的跨國承包工程的菲迪克合同條件在國內(nèi)工程施工中直接適用的情況下會產(chǎn)生什么法律問題？在遇到爭議時，有哪些利弊得失？采用菲迪克合同條件與我國現(xiàn)行法律、法規(guī)是否沖突？有什么沖突？如何銜接？結(jié)合本案，本文擬就這些問題發(fā)表粗淺的看法，以期引起律師界同行對比較或研究施工合同標(biāo)準(zhǔn)文本的重視和關(guān)注。
上述菲迪克合同條件共計72條195款，先后經(jīng)過四次修改，被廣泛用于國際性招標(biāo)的工程施工中。由于越來越多的國外投資商、承包商和設(shè)計單位到我國各地投資和承包工程，作為外國的業(yè)主和承包商提出直接適用菲迪克合同條件，是無可厚非的。作為一種比較成熟的合同文本，同樣可以被選擇，同樣也適用于國內(nèi)工程。但當(dāng)選擇適用菲迪克合同條件作為國內(nèi)工程施工的合同條件時，應(yīng)當(dāng)充分注意我國關(guān)于工程建設(shè)方面的法律法規(guī)的規(guī)定，避免出現(xiàn)合同條件與我國國家的或地方的法律、法規(guī)相沖突而導(dǎo)致合同條款或者部分條款無效。筆者認(rèn)為，菲迪克合同條件在適用于國內(nèi)工程時，應(yīng)對下列法律問題予以高度重視。
1、關(guān)于菲迪克合同條件的法律效力。
菲迪克合同條件中有些規(guī)定與我國的現(xiàn)行建筑管理規(guī)定不完全一致，如：
工程師批準(zhǔn)設(shè)計（我國是設(shè)計院設(shè)計，但須得到政府有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)）；
合同未規(guī)定質(zhì)量等級，只有獲得工程師滿意的約定（我國目前規(guī)定工程質(zhì)量交付前要評定等級）；
工程質(zhì)量核驗權(quán)在工程師（我國規(guī)定須有政府主管部門的核驗，否則不能投入使用，新的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》則規(guī)定由業(yè)主驗收，報政府相關(guān)部門備案。）；
業(yè)主指定分包商的規(guī)定（我國規(guī)定有限制，且業(yè)主需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任）；
后續(xù)法律、法規(guī)有溯及力（我國沒有相應(yīng)規(guī)定）等。
若雙方當(dāng)事人選擇使用該合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為，在總體上并沒有違反我國的現(xiàn)行建筑法規(guī)的禁止性規(guī)定。當(dāng)事人運用菲迪克合同條件是當(dāng)事人雙方真實、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，因此，我們可以得出的一個結(jié)論是：雙方當(dāng)事人可以選擇菲迪克合同文本作為國內(nèi)工程承發(fā)包合同的文本，但要注意與我國法律、法規(guī)的銜接。
2、要對菲迪克合同條件的適用作說明和限制。
菲迪克合同條件的適用，應(yīng)當(dāng)有一個體系比較完備的建設(shè)管理制度。這些管理制度至少應(yīng)當(dāng)有：工程業(yè)主責(zé)任制度、招投標(biāo)制度、工程師制度（監(jiān)理制度）以及工程質(zhì)量保證、履約擔(dān)保和成系統(tǒng)的保函制度和種類齊全的工程保險等制度。隨著我國上述制度的逐步完善，菲迪克合同條件已有了適用的環(huán)境。但是，項目的業(yè)主、監(jiān)理、承包商在履行合同過程中的全面適當(dāng)履行和合同管理的意識還須強化，否則，再好的合同文本也會成為一紙空文。因此，筆者認(rèn)為如果國內(nèi)工程直接采用菲迪克合同文本，需要根據(jù)我國的國情和建設(shè)管理的法律、法規(guī)體系以及當(dāng)事人雙方的具體情況，對合同條件的適用作說明和限制，例如在菲迪克合同條件中的“州法令”這個詞語，就有必要加以說明：在我國國內(nèi)是指工程所在地的法規(guī)或規(guī)章，具體辦法可用專用條件或備忘錄等方式予以明確。
3、要對工程質(zhì)量和竣工交付作特別約定。
菲迪克合同條件中的許多規(guī)定與我國的建筑法律、法規(guī)的規(guī)定不完全適應(yīng)，應(yīng)在專用條款中給予明確。如工程質(zhì)量的驗收規(guī)定，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，工程應(yīng)由建設(shè)單位負(fù)責(zé)驗收質(zhì)量獲通過方可交付使用。因此，應(yīng)在招標(biāo)時對取得政府工程監(jiān)管部門的質(zhì)量評定進行約定。本案中，在合同協(xié)議中對竣工驗收特別作了定義：工程竣工是指圖紙范圍內(nèi)的建筑安裝工程全部結(jié)束，調(diào)試合格，并通過業(yè)主、工程師和政府有關(guān)主管部門的驗收，可以投入生產(chǎn)。這一約定使《合同條件》中有關(guān)工程質(zhì)量驗收的規(guī)定與我國現(xiàn)行規(guī)定有機結(jié)合。
另外，工程質(zhì)量等級的約定，在菲迪克合同條件中只規(guī)定：工程質(zhì)量必須達(dá)到工程師滿意。而在我國，有關(guān)工程質(zhì)量有工程優(yōu)良、合格、不合格的規(guī)定。尤其當(dāng)套用國內(nèi)工程定額計算工程造價時更要注意，因為定額約定的工程造價是合格工程的造價。應(yīng)當(dāng)在《專用條件》中約定當(dāng)工程達(dá)到優(yōu)良或不合格時怎么處理。
4、工程造價的確定方式應(yīng)與合同條件的有關(guān)條款相配套。
應(yīng)當(dāng)注意合同價格的構(gòu)成形式與合同條件中有關(guān)合同價格條款的一致或相配匹。如采用總價一次包死，除設(shè)計發(fā)生變更引起工程量的變化超過一定數(shù)量后方可調(diào)整外，此時，應(yīng)當(dāng)同時對70.1款、70.2款在《專用條件》中作出相應(yīng)的規(guī)定。如采用價格可調(diào)整的方式計算合同價格，應(yīng)當(dāng)同時對70.1款、70.2款在《專用條件》中就勞務(wù)、材料等調(diào)整的范圍、方法或計算公式進行相應(yīng)的約定。
5、確定爭議解決方式須與合同條件本身規(guī)定相銜接。
菲迪克合同條件規(guī)定，任何爭議，雇主和承包商均應(yīng)首先以書面形式提交工程師，工程師在收到文件后的84天內(nèi)作出決定。作出的決定，雇主和承包商有任何不滿意，應(yīng)在收到工程師決定后70天內(nèi)由工程師通知另一方將爭端提交仲裁的意向。否則，不應(yīng)將這一爭端開始仲裁。如達(dá)不成一致，仲裁可在仲裁意向通知發(fā)出后第56天或在此之后開始。
上述這一約定，將爭端提交工程師作出決定是仲裁開始的必經(jīng)程序，這一規(guī)定對當(dāng)事人是否構(gòu)成約束力，即當(dāng)事人未經(jīng)上述程序，能否提出仲裁（或訴訟）或仲裁委員會（或法院）是否應(yīng)受理此項仲裁申請。而根據(jù)我國《仲裁法》和《民事訴訟法》規(guī)定的案件受理條件，并沒有這樣的約束條件。
另外，菲迪克合同條件中明確規(guī)定了按國際商會的調(diào)解與仲裁章程，由據(jù)此章程指定的一名或數(shù)名仲裁員予以最終裁決。但當(dāng)適用于國內(nèi)工程時，該條款的規(guī)定在爭議解決問題上顯然不符合我國現(xiàn)行法律的規(guī)定。本案中，在《特殊合同條件》中進行了約定：由江蘇省以及蘇州市有關(guān)仲裁機構(gòu)執(zhí)行之下，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）仲裁法予以最終裁決。由于《仲裁法》已于1995年9月1日開始施行，因仲裁機構(gòu)約定不明，不能依仲裁程序解決爭端。另外，中外合資企業(yè)是中國法人，承包商也是中國法人，工程又在國內(nèi)，雙方的爭議只能適用中國法律。因此，上述約定適用聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁法也不符合我國法律規(guī)定。這應(yīng)在使用該《合同條件》時給予重視。
[論文關(guān)鍵詞]非法吸收公眾存款 集資詐騙 經(jīng)濟犯罪
一、概念和特點
根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）（銀發(fā)[1999]41號）規(guī)定：“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。”該《通知》規(guī)定非法集資具有如下特點：
（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資；
（二）承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式；
（三）向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；
（四）以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。
二、非法集資犯罪案件疑難問題及探析
（一）“向社會公眾募集資金”的理解與認(rèn)定
實踐中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各地掌握不一。很多地方僅僅以集資對象的數(shù)量的多少作為社會公眾的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為涉及的人數(shù)多就是社會公眾，人數(shù)少就當(dāng)作特定對象來認(rèn)定。這種認(rèn)定方式忽視了對行為人主觀意圖的考察，沒有考慮行為人的主觀意圖是向特定的對象募集資金，還是向社會公眾公開募集，往往把對特定的眾多人募集當(dāng)做公開募集，而把具有公開性募集的故意，卻因為募集的人數(shù)較少而當(dāng)做是特定對象募集。有些地方又過分強調(diào)主觀故意的標(biāo)準(zhǔn)，而且容易產(chǎn)生行為人有過向社會公眾集資的供述，就可認(rèn)定的機械化標(biāo)準(zhǔn)。總之，對社會公眾的認(rèn)定，沒有從主觀的意圖、行為的對象、行為方式上全面去考慮，因而導(dǎo)致對問題的定性不準(zhǔn)確。對于是否屬于“向社會不特定對象吸收資金”，司法實踐中主要從三個方面來認(rèn)定：
1.從募集資金的主觀態(tài)度來認(rèn)定，如果行為人募集資金沒有特定的指向，只要能募集資金，無論從誰那里募集都符合其主觀意愿的，可以認(rèn)定為“向社會公眾募集資金”。
2.從募集資金的對象來認(rèn)定，如果募集資金的對象多數(shù)為親友以外的人員，則可以認(rèn)定其募集資金的對象已經(jīng)從熟人圈子擴張到社會， 可以認(rèn)定為“向社會公眾募集資金”。
3.從募集資金的方式來認(rèn)定，只要行為人是通過向社會散布信息的方式來募集資金，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對象募集資金的故意。就是只要行為人是通過向社會散布信息或通過熟人的介紹等方式來吸收資金，并且導(dǎo)致其吸納資金的信息在社會層面?zhèn)鬟f，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對象吸收資金的故意。因為在這種情況下，無論吸納什么人的資金都符合行為人的主觀意愿，其行為已不是與特定主體簽訂民事借貸合同，而是向社會不特定對象吸納資金。
幾種特殊情況下是否屬于“向社會公眾募集資金”的界定：
（1）通過親戚、朋友等熟人的介紹進行集資。對此我們認(rèn)為，可以引進民法上有關(guān)要約和要約邀請的判斷方法，如果行為人發(fā)出的是籌集資金要約邀請，任何人根據(jù)這一要約邀請向行為人提出提供資金的要約，行為人均會不加區(qū)別地予以承諾、接受資金，則可以認(rèn)定屬于“向社會公眾募集資金”。當(dāng)如果行為人沒有要約邀請，而只是向不同的個人單獨提出要約，單獨進行協(xié)商，即使單獨的個人與行為人原本不熟識，即使不同的個人具有多數(shù)性，但由于行為人實施的是針對個人的要約、承諾行為，不屬于“向社會公眾募集資金”。
（2）集資對象大多是親戚、朋友的情況，能否認(rèn)定屬于社會公眾。對此我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人與這些所謂的親戚朋友聯(lián)系的紐帶是血緣、親情、友情，還是經(jīng)濟利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這些所謂的親戚若不是經(jīng)濟利益的維系，平時逢年過節(jié)并沒有什么往來，那只是名義上是親戚朋友，實質(zhì)上是利益共同體。
（3）通過職業(yè)資金介紹人介紹的非法集資。對于行為人明知對方是職業(yè)資金介紹人，從事的就是針對不特定對象的資金募集行為，筆者認(rèn)為，行為人主觀上對于募集不特定對象的資金就具有主觀上的故意，即無論從何處籌集到資金都符合行為人的意愿，屬于“向社會公眾募集資金”。如吳英案就是典型。雖然吳英直接吸存的人只有十幾人，但吳英是通過這十幾人向上百千的下線人員間接吸收存款，況且吳英對下線人員是誰，下線人員有多少，她根本不關(guān)心，故其集資行為具有不特定性。
（二）集資詐騙罪中“非法占有目的”的認(rèn)定
非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要區(qū)別就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念， 是指將已經(jīng)有權(quán)利歸屬的他人之物據(jù)為己有。刑法上的“非法占有”不僅指行為人侵犯他人的占有權(quán)， 而是指行為人通過侵犯他人的占有權(quán)實現(xiàn)侵犯他人的所有權(quán)。“非法占有目的”應(yīng)包括兩層含義： 一是行為人主觀上具有非法占有投資者資金的意圖； 二是行為人主觀上根本沒有回報投資者的意圖。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面認(rèn)定行為人主觀上是否具有“非法占有的目的”：
1.不能因為集資款不能返還就一律認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。如果行為人將集資款用于可以回報投資者的經(jīng)營活動，即使最終因經(jīng)營不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。因此，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2010年12月13日）第4條第2款在“致使集資款不能返還”之前特別加上“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”和“肆意揮霍集資款”的限制。在司法實踐中，由于非法集資案件往往涉案金額大、涉案人員多、涉案地域廣，一旦案發(fā)，很容易引發(fā)集體上訪，甚至群體性事件，司法人員不能因此就在集資款不能返還時一律認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。
2.正確理解“使用詐騙方法非法集資”與“非法占有目的”之間的關(guān)系。行為人以非法占有目的進行非法集資必然使用詐騙方法，但是，使用詐騙方法并不必然說明行為人具有“非法占有目的”。例如，行為人認(rèn)為自己實際投資的項目不會吸引投資者的目光，于是編造虛假的項目，承諾保本付息，欺騙公共投資的，如果行為人將集資款用于可以回報投資者的經(jīng)營活動，即使最終因為經(jīng)營不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。
3.重點收集行為人實施集資行為之前及集資過程中留下的證據(jù)。正如前文所言，通過行為人對集資款的使用、處置來推定行為人是否具有非法占有的目的，可能因為行為人的抗辯而無效，因此，司法機關(guān)工作人員在處理非法集資案件時，應(yīng)該重點收集行為人實施集資行為之前及集資過程中留下的證據(jù)，以證明行為人的非法占有目的。辦案人員要重點搜集證明存在以下情形的證據(jù)：沒有實際投資或者沒有實體經(jīng)營項目、計劃而進行集資的；在資金鏈已經(jīng)斷裂的情況下仍然吸收公眾資金的；雖然公司或企業(yè)合法成立，但并未實際經(jīng)營，沒有相關(guān)業(yè)務(wù)，公司或企業(yè)的成立僅為非法集資尋找合法名義的；在資不抵債的情況下仍然集資、且集資款專用于還債的，等等。
（三）非法集資類犯罪案件數(shù)額的認(rèn)定
犯罪數(shù)額，是指能夠表明犯罪的社會危害程度，以貨幣或其他計量單位為表現(xiàn)形式的某種物品的數(shù)量或者經(jīng)濟價值量。我國刑法分則中有大量的以數(shù)額大小或數(shù)額的多少作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的罪名，據(jù)統(tǒng)計約有70 項罪名有明確規(guī)定，約有20 項罪名與數(shù)額或數(shù)量問題有關(guān)。因此數(shù)額的認(rèn)定問題非常重要，尤其是在包括集資詐騙罪在內(nèi)的經(jīng)濟犯罪中，它直接決定著定罪與量刑，是衡量經(jīng)濟犯罪社會危害性嚴(yán)重程度的主要根據(jù)。因為，犯罪數(shù)額體現(xiàn)了一定的物質(zhì)財產(chǎn)價值，而侵犯的財物價值是對行為人懲罰的基本尺度。故必須嚴(yán)格把關(guān)，準(zhǔn)確認(rèn)定。
不同的犯罪形態(tài)采用不同的犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是理論界和司法界的共識。完全采取“一刀切”的某一特定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該為司法實踐所摒棄。概括分析，主要是以下幾種形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定問題：
1.基本犯罪形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定這種形態(tài)下， 我們贊同用犯罪所得數(shù)額來作為集資詐騙罪的定罪數(shù)額。
（1）采用犯罪所得數(shù)額說符合集資詐騙罪非法占有目的內(nèi)涵。刑法意義的非法占有即為非法所有，因此，對于行為人“返還本息”的數(shù)額，表明行為人對該部分款項不具有所有的事實和占有的目的。
（2）1996 年最高人民法院的司法解釋也規(guī)定：利用經(jīng)濟合同實施詐騙的，詐騙數(shù)額應(yīng)按行為人實際騙取的數(shù)額認(rèn)定，合同標(biāo)的的數(shù)額可以作為量刑情節(jié)予以考慮。集資詐騙罪應(yīng)當(dāng)參照。
關(guān)鍵詞:信用/交易/市場經(jīng)濟
市場經(jīng)濟的特征在于資源配置主要通過市場機制的作用實現(xiàn)，基于市場機制的自發(fā)性和交易性，任何一個經(jīng)濟主體都必須依靠信用與其他經(jīng)濟主體發(fā)生聯(lián)系。市場是由一個個交易構(gòu)建起來的，市場交易的順利進行和市場經(jīng)濟正常秩序的維護都離不開信用的建設(shè)性作用。貿(mào)易的繁榮需要兩個條件，即貿(mào)易自由和合同可靠性，這只會存在于信任和公正占主導(dǎo)地位的社會。[1]信用是交易的前提，交易是市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)，于是信用便構(gòu)成了市場經(jīng)濟的前提與基礎(chǔ)。隨著交易的復(fù)雜化、普遍化，以信用為基礎(chǔ)構(gòu)成了日益拓展的市場秩序。“信用制度成為市場經(jīng)濟現(xiàn)代模式的最核心的一項制度，并足以支撐人類合作秩序的不斷擴展”。[2]
一、信用概念的厘清
信用一詞源于拉丁語Credere，意為信任。它在羅馬法中的對應(yīng)概念是拉丁語Fides及Bonafides。Fides有信任、信義、誠實的含義，與英語中Faith、Confidence、Trust、Honesty等詞的意思基本一致或相近。[3]信用與信任密切相關(guān)。信任（trust）是人類的一種情感(passion)，也是人類的一種風(fēng)險性行動。[4]它總與預(yù)期、風(fēng)險、理性與感性、相互關(guān)系等概念相連，戴維·J·弗里切認(rèn)為，信任由可預(yù)見性、可依靠性和信賴這三個基本要素構(gòu)成：可預(yù)見性指人們可以預(yù)料到將來發(fā)生的各種情況，避免意料之外的事情發(fā)生；可依靠性提供保證，確定可以相信一個人，他（她）將按所期望的去做；信賴是相信一個人會一直是可預(yù)見和可依靠的。[5]近代西方學(xué)者把信任關(guān)系視為人類社會最基本的因素。社會學(xué)家們，如齊美爾(Simmel)、涂爾干(Drkheim)、韋伯(Weber)等認(rèn)為，信任是社會組織的粘合劑，是一個社會凝聚力的基礎(chǔ)。盧曼把信任視為對付經(jīng)濟或社會復(fù)雜系統(tǒng)中不確定性的重要手段，認(rèn)為信任將使社會應(yīng)對復(fù)雜性的潛力得以發(fā)展。
“信用”一詞在《辭海》里有多重含義：一為“以誠信任用人；信任使用”；二為“遵守諾言，實踐成約，從而取得別人對他的信任”；三為“價值運動的特殊形式”。信用概念的多義性使之往往在多種意義上被各學(xué)科使用，主要可以被區(qū)分為經(jīng)濟上的“信用”概念、倫理上的“信用”概念以及法律上的“信用”概念。
經(jīng)濟上的信用，也稱為交易信用，是指投下貨幣后，到底是否生出利潤暫且不論，其貨幣在一定期間后用等價交換關(guān)系可以被取回的關(guān)系。本來應(yīng)該同時等價交換的關(guān)系的東西，用前期貸款的形式被轉(zhuǎn)化為不同時的等價交換關(guān)系。[6]香港饒余慶先生認(rèn)為，信用包含債權(quán)和債務(wù)關(guān)系，其根據(jù)是授信人對受信人償還之信心。從經(jīng)濟的角度考察，信用是市場經(jīng)濟和商品貨幣關(guān)系的共生物，與商品交換、貨幣經(jīng)濟不可分割，正如馬克思所言，信用是價值運動的一種特殊形式。隨著交易關(guān)系的發(fā)展，現(xiàn)代市場經(jīng)濟的信用形式更為復(fù)雜多樣，根據(jù)用途的不同，可分為三種：一是商業(yè)信用，指在流通過程中，為了節(jié)約或限制流通時間、手續(xù)、費用等，在賒賬形式的情況下，商品和對價形成不同時交換的關(guān)系；二是生產(chǎn)信用，指在生產(chǎn)過程中，把閑置資本集中于自己的銀行，為了產(chǎn)業(yè)資本的生產(chǎn)過程而投入貨幣的錢其貸款；三是消費信用，指在投下資本生不出利潤的消費過程中，讓消費者用貸款或賒賬的形式，形成不同時交換的關(guān)系。[7]根據(jù)主體不同，可分為四種：一是政府信用，即以政府為授信主體而產(chǎn)生的信用關(guān)系；二是銀行信用，指以銀行等金融機構(gòu)為授信主體，以貨幣為經(jīng)營對象而發(fā)生的信用關(guān)系；三是企業(yè)信用，包括商品賒銷、發(fā)行債券或其他融資手段；四是個人信用。
倫理上的信用，是指一種誠實無欺、言行一致的德性以及道德義務(wù)，如“信近于義，言可覆也”。當(dāng)然，倫理信用與交易信用也不是截然分開的，交易信用的關(guān)系建構(gòu)了市場經(jīng)濟秩序的主體，倫理信用作為市場經(jīng)濟的道德基礎(chǔ)，其不僅僅是一種道德標(biāo)準(zhǔn)，而且是市場經(jīng)濟的一種支持性資源。交易信用僅僅單純依靠法律保障是不足的，法律與契約都存在著執(zhí)行成本和不確定性的缺陷，倫理信用發(fā)揮著不可或缺的功能。菲蘭格利甚至將信用看作“第二種貨幣”。弗蘭西斯·福山從信任與經(jīng)濟繁榮著眼，認(rèn)為建立在宗教、傳統(tǒng)等文化機制之上的信任構(gòu)成一個國家的社會資本，信任度高低直接影響企業(yè)的規(guī)模及國家競爭力。“盡管契約與私利是人們結(jié)合在一起的重要因素，但是最有效的組織都是建立在擁有共同的道德價值觀的群體之上的。這些群體不需要具體周密的契約和規(guī)范其關(guān)系的立法制度，因為道德上的默契為群體成員的相互信任打下了堅實的基礎(chǔ)。”[8]
法律上的信用，也在不同意義上被使用，大致有如下含義：
其一，作為道德倫理意義上的信用。民法基本原則之一的誠實信用原則（Bonafides），被現(xiàn)代民法尊為“帝王條款”，即是道德準(zhǔn)則在法律中的體現(xiàn)，“誠信原則以‘善意及衡平’為內(nèi)容。對于私法，可給予以道德的要素，是法律漸次近于倫理觀念”[9]。
其二，作為一種人格利益的信用，即民法上的信用權(quán)。信用是指對一個人（自然人和法人）履行義務(wù)的能力、尤其是償債能力的一種社會評價。《布萊克法律辭典》將其定義為“企業(yè)或個人及時借款或獲得商品的能力，是特定出借人等債權(quán)人或其他權(quán)利人一方對于對方有關(guān)償債力和可靠性所持肯定性意見的結(jié)果”。[10]如德國民法典第824條將信用權(quán)規(guī)定為人格權(quán)予以保護。信用權(quán)是一種人格信用，該信用作為一種對于當(dāng)事人資質(zhì)的社會評價，通過信用評級制度已經(jīng)信息化、制度化。此外，與信用聯(lián)系密切的信賴等觀念在法律也多有涉及，如信賴?yán)娴谋Ｗo、締約過失責(zé)任、附隨義務(wù)以及英美法上的允諾不得反悔原則（estoppel）等等，但此種信賴保護的法律原理與信用的本義有所不同。
其三，作為經(jīng)濟上的交易信用而使用。信用是一種不同時的交換關(guān)系，在法律上只能表現(xiàn)為“債權(quán)”、“債務(wù)”關(guān)系，[11]債權(quán)本質(zhì)上即為“法律上可期待的信用”。信用通常與Credit為同義語，信用（Credit）的原始意思即為：我給與信任（IPlaceTrust）。[12]債權(quán)人即為授信人，是信用的供給方；債務(wù)人則為受信人，是信用的需求方。當(dāng)然，債與信用畢竟并非內(nèi)涵完全一致的概念，債權(quán)包括意定之債與法定之債，意定之債，主要為合同債權(quán)，是交易信用的法律化，具有“法律上可期待的信用”的功能；而法定之債中的侵權(quán)損害賠償之債、不當(dāng)?shù)美颠€之債等，旨在補償損害和恢復(fù)原狀，而非創(chuàng)設(shè)交易上的信用，不具有信用的功能。因此，作為一種經(jīng)濟上的交易信用，信用只是與意定之債具有同義關(guān)系。特別是金融領(lǐng)域的金錢債權(quán)中，信用一語得到廣泛應(yīng)用。
二、市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟
所謂“市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟”的命題，此處所指的信用并非泛泛的廣義上的信用，而是主要指經(jīng)濟上的交易信用，表現(xiàn)在法律上則為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即“以協(xié)議或契約為保障的不同時間間隔下的經(jīng)濟交易行為”。信用的構(gòu)成有權(quán)利義務(wù)、流通工具、交易對象、時間間隔四個因素。信用形式的轉(zhuǎn)化就是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的轉(zhuǎn)化和消長。信用具有代替貨幣流通、節(jié)約流通費用、提供金融資產(chǎn)等效應(yīng)。[13]當(dāng)然，經(jīng)濟信用作為一種法權(quán)關(guān)系和制度安排必須以倫理信用為道德基礎(chǔ)才得以普遍確立。
事實上，現(xiàn)代意義上的信用是在人格獨立、地位平等、交易自由的市場經(jīng)濟上形成的，信用與市場經(jīng)濟是密不可分的一對孿生兄弟，兩者是一個共生的過程。西方商品經(jīng)濟的等價交換其自身就是一個倫理的過程，是對他人平等人格的承認(rèn)與尊重，其倫理世界是以此為存在前提的。[14]市場經(jīng)濟與信用息息相關(guān)，其內(nèi)在的契合關(guān)系可從以下幾方面考察：
第一，市場經(jīng)濟的內(nèi)在需要。
市場經(jīng)濟承認(rèn)市場主體利益訴求和獨立財產(chǎn)的合法性，不得侵害他人利益和財產(chǎn)。生產(chǎn)的社會化和專業(yè)化分工。社會分工使得市場主體根據(jù)其“比較優(yōu)勢”決定其生產(chǎn)，實現(xiàn)效率的最大化。其生產(chǎn)的產(chǎn)品不適以自己使用、消費為目的，而是旨在交換實現(xiàn)其貨幣價值。休謨認(rèn)為，物品的交換以及服務(wù)和行為的交換，對我們雙方都有利益，但為別人服務(wù)大都并非出自真正的好意，而是出自他將會報答我的服務(wù)，因此，凡涉及一切物品、服務(wù)和行為的交往，若要達(dá)到互利的結(jié)果，就需相互信任和信托。[15]市場經(jīng)濟體制下財產(chǎn)的分立和社會分工的復(fù)雜和細(xì)致性，決定了法律無法通過指令性的計劃調(diào)整資源配置，因此必須以契約的方式確定市場主體之間的交換關(guān)系，由此產(chǎn)生了交易各方相互提供信用的活動，反映在法律上即為“契約自由”和“契約必須信守”的原則。
第二，交易信用的出現(xiàn)與債權(quán)的形成。
早期的商品交易，往往以物易物，或為現(xiàn)貨交易，即時清結(jié)，交易的發(fā)生與完成結(jié)合為一體，交易的締結(jié)和履行瞬時完成，時空因素不會對交易產(chǎn)生影響，故不存在信用問題，信用沒有用武之地。但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，原始的易物交易逐漸萎縮，物物相易必須交易雙方對方提供的貨物同時需求，這使得交易很難順利達(dá)成。依照主流經(jīng)濟學(xué)的觀點，物物交易中的需求雙重耦合困難是貨幣產(chǎn)生的重要條件。易物交易的衰落使得商品的一般等價物——貨幣橫空出世。貨幣的出現(xiàn)使買賣過程分離，商品于是有了價格，使千差萬別、性質(zhì)各異、不具有可比性的商品具有了交易的基礎(chǔ)，商品交易突破了狹隘的地域限制，在任何不特定的主體之間得以普遍化，從而形成一個統(tǒng)一市場及維護市場運行的法律制度。在交易中締約與履行的時空分離，也導(dǎo)致債的觀念出現(xiàn)，成為一種“法律上可期待的信用”。例如古羅馬早期，市場交易尚不發(fā)達(dá)，交易觀念尚未開化，財產(chǎn)秩序以歸屬秩序為主，注重保護財產(chǎn)靜的安全。原始的契約與契約的履行緊密結(jié)合，并伴隨著嚴(yán)格的程序要件，債和諾成契約并未獨立、分化出來。在這基礎(chǔ)上形成了古代要式買賣和交付（Traditio）制度，例如，古羅馬的要式買賣中的曼兮帕蓄（mancipatio）、擬棄訴權(quán)（CessioinJure）、耐克遜（nexum）等方式，要式買賣雖具有早期契約的特征，將契約合意與嚴(yán)苛的形式、標(biāo)的物的轉(zhuǎn)移占有相結(jié)合，在外形上形成統(tǒng)一的要式交易行為。[16]在市民法上，要式買賣被看作所有權(quán)的取得方法。曼兮帕蓄以特定套語，擬棄訴權(quán)以佯為訴訟，耐克遜以神前宣誓、履行銅塊和稱的方式來完成其合意過程。當(dāng)然也正是由此，古代交易并未區(qū)分當(dāng)事人合意、債務(wù)約束和轉(zhuǎn)移占有的事實行為。債權(quán)合意還未與履行行為相分離，即時清結(jié)的交易還不足以發(fā)生債和信用的問題。其后，由于市場交易發(fā)達(dá)，財產(chǎn)流通迅速，諾成契約作為真正的契約日益凸顯其重要性，交易觀念上，“信用”成為一種交易倫理的要求，為大多數(shù)人所普遍接受，“契約必須信守”成為自然法的公理，債作為“法律上可期待的信用”也得以制度化、法律化。[17]與之相應(yīng)，旨在維持信用、創(chuàng)造信用的擔(dān)保制度作為債權(quán)的保障手段，也就應(yīng)運而生了。
第三，債權(quán)在近代社會中逐漸壓倒所有權(quán)而占據(jù)優(yōu)勢地位。
債權(quán)（信用）在近代具有重要地位，這可由所有權(quán)與債權(quán)的在近代社會作用的轉(zhuǎn)變而表現(xiàn)出來。近代中的所有權(quán)不再表現(xiàn)為中世紀(jì)以利用為中心的財產(chǎn)權(quán)體系，實現(xiàn)了所謂“土地的解放”，確立了羅馬法以歸屬為中心的個人主義的所有權(quán)理念。在這種組織之下，所有權(quán)的作用不再是對物的使用，而是通過對物的支配，實現(xiàn)對人的支配，亦既將財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資本（所謂勞動從屬于資本）。要想把所有權(quán)資本化并以此支配他人，就必須與各種債權(quán)契約相結(jié)合。在兩者結(jié)合過程中，債權(quán)色彩日益濃厚，逐漸凌駕于所有權(quán)而成為經(jīng)濟的命脈。[18]正如拉德布魯赫所言：“只要所有權(quán)是對人的力量，只要所有權(quán)是借貸債務(wù)關(guān)系的經(jīng)濟重心，那么它就是資本，無論是勞動契約中的要獲取勞動的資本，還是借貸契約中的要用諸勞動的資本。債權(quán)的權(quán)利和利益的享益如今是所有經(jīng)濟的目的，債權(quán)不復(fù)是旨在物權(quán)或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的。”[19]
第四，倫理信用的發(fā)展——信用的普遍化和功利化。
與市場經(jīng)濟的發(fā)展相適應(yīng)，作為倫理的信用觀念脫離了傳統(tǒng)社會的“尊尊，親親”的“差序格局”，演變?yōu)橐环N符合自然法的普適性的道德標(biāo)準(zhǔn)，成為與市場經(jīng)濟大規(guī)模展開相匹配的交易倫理。啟蒙思想家們認(rèn)為，訂立的契約必須履行，不履行契約就是不正義，是對自然法的違背。格勞秀斯認(rèn)為，“遵守契約也是自然法的組成部分。因為在人群中間必然相互限制來建立社會關(guān)系，除此而外更無其他方法可以想象得出，因此相互定立契約，從而產(chǎn)生民法。凡人加入一社團，或者舍身為他人服務(wù)，無論是明言允諾，還是理所當(dāng)然”，“有約必踐，有害必償，有罪必罰等，都是自然法”。[20]
信用倫理不僅僅普遍化，而且必須能為大多數(shù)人所自愿遵守。在市場經(jīng)濟下，信用也超越了傳統(tǒng)禮俗社會中個人心性修養(yǎng)的窠臼，具有了某種功利性價值，而成為市場經(jīng)濟中的一種工具理性。經(jīng)濟學(xué)家約翰·穆勒認(rèn)為，“信用以信任心為根據(jù)，信任心推廣，每個人藏在身邊以備萬一的最小額資本亦將有種工具，可以用在生產(chǎn)的用途上”。“如果沒有信用，換言之，如果因為一般不安全，因為缺乏信任心，而不常有信用，則有資本但無職業(yè)或無必要知識技能而不能親自營業(yè)的人，將不能從資本獲得任何利益：他們所有的資產(chǎn)或?qū)⑿挥茫驅(qū)⒗速M消減在不熟練的謀利的嘗試上”。所以，“設(shè)社會則由較良的法律及較良的人的品性，使人互相信任，只自己的品性就可以擔(dān)保自己不會侵占或瞎用別人的資本，這種利益的收獲還會更大得多”。[21]第五，交易信用的法制化。
市場經(jīng)濟與信用、債權(quán)、法律和國家息息相關(guān)，具有內(nèi)在的同構(gòu)關(guān)系，市場經(jīng)濟體制在歷史上的形成，亦即交易信用的展開，在上層建筑上表現(xiàn)為法律上的債權(quán)關(guān)系，背后伴隨著相應(yīng)的一個近代的國家和法制的建構(gòu)過程。黃仁宇先生認(rèn)為，近代資本主義是一種組織和一種運動，需要三個因素：資金廣泛融通，經(jīng)理人才不分畛域的使用，技術(shù)上的支持因素如交通通訊。（wideextensionofcredit，impersonalmanagement，andpoolingofservicefacilities）這三個因素能夠繼續(xù)展開，全靠信用，而信用則不可能沒有法律支持。其展開則各種經(jīng)濟因素都能公平而自由的交換，即所謂該國家可以“在數(shù)目字上管理”。[22]此即所謂“農(nóng)業(yè)社會管制的方式為新型商業(yè)管制方式所取代”，“全國進入以數(shù)目字管理的階段，自此內(nèi)部各種因素大體受金融操縱”。[23]
三、我國文化傳統(tǒng)中的信用障礙及其改造
我國古代，信用被推崇為一項重要德性。據(jù)統(tǒng)計，“信”字在我國古代儒家典籍《論語》中出現(xiàn)了38次之多，僅次于“仁”和“禮”。在孔子的“文、行、忠、信”四教以及儒家的“仁、義、禮、智、信”五常中，信占有重要地位。孔子指出，“人而無信，不知其可也，大車無輗，小車無軏，其何以行之哉”，甚至上升到以德治國的高度，“民無信不立”，“人以致去兵，去食，寧死必信”。但我國傳統(tǒng)文化上對信用的強調(diào)，主要著眼于私人品德的修養(yǎng)，宗族鄉(xiāng)里風(fēng)俗的醇化和以德治國的禮治要求。其不過是一種農(nóng)業(yè)社會、鄉(xiāng)土社會、宗法社會的道德形態(tài)，與在平等、自由基礎(chǔ)上的市場經(jīng)濟所要求的普遍交易倫理的信用不同。這種信用并沒有建構(gòu)成市場交易的一種法權(quán)關(guān)系，在倫理上也沒有被抽象為一種普遍的基本道德義務(wù)，而往往必須屈從于“尊尊，親親”的規(guī)范和鄉(xiāng)土社會“差序格局”的安排。嚴(yán)復(fù)先生比較東西風(fēng)俗，指出兩種“信”的不同，“西之教平等，故以公治眾而貴自由。自由，故貴信果。東之教立綱，故以孝治天下而首尊親。尊親，故薄信果”[24]。先生也認(rèn)為：“鄉(xiāng)土社會的信用并不是對契約的重視，而是發(fā)生于對一種行為的規(guī)矩熟悉到不加思索時的可靠性。”[25]有學(xué)者認(rèn)為，誠信不能上升為普遍道德義務(wù)是傳統(tǒng)儒家道義論的一個薄弱環(huán)節(jié)，是一個它的阿基里斯之踵。[26]
基于我國文化傳統(tǒng)中的信用觀的個人化和封閉性，其本身不足以支撐普遍化的市場經(jīng)濟。這是因為人格化的信用本身具有內(nèi)在的限制，無法突破熟人社會的限制。按照韋伯在《儒教與道德》中的觀點，“在中國，由于儒家理論的作用，政治與經(jīng)濟組織形式的性質(zhì)完全依賴于個人的關(guān)系，…中國所有的共同行為都受到純粹個人的關(guān)系、尤其是親緣關(guān)系的包圍與制約。從經(jīng)濟觀點看，這種人格主義無疑是對客觀化的一種限制，同時也是對客觀理性化的一種限制。一種主要在特殊主義的關(guān)系結(jié)構(gòu)運作的法律有礙于客觀化、普遍化和理性化法律的發(fā)展，而這意味著難以產(chǎn)生基于普遍化的法律而非個人關(guān)系的信用，也無法脫離個人關(guān)系去建筑各種經(jīng)濟合作組織。”[27]我國目前的信用匱乏的現(xiàn)狀即源于傳統(tǒng)的斷裂，社會的急劇轉(zhuǎn)型。在我國原來的計劃經(jīng)濟體制下，雖然打破傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會的結(jié)構(gòu)，但由于指令性計劃和行政命令代替的市場的交換關(guān)系，交易信用無從展開，并且在計劃經(jīng)濟體制下，社會的構(gòu)成實行單位制度，個人被組織在相對封閉的單位中，其交往范圍、社會流動與傳統(tǒng)的熟人社會頗有類似之處，因此信用失去了產(chǎn)生的土壤。在這種情況下，市場經(jīng)濟體制改革所導(dǎo)致的社會轉(zhuǎn)型對傳統(tǒng)熟人社會之下的個人化的人格信用又是一次毀滅性的打擊。由于中國傳統(tǒng)熟人社會的“差序格局”，缺乏普適性的道德標(biāo)準(zhǔn)，不承認(rèn)平等的主體人格，導(dǎo)致主體在轉(zhuǎn)型的社會中容易成為“利己主義者，卻不能成為個人主義者”。[28]以至于轉(zhuǎn)型時期的道德失范已使中國成為一個信用資源嚴(yán)重匱乏的國家，與信用不足相關(guān)的欺詐和犯罪幾乎遍布經(jīng)濟生活各個方面，諸如假冒偽劣商品橫行、股市“圈錢”、逃廢債務(wù)、偷稅漏稅等。
市場經(jīng)濟實質(zhì)上就是一個非人格化的結(jié)構(gòu)，它的基礎(chǔ)不是人格，而是國家和法律。近代市場經(jīng)濟中，信用的基礎(chǔ)是財產(chǎn)，當(dāng)事人通過對財產(chǎn)權(quán)利的安排實現(xiàn)債的擔(dān)保，而信用的維持、財產(chǎn)的擔(dān)保都必須國家和法律的相應(yīng)配套建設(shè)和支持，英國經(jīng)濟學(xué)家約翰·希克斯在其名著《經(jīng)濟史理論》里認(rèn)為，從習(xí)俗經(jīng)濟和指令經(jīng)濟演進為商業(yè)經(jīng)濟或“重商主義”，是一個商業(yè)的專門化過程的開始，商業(yè)的進一步發(fā)展要有更加非傳統(tǒng)和非人格化的結(jié)構(gòu)，市場經(jīng)濟的突出特點就在于制度性的“非人格化”，即貨幣、法律和信用。要成功實現(xiàn)這種過渡必須至少要有兩個條件：第一，保護產(chǎn)權(quán)；第二，維護契約。
契約和信用是市場經(jīng)濟的要素，也是法理文明的基礎(chǔ)。西方國家的契約文明可以追溯至古羅馬時期，隨社會生產(chǎn)力的發(fā)展和對外貿(mào)易的擴張而出現(xiàn)的廣泛的商品交換，使人們擺脫了血緣關(guān)系這根“天然的臍帶”，轉(zhuǎn)而通過契約關(guān)系這根紐帶維護和建立一種新型的經(jīng)濟關(guān)系，形成西方的契約文明和契約型社會。這種契約文化反過來又推動了以契約信用為主要形式的信用經(jīng)濟的發(fā)展。以往那種借助于血緣關(guān)系而形成的特殊信任心理、權(quán)利義務(wù)關(guān)系，均被利益調(diào)整下的契約關(guān)系所取代，由法律調(diào)整的“信用”，完成了其從人倫信用到契約信用、從特殊主義信用到普遍主義信用的過渡。[29]
我國傳統(tǒng)文化中的信用資源必須要和現(xiàn)代市場經(jīng)濟對接，將其改造為一種以契約為基礎(chǔ)，以國家和法律為保障的普遍化的信用。在市場經(jīng)濟的條件下，社會形態(tài)由農(nóng)業(yè)社會轉(zhuǎn)向商業(yè)社會，由鄉(xiāng)土社會轉(zhuǎn)向市民社會，由封閉社會轉(zhuǎn)向開放社會，從熟人社會轉(zhuǎn)向陌生人社會，債權(quán)債務(wù)在陌生人之間擴展，熟人社會的人際信用不足以維持，只能依靠制度化、系統(tǒng)化的財產(chǎn)擔(dān)保和法律強制保障交易信用，從而由禮俗社會向法理社會的轉(zhuǎn)變。
注釋:
[1][英]安東尼·帕格頓：“信任毀滅及其經(jīng)濟后果”，載《國外社會學(xué)》2000年第3期。
[2]汪丁丁：“回顧金融革命”，載《經(jīng)濟研究》1997年第12期。
[3]參見江平、程合紅：“論信用——從古羅馬法到現(xiàn)代社會”，載《東吳法學(xué)》2000年第1期。
[4][美]詹姆斯·S·科爾曼：《社會理論的基礎(chǔ)》，鄧方譯，社科文獻(xiàn)出版社1999年版，第99頁。
[5]轉(zhuǎn)引自李心合：“信任問題的財務(wù)學(xué)思考”，載《財貿(mào)問題研究》2001年第3期。
[6][日]近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第57頁。
[7]參見[日]近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第57頁。
[8][美]福山：《信任——社會美德與創(chuàng)造經(jīng)濟繁榮》，彭志華譯，海南出版社2001年版，第30—31頁。
[9]蔡章麟：“私法上誠實信用原則及其運用”，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》，臺灣五南圖書出版公司1984年版，第889頁。
[10]參見江平、程合紅：“論信用——從古羅馬法到現(xiàn)代社會”，載《東吳法學(xué)》2000年第1期。
[11]參見[日]近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第58頁。
[12]林鈞躍編著：《企業(yè)賒銷與信用管理》（上冊），中國經(jīng)濟出版社1999年版，第1頁。
[13]參見曾康霖、王長庚：《信用論》，中國金融出版社1993年版。
[14]參見[日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安、梁濤、申政武、李旺譯，中國政法大學(xué)出版社1994年，第36頁。
[15][英]大衛(wèi)·休謨：《人性論》（下冊），關(guān)文運譯，商務(wù)印書館1980年版，第561頁。
[16]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第3頁。
[17]羅馬法上債的概念最早源起于對私犯的罰金責(zé)任，參見[意]彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第284頁。但只有演化為交易的信用并且由人身拘束醇化為財產(chǎn)責(zé)任后，才具有債的意義。
[18]參見[日]我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，王書江、張雷譯，中國大百科全書出版社1999年版，第8—17頁。
[19][德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第64頁。
[20]《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第139頁。
[21][英]約翰×穆勒：《經(jīng)濟學(xué)原理》，臺灣三民書局1966年版，第477—478頁。
[22]參見[美]黃仁宇：《放寬歷史的視界》，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第440頁。
[23][美]黃仁宇：《資本主義與二十一世紀(jì)》，三聯(lián)書店出版社1997年版，第201頁。
[24]嚴(yán)復(fù)：《嚴(yán)復(fù)集》第一冊，中華書局1986年版，第31頁。
[25]：《鄉(xiāng)土中國》，三聯(lián)書店1985年版，第6頁。
[26]參見何懷宏：《良心論》，上海三聯(lián)書店1994年版，第154頁。
[27][德]馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，洪天富譯，江蘇人民出版社1993年版，第109頁。
(1)產(chǎn)品責(zé)任、涉外產(chǎn)品責(zé)任的涵義。
涉外產(chǎn)品責(zé)任同一般侵權(quán)責(zé)任相比具有其特殊性及復(fù)雜性,其特殊性表現(xiàn)在它的涉外因素:或涉及外國產(chǎn)品或涉及外國消費者、使用者,因此各國法律在產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、主體、舉證責(zé)任、責(zé)任范圍以及責(zé)任減免、訴訟時效等方面均存在較大的差異.而國際貿(mào)易的迅猛發(fā)展,產(chǎn)品跨國界的快速移動,使產(chǎn)品責(zé)任的國際性加強,某一涉外產(chǎn)品責(zé)任有可能適用到不同國家的法律.準(zhǔn)據(jù)法不同導(dǎo)致的判決結(jié)果也截然不同.所以研究涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用就成為現(xiàn)代國際私法一個重要的課題.
(2)涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的原則及當(dāng)前國內(nèi)外立法。
伴隨著世來源:（）界經(jīng)濟一體化的進程,產(chǎn)品責(zé)任立法顯示出了國際化趨勢.目前產(chǎn)品責(zé)任方面的國際性公約主要有:歐共體1977年和1985年的《關(guān)于人身傷害和死亡的產(chǎn)品責(zé)任歐洲公約》、《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》;海牙國際私法會議1972年制定的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》等。我國暫時還沒有一部專門的國際產(chǎn)品責(zé)任的具體法律法規(guī).但《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費者權(quán)益保護法》等構(gòu)筑起了產(chǎn)品責(zé)任法律制度的框架,另外,《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任條例》、《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》以及最高人民法院的有關(guān)司法解釋也是產(chǎn)品責(zé)任制度的內(nèi)容之一。
2西方國家涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用
(1)美國涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用。
20世紀(jì)60年代以前,美國對涉外因素的侵權(quán)行為案件大多適用侵權(quán)行為地法,但由于損害發(fā)生地常屬偶然,與當(dāng)事人之間并無實質(zhì)上重大牽連,因此,以侵權(quán)行為地法為準(zhǔn)據(jù)法時,不僅不能促進該州立法目的,而且損及有更重要牽連地的正當(dāng)政策。因此,美國開始在不違背第一次沖突法重述的原則下,努力避免不合理結(jié)果的發(fā)生,而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。從20世紀(jì)60年代后,絕大多數(shù)州都相繼放棄了這個原則,轉(zhuǎn)而采用最密切聯(lián)系原則。
(2)英國、加拿大涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用。
在具有涉外因來源:（）素的侵權(quán)行為訴訟中(包括涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟),英國、加拿大的法院過去也適用損害地法,但這種法律不得違反法院地的公共秩序。現(xiàn)在這兩個國家的法院也認(rèn)為在涉外侵權(quán)案件中一律適用損害發(fā)生地法并不合適。1971年英國上院的多數(shù)法官在審理一起上訴案件時,也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯(lián)系原則。在加拿大,1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國福特汽車公司制造的汽車案時,也沒有適用損害地法,而適用了汽車出售地法。
(3)歐洲大陸涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用。
聯(lián)邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產(chǎn)品責(zé)任案件時,一般都適用法院地本國法。德、法、荷三國往往適用法院地法,究其原因是與借口侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法擴大法院地法(大多數(shù)場合侵權(quán)行為地就是法院地)的適用分不開的。當(dāng)今侵權(quán)行為地法仍在歐洲各國司法實踐中居主導(dǎo)地位,但歐陸各國摒棄了傳統(tǒng)原則中把侵權(quán)行為地法作為單一、僵硬的做法,轉(zhuǎn)而適用以侵權(quán)行為地為主,同時根據(jù)“政策導(dǎo)向”、“被害人導(dǎo)向”等政策因素考慮采用法院地法、當(dāng)事人共同本國法、當(dāng)事人意思自治、最密切聯(lián)系地法等法律選擇規(guī)范。其中,最能得到一致承認(rèn)的例外是當(dāng)事人共同本國法(或稱當(dāng)事人共同屬人法)。
其一,將最密切聯(lián)系原則引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域,使涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用日趨靈活。
其二,以保護受害人利益為導(dǎo)向,在涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對受害人利益的保護。
其三,“排除被告不可預(yù)見的法律的適用”原則已逐漸被各國在涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度上接受。
其四,將有限的意思自治引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域,尊重產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)事人的自主意愿來選擇適用的法律。
3我國現(xiàn)行的涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度及缺陷
1993年《產(chǎn)品來源:（）質(zhì)量法》第二條規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi)從事產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售活動必須遵守本法。”這一規(guī)定將產(chǎn)品責(zé)任義務(wù)主體的范圍限制在中國境內(nèi),而對外國產(chǎn)品可能在中國境內(nèi)引起的產(chǎn)品責(zé)任沒有包括在內(nèi)。這一規(guī)定顯然不利于我國消費者向外國生產(chǎn)者或出口商提起產(chǎn)品責(zé)任訴訟,也不利于我國法院對涉外產(chǎn)品責(zé)任案件行使管轄權(quán)。
中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的,不作侵權(quán)行為處理。顯然,這是一條涉外侵權(quán)行為之債的沖突規(guī)則,但它并沒有進一步規(guī)定涉外產(chǎn)品責(zé)任這一特殊侵權(quán)行為的法律適用原則。即如果在一起具體的涉外產(chǎn)品責(zé)任案件中,我們無法確定一個發(fā)生在中國境外的產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)行為,依行為地法和中國法均構(gòu)成侵權(quán)時,應(yīng)適用哪一個國家的法律來確定當(dāng)事人的賠償責(zé)任?又如,當(dāng)產(chǎn)品責(zé)任的受害方為中國人(即原告)時,我國法院是否可以根據(jù)行為地法(外國法)來確定賠償?shù)臄?shù)額?顯然,根據(jù)《民法通則》中關(guān)于一般涉外侵權(quán)行為的法律適用原則,并不能推導(dǎo)出對涉外產(chǎn)品責(zé)任這一特殊侵權(quán)行為的法律適用。
4我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的完善建議
(1)加入1972年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》。
大多數(shù)學(xué)者普遍認(rèn)為,加入1972年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》(以下簡稱《公約》)對解決產(chǎn)品責(zé)任的法律沖突具有重要意義,我國在條件成熟時應(yīng)考慮加入。
我國加入該《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》,有弊有利。弊在于此公約主要是針對發(fā)達(dá)國家制定,很多規(guī)定適用嚴(yán)格責(zé)任原則。我國目前正處于發(fā)展中時期,產(chǎn)品質(zhì)量還不及發(fā)達(dá)國家水平,公約對產(chǎn)品責(zé)任者的處罰非常嚴(yán)厲,會加重我方的賠償責(zé)任,適用公約將不利于我國的對外經(jīng)濟貿(mào)易,尤其是對出口貿(mào)易十分不利。盡管如此,1972年海牙國際私法會議制定的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》是迄今為止唯一一部國際性產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約,加入此公約,推行競爭機制,有利于我國產(chǎn)品質(zhì)量迅速提高,有利于我國健全市場經(jīng)濟機制、推進市場經(jīng)濟法治。因此我國在條件成熟時適時加入《公約》,對于我國以后涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用問題的進步和完善將有很大的引導(dǎo)和幫助。
(2)制定一部專門的《產(chǎn)品責(zé)任法》。
邯鄲位于河北省南端，太行山東麓，晉冀魯豫四省交界處。1994年被國務(wù)院列為國家歷史文化名城。戰(zhàn)國時期，邯鄲作為趙都城長達(dá)158年之久，此后邯鄲又作為漢代趙國都城400余年。綿綿7000多年的歷史鑄造成了邯鄲歷史文化層次————磁山文化、趙文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢文化、磁州窯文化、成語典故文化。據(jù)多年考古調(diào)查，邯鄲歷史文化遺存極為豐厚，有文物古跡多達(dá)1500余處。其中屬國家重點文物保護單位8處，即磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、磁山窟（包括磁縣漳河流域和礦區(qū)滏陽河流域），北朝墓群（128）鄴城遺址、媧皇宮、129師司令部舊址。有省級文物保護單位97處：主要有叢臺、黃粱夢呂仙祠、張莊橋墓群、清泉寺等。有市級文保單位近300位處，縣保文物150余處。這些文物涵蓋古遺址（磁山）古墓葬（趙王陵）、古建筑（黃粱夢）、石窟寺（響堂山）、石刻、古文獻(xiàn)、革命紀(jì)會舊址等多方面的內(nèi)容。成為邯鄲發(fā)展旅游業(yè)的重要資源。
二、邯鄲歷史文物旅游開發(fā)存在的問題
1.資金緊張,對文化遺產(chǎn)的保護力度有限;2.宣傳力度不夠，文化遺產(chǎn)價值未充分體現(xiàn);3.旅游開發(fā)層次較低,缺乏文化內(nèi)涵;4.旅游資源開發(fā)為單向開發(fā);5.開發(fā)主體單一，以政府主導(dǎo)型為主。
三、邯鄲歷史文物旅游開發(fā)的對策建議
針對邯鄲歷史文物旅游開發(fā)存在的問題，提出以下幾個方面的建議：
1.正確處理開發(fā)利用與保護的關(guān)系。開發(fā)時應(yīng)考慮到長遠(yuǎn)利益，明確歷史文物旅游資源首先是“文化遺產(chǎn)資源”，然后才是“旅游資源”，在開發(fā)的同時要注重保護，必須制止破壞性的商業(yè)行為，使歷史文化遺產(chǎn)得到可持續(xù)利用。針對保護方面資金不足的最大難題，要從旅游收人中劃出專項資金用于其維護工作。另外還要創(chuàng)造條件，爭取將該歷史文化遺產(chǎn)列人世界遺產(chǎn)備選名錄，這樣既能使該資源獲得全面的保護，還提高了知名度，使地區(qū)性旅游資源得到可持續(xù)利用。
2.加大宣傳力度，提升對外知名度。采取多種形式，通過多種渠道，讓更多的人了解邯鄲歷史文化。如政府與新聞、出版、文化等部門密切協(xié)作，利用廣播、電視、國際互聯(lián)網(wǎng)、期刊雜志、宣傳畫冊等等傳播手段，印發(fā)有關(guān)體現(xiàn)當(dāng)?shù)卮派轿幕②w文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢文化、磁州窯文化、成語典故文化及民間文化傳統(tǒng)，展現(xiàn)當(dāng)?shù)刈匀伙L(fēng)光的旅游冊；在國內(nèi)主要城市設(shè)立辦事處或代辦點，積極參加國內(nèi)各種旅游交易會，邀請國內(nèi)外記者進行考察、拍攝專題片、進行專題報道；通過舉辦大型活動，如永年廣府太極文化節(jié)、成語典故文化節(jié)、夢文化節(jié)、磁州窯文化節(jié)、響堂寺廟會等活動，不斷擴大邯鄲歷史文化價值的影響力，提高旅游的知名度。
3.編制科學(xué)的旅游資源開發(fā)規(guī)劃。把旅游地資源、客源市場、旅游服務(wù)與旅游設(shè)施視為一個有機整體，以三者同步規(guī)劃為其指導(dǎo)思想，對旅游業(yè)發(fā)展作出戰(zhàn)略構(gòu)思。在市場定位上，根據(jù)旅游業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，以周邊地區(qū)為發(fā)展重點，著重面向晉冀魯豫四省地區(qū)以內(nèi)的游客，采取階段性發(fā)展的步驟，逐步擴大影響;在景區(qū)規(guī)劃上，應(yīng)以磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、媧皇宮等國家重點文物資源為核心，全面整合旅游資源，形成頗具特色的文化遺產(chǎn)旅游專線，打造旅游品牌。在項目開發(fā)上，充分利用優(yōu)越自然環(huán)境，挖掘當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情，使文化遺產(chǎn)游與自然風(fēng)光游、民俗文化游等其他類型的旅游資源相結(jié)合，針對過去歷史文物古跡旅游知識性強而趣味性弱的情況，加強其參與性與娛樂性，把以觀光為主的單向旅游開發(fā)逐步發(fā)展為觀光、度假、療養(yǎng)、娛樂等多種功能并存的雙向旅游開發(fā)。延伸旅游產(chǎn)業(yè)鏈條，使旅游資源真正轉(zhuǎn)化為旅游經(jīng)濟。
4.突出地區(qū)特色，加大開發(fā)力度。旅游的本質(zhì)在于其吸引力因素，因此，應(yīng)遵循特色原則,充分挖掘其文化內(nèi)涵和精神底蘊，突體現(xiàn)文化遺產(chǎn)一定時間和地城范圍內(nèi)的唯一性和壟斷性價值,同周邊的地區(qū)形成優(yōu)勢互補.如磁州窯文化旅游開發(fā)應(yīng)收集磁州窯各個時期的代表性作品，建設(shè)磁州窯博物館和陶瓷會展中心，利用手工制陶參與性、互動性強的特點,開展傳統(tǒng)陶藝制作旅游項目等，為保護磁州窯文化遺產(chǎn),弘揚磁州窯文化，發(fā)展陶瓷旅游提供了更好的載體；而響堂山石窟開發(fā)就應(yīng)將其與周圍的風(fēng)月關(guān)、老爺山摩崖石刻、寺后坡、皇姑庵、水浴寺、小鬼道等文化遺產(chǎn)資源進行整合，形成響堂山南北朝佛教文化旅游專線，并根據(jù)元寶山風(fēng)景區(qū)與南響堂寺石窟一衣帶水的地理位置，以滏陽河水為媒介，結(jié)合文化遺產(chǎn)與自然風(fēng)光資源，建設(shè)成為集文化、山水、生態(tài)為一體的綜合旅游景區(qū)，提升其整體吸引力。
關(guān)鍵詞：南陽；文化旅游產(chǎn)業(yè)；玉文化；玉文化旅游；玉雕
南陽是我國最大的玉器交易集散地，玉文化產(chǎn)業(yè)成為南陽的支柱產(chǎn)業(yè)之一的勢頭已經(jīng)出現(xiàn)。以玉文化為載體的玉文化旅游如何促進南陽經(jīng)濟發(fā)展，值得深入探討。
1.南陽玉文化旅游的條件
1.1南陽玉石資源豐富
目前南陽查明的寶玉石資源礦產(chǎn)地50種，100多處，占全國寶玉石332種的15％，其中寶石產(chǎn)地33處，玉石產(chǎn)地24處，彩石產(chǎn)地25處，硯石產(chǎn)地2處，觀賞石產(chǎn)地25處。[1]南陽有全國四大名玉之一的獨山玉，又有物美價廉的西峽白玉、漢白玉、水晶、瑪瑙、虎睛石等，成為南陽玉雕業(yè)持續(xù)發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)。
1.2南陽玉雕業(yè)初步進入了規(guī)模化發(fā)展階段
南陽玉雕遍天下，這是對聞名世界的南陽玉雕的真實寫照。目前，南陽玉雕產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為全市經(jīng)濟增長的重要組成部分。據(jù)不完全統(tǒng)計，南陽現(xiàn)有國有、集體、個體、合資、獨資企業(yè)1萬多家，從業(yè)人員達(dá)20余萬。現(xiàn)在全國各大中城市、碼頭、主要港口、旅游名勝區(qū)都有南陽人創(chuàng)辦的批零商行。在北京、廣州、昆明等地，還有南陽人創(chuàng)辦的珠寶玉器一條街，形成了龐大的銷售網(wǎng)絡(luò)，年銷售各類玉雕產(chǎn)品近1600萬件，占全國玉雕行業(yè)總量的60％~70％，其產(chǎn)品及獨山玉原料，年均產(chǎn)值在15億~20億元。[2]
1.3中國最大的玉文化旅游市場正在形成
南陽把特色文化注入特色產(chǎn)業(yè)，通過嫁接融合，提升特色經(jīng)濟的內(nèi)涵。2003年，南陽創(chuàng)建的全國第一家中華玉文化博物館，已有省內(nèi)外30多家旅行社將其納入旅游景點和旅游線路。[3]
南陽市臥龍路形成了玉雕一條街，目前入住商戶已達(dá)100多家，形成了高檔的南陽玉雕工藝品大市場。南陽玉雕博物館是集餐飲、游覽、旅游購物、展覽等服務(wù)為一體的綜合性旅游文化設(shè)施。此外，南陽火車站珠寶玉器批發(fā)城，南陽市玉雕大世界，三顧緣玉雕商城等也都初具規(guī)模。南陽市城區(qū)商店都有玉器專柜，鋪面沿街林立，處處可看到玉器閃爍的燦爛光輝。
1.4鎮(zhèn)平玉雕經(jīng)濟構(gòu)建新的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)
“村村都有機器響，家家一片琢玉聲”，這是對“玉雕之鄉(xiāng)”鎮(zhèn)平縣的真實寫照。鎮(zhèn)平如今已是全國最大的玉雕生產(chǎn)加工集散地，除了獨山玉之外，其原材料來自全國各地和緬甸、阿富汗等12個國家和地區(qū)，從業(yè)人員10萬人，加工企業(yè)達(dá)4000多家，形成了20多個各具特色、規(guī)模不等的塊狀加工銷售帶，年產(chǎn)值達(dá)10億元。
1.5南陽國際玉雕節(jié)影響不斷擴大
中國南陽（鎮(zhèn)平）國際玉雕節(jié)的最大特點是：規(guī)模大、檔次高、展出品種多、客商范圍廣。
通過玉雕節(jié)，南陽人把觸角伸到海外，把眼光瞄向國外大市場，依靠南陽玉雕產(chǎn)品的一流質(zhì)量，利用口岸轉(zhuǎn)口、自營出口和在國外設(shè)立銷售窗口等多種形式，把成批成批的玉雕產(chǎn)品銷往美、日、東南亞等50多個國家和地區(qū)，年出口額達(dá)8億多元。南陽已成為全國最大的玉雕工藝品生產(chǎn)和出口基地。
1.6南陽玉文化產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展
隨著改革開放，南陽玉文化獲得了蓬勃發(fā)展。對獨山玉礦進行了普查和詳查，證實其為我國獨有的優(yōu)質(zhì)玉礦基地；成立了全國第一家寶玉石學(xué)會，標(biāo)志著我國玉文化事業(yè)在南陽率先樹起了大旗；全國著名專家學(xué)者齊聚南陽，連續(xù)多年舉辦寶玉石學(xué)術(shù)交流會，《寶玉石信息》報創(chuàng)刊于南陽寶玉石學(xué)會，南陽師范學(xué)院環(huán)境科學(xué)與旅游學(xué)院率先開設(shè)了《寶玉石鑒賞》課程，并成立了獨山玉文化研究中心及玉文化網(wǎng)站，建成了全國首家獨山玉博物館，對玉文化的科學(xué)研究、教育與傳播起到了良好的帶動作用：連續(xù)舉辦了八屆“鎮(zhèn)平國際玉雕節(jié)”和五屆“南陽（鎮(zhèn)平）國際玉雕節(jié)”，使南陽玉文化叫響世界。
2.南陽玉文化旅游的意義
2.1玉文化旅游是發(fā)揚南陽優(yōu)秀文化的需要
南陽地處中原腹地，各種文化在這里融會交流，特別是積淀深厚的玉文化貫穿南陽歷史。南陽玉器經(jīng)過無數(shù)能工巧匠的精雕細(xì)刻，經(jīng)過玉文化學(xué)家的詮釋美化，成為高尚人格的象征、美麗形象的代表，融合在南陽傳統(tǒng)文化與禮儀之中，能比較系統(tǒng)地、完整地反映出南陽的地方風(fēng)貌、生活習(xí)俗等，具有較高的歷史、文化、藝術(shù)價值。[4]
2.2玉文化旅游是助推地方經(jīng)濟發(fā)展的需要
南陽玉雕在幾千年的發(fā)展歷程中，形成了深厚的文化底蘊和堅實的產(chǎn)業(yè)集群，帶動從事玉雕設(shè)計、加工、銷售、包裝等行業(yè)的人員形成一支龐大的隊伍。目前，石佛寺從事玉雕生產(chǎn)的人員近5萬人，鎮(zhèn)平縣從事玉雕生產(chǎn)的人員近10萬人，整個南陽從事這一產(chǎn)業(yè)的人員也不下20萬人。除了推動產(chǎn)業(yè)本身的發(fā)展外，玉雕業(yè)還帶動了旅游、運輸、餐飲、服務(wù)等相關(guān)行業(yè)的興盛，成為富市、富縣、富鎮(zhèn)、富民的一個大產(chǎn)業(yè)。
2.3玉文化旅游是南陽人民的世紀(jì)夢想
隨著2008年奧運會和2010年世博會在中國舉辦，國際珠寶產(chǎn)業(yè)和國際珠寶重要市場向亞洲轉(zhuǎn)移，中國的玉雕業(yè)將出現(xiàn)重大商機。因此，應(yīng)該說，乘勢而上，首先是看到并且充分利用南陽自身的優(yōu)勢，做大做強玉雕產(chǎn)業(yè)，進而把南陽建成“中國玉文化旅游之都”，是改革開放給我們帶來的重大機遇，這是歷史的必然、現(xiàn)實的選擇，也是1000萬南陽人民的世紀(jì)夢想！
3.南陽玉文化旅游對策
3.1立足中國玉文化背景，創(chuàng)新地發(fā)展南陽玉文化旅游
首先，在中國玉文化背景下，挖掘玉文化的濃厚底蘊，使之與現(xiàn)代文化接軌，像傳統(tǒng)玉文化中玉器的裝飾品、殮葬品、吉祥物、德行操守、美好事物的代名詞的內(nèi)涵便是挖掘的對象，關(guān)鍵是要有品位，上檔次。其次，用先進的時代文化指導(dǎo)玉雕品的開發(fā)和藝術(shù)創(chuàng)作，不斷創(chuàng)新玉雕產(chǎn)品設(shè)計理念，促使中國文化和西方文化的交融，研究制作一些體現(xiàn)基督教文化，伊斯蘭文化及典故的玉雕藝術(shù)品，在玉雕工藝品傳統(tǒng)設(shè)計和技藝基礎(chǔ)上不斷創(chuàng)新，豐富作品的文化內(nèi)涵，提高作品的藝術(shù)水平，以文化促發(fā)展，極大地開拓玉雕市場，從而達(dá)到引領(lǐng)時尚，引領(lǐng)消費的目的。
3.2多元化產(chǎn)品齊頭并進，著力提高核心競爭力
南陽發(fā)展玉文化旅游有兩個方面至關(guān)重要：一是產(chǎn)品多樣化。玉雕作為玉文化的載體，在玉文化旅游中十分重要，它所面臨的問題是大眾化和藝術(shù)化的矛盾，可以使其兩方面同步發(fā)展。二是玉文化旅游和傳播是南有的獨特資源優(yōu)勢。南陽有中華玉文化博物館、南陽玉雕博物館、獨山玉博物館和獨山玉文化研究中心等玉文化載體，加之玉文化市場龐大，對促進玉文化旅游大有裨益。
3.3整頓經(jīng)濟秩序，優(yōu)化玉文化產(chǎn)業(yè)投資環(huán)境
“黃金有價玉無價”的觀念造成玉文化旅游市場的經(jīng)營無序，誠信度較低等，部分損害了南陽玉文化旅游市場的信譽和產(chǎn)業(yè)發(fā)展。玉文化旅游市場的任何混亂，不僅制約經(jīng)濟發(fā)展，更制約玉文化旅游及全面的招商引資，必須嚴(yán)肅對待。其一，建立專業(yè)化高素質(zhì)的玉雕及玉文化旅游市場的管理和鑒測隊伍，依靠國家標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定市場秩序。其二，建立更加簡化、細(xì)化、標(biāo)準(zhǔn)化的質(zhì)量、價格標(biāo)準(zhǔn)。其三，要強化市場規(guī)范的手段，這些措施可極大提高消費者信心，對南陽玉文化旅游發(fā)展大有幫助。
3.4注重玉文化旅游形象設(shè)計，重視并保護知識產(chǎn)權(quán)
南陽作為一個玉文化旅游的重要基地，要重視產(chǎn)業(yè)和產(chǎn)品的形象定位和設(shè)計。一靠宣傳。形象定位為“產(chǎn)品齊全，信用至上，中高檔精美”；宣傳口號可為“南陽—玉文化的樂園”等；宣傳的途徑可通過報紙、電視等媒體，建立玉文化旅游網(wǎng)站，宣傳南陽，聯(lián)系銷售，招商引資，樹立形象。二靠措施保證，如以“南陽制造”為標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)不許使用；注明生產(chǎn)者商標(biāo)；強化防偽包裝等。
3.5整合文化旅游資源，促進玉文化旅游發(fā)展
南陽是全國旅游先進城市，享譽海內(nèi)外的獨山玉是重要的旅游資源，南陽可以“獨山—臥龍崗—白河游覽區(qū)”為環(huán)線構(gòu)建南陽市城區(qū)玉文化—漢文化—現(xiàn)代文化的旅游圈。
南陽應(yīng)恢復(fù)玉街寺、獨山女神廟，塑造卞和崇玉像。“價值連城”的和氏璧可能就是獨山玉，傳說卞和就是南陽人。由此，我們可以在獨山建立卞和崇玉像。
可依托獨山國家森林公園規(guī)劃建設(shè)一個高起點、高品位、大規(guī)模的珠寶玉石產(chǎn)業(yè)園區(qū)。但建設(shè)一定要上規(guī)模、上檔次、環(huán)境美、功能齊全，并使其成為集旅游、珠寶玉石加工、會展、信息和原料交易的多功能市場基地，成為我國中部的珠寶玉石交易中心，成為未來南陽新的亮點和形象展示點。
3.6建立商會，促進玉文化旅游的抗風(fēng)險能力和發(fā)展?jié)摿?/p>
南陽的玉雕企業(yè)，絕大部分為小型私有企業(yè)，抗風(fēng)險能力和發(fā)展?jié)摿O其有限。通過建立商會，可促進商家之間的交流和互相監(jiān)督，促進自我、行業(yè)、政府互相監(jiān)督體制的完善。同時可促使各企業(yè)形成合力，共同開發(fā)市場，共同開發(fā)資源。如對于現(xiàn)在一些地方對高檔玉料的壟斷，一方面可統(tǒng)一討價還價，另一方面可共同出資，收購和參股國內(nèi)外一些重要玉石礦床的開采，確保南陽玉雕行業(yè)的原料供應(yīng)，避免受制于人，使南陽玉文化旅游可持續(xù)發(fā)展有一個堅實的基礎(chǔ)。
總之，要找出南陽的優(yōu)勢和劣勢，采取行之有效的措施去推進之。只要南陽玉文化旅游不斷開拓進取，勇于創(chuàng)新，就一定會有更加輝煌的未來。
參考文獻(xiàn)：
[1]高治國.“南陽翡翠”獨山玉[J].中國寶玉石，1993年第3期.
[2]張北.南陽玉雕藝術(shù)[N].南陽日報，2004.1.24.
摘要：關(guān)于宅基地使用權(quán)的取得，《物權(quán)法》存在法律漏洞。填補這一漏洞的方式為類推關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的法律規(guī)則，設(shè)定該權(quán)利取得的法律結(jié)構(gòu)。農(nóng)戶取得宅基地使用權(quán)的法律結(jié)構(gòu)以農(nóng)村村民的成員權(quán)為邏輯基點，以合同機制為邏輯線索，具體構(gòu)成為：農(nóng)村村民行使成員權(quán)與其所屬集體經(jīng)濟組織簽訂的宅基地使用權(quán)合同，該物權(quán)合同以行政審核與審批為生效要件，宅基地使用權(quán)因合同生效而當(dāng)然設(shè)立，不需要履行登記等其他程序。
一、宅基地使用權(quán)的問題設(shè)定及解決思路
宅基地使用權(quán)是我國最具本土特色的用益物權(quán)，其產(chǎn)生導(dǎo)源于城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的土地公有制度及立基于其上的二元地上權(quán)構(gòu)成。《物權(quán)法》規(guī)定，宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施。物權(quán)法立法過程中，如何設(shè)定該種權(quán)利的規(guī)則一直是一個引起各方高度關(guān)注的問題，相關(guān)的條文設(shè)計幾經(jīng)變化。制度安排上的舉棋不定，一方面體現(xiàn)了立法機關(guān)高度的社會責(zé)任感，另一方面體現(xiàn)了他們對該種權(quán)利所面對的問題、所保護的利益缺乏理性的認(rèn)知，進而對于解決問題和保護利益的途徑選擇缺乏足夠的自信。學(xué)界討論的焦點聚集于是否允許宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和抵押以及轉(zhuǎn)讓的程序、受讓主體的范圍，對此，《物權(quán)法》已有定論。盡管可能存在立法政策上的失誤，但成文法國家在制度形成上，立法機關(guān)具有優(yōu)先權(quán)，《物權(quán)法》的立法選擇可以視為對相關(guān)問題立法政策得失討論的暫時終結(jié)，并且可以預(yù)期基本法確定的制度在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)不會有根本性的變化，因此，任何立法論層面的討論并沒有太多的現(xiàn)實意義。
相較于宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和抵押問題受到的追捧，物權(quán)法立法過程中，對于宅基地使用權(quán)的取得的相關(guān)規(guī)定卻備受冷落。與此相應(yīng)，《物權(quán)法》及《土地管理法》關(guān)于宅基地使用權(quán)的制度設(shè)計，并未像土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)等用益物權(quán)一樣，對該種物權(quán)設(shè)立或取得方式作出具體安排，問題恰恰緣此而生。隨著對宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題討論的暫時終結(jié)，遵循物權(quán)法設(shè)定和解決問題的邏輯，宅基地使用權(quán)的取得問題必然首當(dāng)其沖進入法學(xué)界的視野。作為一個以民法研究為職業(yè)的人，我更習(xí)慣于、也傾向于從民法的角度界定問題和尋求問題的解決。
也就是用民法的邏輯觀察農(nóng)村集體土地所有權(quán)人與宅基地使用權(quán)人，集體土地所有權(quán)人、宅基地使用權(quán)人與政府，宅基地使用權(quán)人與第三人關(guān)系中問題的所在和相應(yīng)的解決方案。只有如此努力獲得的成果，才能直接成為對以“明確物的歸屬、發(fā)揮物的效用、保護權(quán)利人的物權(quán)”為宗旨的用益物權(quán)制度的貢獻(xiàn)。《物權(quán)法》規(guī)定，宅基地使用權(quán)的取得和行使，適用《土地管理法》等法律的規(guī)定。《土地管理法》第62條規(guī)定，農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第44條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。該法僅著眼于規(guī)范土地行政管理關(guān)系，并不解決宅基地使用權(quán)人與作為“母權(quán)”的集體土地所有權(quán)人之間的利益關(guān)系。依《物權(quán)法》的規(guī)整意向，用益物權(quán)制度必須解決利益并不相同的所有權(quán)人、他人都要使用、收益同一個所有物所引發(fā)的利益沖突，法律解決這個沖突的辦法是：使所有權(quán)人依其意思“讓出”其所有權(quán)的若干權(quán)能，準(zhǔn)確地說，是讓他人分享所有權(quán)的若干權(quán)能，該他人對分享的這部分利益具有法律上之力。科學(xué)的物權(quán)法體系中不應(yīng)存在“孫悟空式”的物權(quán)，物權(quán)法應(yīng)當(dāng)為各種物權(quán)的設(shè)立或取得確定適當(dāng)?shù)囊聦崱Ｗ鳛樗餀?quán)，宅基地使用權(quán)來源于“母權(quán)”，系自集體土地所有權(quán)上派生出來的用益物權(quán)。在物權(quán)法的邏輯中，派生于母權(quán)是宅基地使用權(quán)唯一可能來源。著眼于宅基地使用權(quán)人與集體土地所有權(quán)人之間的關(guān)系，關(guān)于宅基地使用權(quán)的設(shè)立方式屬于依《物權(quán)法》的規(guī)整意向應(yīng)予規(guī)整的問題，但法律卻欠缺適當(dāng)?shù)囊?guī)則，顯示了這個規(guī)整的違反計劃的不圓滿性，存在著“開放的”法律漏洞。于是本文的問題是在既有的規(guī)則體系內(nèi)如何安排宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)，即為宅基地使用權(quán)取得這一法律后果，尋求適切的要件事實，以填補這一法律漏洞。
本文對宅基地使用權(quán)取得法律結(jié)構(gòu)的分析采用的是大陸法系法學(xué)的主要方法，即對一個先驗的規(guī)則體系的確立。由于存在規(guī)則表述和適用的需要，概念構(gòu)成了規(guī)則的基本要素。以概念為基礎(chǔ)，以一定邏輯方法的運用為手段，法律規(guī)則從觀念世界進入現(xiàn)實世界。無可置疑的是，上述法律規(guī)則體系實體化的方法仍然是當(dāng)今世界法律科學(xué)的基本方法，是現(xiàn)實世界法律規(guī)則運作的基本方法。只有借助法律結(jié)構(gòu)，生活中的利益沖突才能被演繹為法律問題，并得到確定的調(diào)整，才不至于誘發(fā)更廣泛的不確定性和機會主義行為。尋求宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)，目的在于運用對于這一生活問題而言先驗的、實體化的法律規(guī)則體系提供的技術(shù)和工具，實現(xiàn)保障農(nóng)民的生存利益和合理使用土地的雙重價值。也就是要在《物權(quán)法》留下的法律漏洞范圍之處，整合法律規(guī)則體系提供的技術(shù)和工具，給出調(diào)整宅基地使用權(quán)取得的法律機制，通過對要件事實與法律后果的合理運籌，使得對宅基地取得問題中利益沖突的調(diào)整同時達(dá)到保護農(nóng)村村民合法使用集體土地的權(quán)利、體現(xiàn)對集體經(jīng)濟組織土地所有權(quán)的尊重、保障國家土地行政管理的目標(biāo)實現(xiàn)等三重制度目標(biāo)。本文的具體方案為類推有關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)的法律規(guī)定，以農(nóng)村村民的成員權(quán)為邏輯基點，以合同機制為權(quán)利設(shè)定和取得的邏輯線索，安排宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)。
二、宅基地使用權(quán)取得法律結(jié)構(gòu)的邏輯基點：農(nóng)村村民的成員權(quán)
《物權(quán)法》在宅基地使用權(quán)派生于“母權(quán)”的方式的問題上存在的法律漏洞首先體現(xiàn)于對農(nóng)村村民向所屬集體經(jīng)濟組織主張設(shè)立宅基地使用權(quán)之利益的基礎(chǔ)和依據(jù)欠缺明確的規(guī)定。法律必須以既有的權(quán)利資源對生于斯、長于斯的農(nóng)村村民對于土地的現(xiàn)實利益給予最充分的保障。這不僅是法律本應(yīng)具有的人文關(guān)懷的當(dāng)然訴求，也是“尊重財產(chǎn)實際控制人的產(chǎn)權(quán)利益”的產(chǎn)權(quán)配置規(guī)律的應(yīng)有之義。成員權(quán)作為社會組織的組成人員在該組織中所享有的權(quán)利，為填補上述漏洞提供了適切的權(quán)利資源。淵源于農(nóng)村生產(chǎn)要素的集體所有制和高度集中的計劃經(jīng)濟體制，農(nóng)村村民的成員權(quán)是鄉(xiāng)村習(xí)俗與國家意志耦合的結(jié)果，它不僅繼承了小農(nóng)經(jīng)濟下農(nóng)村固有的傳統(tǒng)習(xí)俗，而且強烈地反映出國家意志干預(yù)的痕跡。一方面，成員權(quán)是與農(nóng)民村籍密切相關(guān)的具有財產(chǎn)權(quán)利屬性的特殊權(quán)利，是一組以土地權(quán)利為核心的身份權(quán)。另一方面，國家強力干預(yù)下建立起來的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在無償收回農(nóng)民土地和其他大宗生產(chǎn)要素所有權(quán)的同時，還承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。可見成員權(quán)既有國家法層面的農(nóng)村土地集體所有權(quán)貢獻(xiàn)的依據(jù)，又有農(nóng)村社會的道德觀、法意識和日常關(guān)系網(wǎng)絡(luò)提供的支撐。以成員權(quán)為邏輯起點，界定農(nóng)村土地使用權(quán)分配的法律結(jié)構(gòu)，不僅暗合于我國農(nóng)村村民“集體潛意識”的深層結(jié)構(gòu)，而且由此推演而生的制度設(shè)計可以免除合法性論證的義務(wù)。本文認(rèn)為填補宅基地使用權(quán)取得這一法律漏洞的方式為：類推適用《農(nóng)村土地承包法》關(guān)于設(shè)立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，將向所屬集體經(jīng)濟組織申請設(shè)立宅基地使用權(quán)納入農(nóng)村村民成員權(quán)的范疇，按照成員權(quán)的運作邏輯實現(xiàn)對宅基地使用權(quán)取得關(guān)系的規(guī)整。
我國農(nóng)村并未普遍建立社會保障制度，屬于農(nóng)民集體所有的農(nóng)村土地是農(nóng)業(yè)最基本的生產(chǎn)要素，是農(nóng)民基本的生活保障。由于農(nóng)村社會保障制度功能的缺位，農(nóng)村土地使用權(quán)無法實行市場化的配置方式，國家對土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)實行福利化的初始分配。土地承包經(jīng)營權(quán)與宅基地使用權(quán)的設(shè)立均具有濃厚的資源分配意義，就兩權(quán)均淵源于集體經(jīng)濟組織對農(nóng)村土地的所有權(quán)、權(quán)利主體均具有集體成員身份、義務(wù)主體均為集體經(jīng)濟組織、權(quán)利的法政策目標(biāo)均為集體經(jīng)濟組織以其所有的土地資源平等保障其成員生產(chǎn)、生活條件而論，兩者并無不同。于農(nóng)村土地使用權(quán)的初始分配場合，集體經(jīng)濟組織以其土地資源平等的保障其成員生產(chǎn)、生活條件，顯然是法律評價的關(guān)鍵所在，土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立與宅基地使用權(quán)的設(shè)立，就其與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的身份及生產(chǎn)、生活保障緊密相關(guān)而言，兩者在評價上并無差別。同類事物應(yīng)作相同處理，宅基地使用權(quán)的設(shè)立應(yīng)類推適用關(guān)于設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，也就是《農(nóng)村土地承包法》第3條、第7條、第5條、第18條。上述關(guān)于設(shè)立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)則，將依法與所屬集體經(jīng)濟組織簽訂土地承包經(jīng)營權(quán)合同，設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)視為農(nóng)村村民成員權(quán)的基本權(quán)能，并為按照成員權(quán)的邏輯解決農(nóng)村土地用益權(quán)分配問題提供了范本。類推設(shè)立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)則，取得宅基地使用權(quán)亦為農(nóng)村村民成員權(quán)的基本權(quán)能，農(nóng)村村民請求所屬集體經(jīng)濟組織與其簽訂宅基地使用權(quán)合同，為其設(shè)定宅基地使用權(quán)的權(quán)利，系基于集體經(jīng)濟組織成員的身份直接依法獲得，性質(zhì)上屬于成員權(quán)，義務(wù)主體為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。類推成員權(quán)在土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立場合的運作邏輯，宅基地使用權(quán)的設(shè)定是按照國家有關(guān)規(guī)定進行的、人人有份的分配，應(yīng)當(dāng)堅持公開、公平、公正的原則，正確處理國家、集體、個人三者的利益關(guān)系。農(nóng)村村民基于集體經(jīng)濟組織成員的身份，有權(quán)依法獲得派生于本集體經(jīng)濟組織所有土地的宅基地使用權(quán)。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員取得宅基地使用權(quán)的權(quán)利。本集體經(jīng)濟組織成員依法平等地行使獲得宅基地的權(quán)利。農(nóng)村村民不僅有請求所屬集體經(jīng)濟組織依法簽訂土地承包經(jīng)營權(quán)合同、設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利，而且有依法請求所屬集體經(jīng)濟組織為其設(shè)定宅基地使用權(quán)的權(quán)利。在獲得宅基地使用權(quán)關(guān)鍵在于村干部的既定事實前提下，明確農(nóng)村村民成員權(quán)的這項權(quán)能，運用權(quán)利資源保障農(nóng)民依法使用集體土地的利益具有更為突出的意義。
自權(quán)利基礎(chǔ)角度觀察，成員權(quán)屬于法定權(quán)利。在設(shè)立宅基地使用權(quán)場合，其內(nèi)容和行使受制于《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，農(nóng)村村民只有按照上述法律、法規(guī)規(guī)定的條件、標(biāo)準(zhǔn)和范圍行使權(quán)利，其請求在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織層面才能獲得滿足。即使農(nóng)村村民依法行使權(quán)利，此種基于身份產(chǎn)生的權(quán)利能否轉(zhuǎn)化為其現(xiàn)實利益，其所屬集體經(jīng)濟組織是否與權(quán)利主體訂立宅基地使用權(quán)合同，還受制于集體經(jīng)濟組織是否具備滿足其權(quán)利的條件。當(dāng)然，在義務(wù)主體有履行義務(wù)的條件和能力而不履行義務(wù)的場合，權(quán)利主體自可通過訴訟程序依法維護其權(quán)利，請求人民法院依法確認(rèn)其與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織間成立宅基地使用權(quán)合同。
三、宅基地使用權(quán)的成型：宅基地使用權(quán)合同的成立
類推農(nóng)村村民成員權(quán)在土地承包經(jīng)營場合的實現(xiàn)機制，該權(quán)利在宅基地取得場合的實現(xiàn)，亦應(yīng)通過農(nóng)村村民與所屬集體經(jīng)濟組織間的宅基地使用權(quán)合同達(dá)成。農(nóng)村村民成員權(quán)實現(xiàn)的具體過程肇始于其向所屬集體經(jīng)濟組織提出建房用地申請。該申請明確用地的數(shù)量、位置、時間，內(nèi)容具體確定，屬于希望自集體經(jīng)濟組織取得宅基地使用權(quán)的意思表示，是為訂立宅基地使用權(quán)合同的要約。集體經(jīng)濟組織對農(nóng)戶建房用地申請的認(rèn)可，屬于同意農(nóng)戶要約的意思表示，是為訂立宅基地使用權(quán)合同的承諾。經(jīng)此要約和承諾的過程，宅基地使用權(quán)合同即告成立，相應(yīng)的宅基地使用權(quán)已經(jīng)成型。農(nóng)村村民成員權(quán)的行使推動著宅基地使用權(quán)合同的成立，宅基地使用權(quán)合同成立的過程同時是農(nóng)村村民成員權(quán)獲得實現(xiàn)可能性的過程，與宅基地使用權(quán)的設(shè)立相關(guān)，該合同在成立環(huán)節(jié)上的以下特征及其意義需要詳加探討：
（一）集體經(jīng)濟組織不得拒絕所屬農(nóng)戶合法、正常的要約
一般而言，對于要約人的要約，受要約人有權(quán)利決定是否承諾，即具有是否成立合同的選擇權(quán)，但訂立宅基地使用權(quán)合同時，由要約和承諾構(gòu)成的合同訂立過程受到農(nóng)村村民成員權(quán)的制約，包括該集體經(jīng)濟組織在內(nèi)的任何組織和個人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員依法獲得宅基地的權(quán)利。作為要約人的農(nóng)村村民發(fā)出的要約同時就是其行使成員權(quán)的意思表示，由于以成員權(quán)的行使為支撐，如果要約人的要約內(nèi)容合法、正常，則受要約人不得拒絕承諾，應(yīng)當(dāng)與要約人訂立合同，履行保證實現(xiàn)要約人合法權(quán)利的義務(wù)。當(dāng)然這里強調(diào)的是要約人的要約不僅必須合法，即不得違背法律、法規(guī)規(guī)定的條件、標(biāo)準(zhǔn)和范圍，而且必須正常，即受要約人有能力和條件履行要約中明確的義務(wù)。具體到設(shè)立宅基地使用權(quán)合同場合，農(nóng)戶提出的建房申請只有符合《土地管理法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，而且其所屬集體經(jīng)濟組織有可供建房使用的土地，集體經(jīng)濟組織才有與農(nóng)戶簽訂宅基地使用權(quán)合同的義務(wù)。
（二）宅基地使用權(quán)合同當(dāng)事人一方為組成農(nóng)村農(nóng)戶的自然人
《土地管理法》第62條規(guī)定，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)該法，如果按照合同邏輯安排宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)，在宅基地使用權(quán)合同關(guān)系中，一方當(dāng)事人是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，與集體經(jīng)濟組織相對的另一方當(dāng)事人是農(nóng)戶。而何為農(nóng)戶，其構(gòu)成及法律性質(zhì)如何，我們均無法在相關(guān)立法中找到明確的答案。且無論是根據(jù)《民法通則》，還是《合同法》，在我國的民事法律體系內(nèi)，權(quán)利主體僅有自然人、法人和其他組織三類，農(nóng)戶如果不能在這三類權(quán)利主體中找到自己的歸宿，就無法獲得權(quán)利能力，自然無法訂立有效的合同，于是為通過合同機制安排宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)，我們無法不追問農(nóng)戶的法律性質(zhì)到底為何，并無法回避對此問題給出適切的回答。進一步，這一問題不僅牽涉到農(nóng)民對土地的實體權(quán)利，而且與權(quán)利救濟的訴訟構(gòu)造直接相關(guān)，其意義絕不止于本文所設(shè)定問題的范圍。與此適成對照的是，這個現(xiàn)實存在的問題無論在解釋論還是在立法論層面似乎均未引起民法學(xué)界的足夠關(guān)注。盡管本文也無力究明農(nóng)戶這一本不應(yīng)出現(xiàn)于立法中的概念的內(nèi)涵和外延，但這不影響在既有的權(quán)利主體框架內(nèi)對其性質(zhì)進行準(zhǔn)確詮釋，從而確立其實體法上的權(quán)利主體地位及訴訟法上的訴訟主體地位，這也是法學(xué)應(yīng)有的貢獻(xiàn)。首先，農(nóng)戶不能被界定為法人，其原因在于，農(nóng)戶無法滿足《民法通則》規(guī)定的法人的條件；其次，農(nóng)戶也不能被界定為其他組織。組織是按照一定的目的和秩序結(jié)合而成的團體。法律上的其他組織一般是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。其他組織必須依法成立，其是否存在是法律評價的結(jié)果，而農(nóng)戶是否存在及范圍如何是一個事實問題，與法律評價無關(guān)。
另外，一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)也不是農(nóng)戶存在的必要條件。第三，作為合同主體的農(nóng)戶只能被解釋為相應(yīng)自然人的組合，其只是相應(yīng)自然人的代名詞。農(nóng)戶欠缺組織機構(gòu)，無法形成獨立于其所代表的自然人的利益與意志，并不是獨立于其所代表自然人的權(quán)利主體。表現(xiàn)為農(nóng)戶的合同一方主體，不過是被在事實上認(rèn)定為屬于同一農(nóng)戶的自然人而已，當(dāng)相應(yīng)的自然人為復(fù)數(shù)場合，該等自然人共同享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)。具體到宅基地使用權(quán)合同場合，該等自然人共同作為合同的一方，并將共有因此取得的宅基地使用權(quán)。雖然宅基地使用權(quán)名義上只能歸屬于某一自然人，但這一權(quán)利依然歸屬于其所屬農(nóng)戶代表的多數(shù)自然人，因為同一農(nóng)戶的其他自然人將因取得農(nóng)戶取得宅基地而失去另行申請宅基地的權(quán)利。
（三）宅基地使用權(quán)合同是客觀化的合同
借助法律漏洞的填補，宅基地使用權(quán)合同不論在合同主體上，還是在合同的成立上都受到了法律具體而確定的規(guī)制。法律原本即已為該種合同的內(nèi)容設(shè)定了具體的范圍和標(biāo)準(zhǔn)，并配備了嚴(yán)格的行政確認(rèn)制度，為這些管制的落實提供程序保證。也就是說，在宅基地使用權(quán)合同場合，一個無法回避的事實是：國家為保證土地政策的實現(xiàn)，通過立法將其確認(rèn)的農(nóng)村村民合理的建房用地行為客觀化，由此客觀標(biāo)準(zhǔn)作為一個功能的法律概念取代了意志，并使這種合同帶有了制度的性質(zhì)，因為在一定意義上說，受到法律規(guī)制的契約不是契約，而是制度。即便如此，宅基地使用權(quán)取得的過程依然應(yīng)被理解為合同成立的過程。在體現(xiàn)為從形式向?qū)嵸|(zhì)、從主觀向客觀方向的民法發(fā)展趨勢中，客觀化并不只是個別的現(xiàn)象，理性的人、物、取得物的方式——法律行為也確實在演化為客觀的利益載體、貨幣與法律利益裁量，但法律行為這件外衣畢竟在民法的調(diào)整機制中依然發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用。事實上將契約連續(xù)地考慮為制度、組織的主要意義，也不過是為了基于對當(dāng)事者形成制度和組織共同目的的考慮，實現(xiàn)對連續(xù)和協(xié)助的關(guān)注，從而可以合理應(yīng)對在契約上出現(xiàn)的連帶契機，即社會因素。畢竟宅基地使用權(quán)取得的過程存在著農(nóng)村村民的申請和集體經(jīng)濟組織的同意等明確的表意行為，此種明確的表意行為是宅基地使用權(quán)取得的必備要素，同時也是表意行為決定著宅基地使用權(quán)的內(nèi)容，在缺乏表意行為場合，無論如何不會發(fā)生宅基地使用權(quán)取得的法律后果。正是此種申請和同意的機制，使得宅基地使用權(quán)取得仍然可以保留合同的外在形式，并適宜以合同機制加以詮釋和規(guī)范，但這種合同是客觀化的合同。
四、宅基地使用權(quán)的長成：宅基地使用權(quán)合同的生效
利用合同機制安排宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)，必須保證國家土地管理目標(biāo)的實現(xiàn)。為達(dá)此目標(biāo)，政府的審核和審批行為的法律意義在于它是宅基地使用權(quán)合同的生效要件。未經(jīng)有關(guān)政府的審核和審批，合同不生效，也不產(chǎn)生宅基地使用權(quán)設(shè)定或取得的法律效力。這樣的制度安排能夠同時達(dá)到宅基地使用權(quán)的取得淵源于農(nóng)村村民及其所屬集體經(jīng)濟組織間的宅基地使用權(quán)合同與該種用益物權(quán)設(shè)定受制于政府的行政確認(rèn)行為的雙重效果。
《土地管理法》第62條規(guī)定，農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準(zhǔn)。行政審核和審批并不是一個法律性質(zhì)明確的行政行為，因此，在宅基地使用權(quán)的取得問題上，現(xiàn)行法并未有效解決國家權(quán)力與農(nóng)村村民的成員權(quán)、集體經(jīng)濟組織的土地所有權(quán)之間的關(guān)系。這不僅體現(xiàn)了法律對集體經(jīng)濟組織的土地所有權(quán)欠缺應(yīng)有的尊重，也會導(dǎo)致對國家行政權(quán)力的法理依據(jù)的懷疑。
國家不享有集體土地的所有權(quán)，其管制宅基地使用權(quán)的取得首先是對農(nóng)村集體土地所有權(quán)的一種限制，這種限制正當(dāng)性基礎(chǔ)在于維護高于個人和集體權(quán)利的、體現(xiàn)為公共利益的法益。立基于限制權(quán)利必須有正當(dāng)、充分的理由這一理論預(yù)設(shè)，遵循比例原則，在保護較為優(yōu)越的法價值須侵及權(quán)利場合，目的與手段間應(yīng)有適切的關(guān)系，侵越受保護的法益，不能逾于被認(rèn)可的目的所必要者。即使目的應(yīng)予肯定，所選擇的手段也不能逾越合理的限度。尤其對于權(quán)利的限制，應(yīng)適用最輕微侵害手段或盡可能小限制的原則。設(shè)計關(guān)于宅基地使用權(quán)取得的具體制度安排時，在實現(xiàn)國家所保護之法益的前提下，必須選擇給集體和個利帶來最輕微侵害的手段或盡可能小的限制。依此，政府對宅基地使用權(quán)的審核、審批應(yīng)理解為依申請的行政確認(rèn)，而非行政許可，這也是行政法學(xué)界的主流觀點。因為行政確認(rèn)是針對已有權(quán)利、資格或是行為進行承認(rèn)、確定或否認(rèn)，而行政許可是賦權(quán)行為，行政相對人本沒有這項權(quán)利，只是因為行政許可機關(guān)的允諾和賦予，才獲得這項一般人不能享有的特權(quán)。
盡管《土地管理法》第62條關(guān)于行政審核與審批的規(guī)定，使得僅有農(nóng)村村民與集體經(jīng)濟組織的合意，尚不足以導(dǎo)致宅基地使用權(quán)的設(shè)立，但是按照物權(quán)法原理，宅基地使用權(quán)來源于集體土地所有權(quán)、而非由國家行政權(quán)力創(chuàng)設(shè)是毋庸置疑的。必須肯定，宅基地使用權(quán)這一用益物權(quán)的設(shè)立淵源于農(nóng)村村民與其所屬集體經(jīng)濟組織間的合同，但只有生效的合同才有創(chuàng)設(shè)權(quán)利的效力。
按照《合同法》第44條，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。也即法律、行政法規(guī)可以設(shè)定批準(zhǔn)、登記等手續(xù)作為合同生效的特別要件。這使得基于合同機制的宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)可以合理定位宅基地使用權(quán)的取得與行政審核、審批的關(guān)系，行政審核與審批程序應(yīng)該被解釋為法律為宅基地使用權(quán)合同設(shè)定的特別生效要件，即鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府的審核與縣級人民政府的批準(zhǔn)。未經(jīng)審核與批準(zhǔn)，宅基地使用權(quán)合同不生效。
依據(jù)《土地管理法》，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。行政確認(rèn)審查的主要事項為：農(nóng)村村民宅基地是否占用農(nóng)用地、是否超過法定標(biāo)準(zhǔn)、是否符合一戶一宅。據(jù)此，可以推斷作為行政管理者的國家，管制宅基地使用權(quán)取得維護的法益是：管制土地用途、控制用地總量、維護土地利用總體規(guī)劃。無需詳加分析，以上三項法益，通過對宅基地使用權(quán)合同規(guī)定特別生效要件，對農(nóng)村村民成員權(quán)、集體土地所有權(quán)的行使施加限制即可達(dá)成。在此前提下，無論國家的目的多么無可指責(zé)，所保護的法益多么崇高，都不能正當(dāng)化對集體或個利的進一步限制。
在此基礎(chǔ)上，類推關(guān)于土地承包經(jīng)營合同生效與土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立關(guān)系的法律規(guī)定，宅基地使用權(quán)合同專門以物權(quán)變動為目的，性質(zhì)為物權(quán)合同。物權(quán)合同是即時性的，不需履行，合同一旦生效，當(dāng)事人一方的農(nóng)戶即取得宅基地使用權(quán)，集體經(jīng)濟組織則為其土地所有權(quán)設(shè)定了相應(yīng)負(fù)擔(dān)。自合同生效，農(nóng)村村民使用宅基地建房的利益即獲得了物權(quán)法保護，他可以向包括所有權(quán)人在內(nèi)的任何第三人主張其權(quán)利。因為與所有權(quán)一樣，限制物權(quán)也受到絕對的保護，對限制物權(quán)的保護比對所有權(quán)的保護甚至更加嚴(yán)格，因為在所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移時，限制物權(quán)的效力同樣及于新的所有權(quán)人（繼受保護）。
[論文摘要] 本文從文化遺產(chǎn)資源保護與旅游經(jīng)濟開發(fā)的角度出發(fā)，針對目前邯鄲市歷史文物旅游開發(fā)中存在的諸多問題，提出切實可行的解決對策及建議。
一、邯鄲市歷史文化簡述
邯鄲位于河北省南端，太行山東麓，晉冀魯豫四省交界處。1994年被國務(wù)院列為國家歷史文化名城。戰(zhàn)國時期，邯鄲作為趙都城長達(dá)158年之久，此后邯鄲又作為漢代趙國都城400余年。綿綿7000多年的歷史鑄造成了邯鄲歷史文化層次————磁山文化、趙文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢文化、磁州窯文化、成語典故文化。據(jù)多年考古調(diào)查，邯鄲歷史文化遺存極為豐厚，有文物古跡多達(dá)1500余處。其中屬國家重點文物保護單位8處，即磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、磁山窟（包括磁縣漳河流域和礦區(qū)滏陽河流域），北朝墓群（128）鄴城遺址、媧皇宮、129師司令部舊址。有省級文物保護單位97處：主要有叢臺、黃粱夢呂仙祠、張莊橋墓群、清泉寺等。有市級文保單位近300位處，縣保文物 150余處。這些文物涵蓋古遺址（磁山）古墓葬（趙王陵）、古建筑（黃粱夢）、石窟寺（響堂山）、石刻、古文獻(xiàn)、革命紀(jì)會舊址等多方面的內(nèi)容。成為邯鄲發(fā)展旅游業(yè)的重要資源。
二、邯鄲歷史文物旅游開發(fā)存在的問題
1.資金緊張, 對文化遺產(chǎn)的保護力度有限;2.宣傳力度不夠，文化遺產(chǎn)價值未充分體現(xiàn);3.旅游開發(fā)層次較低,缺乏文化內(nèi)涵;4.旅游資源開發(fā)為單向開發(fā);5.開發(fā)主體單一，以政府主導(dǎo)型為主。
三、邯鄲歷史文物旅游開發(fā)的對策建議
針對邯鄲歷史文物旅游開發(fā)存在的問題，提出以下幾個方面的建議：
1.正確處理開發(fā)利用與保護的關(guān)系。開發(fā)時應(yīng)考慮到長遠(yuǎn)利益，明確歷史文物旅游資源首先是“文化遺產(chǎn)資源”，然后才是“旅游資源”，在開發(fā)的同時要注重保護，必須制止破壞性的商業(yè)行為， 使歷史文化遺產(chǎn)得到可持續(xù)利用。針對保護方面資金不足的最大難題，要從旅游收人中劃出專項資金用于其維護工作。另外還要創(chuàng)造條件，爭取將該歷史文化遺產(chǎn)列人世界遺產(chǎn)備選名錄，這樣既能使該資源獲得全面的保護，還提高了知名度，使地區(qū)性旅游資源得到可持續(xù)利用。
2.加大宣傳力度，提升對外知名度。采取多種形式，通過多種渠道，讓更多的人了解邯鄲歷史文化。如政府與新聞、出版、文化等部門密切協(xié)作，利用廣播、電視、國際互聯(lián)網(wǎng)、期刊雜志、宣傳畫冊等等傳播手段，印發(fā)有關(guān)體現(xiàn)當(dāng)?shù)卮派轿幕②w文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢文化、磁州窯文化、成語典故文化及民間文化傳統(tǒng)，展現(xiàn)當(dāng)?shù)刈匀伙L(fēng)光的旅游冊；在國內(nèi)主要城市設(shè)立辦事處或代辦點，積極參加國內(nèi)各種旅游交易會，邀請國內(nèi)外記者進行考察、拍攝專題片、進行專題報道；通過舉辦大型活動，如永年廣府太極文化節(jié)、成語典故文化節(jié)、夢文化節(jié)、磁州窯文化節(jié)、響堂寺廟會等活動，不斷擴大邯鄲歷史文化價值的影響力，提高旅游的知名度。
3.編制科學(xué)的旅游資源開發(fā)規(guī)劃。把旅游地資源、客源市場、旅游服務(wù)與旅游設(shè)施視為一個有機整體，以三者同步規(guī)劃為其指導(dǎo)思想，對旅游業(yè)發(fā)展作出戰(zhàn)略構(gòu)思。在市場定位上，根據(jù)旅游業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，以周邊地區(qū)為發(fā)展重點，著重面向晉冀魯豫四省地區(qū)以內(nèi)的游客，采取階段性發(fā)展的步驟，逐步擴大影響;在景區(qū)規(guī)劃上，應(yīng)以磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、媧皇宮等國家重點文物資源為核心，全面整合旅游資源，形成頗具特色的文化遺產(chǎn)旅游專線，打造旅游品牌。在項目開發(fā)上，充分利用優(yōu)越自然環(huán)境，挖掘當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情，使文化遺產(chǎn)游與自然風(fēng)光游、民俗文化游等其他類型的旅游資源相結(jié)合，針對過去歷史文物古跡旅游知識性強而趣味性弱的情況，加強其參與性與娛樂性，把以觀光為主的單向旅游開發(fā)逐步發(fā)展為觀光、度假、療養(yǎng)、娛樂等多種功能并存的雙向旅游開發(fā)。延伸旅游產(chǎn)業(yè)鏈條，使旅游資源真正轉(zhuǎn)化為旅游經(jīng)濟。
4.突出地區(qū)特色，加大開發(fā)力度。旅游的本質(zhì)在于其吸引力因素，因此，應(yīng)遵循特色原則,充分挖掘其文化內(nèi)涵和精神底蘊，突體現(xiàn)文化遺產(chǎn)一定時間和地城范圍內(nèi)的唯一性和壟斷性價值,同周邊的地區(qū)形成優(yōu)勢互補.如磁州窯文化旅游開發(fā)應(yīng)收集磁州窯各個時期的代表性作品，建設(shè)磁州窯博物館和陶瓷會展中心，利用手工制陶參與性、互動性強的特點,開展傳統(tǒng)陶藝制作旅游項目等，為保護磁州窯文化遺產(chǎn),弘揚磁州窯文化，發(fā)展陶瓷旅游提供了更好的載體；而響堂山石窟開發(fā)就應(yīng)將其與周圍的風(fēng)月關(guān)、老爺山摩崖石刻、寺后坡、皇姑庵、水浴寺、小鬼道等文化遺產(chǎn)資源進行整合，形成響堂山南北朝佛教文化旅游專線，并根據(jù)元寶山風(fēng)景區(qū)與南響堂寺石窟一衣帶水的地理位置，以滏陽河水為媒介，結(jié)合文化遺產(chǎn)與自然風(fēng)光資源，建設(shè)成為集文化、山水、生態(tài)為一體的綜合旅游景區(qū)，提升其整體吸引力。
5.搞活發(fā)展機制，加大投資引資力度。積極爭取上級文化遺產(chǎn)部門對歷史文物保護的專項資金支持和旅游部門的政策支持，進一步加大旅游招商引資的力度，積極鼓勵旅游投資主體多元化。按照“誰投資，誰管理，誰受益”的原則，采取獨資、合資、合作、租賃等多種形式開發(fā)旅游資源和經(jīng)營旅游業(yè)，制定各種優(yōu)惠政策，進一步調(diào)動民營資本、區(qū)外資金投資文化遺產(chǎn)旅游的積極性，并與駐區(qū)大企業(yè)、區(qū)外旅游企業(yè)聯(lián)合開發(fā)的旅游資源。還要加強教育和引導(dǎo)，調(diào)動全民創(chuàng)業(yè)的積極性，支持景區(qū)附近的群眾投身旅游產(chǎn)業(yè)。如鼓勵趙王城景區(qū)附近左西村、引豹村、張莊橋村、小屯等村的群眾在景區(qū)周圍發(fā)展旅游商貿(mào)、服務(wù)、游樂等項目，為旅游業(yè)的發(fā)展增加活力和后勁。
6.加強基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和旅游人才的培養(yǎng)。旅游的發(fā)展必須有一系列的配套設(shè)施予以支持,其中占重要地位的有交通運輸業(yè)、住宿餐飲業(yè)、旅行社及導(dǎo)游素質(zhì)等。
參考文獻(xiàn)：
