時間：2022-03-21 01:07:52
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論文摘要：隨著現代市場經濟的發展和消費者權益問題的尖銳，消費者權益保護法從民法中獨立出來，但傳統的民法對其消費者權益保護法的發展起到了舉足輕重的作用。
一、消費者權益保護法與民法的關系
在現代社會中，消費者權益保護已經成為世界性的潮流，各國普遍重視消費者保護的立法。雖然從上世紀初一些國家就開始制定相關的單行立法，但消費者權益保護法真正作為一門獨立的法律，只是在上世紀后半葉才形成的。傳統對消費關系的調整主要是民法。消費者權益保護的專門立法是隨著市場經濟的發展和消費者權益問題的尖銳而出現的。
從消費者權益保護法的內容和性質來看，與民法雖有聯系，但也有著很大的區別。首先，消費者的權利與民事權利是不完全一致的，它已經超出了民法所確認的民事權力的范疇。其次，有一些對消費者保護的措施，不都是民事責任能包括的。比較典型的，像許多國家在消費者權益保護法里確認的召回制度，它不是民事責任，或者不是民事制裁措施，它主要是在消費者權益保護法里或者在有關產品責任領域里所采用的措施，它跟民事責任有很多區別，民事責任有一個前提條件，必須是發生糾紛以后，要有一方提出請求，才產生民事責任。但是召回制度有政府的干預，不履行召回義務，政府應當主動干預。這和民法的民事責任不一樣。
所以，消費者權益保護法是從民法里分立出來的一部，我們在法律上把它稱為“特別法”。從性質上來說，它是既具有包括民法的規范，同時也包括行政法規范，屬于經濟法的范疇。
二、民法領域中消費者權益的擴張
案例1所反映的實際上是對超市制定的格式條款的法律規制問題。格式條款是指一方為了反復使用而預先制定的，在訂立合同時不能與對方協商的條款，格式條款的出現，可以說是20世紀在交易領域里出現的一個嚴重的問題，它給條款制訂人帶來很大方便、節省交易費用的同時，對消費者保護提出了嚴峻的挑戰。消費者盡管在和對方訂約的時候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合民法的平等原則。但是實際上，消費者往往只能被迫接受，沒有討價還價的余地，因此實際上是不平等的。格式條款的運用對民法的合同自由是一個沖擊，為了強化對消費者保護，世界各國立法普遍都是都采取了對格式條款進行限制的措施。我國《消費者權益保護法》第2 4條規定：“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應承擔的民事責任”。此后，在《合同法》，又進一步做出了限制性規定，集中體現在《合同法》第39條、第40條和第41條的規定中，這些條款理應適用于消費者權益保護方面，主要是以下幾個原則：一是提醒合理注意原則，提供格式條款一方應采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款。二是不合理免責條款無效原則，如造成對方人身傷害、因故意或重大過失造成對方財產損失以及提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，其格式條款無效。三是作有利格式條款相對人解釋原則，對格式條款的理解發生爭議時，如果不能依通常理解進行解釋，應作出不利于提供格式條款一方的解釋。《合同法》的這些規定，無疑應當成為保護消費者權益的重要規定。從而通過合同法的完善使消費者的權益得到了進一步的保護。
三、消費者權益保護法的完善
我國《消費者權益保護法》自1993年10月頒布實施以來，在喚醒消費者權益自我保護意識、加快我國市場經濟立法進程、促進有中國特色社會主義法制建設等方面發揮了積極的作用，已經成為與中國普通老百姓日常生活最密切聯系的一部法律。隨著主義市場經濟的不斷發展，消費者權益保護出現了許多前所未有的新情況，其中有很多問題已經充分暴露出現行的《消費者權益保護法》存在著理論的誤區和條文上的缺陷，加強這方面的理論研究和法律修訂已是迫在眉睫的事情。
由于現行的《消費者權益保護法》是十年前頒布實施的，當時正值我國由計劃經濟向市場經濟過渡，制定該法的時候，有很多問題考慮得不甚周詳，規定得也不很具體，因此今天適用起來在許多場合已是不太適應，甚至是無能為力。主要表現在兩個方面：其一，立法不完善。如在實體法中，對該法適用范圍的界定模糊，以致產生了“知假買假”是否受該法保護的疑問；沒有規定“召回”制度，對存在潛在危險的嚴重缺陷可能造成的損害沒有相應的對策；有關間接損失的賠償，尤其是精神損失賠償幾乎沒有涉及，等等。如在程序法中，沒有采用舉證責任倒置的做法，消費者在舉證方面明顯處于弱勢；現行的消費糾紛解決方式耗時費力成本高，對普遍存在的小額消費糾紛沒有建立一個好的投訴解決機制，等等。其二，體系不健全。消費者權益保護的立法絕不局限于《消費者權益保護法》這一部法律，而是一個由民事法律規范、行政法律規范與刑事法律規范共同構成、相互配套的法律體系。保護消費者權益應當成為我國市場經濟立法的宗旨之一，凡是與消費者權益有關的法律法規、條例規章，都應當接受該宗旨和原則的約束和指引，不得與之相沖突。然而，現行的不少立法是由政企不分的政府部門起草的，其中就包含著不少違背公平原則、維護壟斷利益、侵害消費者權益的條款，如《電力法》、《郵政法》等等。因此，有必要在加強消費者權益保護立法的同時，抓緊清理和廢除那些侵害消費者權益的法律文件，從而在整個法律體系上構建完善的消費者權益保護法。消費者權利是消費者權益保護的核心問題，隨著社會經濟的發展，我國消費者的權利逐漸得到擴張，《消費者權益保護法》列舉了消費者九大基本權利，如安全權、知情權、選擇權、公平交易權、求償獲賠權、受尊重權、監督權、結社權等，這些權利急需細化，同時應按照國際消費者權益保護的發展趨勢，把消費者應享有的其他權利也納入法律保護范圍之內，如隱私權、姓名權、肖像權、言論自由權等。對這些權利，有些已經在民事立法中得到體現，需要我們在今后修改《消費者權益保護法》時將這些內容加以吸收，從而形成消費者權益保護法與民法等其他部門法的互動發展，使我國消費者權益保護的立法取得長足的進步，使廣大消費者的權益得到更好的保護。
參考文獻
[1]梁慧星.民法學說判例與立法研究[M].北京：中國政法大學出版社，1993年版，第257-261頁.
[2]王利明.WTO與消費者權益保護[A].載王利明主編：《民商法前沿論壇(第3輯)》[C].北京:人民法院出版社，2004年版.
[3]崔建遠.合同法(修訂本)[M].北京:法律出版社，2000年版，第55-56頁.
一、經濟法的基礎理論
1.調整對象在經濟法的調整對象方面,學界形成了許多觀點。按照前述發展歷程的劃分,各種觀點大體可以分為“前諸論”和“新諸論”。“前諸論”主要有“縱橫統一論”“、縱向論”“、企業法中心論”、“綜合法論”、“經濟行政法論”、“學科經濟法論”等。“新諸論”主要有“國家協調說”“、需要國家干預說”“、管理說”“、國家調節說”、“增量利益關系說”等。總體來看,“前諸論”中有對經濟法持否定態度的觀點,而“新諸論”對經濟法獨立法律部門的地位已成共識。盡管曾有學者對經濟法抱有懷疑或者否定的態度,但學者們的探索、交流與交鋒推動了經濟法學的發展,這是值得肯定的。各說雖然分析的角度與表述不盡相同,但實際上都反映了國家依法管理國民經濟、協調市場經濟運行并統籌社會整體經濟利益平衡這條主線。
2.經濟法的地位關于經濟法是否獨立的法律部門,學者們曾有過很多激烈的爭論,其中尤以民法與經濟法的關系為爭論的焦點。80年代初期,大經濟法主義和大民法主義相互排斥對方,不承認各自的獨立性。此外,還有經濟法與行政法關系的爭論,有學者認為經濟法屬于行政法的一個部門法,而不是獨立的法律部門。隨著實踐的深入和理論的發展,人們越來越認識到經濟法與民法、行政法對社會發展的獨特作用及相互不可替代性,經濟法的獨立法律部門地位在法學界基本成為共識,并已為國家立法機關采納,在官方文件中多有體現。
3.經濟法的體系80年代初,不少學者主張建立以計劃法律制度為核心的經濟法體系,《經濟合同法》頒布后,所有的經濟法學教科書都把這一法律規范作為理論體系的主要內容。隨著市場經濟的發展與深化,學者們基本上拋棄了在傳統計劃經濟體制影響下所形成的“大經濟法主義”,經濟法的調整范圍相對縮小,趨向科學合理。目前,經濟法學界對經濟法應該包括宏觀調控法律制度與市場規制法律制度基本沒有異議,而對規范市場主體的法律、社會保障方面的法律是否屬于經濟法范圍則尚有爭議。此外,還有不少學者認為,經濟法的體系包括宏觀調控法與市場規制法這兩大板塊已不足夠,有學者提出應當加上“企業發展法”這一板塊,以更好體現與維護企業的主體地位,促進企業發展。
二、經濟法的基本制度
1.主體制度經濟法主體的確定與經濟法的地位、經濟法的體系密切相關。經過30年的發展,經濟法主體理論從單純強調政府的主體地位到以“政府———社會中間層———市場”為分析框架。例如早期有學者認為經濟法的主體包括“決策主體、管理主體和實施主體”,后來有學者提出經濟法主體包括“經濟管理主體、社會中間主體和市場主體”。在視野方面,形成了兩種界定經濟法主體的方法,一是“行為界定法”,即根據主體的不同行為列舉主體類型,如“經濟管理主體和經濟活動主體”;另一種是“身份界定法”,即根據主體不同的經濟、政治或社會身份來列舉主體類型,如“管理者、經營者和消費者”。
2.行為制度
(1)宏觀調控制度學界普遍認為,國家對市場經濟的宏觀調控是十分必要的,宏觀調控是經濟法的核心內容之一。過去學者們比較強調經濟計劃的宏觀調節作用,隨著我國社會主義市場經濟體制的基本建立,國家對國民經濟的宏觀調整從過去的以指令性計劃為主的調節方式轉化為以計劃、預算、價格、稅收、利率等多種方式對國民經濟進行宏觀調控,并取得了良好的效果。經濟法學界對這方面的理論和實踐問題進行了研究,提出了不少見解和建議。學界對宏觀調控法的研究主要圍繞宏觀調控基本理論和宏觀調控立法兩大部分,至今已經基本上形成了較為完整的理論框架和結構體系。在宏觀調控的基本理論方面,對宏觀調控的基本概念、目標、采取的手段,宏觀調控法調整的對象、原則、地位、體系等都有較深入的研究,提出了很多觀點。在宏觀調控立法方面,最引人注目的是關于制定宏觀調控基本法的研究。2001年3月召開的“關于制定《中華人民共和國宏觀調控法》的議案”的小型研討會,論證了制定《宏觀調控法》的必要性,提出了關于《宏觀調控法》框架的設計。其后,有學者提出了宏觀調控基本法的專家建議稿。在宏觀調控部門法方面,經濟法學界的研究,填補了法學領域的空白,促進了相關經濟法律法規的創制和完善。
(2)市場規制制度學界對市場監管的必要性、市場監管的對象、監管的原則,市場監管法的性質、地位、體系等作了深入的研究,基本認同市場監管法是經濟法的又一重要組成部分,以競爭法、產品質量法、消費者權益保護法為典型。競爭法是市場經濟發展到較高階段的產物,包括反不正當競爭法和反壟斷法。經濟法學界自80年代中期即開始引介國外的立法與學說,開展對競爭法的研究。在反不正當競爭法方面,學界對反不正當競爭法的必要性、目標、原則、立法宗旨、定義、調整范圍、執法機構等問題都進行了探討,為制定《反不正當競爭法》奠定了重要基礎。在《反不正當競爭法》頒布后,學界開始關注其在具體實施的過程中遇到的各種問題,并通過對各國反不正當競爭法的比較研究,對《反不正當競爭法》的健全和完善提出建議。在反壟斷法方面,反壟斷理論研究的基本框架已確立,基本覆蓋反壟斷法中的主要問題和制度,如:濫用市場支配地位、限制競爭協議、企業合并、行政壟斷等。關于反壟斷法的制定,反壟斷法1994年就被列入人大常委會的立法規劃,直到2007年8月才終于通過。十四年的立法歷程,出現過很多的爭論和反復。比如立法的時機是否成熟、如何看待和處理發展規模經濟與反壟斷的關系,反壟斷法是否規定行政壟斷的內容、采用何種規制模式、如何設置反壟斷的執法機構等等,許多專家學者都提出了自己的意見。最終學界的研究成果推動了《反壟斷法》的出臺。在消費者權益保護法方面,在1993年頒布《消費者權益保護法》之前,學者們主要致力于論證保護消費者權益和制定全國統一性立法的必要性,提出要用法律手段保護消費者利益。在《消費者權益保護法》頒布后,我國在消費者保護方面取得了顯著的成績,但實踐中也出現了諸如王海打假、醫療糾紛等許多新問題。現階段研究的熱點問題包括消費者的概念、醫療糾紛的適用問題、欺詐行為與懲罰性賠償問題、新型消費方式的法律規制等等,學界提出了很多觀點,取得了一定的共識,但這些問題仍有待進一步研究。在產品質量法方面,學界的研究主要集中在產品概念、缺陷界定、責任主體、歸責原則、訴訟時效、抗辯事由、涉外產品責任、法律責任、監督管理等方面,近年來,產品責任的新發展也引起了學界的關注。
(3)對外開放制度我國對外經濟貿易的法制建設幾乎與外貿事業發展同步,在對外貿易法律的發展過程中,我國學者保持了極大的關注,對對外貿易經營者主體資格的取得、貨物進出口配額管理與許可證管理、反傾銷、反補貼方面的法律問題進行了探討,為立法提出了很多建設性的意見。對外資法的研究也與我國引進外資的實踐發展緊密結合,學界在外資的待遇、利用外資的形式、加入WTO對外資法的沖擊等問題作了深入的研究。90年代以來,在對外開放制度研究方面出現了新特點:結合復關和入世談判,加強了對中國涉外經濟法與WTO規則接軌問題的研究。這直接推動了我國對外開放制度的變革,為中國加入WTO在對外開放制度領域掃除了理論障礙
3.責任制度學界對經濟法的法律責任的表述、定義、是否具有獨立性、承擔形式、構成要件、司法救濟等方面也有很多不同的觀點。目前較為一致的看法是:第一,要完善經濟法的責任制度,使經濟法具有可操作性;第二,經濟法責任具有獨立性;第三,經濟法責任具有公益性和形式上的復合性的特點,既包括傳統的刑事責任,民事責任、行政責任,也有一些新的責任形式。
三、經濟法的研究方法
論文摘要：隨著我國經濟的發展，我國的商品市場也隨之繁榮，消費市場也呈現出一片繁榮景象。但是，消費者在購買商品和服務的過程中，由于諸多原因而使他們的一些權益在遭受損害的時候，現有的法律無法給與救濟。我國修訂《中華人民共和國消費者權益保護法》在即，將消費者反悔權制度納入《消費者權益保護法》，使其從約定權利上升到法定權利，從而更好的保障消費者的利益。
對于消費者反悔權制度是否要納入我國的《消費者權益保護法》中，學界是存在爭議的。有觀點認為，目前，我國社會信用體系尚未建立完全，若消費者購物后惡意退貨，經營者的利益則無從保護，此時建立反悔權制度為時尚早。還有觀點認為建立反悔權制度立意雖好，但反悔權制度在保護消費者權益方面的作用是有限的。更有反對觀點認為，反悔權制度違背了合同的基本精神，一旦確定相當于變相鼓勵消費者任意撕毀合同，給消費交易帶來了極大的不確定性。還有一些學者認為無條件退貨必然會增加經營者的負擔，經營者會不會將一些消費者退回的商品重新包裝，然后放在貨架上公開出售呢？假如經營者這樣做，那么，勢必會損害其他消費者的正當利益，他們不得不使用已經被購買者使用過的商品，其人身和財產安全可能因此而受到損害。因此，這些學者認為，從保護消費者整體利益出發，也應該禁止建立反悔權制度。[1]相對于強烈反對賦予消費者反悔權的觀點，我國更多的學者對賦予消費者反悔權持肯定態度。他們認為，法律保護向弱者傾斜是現代文明的標志，與經營者相比，消費者的弱勢地位源于信息的不對稱，經濟實力的不對等。反悔權制度建立后，一方面可以促使經營者為減少日后不必要的退貨及因貨物積壓帶來的損失，而更詳細、真實的披露商品相關信息，確保消費者的知情權；另一方面可以最大限度的保護消費者的消費自由，切實實現消費者的知情權選擇權。筆者認為，反悔權制度到底要不要納入我國的《消費者權益保護法》，我們應當要考察我國設立消費者反悔權制度的正當性，如果反悔權制度在我國有設立的正當性基礎，則就應當將反悔權制度納入我們的《消費者權益保護法》，否則，則不應當將反悔權制度納入我國的《消費者權益保護法》。
在國外，大多數國家法律中都設立了消費者的反悔權制度來保護消費者的利益，那么我國是否也應當設立反悔權制度來更好的保護消費者的利益呢？第一，消費者反悔權制度與“三包”責任制度相比，能更好的保護消費者的權益；第二，經營者承諾的“無因退貨”制度不足以保護消費者的合法權益不受侵害。
目前我國的《消費者權益保護法》和《產品質量法》中都沒有規定反悔權制度，只是在一些行政法規和地方性法規中有一些類似反悔權制度的條款。我國最早的類似于反悔權制度的條款是1996年《遼寧省實施的規定》第12條：“消費者對購買的整件商品(不含食品、藥品、化妝品)保持原樣的，可以在7日內提出退貨；經營者應當退回全部貨款，不得收取任何費用。”這一地方性法規首次將反悔權制度上升到地方性法律的高度，然而，2004年8月1日實施的《遼寧省消費者權益保護規定》卻將這一內容廢止。現在看來，這不失為立法的一種倒退。
2000年北京市工商行政管理局制定的《電子商務監督管理暫行辦法》、2003年上海市政府制定的《上海市消費者權益保護條例》、2005年國務院制定的《直銷管理條例》、2007年浙江省工商行政管理局制定的《流通領域食品銷售者經營行為規范指引》以及2007年國務院制定的《商業特許經營管理條例》，在BtoB、BtoC、上門兜售、直銷、食品流通和特許經營等領域明確規定了反悔權的內容。可見，我國在立法上已經開始嘗試建立反悔權法律制度，但是，立法等級不高、效力層級低、內容粗糙、法規分布散亂、適用領域狹窄、未涵蓋一些亟須救濟的新興消費領域卻是不爭的事實。但這并非是要否認這些條款的積極意義。這些條款為我國將來在法律中規定反悔權制度提供了立法經驗。由于地方立法的區域差異、行政法規和地方性法規之間、地方性法規相互之間的立法沖突短期內無法消除，而且在立法程序和立法技術上也存在一定的問題，所以需要在國家法律這一位階上確立反悔權制度，以使這一制度更好地發揮其效用。
四、我國設立消費者反悔權所產生的可能的弊端
（一）經營者利用反悔權制度進行不正當競爭
2011年10月10日淘寶商城最新公布的新收費規則引起了淘寶商城中的眾多中小店家的不滿，淘寶商城《2012 年招商續簽及規則調整公告》表示，2012年向商家收取的年費將從現行的每年6000元調整到3萬元或6萬元兩檔，此外，商家作為服務信譽押金的消費者保證金將從現行的1 萬元，調整到1萬元至15萬元不等。新規很快在網商群體中引發反響。許多中小賣家表示，即便能夠達到全額退返年費，高額的凍結款項也增加不少壓力，“不如開個實體店”“不如存銀行”。有專營店在網上掛出標語直指淘寶商城收費“暴漲”，并稱“即日起暫停營業!”更有商城店鋪稱淘寶為“殤城”。為抵制淘寶商城的提價行為，許多中小賣家在網上成立了“反淘寶聯盟”。11日晚間開始，淘寶商城受到數萬名自稱“中小賣家”的網民集體攻擊。批量拍貨再申請賠償，或是宣稱要收貨、給差評、再申請退款，截至13日中午，共有數十家大型淘寶商城店鋪被網民“攻陷”，包括韓都衣舍、七格格女裝等在內的多家淘寶商城大店相繼出現熱賣產品下架情況。[2]
而這些中小店家之所以能夠對淘寶商城的那些大型店鋪進行這樣的“攻擊”，就是因為淘寶商城承諾的消費者享有在七天內的無因退貨制度。于是有人便擔心如果在《消費者權益保護法》中設立反悔權制度，會有經營者就如同淘寶商城的那些中小店家那樣用消費者的反悔權制度進行不正當競爭，從而會擾亂市場秩序，損害那些誠實守信的經營者的利益。
這樣的擔心不無道理。可是我們說在《消費者權益保護法》設立消費者反悔權制度，其所規制的是消費者與經營者之間的關系，是基于消費者的弱勢地位而給與消費者以特殊的權利來予以保護。如有經營者利用消費者的反悔權制度來進行不正當競爭，則不屬于《消費者權益保護法》的適用范圍，而是應當根據《反不正當競爭法》的規定來對那些利用消費者反悔權制度經行不正當競爭的經營者進行規制。
（二）消費者濫用反悔權制度
我們在探討要不要把消費者反悔權制度納入《消費者權益保護法》中，還基于另外一個考量：中國消費者的誠信問題。在中國，安利公司是最早提出“無理由反悔”的經營者，許諾消費者可以隨時退貨。但是1997年7月安利公司針對中國消費市場的消費者的道德問題，對其通行全球38年的無因退貨政策進行了修改。這個事件不得不讓人們對中國消費者的誠信問題產生了擔心。面對這個問題，法律必須慎思：是確立法定反悔權，理性接受它的負效應，還是對它保持緘默，以避免可能的道德潰敗？[3]
對于這一問題，可以借鑒《消費者權益保護法》第49條立法創建。因為在創建《消費者權益保護法》第49條的時，知假打假牟利的道德質問不斷出現，“以惡制惡”的危機后果成為質疑的重點，但是這些質疑聲最終沒能阻止《消費者》權益保護法第49條的創設，法律正視了這些可能的副作用，并積極的進行引導和調整。因此，在《消費者權益保護法》中設立消費者反悔權制度也可借鑒這樣的思路：客觀承認法定內容的負效應，然后尋找法律配套制度來作對應性改造。[4]《消費者權益保護法》中所設立的反悔權制度，不是和消費者在《消費者權益保護法》所享有的九項權利一樣的一般性權利，而是消費者在一些特定的消費領域所享有的特殊權利，對消費者反悔權的適用范圍進行事先的限定，從而盡可能避免其所可能產生的弊端。
五、結論
法所調整的是特定物質生活條件所決定的權利義務關系。無論是英美法中設立的冷靜期制度，還是德國法中設立的撤回權制度，根本動因是經濟和社會的發展所導致的消費關系的復雜化、多樣化。消費者問題是商品經濟發展到一定階段、消費者和經營者分化而產生的特有的現象。[5]
縱觀我國的消費市場發展歷史，在改革開放以前我國實行計劃經濟政策，將物資按計劃配給，限制商品生產與交換。當時的問題不是消費者保護，而是消費品不足。
改革開放后，我國逐漸加大了市場自由力度，經濟社會迅速發展，市場上的消費品逐漸增多。市場經濟發展至今，我國消費品交易市場呈現空前繁榮的狀況，消費的商品和服務品種增多，消費方式發生了巨大的變化。而我國的《消費者權益保護法》是1993年制定通過的，這部十多年前的法律無法適應消費市場眾多新情況的出現。上門銷售、遠程交易等新的交易方式已經普及，在這些交易中消費者處于特別不平等地位卻難以得到救濟，亟需通過國家調控或法律的主動介入來實現實質的合同自由。
此外，我國經濟結構特點是以勞動密集型產業為主，產品質量普通、利潤較低，這就使得不少缺乏社會責任感的經營者想盡辦法從消費者身上榨取更多的利潤，或隱瞞產品信息、或極力鼓吹誘導，消費者在不自知的情況下簽訂不公平合同的幾率大大增加了，而這些情況往往不足以構成欺詐、脅迫、重大誤解，消費者在醒悟過來后只能吃“啞巴虧”。因此賦予我國消費者“后悔權”是我國經濟和商品交易發展到現階段，維護合同實質自由和社會公平的必要措施。
參考文獻
[1]喬新生：“冷卻期制度的法律性質”，載《法治論壇》，第16輯.
[2]摘自新華每日電訊2011年10月14日第007.
1.消費者后悔權的含義
消費者后悔權作為一項法律權利，是從商業習慣中逐步發展起來的。消費者后悔權在西方國家的發展已趨于成熟。消費者后悔權在英美被稱為“冷卻期”、“冷靜期”，在法國被稱為“后悔權”、“反悔權”，在德國被稱為“消費者撤回權”、“撤銷權”。網絡買賣依賴于虛擬的互聯網平臺，消費者購買商品時不同于實體銷售模式下的判斷和選擇。因此，筆者認為，消費者后悔權是基于合同締約制度，消費者在非實體購物方式購買商品，在合同成立生效后買家在合理期間，無需說明理由即可享有的退貨退款的權利。
2.消費者后悔權制度的發展
在我國消費者后悔權最早出現在1996年《遼寧省實施（中華人民共和國消費者權益保護法）的規定》“無理由退貨”中。之后在北京、上海等地方的政府規章現貨對這項制度予以確認。隨后，在互聯網交易平臺也出現了“七天無理由退貨”的熱潮，并且互聯網交易平臺對這項交易習慣規定的詳細、周密。這項習慣雖然不屬于立法但是對我國《消費者權益保護法》的修改有重大借鑒意義。2005國務院頒布的《直銷管理條例》對于直銷企業規定了無理由退貨制度。2013年我國新修改的《消費者權益保護法》對后悔權作出了正式規定，使后悔權最終在我國得以正式確立，但是對于此項權利只規定了一些原則性事項。2015年國家工商總局頒布的《侵害消費者權益行為處罰辦法》對消費者行使后悔權的時間和條件做出了細致規定，彌補了《消費者權益保護法》的相關規定。
二、消費者后悔權在實踐中遇到的問題
1.無理由退貨與無條件退貨
公眾理解的無理由退貨是無需附加任何條件。對于新消法規定的無理由退貨有時間限制和條件要求。即例舉了四項例外規定及對第二款的限定條件：①消費者定做的商品；②鮮活易腐商品；③在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數字化商品；④交付的報紙、期刊。買家要求無理由退換的，由買家承擔運費。并且消費者退貨需要保持商品完好。以上我們可以看出消費者的后悔權時有條件的，并非是不附任何條件的反悔。消費者對無理由退貨與無條件退貨的認知存在一定的差異。
2.商品退貨運費的承擔問題
在實踐中，退貨運費由誰承擔一直是爭議的焦點。對此新消法作出了規定：商品退貨由買家承擔運費。對于此條規定許多學者提出質疑，此條看似合理但在現實生活中卻有可能損害消費者的權益。對于一些價值低廉的商品，退貨的運費可能與商品本身價值相當，如此規定，消費者的退貨積極性受到限制，進而使消費者放棄后悔權的行使。在退貨時，商家可能會要求消費者承擔商品的損耗費用，這樣對于商品的損耗問題又涉及到損耗程度認定，舉證責任的分擔問題，以及不同情形下商品毀損滅失風險承擔問題。
3.后悔權的濫用與惡意退貨問題
我國當前社會誠信缺失，消費者素質有待提高。消費者后悔權的行使是以誠信原則為基礎，有誠信才能使此項制度更好地運行。新《消費者權益保護法》對于買家退貨條件進行了限制，但仍存在后悔權濫用的風險。如果買家濫用后悔權，進行惡意退貨，不僅增加了商品經營者的時間和成本，還會損害到正常的經營秩序，給其帶來巨大的損失。還有可能會造成資源的浪費和利益失衡等問題，不僅不符合立法者的立法目的，還會使社會誠信遭到沖擊。我國目前還沒有對后悔權濫用行為的情形加以認定的標準，缺乏后悔權的規制與濫用的處罰。后悔權有可能淪為某些個別消費者或經營者的競爭對手進行市場競爭的手段，立法者對此應對消費者濫用后悔權進行沖動消費進行規制，維護市場正常交易秩序。
三、消費者后悔權的完善
1.關于后悔期間的進一步明確
后悔期間是消費者形式后悔權的期間。新消法第二十五條規定的期間為“自收到商品之日起七日內”，由此可以看出反悔期間是一種特殊的除斥期間，不可中止、中斷或延長。對于網購而言，“自收到商品之日起七日內”可以理解為“自買家簽收之日起七日內”。關于反悔期間內反悔的效力可以明確以買家的善意意思表示為主觀要素。當然，還可以允許買賣雙方通過達成協議的方式確定后悔期間。
2.完善網購退貨運費承擔主體問題
我國新消法規定：退貨商品運費由買家承擔；經營者和消費者另有約定的，從其約定。實踐中，對于退貨運費的承擔主體問題可以從多方面考慮：①對于承諾無理由退貨的經營者可以為買家購買運費保險，將運費風險承擔問題轉嫁給保險公司。②對于網絡平臺中自營的經營者可以規定在一定范圍內提供免費的退貨服務。③經營者可以與買家協商關于退貨商品運費的承擔比例，加強雙方的溝通，節約雙方經濟成本，提升買家的退貨體驗。
3.建立經營者與消費者信用評價等級制度
對于濫用消費者后悔權和惡意退貨的消費者的行為，可以通過建立買賣雙方信用評價等級制度，對雙方的信譽情況進行評價。消費者可以在消費時明確了解經營者的信譽信息，以便做出交易選擇。對于消費者存在惡意退貨等交易行為的應給予紀錄，經營者對于此類買家可以拒絕進行交易。將收集到的雙方信用信息建立誠信檔案，對于經營者和消費者違法的交易信息予以公布。同時明確失信行為的處罰標準。這樣可以改善經營者與消費者在交易過程中交易信息不對稱的狀態。
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論文關鍵詞 電子商務 網絡購物 消費者 權益保護制
隨著網絡、信息技術和通信的突破性發展，電子商務隨之出現。同時隨著電子商務在技術和經濟領域內的革命性突破，傳統商務中的法律制度已不能適應電子商務的要求，急需得到改變。目前我國現行的與電子商務相關的網絡消費者保護法律并不完善。如何能夠更好地維護電子商務中的消費者合法權益，成為我們面臨的迫切問題。
一、網絡購物領域消費者的權利
網絡購物領域中消費者的權利是指在購買、使用網絡商品和接受網絡服務時所享有的權利和利益。一般而言，網絡購物領域消費者享有以下權利：
（一）知情權
法律賦予消費者知情權，就是要讓其明明白白的消費。知情權主要涵蓋以下的內容：第一，關于消費者購買的商品和相關服務的基本情況；第二，購買商品的技術情況；第三，關于商品和服務的價格以及商品的售后服務情況。
（二）公平交易權
公平交易是指買賣雙方在交易過程中獲得的價值相當，而在簡單的消費購物的交易中，就是指消費者購買的商品和服務與其支付的貨幣價值相同。相關的電子商務法也規定了消費者享有公平交易的權利：消費者在網上購物過程中，都平等的享有公平交易的權利。這種公平的交易權利包含商品質量保障和合理的價格。
（三）自由選擇權
網上消費注重消費者的自由性，是否購物以及購買何種商品，完全由消費者自主決定，可以依據自己的喜好來決定是否購買。
（四）安全權
安全是指不受威脅、沒有危險性，消費者的人身和財產處于安全的狀態。安全權是消費者在消費過程中所享有的的人身、財產不受損害的權利。對于網絡購物的消費者而言，其安全權不僅包括日常的人身安全、財產安全，還有最重要的就是隱私安全。
（五）損害賠償權
消費者享有的損害賠償權，是指消費者在購買、使用所購買的商品時，因消費者人身和財產受到損害而依法向銷售者要求損害賠償的權利。此權利是消費者利益受損失時所享有的一種救濟權。消費者的權益受到損失時，可以行使此權利要求銷售者對其損害予以適當的補償。
（六）受教育權
消費者的受教育權，是憲法規定的公民受教育權的重要組成部分，它是指消費者享有獲得消費和消費者權益保護法的知識以及獲得所需商品和服務的知識和實用技能的權利。
二、網絡購物領域消費者權益受損的主要表現
（一）消費者知情權的受損
《消保法》第8條的規定是與現實購物中商品交易體系相適應的，但是網絡購物畢竟不同于現實購買，有其一定的局限性，例如只能在網絡上，看見圖片或通過視頻介紹、樣品等方式了解商品的大致情況。而在現實購物中則不存在以上問題。正是由于網絡購物存在的此問題，消費者對產品的了解程度可能遠遠不夠，而且再加上也不排除有的經營者為了追求自身的最大利益，不提供真實的商品信息，甚至做虛假宣傳。消費者的知情權能否實現，可能有很大一部分基于銷售者、經營者的誠實信用。
（二）消費者公平交易權的受損
1.網絡購物欺詐。一般的網絡購物中欺詐行為有以下表現：犯罪分子設假提供投資機會，騙取網絡用戶繳納費用；或者利用網絡中的知名媒體或視頻廣告向網購消費者發出購買邀請，而消費者在與經營者簽訂合同以及寄出貨款之后，收到的商品與經營者網絡中實際推銷的商品相差甚遠，甚者消費者根本收不到任何商品。
2.網購格式條款侵權。網絡購物中，購物網站通常規定有格式條款，其條款內容由網絡商家提前制定好，網頁上留給網購消費者的是“同意或不同意”的選項。這些事先已擬定好的格式條款，沒有合同另一方消費者的意思表示。網絡中常見的不公平的格式條款大概有以下幾種類型：（1）銷售者減輕或免除自己應承擔的責任；（2）加重消費者不應承擔的責任；（3）制定消費者在發現購買商品存在瑕疵時，僅能要求更換商品，但不能要求退貨或減少價款，更不得提出賠償損失的要求的條款；（4）規定如因網絡系統出現故障（如黑客）等事項產生的風險由消費者自擔。
（三）消費者退貨權及求償權受損
在網絡消費的大環境下，網購消費者退換商品會遇到很多問題，例如在下線交易后，如果因為商品本身的性質造成一些特征無法通過網絡平臺了解到，而消費者在使用后才發現，買賣雙方又無退換的相關規定，那么消費者所享有的更換、退貨的權利將受到損害；而在在線交易中，消費者發現所購買的商品品質和內容等不符而要求退貨時，經營者往往以消費者使用了該商品為由拒絕退貨。
（四）消費者交易安全受損
消費者在參與網絡購物活動時的個人安全已經成為網絡電子商務中存在的非常棘手的問題。對網絡消費者安全權的保護主要包括消費者的人身安全權和財產安全權。
1.消費者人身安全權受到侵害
網購消費中侵犯個人隱私權在生活中主要表現為：不恰當的利用網購消費者的信息資料；網絡黑客利用相關軟件等現代高科技收集信息、窺探、公開秘密文件、消費者加密的郵箱及個人私生活等，嚴重侵害了他人的隱私權。
2.消費者財產安全權受到侵害
一般網購，都采用電子支付的方式，消費者在網購中也擔心其安全問題，是否存在的是一個安全付費的環境。消費者在網上支付時，需填入身份證號碼、銀行賬號、密碼等有關個人信息，如這些個人及其保密的信息被經營者或銀行收集后有意或無意地透露給第三人，那這將給網購消費者的財產安全帶來極大的危險。
三、網購領域中對消費者權益保護的相關建議
當前我國在網絡消費者權益保護這一領域仍主要采用傳統的《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《廣告法》等進行監管。隨著網絡經濟的不斷發展，為了保障網絡消費者權益，近年來我國先后頒布了一系列與網絡經濟、電子商務相關的法規，如《電子簽名法》、《電子支付指引（第一號）》，但實際中這類法規并未客觀直接的對網購消費者權益如何更好地保護作出明確的規定，且目前此類法規對網絡消費者的具體適用還存在一定的不可操作性的問題，遠遠不能滿足消費者保護權益的需要，而且有關網絡欺詐的事件屢屢發生并呈上升趨勢，還需要進一步完善。
（一）法律保護制度的完善
1.完善相關立法。國家在現行的《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》、《廣告法》、《合同法》、《產品質量法》等有關法律的基礎上，修改現有的《消保法》，在《消保法中》添加“電子商務中相關權益的保護”專章，待時機成熟時再制定專門的“網絡消費者權益保護法”。而且目前我國國家行政工商管理總局局務會審議通過了《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》，以此促進網絡商品交易及有關服務行業的發展，促進網絡商品交易及有關服務行為的健康發展。主要具體措施如下：（1）應該在消費者權益保護法中增設電子商務與維護消費者權利、義務的相關條款。例如網絡經營者必須提供真實、客觀的商品信息以及在規定的時間內須承擔退貨、換貨的義務等條款。（2）在經濟法中加設電子簽名認證機構的款項。目前我國規定的認證機構條件不明確，而且目前多個認證機構的交叉認證等相關行為也并未納入到相關法律。（3）在刑法中增設網絡犯罪款項。普遍的警告、罰款已經不能對網絡違法行為進行有效的遏制，因此需要在刑法中增設相關網絡犯罪才能對此類犯罪起到威懾、制止的作用。（4）加強消費者隱私權的保護。在網絡消費中，消費者的隱私保護非常重要，需要非常仔細的專門制定相關規則，大力加強對消費者個人隱私權的保護。
2.加強執法力度及行政部門的協作和配合。首先，加強執法力度，就要做到有法必依，執法必嚴，違法必究，以保證網絡消費市場有序進行。其次在對互聯網和網絡交易的行政管理上，各行政管理機關也應進行許多探索和改進。第一，加強網絡購物行政監管機構建設。政府行政部門承擔著社會領導責任，有責任規范和監管網絡購物的運行環境，保障網絡經濟健康有序的發展。第二，加強對網絡購物的監管職能。首先，應當盡快確定工商行政管理部門對網絡購物的監管職能。其次，賦予工商行政部門對網購經營者的審查登記權和網絡行政處罰權。
（二）消費者自身素質的提高
網絡購物領域中由于往往都是異地交易，樣品難以當面驗看、真實身份難以認定等因素，消費者往往很難享受維護合法權益。所以網絡消費者在平時購物時應注意：
1.選擇信譽好、實力強的商家。
2.不要輕易下訂單。大多數買賣條款都是經營者提前設定好的，而消費者一般只能被動接受或拒絕。經營者的格式條款中，往往存在著減輕、免除自己責任的隱形條款。在這種情況下，一方面，行業管理部門有責任制定一些較為公平的格式合同條款，以保護消費者的合法權益；另一方面，消費者也要三思而后行，慎重考慮之后再下訂單。
3.及時電話或網上查詢訂單是否已經成立，以免重復訂購。有的時候，由于網絡反應速度慢等原因，導致消費者錯誤的認為交易未被確認，而實際上交易已被確認，即可能造成重復訂購。
4.及時修改、科學設定信用卡等電子支付卡的密碼。由于將密碼等本應隱蔽輸入的數據誤操作在公開輸入的欄目、網絡黑客對密碼的掠奪式非法破解等可能性因素的存在，信用卡等電子支付的密碼不僅應當及時更換，而且應當設定得有一定的難度，以達到自我保護的目的。
（三）加強各方監督工作，完善消費者權益保護
除了依賴司法、行政手段，消費者還可以重視民間協調解決問題的能力，多依靠一些民間力量、第三方中介服務機構的力量以及網絡商務行業自身力量來實現監控，以此可達到事半功倍的效果。第一，拓展消費者組織對網絡購物中消費者權益的保護職能。目前消費者對于網購的投訴大多集中于交易網站，由網站的人員自行進行處理，在解決糾紛時出現不公正。因此，“消協”可以發揮其獨立于網站、商家與消費者的第三方的地位，建立專門針對購物網站消費者投訴的全國性“消協”網絡。第二，建立對網絡購物中消費者權益的社會監督機制。網絡購物中消費者權益的社會監督主要是指對網絡購物行政監管機構、網絡消費者協會及購物網站平臺運營商的監督。
論文關鍵詞：對我國冷卻期法律制度的思考
冷卻期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消費者可以在法律明文規定的一定期限內，無條件的解除合同，而不必承擔違約責任的制度。冷卻期法律制度是法律賦予相對弱勢地位的消費者的一項特殊權利，其目的在于矯正消費者因與經營者經濟力量不對等、信息不對稱而給消費者帶來的利益失衡，以期實現合同的實質正義。
冷卻期制度的核心在于賦予消費者一項全新的權利，即合同撤回權。該項權利是一組權利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，還包括對已經履行的合同的撤回。這一權利的行使只需消費者單方的撤回意思表示,不需要向經營者說明理由,而且也不會引起對消費者不利的損害賠償等后果，賦予了消費者簽訂購物合同后冷靜思考權,是對民事合同思維的一種沖擊。
二、我國消費領域存在的問題
（一）遠程銷售和直銷交易中存在的問題
市場競爭和科技的進步帶動了經營業態、營銷技術和營銷手段的多元化發展，電話、電視、網絡等遠程購物方式和上門推銷等銷售方式改變了商場、超市以及小店鋪等傳統的實體店銷售一統天下的模式。這些特殊的銷售模式，以其強大的宣傳攻勢、低廉的價格、送貨上門的方便，備受消費者青睞，因此在國外已漸漸成為重要的消費方式，在我國也呈現迅猛發展的態勢。
在電視、電話以及網絡等遠程購物的交易方式中，都存在著強大的宣傳攻勢，這樣促使消費者往往在沒有實質接觸商品、沒有與銷售者進行充分溝通基礎上進行非理性消費。同樣在上門銷售中法律論文，推銷人員直接到消費者的住處或辦公場所，銷售者的鼓動和利誘使消費者往往在沒有購買心理準備的情況下接受了推銷。因此，為了保障作為弱勢群體的消費者的權益，在上述銷售形式中，需要給消費者一個不受外來壓力干擾的考慮和抉擇時間，用以確認和檢驗經營者的信息的真實性和充分性，消費冷卻期制度應運而生雜志網。
（二）分時度假等消費信用合同領域存在的問題
分時度假在中國市場1997年開始推行之后，關于分時度假產品的消費糾紛頻繁發生，一些公司常常通過“中獎”的招數把消費者騙到公司，然后采用“一對一”的疲勞戰術，讓消費者在短時間內當場刷卡，然后才能看到所謂的“度假權益承購合同”。但是合同內容的多數條款對消費者來說極為不利，而且常常因為分時度假產品的具體內容并未在合同中具體體現，消費者只能拿著一張極不確定的合同等待對方的履行，使自身的權益處于毫無保障的危險狀態之下。而當消費者意識到自身的權益受到侵害，意圖維護自身權益時，卻由于法律規定的大量缺失，而維權無門。2003年，我國首次在分時度假產品中引入了“冷卻期”概念，消費者投訴量在之后的推行過程中直線下降。但遺憾的是我國至今沒有一部法律明確將分時度假合同的冷卻期制度做一明確的立法規定。
相對于已經有較為完善的冷卻期立法的國家而言,我國的消費者在消費信用交易中弱勢地位更加明顯，更容易受到經營者的欺詐和損害。因此，冷卻期制度這一向消費者高度傾斜的制度更適合于我國的消費者。
三、構建我國冷卻期法律制度的建議
我國的消費者是否已具備成熟的消費心理，冷卻期制度的實現是否會遏制不良消費的泛濫，從某種程度上來說，已經不僅僅是道德層面上的問題，而是關乎社會整體的經濟安全。結合世界各國和國際組織對冷卻期制度的細節性構建，以及我國的實際，筆者建議應從以下幾個方面考慮，構建我國的冷卻期法律制度。
（一）關于冷卻期制度適用的銷售方式的范圍
“由于冷卻期制度所確定的消費者撤回權在法律技術構造上，是被通過類型化的方法所賦予的。消費者行使該項權利在具體的個案中并非取決于消費者實際的決定自由是否受到具體的侵害。這種類型化的法律保護，是以兩個在生活經驗基礎上形成的推定為前提的，即一方面消費者被推定為一個常常由于其在經濟和信息等方面的弱勢地位，而在具體的意思表示形成過程中容易受到經營者的影響的群體。另一方面，在某些特定的銷售方式和合同內容中，推定消費者的意思表示形成尤其容易受到經營者的影響。而德國的法學界也曾發出這樣的警告：如果消費者撤回權沒有與特定的合同種類相聯系，就最終有可能淪為一個根本無法進行正當化的所謂的消費者合同中的一般的撤回權；而這一無條件撤回權的泛濫法律論文，則更可能會給合同信守與交易安全帶來毀滅性的后果。”
因此，筆者建議我國目前的冷卻期法律制度設定應限定銷售方式為電視銷售、電話銷售、網絡銷售、郵購銷售等遠程銷售方式，直銷（上門推銷）方式，以及分時度假合同等信用消費方式。同時也不應將大件商品交易涵蓋在適用撤回權的銷售模式中，因為對房屋、汽車等大宗商品交易，消費者一般不會倉促下手，往往是在貨比三家之后，才最終作出是否購買的決定，一般來說，消費者是謹慎和足夠理性的。在這種情況下賦予消費者撤回權，缺乏足夠的正當性基礎。因此并無賦予消費者撤回權的必要。
（二）關于冷卻期的期限設定
冷卻期制度設計本身就是為了修正消費者在購物時的不謹慎、不理性，因此，為防止消費者濫用撤回權，在行使時要做到嚴格的條件限制，要有時效約束，要明確規定多長時間之內可行使該權利。
總體來說，該期限的設置要綜合考慮市場的成熟度和消費者的理性程度，一方面，冷卻期過長會造成消費者怠于行使權利, 導致合同的效力較長時間內處于不穩定的狀態；另一方面，我國市場發展還不成熟，與發達國家相比，消費者的購物環境更不規范，在電視、電話、網絡等遠程購物和直銷、信用消費等特殊銷售領域中，消費者的弱勢地位更加明顯，申（投）訴更多，因此，要比一般國家規定的期限要稍長雜志網。綜合上述因素，規定14 天的冷卻期在我國是比較合適的。
在冷卻期起算的規定方面，應設定撤回權的行使期限是從經營者向消費者發出表明消費者權利的、關于撤回權的明確說明的書面通知時開始計算。同時，應明確規定消費者和經營者雙方對期間的起算點有爭議的，應由經營者負舉證責任。
（三）關于權利濫用的禁止
“冷卻期制度的基本原則是國家對消費者的優先保護或特殊保護”，但由于消費者素質良莠不齊，難免會有缺失誠信和道德不良者濫用撤回權損人利己。因此針對濫用或惡意利用撤回權的消費者，法律應當有相應的規制手段。筆者認為下列情況下，不應給予消費者以合同撤回權：一是商品是應消費者的特殊要求而定制的；二是合同金額小于人民幣三百元的交易；三是經消費者拆封的視聽產品或者電腦軟件；四是經營者與消費者簽訂的是服務消費合同，且服務已經在冷卻期限屆滿前開始提供；五是在網絡銷售模式下的B2C交易中法律論文，下列情況的商品不適用合同撤回權：完全通過在線交付的電子化產品，除非該產品存在嚴重錯誤或者信息不完全以及含有病毒等破壞性程序的嚴重問題；以拍賣方式訂立的合同；電子版式的期刊、雜志、游戲點卡和移動電話充值業務等；提供抽彩中獎的合同。
（四）關于立法模式的選擇
在立法模式的選擇上，一是根據我國目前的現狀，應就冷卻期制度的細節性條款予以明確規定，具體如冷卻期制度適用范圍、冷卻期限的長度及期限的起算點、撤回權的行使方式及其法律后果，以及對權利濫用的禁止等內容。而并非僅由一條概括性的規定帶過，使得這一制度的設定有名無實，無法切實起到保護消費者權益的作用；二是可參考國外和國際組織相關冷卻期法律制度的設定，在某些領域的單行法中予以規定消費者的無條件撤回權；三是頒行消費冷卻期法或消費信用合同法。因為與國外或者國際組織接軌并不是立法的初衷和目的，冷卻期制度的設定應起到保護弱勢的消費者，提升消費信心，穩定市場交易秩序的作用。面對越來越多的新型交易方式和大量的信用消費方式將在未來占據市場更多份額的情況下，應將制定消費冷卻期法或消費信用合同法作為立法的長期構想，以期冷卻期法律制度成為我國消費者權益保護政策的核心手段之一。
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[論文關鍵詞]私法自治 自由 平等
私法與公法是相對應的概念，自羅馬法學家烏爾比安提出公法與私法的劃分之后，公法與私法之間就被徹底的挖掘出了一道不可逾越的溝渠，并為后來者所不斷的發展。今天，我們所謂的公法就是指調整公權力主體參與并體現公權力主體意志的法律關系之法律。而在公權力無涉的領域內，如公民之間，法人之間，公民和法人之間等平等主體間形成的人身財產權利義務關系則由私法所調整，一般而言，我們所提到的私法就是民法。
一、從經濟法看公私領域的劃分
經濟法作為公法，為什么介入私法領域，剝奪私法已承認的屬于私法的自由，給予民法所沒有規定的權利呢？筆者認為，這是由經濟法的本位所決定的。因此，這里就由必要對相關法律部門的本位問題，以及法本位問題進行探討。
什么是法的本位呢？學界現在的答案是法律為了什么。追求什么，法的目的是什么。于是民法的本位就被定義為民法為了什么，其目的是什么，自然民法的本位就被定位為權利，因此，我們可以說，民法是權利本位法。
民法運用個人的行為，通過個人意志自由的分配權利義務來實現自己調整民事關系的目的。我們稱民法為個人“個人權利本位法”，而行政法運用公權力去對社會進行調整，注重在行政關系中，分配并規范公權力，我們可以稱之為公權力本位法，而現在許多學者認為將行政法定義為公權力本位法是不恰當的，因為行政行為乃因保護公民權利而為，應該為社會本位或權利本位。筆者認為，這種觀點雖然初衷是美好的，但它經不起理論的推敲。比如，行政主體在征收與征用公民財產時，是要對社會資源進行調整以保障與促進社會利益。行政主體在進行行政處罰與行政強制時，是為了保護社會的秩序，而行政主體在作出授益行政行為時，又注重促進與保障公民的權利，這樣一來行政法的本位是權利本位，還是社會本位？難道我們要把行政法理解為個人權利與社會本位法？但是社會本位與權利本位有時又是沖突的，于是由學者提出一者主另一者為輔的觀點，那么何為主？何為輔？如果我們把負擔型行政行為理解為以社會為本位，授益性行政行為理解為權利本位的話，行政法在負擔型行政行為與授益型行政行為的規定上，似乎不偏不倚，我們很難說，它傾向于何種本位更多一些。因此筆者認為，我們應該理解行政法的本位為公權力本位，進一步說。可以稱之為“正當公權力本位”，也即通過對行政行為進行規范與制約，促使行政主體更好的，更合法的作出行政行為，來實現行政目的。行政法應當注重調動行政主體的積極性，促使其更好的行使公權力去實現行政目標。對于經濟法而言，筆者認為，稱之為社會本位法是很合理的，經濟法最注重也應注重的是調動社會群體的積極性，去實現自己的調整的目標，它培養并強化社會群體為社會利益而奮斗，并旨在維護社會利益。如稅法，就是旨在維護社會公平，平衡貧富差距，并將稅收運用于公共生活而進行法律規制，只不過是借助行政主體實現罷了。而消費者權益保護法則是對經濟法社會本位的集中體現，經濟法寄希望于調動全體消費者積極性，并借助消費者權益保障協會的力量來促進商品的生產者與銷售者注重對消費者權益的保障。《勞動合同法》也是如此，經濟法律通過鼓勵工會積極的維護職工的利益來實現社會利益保障的目標。因此，經濟法是社會本位的，其通過對社會資源與社會團體力量的運用去實現自己社會保障的目標。在對社會利益進行保障的過程中，不可避免與個人自由發生摩擦，經濟法剛好可以借此機會，介入私法領域去解決私法領域中對自由進行限制的問題，因社會本位的經濟法對私權進行限制，也是合理的，因為隨著社會全體與市民社會的日益強大，國家與公民的二元體制已經被打破，市民社會已成為社會中強大的一股力量，而社會團體本身即是公民自愿組成的組織，由他去解決私法領域中的限制自由問題，比國家公權力介入更加直接的體現了社會契約的意義，也更加直接的反映了社會契約的形象。
于是，我們構造民法與經濟法分別從內部與外部對自由進行約束應是合理的。但是我們也要認清限制是有層次的，即我們所說的私法第一層次，公法第二層次，經濟法對權利與自由進行限制要尊重公民合法的權利與自由，并不得打破民法的精神與原則。
二、從私法內部看對民事主體自由之限制
筆者認為，對民事主體自由的限制并不減弱私法自治原則的效力。相反，這是為了保護私法自治的原則。自由是私法自治的本來含義與當然內涵，但完全不受限制的自由會對平等造成影響。如權利的濫用從而會影響他人權利的實現，我們知道，權利是有界限的，而自由本身是無所謂邊界的，是法律要求把自由放到權利界限之內。在生活中，整個人類自由就如同一個的空間，其中有你的自由，我的自由，及所有人的自由，這些自由處在一個相互融合又相互排斥的空間中，任何人都想獲得更多的自由，他的這種要求，又必然受到他人的抵制，在這種擴張與抵制的過程中，我們自由的界限就被劃分出來了，任何人都只能在自己的空間里享受自已的自由。自由是不會安分的，這時就要求對其進行限制。民事主體在法律允許的范圍內，行使權利，享受自由受法律保護，但一旦突破法律為之劃分的范圍，就會進入他人自由的領域。法律就有必要對他人的權利進行救濟，因為這用濫用自由，濫用權利損害了他人的自由，也損害了民事主體之間的平等性，這是一種對形式平等價值的侵犯，如果法律不加以制止，那會導致所有人的自由與權利不受保障。因為任何人都會超出界限去追求自由，任何人都要因為他人進入自己自由的領域而失去自由的機會。再者，對平等實質的侵害，也是我們對自由進行限制的重要理由，因為有時，民事主體在自己自由的領域內，實現自己的自由，如果行為人占有太多的社會資源，他的自由區域過大也會在實質上造成他可以影響甚至支配其他權利人，造成實質上的一種不平等現象。既然對平等價值造成了損害，也就在一定程度上損害了私權自治的價值基礎。例如，如果在社會中貧富差距過大，一部分人可以肆意的享有資源，另一部分人卻食不果腹，雖然富人們在自己的自由區域內享受自由，他們的權利也受法律的保護，但這樣的社會是平等的社會嗎？恐怕我們即使再樂觀，我們也不會認為這樣的社會具有平等性，自由實現能力的差別過大，也會是社會的自動分層，社會中會出現不平等現象，私法自治所要求的每個人都能以自己的意志，自主的實現自己的價值也就不可能實現。因此，我們當然要對這種侵害實質平等的現象進行限制，這就出現了兩種限制自由的情形，于是就出現了兩種限制自由的方式——私法內部的限制與公法的限制。這里，筆者要指出，由于前面已述：只有私權利行使遇到障礙時，公法才有介入的價值，所以我們可以這樣理解，公法是第二性的，私法則是第一性的。
以及集團和解等制度的優勢，建立有效的消費者糾紛解決途徑，為解決消費者糾紛提供有力的程序保障。
關鍵詞：消費者權益;團體訴訟;制度構建
隨著社會經濟的發展，消費糾紛中的格式條款侵權，不當經營行為以及產品質量糾紛的涉及面也越來越廣，這一現象的出現，僅靠單個消費者的努力并不能達到保護消費者的目的
，因此構建一個有利于消費者權益保護的訴訟框架就迫在眉睫。下文我們將就“消費者團體訴訟”的概要問題進行分析，著重從荷蘭的相關模式進行借鑒，以期為我國解決消費者
維權提供幫助。
一、消費者團體訴訟的基本理論
（一） 消費者團體訴訟的界定
消費者團體訴訟是指由消費者保護團體等公益性社會團體為保護其成員利益或者按照團體成立宗旨所要維護的公共利益，以自己的名義提出訴訟。其最早起源于德國，由1908
年德國的《反不正當競爭法》為制止不正當競爭為目的而制定的訴訟制度。①其具有以下特征：1.提訟的原告具有嚴格的資格限制，一般是有權利能力的消費者公益團體；2.
團體訴訟可以提起不作為之訴和一定條件的損害賠償之訴；3.具有嚴格的法定性，有法律明確進行規定。
（二） 消費者團體訴訟的意義
消費者團體訴訟是消費者團體與不法經營者的抗衡，是一種為社會公益而進行的經濟監督行為，因此，在市場化經濟速猛發展的今天具有積極的意義。
第一，積極訴訟帶動消極訴訟，維護消費者的整體利益。消費主體個人的權利意識、法律素質均有不同，因此由消費者團體充當相關的原告資格，更具有專業性，對于消費者
權利的實現，更具有現實意義。
第二，發揮消費者團體對生產經營者的監督規制作用。由于市場經濟日益復雜，消費者與經營者、生產者之間的信息越來越不對稱，消費者在調查、取證等方面的弱勢讓訴訟
變得舉步維艱，而消費者團體則在這些條件上具有便利，可與經營者、生產者均衡的對抗。
二、我國構建消費者團體訴訟的必要性
(一）完善現行訴訟機制的需要
1.現存的訴訟程序上使廣大消費者不敢訴訟或是“不能訴訟”
（1）訴訟費用超過賠償額。消費的小額性使其在訴訟中可能遭遇以下情況：其一、交易的標的額較小，法院往往采取不予立案；其二、訴訟的費用要求較高，往往在交易標
的額之上；其三、訴訟中證據收集成本較高。（2）信息的掌控處于劣勢地位。產品的多樣化以及產品的高科技化，使消費者不能了解其工藝水品的優劣，作為信息的占有量的弱者
，其不僅在商業交易的經歷中容易受到欺騙，而且在維護自身權利上取證困難。（3）訴訟效率較低，時間耗用較長。我國沒有專門的小額訴訟的法庭，造成按照一般的訴訟進行時
，所消耗的時間長，使消費者自動放棄訴訟。
2.民訴中“公益”訴訟的目的沒有發揮
現行民事訴訟對于社會整體利益調整的并不到位，其必須確立一項體制，使消費者為了“公益”的發展而進行“私益”的訴請，以規制市場的不法行為，從而起到交易行為的
“試金石”作用，來確立起對市場的規制作用。不僅維護現階段受害人的利益，而且規制不法行為，對社會其他成員的潛在性受害一并進行維護，以體現經濟法的“社會本位”性
。
（二） 解決現行經濟糾紛的需要
《反壟斷法》對于基于壟斷行為的消費者損失關注不夠，其原因也是基于這種損失是一種整體的損失，分割在個體消費者中，其數額是較小的，而且如果每一位個體消費者基
于此項對實施壟斷行為的企業進行訴訟，其是不具備經濟法所要求的“經濟性”與“效率性”的，而且其所面臨的可能也是“訴訟程序上的繁瑣性與取證困難”。因而，需要構建
消費者團體訴訟，借助消費者團體的力量，以實現消費者自身維權與“社會利益維護”的雙重之舉。②
三、我國消費者團體訴訟機制的構建
（一） 荷蘭消費者團體訴訟模式的介紹
1.荷蘭消費者團體訴訟制度建立的立法演進。
荷蘭是典型的市民社會國家，依賴社會團體以民事訴訟的模式來代替行政手段的強化是其當時的主要選擇，因而荷蘭對于消費者糾紛的解決也主要通過團體訴訟進行。但是其
團體訴訟制度的建立卻比德國晚了半個世紀，1980年荷蘭在當時的《民法典》第1416c條規定了針對欺騙性廣告的團體訴訟，1992年又通過《民法典》第6：240—6：243條將團體訴
訟進一步擴展到了一般商業條款法領域。
2.荷蘭消費者團體訴訟的主體
荷蘭的消費者團體訴訟的主體與德國和日本相比，限制較少且不需要進行事前訴訟資格登記，僅需滿足以下條件：（1）提起團體訴訟的消費者團體必須具有法人資格；（2）
必須在訴訟之前與被告進行交涉，盡量達成一致的意見，只有在被告收到原告記載有詳細請求內容的協議書之日起兩周后，才可以提訟。這樣的規定使訴訟的主體具有完全的
民事責任能力，而且寬松的準入制度有利于消費者權利的保護，而事先協商的制度安排更是鼓勵不法企業能夠比較積極地與團體協商解決糾紛，以減少訴訟負擔，促進糾紛的快速
有效解決。
3.消費者團體訴訟的請求權內容
荷蘭的消費者團體訴訟一般是針對侵害廣大消費者利益的經營者不當格式條款的適用或者不當經營行為而提起的，是不作為之訴。一般其不能提起損害賠償之訴。這是因為團
體訴訟中的損害賠償的數額難以計算，但是法律規定合格的團體可以基于他人債權的回收授權，以個別消費者的名義提起損害賠償訴訟。
4.消費者團體訴訟的受訴行為
荷蘭消費者團體訴訟的禁令之訴的受訴行為有以下兩方面：1.根據簽約種類，契約成立經過，雙方當事人利益以及其他情況，可以認定格式條款給一方當事人造成了損害；2.
格式條款提供者未給與對方當事人認知條款內容的充分機會。而且消費者團體在提訟的時候，并不要求該格式條款對消費者造成實質的損害，僅需要其實際已經適用了格式條
款就可以訴訟。這樣不僅減輕了消費者團體的舉證壓力，而且對于潛在的消費者受損具有事前預防作用。
5.消費者團體訴訟的判決效力
在判決適用方面，荷蘭消費者團體訴訟的效力僅及于當事人，并不禁止其他消費者個人基于新的證據和事實提起相同的。而且其允許個人排除訴訟結果。在經營者違法后
果方面，若經營者不履行法院的判決，法院可以命令經營者停止所有的業務活動或者凍結賬戶，以促進經營者執行判決。在判決經營者敗訴之后，經營者往往需要通過報紙公告不
當格式條款，在涉及公共利益之時，法院需要在報紙上公布法院的判決。
6.荷蘭消費者權益保護的其他相關配套措施
（1）損害賠償權的補充實現方式
盡管荷蘭的消費者團體訴訟的資格較為寬松，但在實踐中仍存不愿訴訟，消費者團體少，對訴訟無利益性推動等缺點。因此其創設了集團和解與個人訴訟相結合，以解決事后
的損害賠償問題。集團和解是指當經營者的行為造成群體性消費者的損害，符合民法規定的社團可以代表全體消費者與經營者進行談判而達成損害賠償的合意，對于成立的和解協
議，可以向法院申請宣告法律效力。③在法院宣告后，效力及于所有的受害集團成員，其后消費者可依據和解協議申請損害賠償。但是相關的消費者也可在法院規定的期限內提出
脫離申請，不受和解協議書內容的約束而單獨提訟。這樣集團和解在事后賠償機制上補充消費者團體訴訟的不足，以促進消費糾紛的解決。
（2）公權力介入的消費者團體訴訟
2007年荷蘭生效的《執行消費者保護法》中創設了一個新的執法機關：消費者管理局，其性質是兼顧公法和私法上的管理機關。作為公法上的執行主體，它可以根據有關立法
手里消費者投訴，對違法企業進行調整，而私法上則可以根據《民法典》305d條規定，向海牙高等法院申請針對違反消費者保護行為的不作為判決。其只有在違法行為涉及大量消
費者，或者經營者和消費者不能有效處理違法行為時才進行介入。④因此，團體依然是消費者糾紛解決的主體，消費者管理局只是用公權力的角色填補消費者團體訴訟中的訴訟能
力較弱，缺少利益推動等缺陷，以公權力的模式促進消費者權利的切實實現。
（二） 我國消費者團體訴訟模式的構建
雖然荷蘭的消費者團體訴訟中出現其訴訟的利益推動力少，較大的依賴于國家財政對團體的支持，對于損害賠償的保護較弱等種種缺陷。但是不可否認其事前預防作用以及對
社會公益的保護。而且荷蘭通過相關的措施進行多角度的配合，促進了消費者糾紛的切實解決，因而我們在構建我國消費者團體訴訟模式中，也需要通過多樣的途徑對消費者團體
訴訟的進行構建。
1.予以消費者協會提起禁令之訴的身份，且對其訴訟建立鼓勵機制。
（1）予以消費者協會提起禁令之訴的資格。作為消費者權益保護的社會團體，消費者協會具有很強的公益性。然而，在當今社會，消費者協會的主要作用發揮的并不明顯，
職能比較柔弱。因此，對于眾多生產者與參與者，它的職能并不可以得到充分發揮。如果想盡快顛覆這種現狀，就要讓權力逐漸移植到消費者協會上，讓它能夠對其中的參與者發
揮應有的作用。于此同時，我國現存的代表人訴訟只是事后的補償消費者的現實損害，沒有形成預防機制，對于潛在的受害者進行了忽視，因此，我國要予以消費者團體團體訴訟
的資格，對于那些明顯侵害消費者利益，具有社會危害性的行為設置前置性的制度預防，這也是契合消費者團體的相關宗旨，為彌補行政執法漏洞發揮作用。
（2）消費者團體訴訟的鼓勵機制。由于消費者協會其是消費者的松散的結合體，其財力不能像一般的社會團體通過會員繳納會費的模式進行相關的財力補充，因此，面對消
費者訴訟中的相關費用，許多消費者團體不愿意進行訴訟。我們可以通過政府財政等建立消費者團體的公益金，用于墊付訴訟費用，并可以為其免費的提供專業的機構及其人員進
行專業性的證據取證，以達到鼓勵消費團體發揮自身的主動監督的作用，有效的規制市場主體的合法，健康化運行。
（3）消費者團體之訴的效力范圍。我國構建消費者團體訴訟的效力范圍問題，也需要借鑒荷蘭模式，對于其消費者否認制度予以承認，允許其就該問題重新單獨提出訴訟。
2.對于損害賠償之訴，仍以消費者個體之訴為基礎，由相關的消費者團體構建集團和解。
損害賠償之訴中由于賠償額度的難以計算，消費者團體可能的“尋租”行為，使其作為團體訴訟較為困難。但我國可以通過改變訴訟中的相關制度，利用消費者協會的專業指
導，以消費者的個體之訴為基礎，以集團和解為補充來實現消費者損害的事后補償。也可以通過建立“害賠償調節機制”通過消費者協會的信息采集，對于涉眾的消費糾紛賠償案
件，由消費者協會進行損害賠償的集體調解協議，由司法機構確認其效力后當然的汲于所有的的受害者。（作者單位：鄭州大學法學院）
注解：
① 李秀芬：《論我國團體訴訟制度構建》，南京師范大學碩士論文。
② 董瑜《論消費者集團訴訟制度》，《勞動保障世界》2011年5月刊，65頁。
③ 陶建國：《荷蘭群體性消費者糾紛解決制度及對我國的啟示》，《專題研究》，2011年3月，41頁。
④ 吳澤勇：《論荷蘭的群體性糾紛解決機制》，《河南大學學報》》2010年9月第5期，42頁。
參考文獻：
［1］ 湯維建,光.論我國消費者權益訴訟機制的建立［Z］.北大法律信息網，2009.
［2］ 張明華.亟需建立消費者公益訴訟制度［J］.南方論壇，2003,5-6.
［3］ 梁慧星.中國消費者政策和消費者立法［M］.北京，法學出版社，2000.
［4］ 張雪菲.淺談我國消費糾紛解決制度的完善［J］.法制與社會，2008,8.
［5］ 李秀芬.論我國團體訴訟的構建［D］.南京師范大學，2006，5.
