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2、比上班時間晚到30分鐘以內(nèi)為遲到,超過30分鐘視為曠工半天;下班簽名前30分鐘以內(nèi)離崗的為早退,超過30分鐘為曠工半天。
3、工作人員不得擅離職守,確需請假的,按以下規(guī)定執(zhí)行:
(1)因私請假的,外出2個小時以內(nèi)的為臨時假,2-4小時的為半天假,超過4小時的為全天假。
(2)請假以請假條為準,并需提前半天提出。具體按照以下步驟辦理:請假半天的由督查科長簽字批準。請假1天的,由“中心”主管副職簽字批準。請假1天以上的經(jīng)“中心”主管副職同意后由“中心”主任簽字批準。請假條交由督查科工作人員保存。請假一天以上的要安排后備人員頂崗,頂崗人員未到的對請假人員仍按礦工計算?!爸行摹鳖I(lǐng)導(dǎo)外出,請假人將請假條送給督查科,由督查科電話向“中心”領(lǐng)導(dǎo)請示,經(jīng)“中心”領(lǐng)導(dǎo)批準后將請假條保存,并及時讓“中心”領(lǐng)導(dǎo)補簽。
(3)請假1天及1天以上的,請假人員在辦理相應(yīng)的手續(xù)后要協(xié)調(diào)窗口后備人員頂崗。不到者,仍按礦工計算。
(3)臨時假需向督查科說明情況,并書面注明外出原因及外出時間,返回時注明返回時間。臨時假超過2小時的,請假人需補寫假條,經(jīng)批準后按照半天假或者全天假計算,否則按曠工處理。臨時假每2次按半天假計算,每4次按全天假計算。
(4)因原單位工作需要離開“中心”的,請假人按照“中心”請假規(guī)定辦理請假手續(xù)。并由主管單位出具加蓋單位公章的證明,科室負責(zé)人簽字。假期結(jié)束后憑單位證明銷假。因公回原單位的不作請假處理。
三、法定假期及婚喪嫁娶假期按照國家統(tǒng)一規(guī)定執(zhí)行;個人公休的,由本單位出具公休時間、天數(shù)證明,并由公休人員申請后備人員替崗,報“中心”主任批準執(zhí)行。公休時間不作請假處理。
是一個無限不循環(huán)數(shù)值,約等于0.84
解析:1弧度約等于57、30度,所以一弧度正弦值等價于57、30度的正弦值,結(jié)果約為0.84。
弧度制簡介:是用弧長與半徑之比度量對應(yīng)圓心角角度的方式,讀作弧度。等于半徑長的圓弧所對的圓心角叫做1弧度的角。由于圓弧長短與圓半徑之比,不因為圓的大小而改變,所以弧度數(shù)也是一個與圓的半徑無關(guān)的量。角度以弧度給出時,通常不寫弧度單位。另外一種常用的度量角的方法是角度制。
正弦值簡介:是在直角三角形中,對邊的長比上斜邊的長的值。任意銳角
(來源:文章屋網(wǎng) )
關(guān)鍵詞:保證保險、汽車消費貸款保證保險、保證、保險
一、引言
2009年新修訂的《保險法》第95條規(guī)定了保證保險業(yè)務(wù),與原保險法比較,增加了有關(guān)保證保險的規(guī)定,并且將保證保險明確規(guī)定為保險公司財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)的一種。但是不論在學(xué)界還是實務(wù)界,對于保證保險性質(zhì)的爭論一直沒有停止過,學(xué)界主要有保證說、保險說、保證和保險二元說三種學(xué)說,各自都有其理論依據(jù)。但是從保證與保險兩者的本質(zhì)來看,我們認為保證保險歸根結(jié)底應(yīng)是保證,而非保險。
二、保證保險的概念和適用
(一)保證保險的概念
保證保險有廣義和狹義之分,廣義的保證保險就是保險人為義務(wù)人向權(quán)利人提供擔(dān)保的保險。它主要提供兩個方面的保證:一是應(yīng)義務(wù)人要求向權(quán)利人保證其信用; 二是應(yīng)權(quán)利人的要求保證義務(wù)人的信用,二者的保險標的都是義務(wù)人的信用風(fēng)險,但是二者有嚴格的區(qū)別,前者叫保證保險,后者稱之為信用保險。狹義的保證保險僅指前者,本文所論述的也僅指狹義的保證保險。"在一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中,債權(quán)人投保債務(wù)人不履行債務(wù)的信用風(fēng)險叫信用保險;而債務(wù)人應(yīng)債權(quán)人的要求投保自己不履行債務(wù)的信用風(fēng)險叫保證保險。"
(二)保證保險在汽車消費貸款實踐中的適用方法
保證保險主要存在于汽車消費貸款合同之中,它的運作一般是先由銀行與保險公司簽訂合作協(xié)議, 隨后在借款人與銀行的貸款協(xié)議中約定借款人取得貸款的前提是向保險公司投保保證保險。具體履行方式是:貸款由消費者即借款人分批分期償還并以所購車輛抵押給銀行進行擔(dān)保。同時投保保證保險的保險公司在個人貸款金額范圍內(nèi)承保, 即由保險公司向銀行方面出具擔(dān)保函承諾當(dāng)借款人未按借款合同約定還款時(發(fā)生保險責(zé)任事故時)由保險人按合同約定負責(zé)償還投保人所欠款項。
三、保證與保險本質(zhì)之比較
相較于實務(wù)界的統(tǒng)一習(xí)慣做法,理論界對于保證保險的性質(zhì)卻存在廣泛的爭論,而在探討保證保險的性質(zhì)時,我們不能夠簡單地從表面的區(qū)別或相同之處來貿(mào)然斷定,而是需要通過保證和保險的本質(zhì)比較來探明。
(一)保證的本質(zhì)
"債的擔(dān)保,是指法律為保證特定債權(quán)人利益的實現(xiàn)而特別規(guī)定的以第三人信用或者特定財產(chǎn)保障債務(wù)人履行義務(wù)、債權(quán)人實現(xiàn)權(quán)利的制度。""債的擔(dān)保包括物的擔(dān)保和人的擔(dān)保,人的擔(dān)保,是指以人的信用來擔(dān)保債的履行的擔(dān)保方式。其典型形式是保證,即由保證人以自己的信用來擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)。根據(jù)我國《擔(dān)保法》第6條的規(guī)定,保證是指保證人和債權(quán)人約定,當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時,保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為??梢?,保證是通過保證人對債務(wù)人債務(wù)的清償來保障債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)的。"這也就是保證的本質(zhì)或者說是保證的核心功能。
(二)保險的本質(zhì)
我國保險分為兩類:財產(chǎn)保險和人身保險,但是學(xué)界對于保險的本質(zhì)有不同的認識,有損失說、非損失說及二元說。"從我國保險法的規(guī)定上看,我們可以將兩大保險類別加以區(qū)分對待,財產(chǎn)保險的基本功能或者說本質(zhì)是損失補償。""即保險是一種經(jīng)濟上的制度安排,將少數(shù)不幸者由于未來特定的、偶然的、不可預(yù)測的事故而在財產(chǎn)上所受的損失,由處于同樣危險中、但未遭遇事故的多數(shù)人來共同分攤,以排除或減輕災(zāi)害的一種經(jīng)濟補償制度。"可見財產(chǎn)保險就是對于損失的風(fēng)險負擔(dān)問題。人身保險通說認為是一種儲蓄和投資。
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(三)保證保險的本質(zhì)
我國保險法將保證保險納入了財產(chǎn)保險中,那么就意味著保證保險是對損失的分擔(dān)或者說是風(fēng)險負擔(dān)。但是以上文提到的汽車消費貸款為例,可以發(fā)現(xiàn)保證保險在實際運用過程中是不具有這種性質(zhì)的。因為在這個情境下保險公司需要承擔(dān)投保人到期不履行還款的風(fēng)險,但其僅僅自己承擔(dān)這一風(fēng)險,并沒有其他人來分擔(dān)。在此,保證保險的存在僅僅是為了保障債權(quán)人的債權(quán)的實現(xiàn),即是向債權(quán)人提供的為借款人能夠及時履行債務(wù)的信用所做的擔(dān)保,保證保險的本質(zhì)是和保證的本質(zhì)是相同的,或者說是同一的。很顯然將保證保險納入財產(chǎn)保險的范疇是缺乏說服力的。
四、保證保險有償性的再認識--基于功能和原因力的分析
保證保險合同中保險人履行保險責(zé)任是以收取保險費為前提,表現(xiàn)為雙方有償?shù)臋?quán)利義務(wù)關(guān)系,屬于雙務(wù)有償合同。亦即只要保險事故發(fā)生,使被保險人遭受損失,保險人就應(yīng)在保險金額內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任,無連帶、補充責(zé)任之分。"而我們知道保證的法律性質(zhì)是保證具有無償性和單務(wù)性,"同時保證合同是單務(wù)無償合同,保證人承擔(dān)保證責(zé)任無需對價條件。因此保險說基于此認定保證保險不屬于保證的根本理由就在于保證保險合同是有償?shù)摹5珜嶋H上,保證保險的有償性并沒有影響它是為了保障債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)的本質(zhì)功能,雖然保險公司在給債務(wù)人提供擔(dān)保的時候收取了一定數(shù)額的保險費,但保險公司所承擔(dān)的債務(wù)人不履行債務(wù)的風(fēng)險并沒有轉(zhuǎn)移給其他人。保險公司作保證人時并沒有通過收取保險費而影響到自己在保證保險中的風(fēng)險負擔(dān),也就是說保證保險形式上的有償性并不能將其從保證中劃分出去的,只是在形式上略微的偏離保證的外在特征而已。
我們知道保證合同為無償合同。"保證關(guān)系中債權(quán)人享有保證債權(quán),并不以償付一定的代價為條件,保證人承擔(dān)保證債務(wù)也不以從債權(quán)人取得一定代價為前提。也就是說保證合同的債權(quán)人是純受利益的。"但是并沒有任何人愿意為了其他人而自愿承擔(dān)責(zé)任。"保證人之所以愿意承擔(dān)保證責(zé)任總是有一定原因的,有的可能基于身份關(guān)系的需要而承擔(dān)保證責(zé)任;有的可能因主債務(wù)人付給一定的報酬,但主債務(wù)人與保證人之間的關(guān)系并不能決定保證的性質(zhì)。""有的保證合同中債權(quán)人也可能允諾給主債務(wù)人或保證人一定的利益,但這并不是保證合同成立的必要條件,因此并不能影響保證的無償性。"
保險公司之所以愿意作保證人,原因在于其向投保人收取了一定的保險費。保險費的收取僅僅是保證人愿意承擔(dān)保證責(zé)任的一個原因力,并不能表示保證保險作為保證卻具有有償性的特征,因此從原因力的角度我們也可以推敲出保險說關(guān)于保證保險有償性的說法是值得商榷的。
五、小結(jié)
之所以將保證保險與保險相混淆是因為它在形式上并不完全的符合保證或保險的任何一種,通過上文對其本質(zhì)的發(fā)現(xiàn)和對保險說的駁論,我們最終確定了其所屬的范疇,即保證保險的本質(zhì)上就是保證的一種。保證保險法律性質(zhì)的探討對于確立如何適用法律具有重要意義,由于本文篇幅的局限,對于法律適用筆者將另文加以探討。
參考文獻
[1]郭明瑞著:《擔(dān)保法》第二版 ,法律出版社2004年3月第2版
[2]王利明主編:《民法》,中國人民大學(xué)出版社2000年6月第一版
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[6]郭明瑞著:《擔(dān)保法》第二版 ,法律出版社2004年3月第2版
把完美的人格引入治國的政治實踐,既意味著確認賢德在政治實踐中的作用,也在一個更為實質(zhì)的層面肯定了“賢”與“能”的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。如前所述,“賢者在位,能者在職”包含著“賢”與“能”的區(qū)分,這種區(qū)分如果過于強化,則在邏輯上蘊含著二者導(dǎo)向分離的可能。以既“賢”且“能”為政治實踐主體的品格,其內(nèi)在意義之一似乎在于為避免導(dǎo)致以上分離提供某種擔(dān)保。由以上觀念出發(fā),儒家對自我的修養(yǎng)予以了相當(dāng)?shù)年P(guān)注。就個體與天下、國、家的關(guān)系而言,儒家首先強調(diào)個體的本位意義:“人有恒言,皆曰天下國家。天下之本在國,國之本在家,家之本在身”①。身或個體的這種本位性,決定了修身對于平天下的重要性:“君子之守,修其身而天下平”②。平天下屬于廣義的政治實踐,修身則是個體的道德完善;以修身為平天下的前提,意味著政治實踐無法離開以賢德等現(xiàn)實表現(xiàn)出來的道德之制約。基于賢德在政治實踐中的作用,儒家對善政與善教的不同特點作了考察:“善政,不如善教之得民也。善政民畏之,善教民愛之;善政得民財,善教得民心”③?!罢眰?cè)重于法制,“教”則側(cè)重于教化。法制的實施,對人具有震懾的作用,使人懼怕而行為謹慎;教化則通過對人的引導(dǎo),使人心悅誠服,真誠地認同、接受社會、國家的約束;前者具有強制的性質(zhì),后者則是自愿的,所謂“畏之”、“愛之”便體現(xiàn)了兩種不同的境界。在孟子以前,孔子已區(qū)分了“道之以政”與“道之以德”:“道之以政,齊之以刑,民免而;道之以德,齊之以禮,有恥且格”④。這里也涉及兩種治國方式:其一,用法制約束民眾、以刑律統(tǒng)一民眾意志和行為;其二,以道德規(guī)范引導(dǎo)民眾、以禮義統(tǒng)一其觀念??鬃铀珜?dǎo)的是后一種方式,在他看來,對民眾不應(yīng)加以外在強制,而應(yīng)注重其內(nèi)心的認同和接受,通過教化可以使民眾在行為與規(guī)范沖突時,內(nèi)心產(chǎn)生羞恥感,從而真正有所觸動。以上看法體現(xiàn)的是如下治國進路:通過培養(yǎng)、提升人的內(nèi)在德性以維護社會的政治秩序。與之相聯(lián)系,賢德在政治實踐中也呈現(xiàn)雙重意義:它既意味著為政者自身形成完美的德性進而以德治國,也表現(xiàn)為提升被治理者的品格,從而使其自覺合乎社會的規(guī)范。以善教制衡善政,主要側(cè)重于社會之維,就個體而言,則有天爵與人爵之分:“有天爵者,有人爵者。仁義忠信,樂善不倦,此天爵也;公卿大夫,此人爵也。古之人修其天爵,而人爵從之。今之人修其天爵,以要人爵;既得人爵,而棄其天爵,則惑之甚者也,終亦必亡而已”⑤。天爵以賢德為其內(nèi)容,人爵則涉及現(xiàn)實政治法律制度中的社會身份、社會等級。在孟子看來,社會成員不僅是法制關(guān)系中的人,而且也是道德關(guān)系中的存在;人爵所代表的社會等級或法制關(guān)系中的存在形態(tài),應(yīng)當(dāng)以天爵所體現(xiàn)的道德存在方式加以引導(dǎo)和制約。這里儒家已注意到,僅僅以法制意義上的身份、等級為存在方式,無視或否棄社會存在中的道德面向,則將導(dǎo)致消極的社會后果??傊寮艺J為,僅僅關(guān)注“善”,與僅僅關(guān)注“法”,都難以保證社會的有序運行?!睹献?#8226;離婁上》謂:“徒善不足以為政,徒法不能以自行?!薄吧啤笔堑赖碌囊?guī)定,“法”則泛指普遍的規(guī)范、制度;前者側(cè)重于社會對個體的要求,所謂“責(zé)人”,后者則表現(xiàn)為個體對自我的要求,所謂“責(zé)己”。當(dāng)然,對孟子而言,盡管二者都為治國過程所不可或缺,但“責(zé)己”或“善”似乎居于更為主導(dǎo)的方面。《孟子•離婁上》載:“行有不得者,皆反求諸己,其身正而天下歸之。”不難看到,在德性優(yōu)先的前提下確認“善”與“法”的統(tǒng)一,構(gòu)成了儒家政治哲學(xué)的主流思想。從賢與能的關(guān)系看,“善”首先涉及“賢”,法治過程則更多地與“能”相聯(lián)系,與之相應(yīng),肯定“善”與“法”的統(tǒng)一,也意味著確認“賢”與“能”的關(guān)聯(lián)。
相對于儒學(xué),現(xiàn)代政治哲學(xué)似乎趨向于將私人領(lǐng)域與國家權(quán)力機構(gòu)以及更廣意義上的公共領(lǐng)域區(qū)分開來。在狹義上,公共領(lǐng)域介于國家權(quán)力機構(gòu)與私人領(lǐng)域之間;在廣義上,則公共領(lǐng)域和國家權(quán)力機構(gòu)都與私人領(lǐng)域相對。在這種分野中,道德(包括德性)常常被視為私人領(lǐng)域的問題,政治領(lǐng)域的能力則往往被理解為與國家權(quán)力機構(gòu)及公共領(lǐng)域相關(guān)的規(guī)定。對現(xiàn)代的政治哲學(xué)而言,社會政治領(lǐng)域中的實踐活動,主要表現(xiàn)為一個按一定規(guī)則、程序而運作的過程,其間固然需要運用能力,但并不涉及品格和德性的問題:后者僅關(guān)乎個體性或私人性的領(lǐng)域。然而,如前所述,從賢與能的關(guān)系看,賢德與能力都內(nèi)涵二重性:賢德既呈現(xiàn)為個體性的德性,也具有社會及公共的指向;同樣,能力既服務(wù)于社會政治及公共領(lǐng)域,又是個體所具有的內(nèi)在力量,并與個體自身德性的提高相關(guān)。賢與能的以上關(guān)聯(lián),一方面表明私人領(lǐng)域與社會政治以及公共領(lǐng)域無法截然分離,另一方面也決定了社會政治以及公共領(lǐng)域的活動無法離開個體的品格,包括其內(nèi)在賢德。社會政治的運作無疑需要體制、規(guī)則、程序,但體制以及政治活動的背后是人,體制的合理運作、政治活動的有效展開,離不開其背后的相關(guān)主體:正是政治實踐的主體,賦予體制以內(nèi)在的生命,并使實踐活動的展開成為可能。作為具體的主體,人既需要具備相關(guān)的能力,也應(yīng)當(dāng)有道德的素養(yǎng),從寬泛意義上的仁道、正義,到與權(quán)力運用相關(guān)的清廉、自律,等等,這些內(nèi)在的品格或賢德在不同的層面制約著政治領(lǐng)域的活動,并從一個方面為體制的合理運作提供擔(dān)保。
廣而言之,體制的合理運作、政治活動的有效展開不僅關(guān)乎實踐主體的內(nèi)在品格,而且與處理主體間(人與人)的關(guān)系相關(guān)。在談到禮的作用方式時,《論語•學(xué)而》提出了一個著名的論點:“禮之用,和為貴”。儒家所說的“禮”既指普遍的規(guī)范體系,又包括社會政治的制度,孔子推崇備至的周禮,便兼指周代的社會政治體制;“和”則更多地表現(xiàn)為一種體現(xiàn)于交往過程的倫理原則:從消極的方面看,它要求通過主體之間的相互理解、溝通,以化解緊張、抑制沖突;從積極的方面看,“和”則意味著主體之間同心同德、協(xié)力合作。禮本來首先涉及制度層面的運作(包括一般儀式的舉行、等級結(jié)構(gòu)的規(guī)定、政令的頒布執(zhí)行、君臣上下之間的相處等等),但孔子卻將這種制度的運作與“和”這樣的倫理原則聯(lián)系起來,強調(diào)禮的作用過程,貴在遵循、體現(xiàn)“和”的原則,這里已有見于體制之后,是人與人之間的關(guān)系;體制的運行過程,離不開合理地處理人與人之間的關(guān)系(以“和”的原則達到彼此的相互理解與溝通,從而消除沖突、同心協(xié)力)。質(zhì)言之,制度(禮)的作用過程,需要道德原則(和)的擔(dān)保。孟子同樣對“和”予以了高度的重視,從其“天時不如地利,地利不如人和”的著名論點中,便不難看到這一點。如果將賢能政治作為社會政治領(lǐng)域中的一種治理模式,那么,這種政治模式的根本特點就在于將注重之點放在政治領(lǐng)域中的人以及人的內(nèi)在賢能之上:通過“選賢與能”,讓有能力和德性的人處于政治管理的不同崗位,由此為政治實踐的展開提供擔(dān)保。
(一)重新定義了制度何為“制度”,這個制度主義研究最為基本的問題多年卻并沒有一個統(tǒng)一的定論,在傳統(tǒng)的新制度主義政治學(xué)研究中,從國家政權(quán)組織到社會民間組織,都被認為是制度的載體,而對于制度的定義更是十分模糊。斯特莫主張利用列舉實例的方法來定義制度;霍爾則將制度定義為“正式的規(guī)則,描述一系列指令或者服從的程序”[2];以塔洛克為代表的美國學(xué)者則認為應(yīng)該從法律的層面去定義制度。上述的制度定義往往傾向于從某一個維度或者層面對制度進行定義,這類定義往往是描述性的,顯得比較混亂且零散。而現(xiàn)代視野下的新制度主義政治學(xué)研究則對制度進行了系統(tǒng)化的定義,在新視野研究模式下,制度主義研究一改描述性的定義模式,從制度產(chǎn)生的原因來對制度進行定義,根據(jù)制度產(chǎn)生的機理,將制度劃分為規(guī)范性制度、組織性制度和結(jié)構(gòu)性制度三個類型,與傳統(tǒng)定義模式相比,這樣的定義模式更加準確,同時也能夠在一定程度上揭示制度的起因和產(chǎn)生機制,并為制度研究指明了規(guī)范、組織和結(jié)構(gòu)三個研究維度,應(yīng)該說,這樣的定義模式不僅科學(xué),其內(nèi)涵與外延也是十分豐富的。(二)進一步明晰個人與制度的互相影響制度對人的影響在新制度主義政治學(xué)中多有論述,而關(guān)于人對制度的影響,卻是研究的薄弱點,通常局限在制定和執(zhí)行這一環(huán)節(jié)。實際上人對制度的影響十分廣泛,在現(xiàn)代視野下的新制度主義,則將人和制度視為互相影響的對等體,人既是制度的制定者又是制度的約束者,在制度主義中,人可以通過習(xí)慣化、客觀化、感染化和沉積化四個環(huán)節(jié)來對制度產(chǎn)生反作用。(三)制度的評價如何對制度進行評價也是新制度主義的重要研究點,傳統(tǒng)的新制度主義政治學(xué)研究認為,好的制度可以高效完成社會可識別性缺陷,可以較好地平衡個人與集體理性。而在現(xiàn)代視野下,對于制度的評價更加寬泛,不僅僅局限在制度本身以及個人與集體的平衡之中,而是將制度的評價劃分為制度的容量和對環(huán)境的適應(yīng)能力兩個維度,也就是NRC模型。在NRC模型中,現(xiàn)代視野下的新制度主義研究將制度的評價劃分為三個因子,即N(標準性),R(規(guī)則)和C(認知),這三個因子的具體評價模式如(表略)
現(xiàn)代視野下的新制度主義政治學(xué)的研究貢獻與不足
(一)理論貢獻現(xiàn)代視野下的新制度主義政治學(xué)在傳統(tǒng)研究的基礎(chǔ)之上有很大發(fā)展,根據(jù)前文所述,可以總結(jié)其研究理論貢獻為以下幾點:1.對傳統(tǒng)新制度研究的總結(jié)與提升由于傳統(tǒng)研究比較分散和凌亂,對新制度主義的綜合性進一步研究造成了障礙,而現(xiàn)代視野下,新制度主義政治學(xué)研究則將傳統(tǒng)研究成果揚棄地進行了歸集,將傳統(tǒng)的制度主義研究歸集為四個派系:(1)結(jié)構(gòu)主義結(jié)構(gòu)主義傾向于從政治體制和制度本身的結(jié)構(gòu)來研究制度,首先明晰制度載體的結(jié)構(gòu)形式,如是單一制還是邦聯(lián)制、聯(lián)邦制,在明晰結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上再對制度進行研究。(2)歷史主義歷史主義主要從歷史進程與發(fā)展的角度考察社會經(jīng)濟、文化如何導(dǎo)致制度的出現(xiàn),而制度又是如何對社會產(chǎn)生反作用的,歷史主義也關(guān)注個人行為對歷史帶來的變革,強調(diào)個人作用。(3)法律主義將法律視為制度產(chǎn)生和維護的根源,將法律法規(guī)作為制度主義研究的核心,傾向于通過不斷完善法律法規(guī),來對既有的制度進行監(jiān)督和完善,同時不斷催生出不同的新興制度。(4)規(guī)范主義規(guī)范主義對制度的認識是靜態(tài)的,主張從靜態(tài)規(guī)范的角度來描述和研究制度,對結(jié)構(gòu)主義、歷史主義、法律主義、規(guī)范主義等制度主義研究理論的整合與劃分,使得制度主義研究更加清晰,各種模式的優(yōu)缺點更加顯而易見,對研究派系的歸集是現(xiàn)代視野下新制度主義政治學(xué)的重要研究成果。在此基礎(chǔ)之上,新制度主義對于制度主義政治學(xué)研究的體系與方法又有很大的發(fā)展,這主要體現(xiàn)在三個方面:從研究對象來看,現(xiàn)代視野下的新制度主義研究將制度主義研究得主體進行了很大的擴充,除了法律法規(guī)、社會體制、行政機關(guān)、國家行政機器等常見的制度載體之外,現(xiàn)代視野研究方法將除法律、社會體制之外的社會觀念、民間社團、儀式甚至社會關(guān)系、與委托等因素都納入了研究范圍,大大擴增了新制度主義的研究外圍。從研究方法來看,現(xiàn)代視野下的新制度主義研究不再局限在規(guī)范主義靜態(tài)的規(guī)范性研究或是結(jié)構(gòu)主義單純對制度載體結(jié)構(gòu)的研究,而是將靜態(tài)研究與動態(tài)研究結(jié)合起來,開創(chuàng)了規(guī)范描述與實證研究相結(jié)合的研究模式,“不僅關(guān)注政治制度對政治學(xué)理論研究的共享,也關(guān)注政治制度在制度設(shè)計方面的貢獻”[2]。著名政治學(xué)家馬奇將現(xiàn)代視野下的新制度主義在研究方法中的貢獻總結(jié)為兩方面,“一方面,政治制度對政治學(xué)理論實證主義研究的貢獻;另一方面,理解政治制度在規(guī)范評估以及制度設(shè)計方面的貢獻?!盵3]從個人與制度的關(guān)系來看,現(xiàn)代視野將個人與制度視為相互作用的對稱個體,對個人與制度的相互性影響進行了深入分析,發(fā)展了傳統(tǒng)新制度研究中關(guān)于個人自然受制度約束的假設(shè),分析了制度如何通過喜好、規(guī)范、群體影響、社會結(jié)構(gòu)等因素對各人產(chǎn)生約束,更深層次地揭示了個人與制度的相互關(guān)系。無論對于結(jié)構(gòu)主義、法律主義、規(guī)范主義還是歷史主義,都是一次整合性的飛躍。2.對行為主義和理性分析主義的揚棄行為主義和理性分析主義改變了傳統(tǒng)制度主義研究中的靜態(tài)和過于整體化的模式,但是隨著研究的發(fā)展卻逐步滑向了動態(tài)和個人主義的另一個極端,在某種程度上忽略了國家制度的影響。而現(xiàn)代視野下的新制度主義政治學(xué)研究則在繼承行為主義和理性分析主義積極成分的基礎(chǔ)上,對多個方面的內(nèi)容進行了揚棄,即個人主義、行為主義、理性分析主義和價值疏忽。首先是對個人主義的批判,現(xiàn)代視野下,新制度主義研究重新確定了制度的重要地位,對個人主義提出了明確的批判。除此之外,新制度主義對實證主義進行了繼承,進一步明晰了制度如何對個人的行為、偏好、思維等產(chǎn)生影響,而個人行為又如何對制度的規(guī)范性與可執(zhí)行性產(chǎn)生影響,同時個人行為與制度主義下的“權(quán)責(zé)利”如何進行配對。新制度主義對個人主義的批判還體現(xiàn)在對制度之于社會發(fā)展作用的肯定,認為制度是推動歷史和社會前進的主要動力,歷史和社會影響制度,但制度更加深刻地影響著歷史與社會,而個人在歷史長河中是集成于制度主義體系中的因子,制度才是政治學(xué)分析與研究的主要對象,而個人不是。而在對于行為主義和理性分析主義的批判方面,現(xiàn)代視野下的新制度主義提出,行為主義和理性分析主義是“從一個極端滑向另一個極端”,雖然對傳統(tǒng)研究方式中的靜態(tài)化、宏觀化和定性整體主義提出了批判并指出了其不足,但是隨即又滑向了另外一個誤區(qū),即過分強調(diào)動態(tài)、微觀定量的個人主義研究模式,這樣對國家、制度等制度因素有很大忽略,并不利于研究的深入與正確。價值疏忽的批判則更多的是一種糾正與補充,在這方面,現(xiàn)代視野下的新制度主義政治學(xué)研究將正義等價值納入了制度研究范疇,將價值視為制度的一種形式,強調(diào)制度和程序本身的正義性和公正性。對一種制度的評判不僅在于制度本身的形式與結(jié)構(gòu),更在于其內(nèi)部蘊含的價值,這些價值體現(xiàn)為公平、公正、正義良俗、社會基本道德等。對于價值疏忽的批判與補充,使得制度主義的研究更加豐富與合理,也更有利于實現(xiàn)制度其本身的公平與正義。(二)存在的不足1.內(nèi)部制度體系方面首先,現(xiàn)代視野下的新制度主義政治學(xué)是一種被動性和事后描述性的政治學(xué)研究模式,因而其不能分析并預(yù)測制度的發(fā)展,很大程度上不具有客觀上的傳承性;在制度觀念方面,雖然現(xiàn)代視野下的新制度主義強調(diào)了人和制度本身在制度系統(tǒng)中的相互作用,同時強調(diào)了人對制度的反作用,但是并沒有明晰制度構(gòu)成要素的內(nèi)外層次化分,也就是說,當(dāng)人和制度相互作用時,現(xiàn)代視野下的新制度主義并不能區(qū)別這種影響是內(nèi)在的還是外在的,這對于制度研究的深入和本質(zhì)性挖掘而言,具有一定的局限性;在內(nèi)部統(tǒng)一性方面,新制度主義在一些基本概念和研究模式方面還沒有實現(xiàn)完全的內(nèi)部統(tǒng)一,這對于研究的進一步發(fā)展也是十分不利的。2.理論融合度方面在制度主義研究方面,任何一種理論和研究模式都不能孤立存在,各種理論之間必須有一定的融合度,也就是所謂的理論兼容性。在理論兼容性方面,由于現(xiàn)代視野下的新制度主義研究集合了大量學(xué)科,對制度和相關(guān)研究模式的內(nèi)涵外延進行了拓展,這既是其優(yōu)勢,也為其帶來了理論融合的問題,由于其大量使用經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)等學(xué)科的基本概念,而這些概念本身的含義往往存在差異,這就帶來了其系統(tǒng)內(nèi)部術(shù)語與理論統(tǒng)一性和融合度的問題。例如,在現(xiàn)代視野下的新制度主義政治學(xué)中,經(jīng)濟學(xué)中的制度變遷、制度博弈、委托等基本概念都被融入進來,而這些概念和傳統(tǒng)意義上政治制度學(xué)中的制度變遷等概念存在一定差異,美國著名社會學(xué)家和政治學(xué)家皮爾遜(PaulPierson)在2003年首次提出了這一問題新制度主義的理論融合度和統(tǒng)一性問題,從此開始受到學(xué)界的廣泛關(guān)注。3.規(guī)范性與可驗證性問題時間是檢驗真理的唯一標準,因而任何理論研究必須經(jīng)受實踐的驗證,而現(xiàn)代視野下的新制度主義研究在這方面也存在一些不足,首先,其強調(diào)的制度規(guī)范性和普遍性與現(xiàn)實中大量違規(guī)現(xiàn)象之間的矛盾目前沒有合理的解釋,對個人主義和歷史主義的揚棄并沒有使新制度主義找到一個完整的解釋體系。除此之外,便是制度本身的驗證性問題,對于政府結(jié)構(gòu)、行政單位的常規(guī)制度載體,表面上雖然結(jié)構(gòu)明晰,但事實上其運行規(guī)則往往難以描述和驗證。另外,現(xiàn)代視野的研究模式將民間社團、儀式甚至社會關(guān)系、與委托等大量因素納入制度主義研究范圍,而這些制度結(jié)構(gòu)的可驗證性卻差強人意,“抽象的規(guī)范性制度以及國際政治分析中的制度更是難以驗證”,這些都使得研究具有較高的模糊性。
第二條勞動保障行政部門對社會保險基金收入戶、社會保險基金支出戶、社會保障基金財政專戶以及其他與社會保險基金有關(guān)的帳戶收支和結(jié)余情況的監(jiān)督,應(yīng)當(dāng)按照本辦法的規(guī)定執(zhí)行。
本辦法所稱社會保險基金包括養(yǎng)老保險基金、醫(yī)療保險基金、失業(yè)保險基金、工傷保險基金和生育保險基金。
第三條勞動保障部主管全國社會保險基金監(jiān)督工作??h級以上地方各級人民政府勞動保障行政部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的社會保險基金監(jiān)督工作。
勞動保障行政部門負責(zé)社會保險基金監(jiān)督的機構(gòu)(以下簡稱監(jiān)督機構(gòu))具體實施社會保險基金監(jiān)督工作。
第四條社會保險基金監(jiān)督應(yīng)遵循客觀、公正、合法、效率的原則。
第五條社會保險基金監(jiān)督包括以下內(nèi)容:
(一)貫徹執(zhí)行社會保險基金管理法律、法規(guī)和國家政策的情況;
(二)社會保險基金預(yù)算執(zhí)行情況及決算;
(三)社會保險基金征收、支出及結(jié)余情況;
(四)社會保險基金管理的其他事項。
第六條監(jiān)督機構(gòu)及其監(jiān)督人員在履行職責(zé)時,享有下列權(quán)利:
(一)要求被監(jiān)督單位提供或報送社會保險基金預(yù)算或財務(wù)收支計劃、預(yù)算執(zhí)行情況、決算、財務(wù)報告,以及其他與社會保險基金管理有關(guān)的資料;
(二)查閱被監(jiān)督單位與社會保險基金有關(guān)的會計憑證、會計帳薄、會計報表,以及其他與社會保險基金管理有關(guān)的資料;
(三)就監(jiān)督事項向有關(guān)單位和個人進行調(diào)查,并取得有關(guān)證明材料;
(四)對被監(jiān)督單位隱匿、偽造、變造會計憑證、會計帳簿、會計報表以及其他與社會保險基金管理有關(guān)的資料的行為予以糾正或制止;
(五)對被監(jiān)督單位轉(zhuǎn)移、隱匿社會保險基金資產(chǎn)的行為予以糾正或制止;
(六)對被監(jiān)督單位違保險基金管理法律、法規(guī)的其他行為予以糾正或制止。
第七條監(jiān)督機構(gòu)及其監(jiān)督人員在履行職責(zé)時,應(yīng)當(dāng)忠于職守、秉公執(zhí)法、清正廉潔、保守秘密。
第八條監(jiān)督機構(gòu)實施監(jiān)督時,應(yīng)當(dāng)由兩名以上監(jiān)督人員共同進行。
第九條社會保險基金監(jiān)督方式包括現(xiàn)場監(jiān)督和非現(xiàn)場監(jiān)督。監(jiān)督機構(gòu)應(yīng)當(dāng)制定年度監(jiān)督計劃。年度監(jiān)督計劃要明確現(xiàn)場監(jiān)督的地區(qū)或單位的比例,并抄送同級財政、審計部門。
現(xiàn)場監(jiān)督是指監(jiān)督機構(gòu)對被監(jiān)督單位社會保險基金管理情況實施的實地檢查?,F(xiàn)場監(jiān)督分為定期監(jiān)督、不定期監(jiān)督和按《社會保險基金監(jiān)督舉報工作管理辦法》的規(guī)定受理的舉報案件查處。
非現(xiàn)場監(jiān)督是指監(jiān)督機構(gòu)對被監(jiān)督單位報送的社會保險基金管理有關(guān)數(shù)據(jù)資料進行的檢查、分析。非現(xiàn)場監(jiān)督分為常規(guī)監(jiān)督和專項監(jiān)督。常規(guī)監(jiān)督通過被監(jiān)督單位按監(jiān)督機構(gòu)的要求定期報送有關(guān)數(shù)據(jù)進行;專項監(jiān)督通過被監(jiān)督單位按監(jiān)督機構(gòu)的要求報送專項數(shù)據(jù)進行。在非現(xiàn)場監(jiān)督過程中發(fā)現(xiàn)被監(jiān)督單位存在嚴重違法違紀問題的,應(yīng)實施現(xiàn)場監(jiān)督。
第十條監(jiān)督機構(gòu)實施現(xiàn)場監(jiān)督,依照下列程序進行:
(一)根據(jù)年度監(jiān)督計劃和工作需要確定監(jiān)督項目及監(jiān)督內(nèi)容,制定監(jiān)督方案,并在實施監(jiān)督3日前通知被監(jiān)督單位;
(二)檢查被監(jiān)督單位社會保險基金會計憑證、會計帳簿、會計報表、統(tǒng)計報表,查閱與監(jiān)督事項有關(guān)的文件、資料,檢查現(xiàn)金、實物、有價證券,向被監(jiān)督單位和有關(guān)個人調(diào)查取證,聽取被監(jiān)督單位有關(guān)社會保險基金管理情況的匯報;
(三)根據(jù)檢查結(jié)果,寫出監(jiān)督報告,并送被監(jiān)督單位征求意見。被監(jiān)督單位應(yīng)當(dāng)在接到監(jiān)督報告10日內(nèi)提出書面意見。逾期未提出書面意見的,視同無異議。
第十一條監(jiān)督機構(gòu)實施非現(xiàn)場監(jiān)督,依照下列程序進行:
(一)根據(jù)監(jiān)督計劃及工作需要,確定非現(xiàn)場監(jiān)督目的及監(jiān)督內(nèi)容,提出定期報送數(shù)據(jù)或?qū)m棃笏蛿?shù)據(jù)的范圍、格式、報送方式及時限,通知被監(jiān)督單位;
(二)審核被監(jiān)督單位報送的數(shù)據(jù),對不符合要求的數(shù)據(jù),應(yīng)要求被監(jiān)督單位補報或重新報送;
(三)分析被監(jiān)督單位報送的數(shù)據(jù),評估社會保險基金管理狀況及存在的問題,寫出監(jiān)督報告。
第十二條對現(xiàn)場監(jiān)督或非現(xiàn)場監(jiān)督中存在問題并需要改進的被監(jiān)督單位,由勞動保障行政部門提出監(jiān)督處理意見。
第十三條監(jiān)督機構(gòu)對被監(jiān)督單位執(zhí)行監(jiān)督處理意見的情況,有權(quán)進行檢查。
第十四條被監(jiān)督單位有下列行為之一的,由監(jiān)督機構(gòu)責(zé)令改正;拒不改正的,由監(jiān)督機構(gòu)建議被監(jiān)督單位行政主管部門對主要負責(zé)人和直接責(zé)任人給予行政處分;構(gòu)成犯罪的,由司法機關(guān)依法追究刑事責(zé)任:
(一)拒絕、阻撓監(jiān)督人員進行監(jiān)督的;
(二)拒絕、拖延提供與監(jiān)督事項有關(guān)資料的;
(三)隱匿、偽造、變造、毀棄會計憑證、會計帳簿、會計報表以及其他與社會保險基金管理有關(guān)資料的;
(四)轉(zhuǎn)移、隱匿社會保險基金資產(chǎn)的。
第十五條被監(jiān)督單位報復(fù)陷害監(jiān)督人員的,由被監(jiān)督單位行政主管部門對直接責(zé)任人給予行政處分;構(gòu)成犯罪的,由司法機關(guān)依法追究刑事責(zé)任。
【關(guān)鍵詞】限額賠償;合理性;缺陷;除外規(guī)則;郵政賠償;二元歸責(zé)
郵政用戶與郵政企業(yè)發(fā)生法律關(guān)系緣于其將郵件交由郵政企業(yè)投遞的行為。在此基礎(chǔ)上,郵政企業(yè)按郵政用戶的要求寄遞函件,用戶支付郵費,二者在實質(zhì)上訂立了一項郵政服務(wù)合同,屬于合同法上的服務(wù)合同。其主體是郵政用戶和郵政企業(yè),客體是郵件的傳遞行為,內(nèi)容就是郵政業(yè)務(wù)活動中的權(quán)指利義務(wù)關(guān)系。而郵政賠償,正是建立在用戶與郵政企業(yè)的郵政服務(wù)合同基礎(chǔ)上的。
1.郵政賠償?shù)姆煞治?/p>
1.1郵政賠償?shù)暮x
郵政賠償是指郵政企業(yè)在郵件傳遞過程中造成郵件的遲延、誤投、遺失、漏送和損毀所承擔(dān)的賠償責(zé)任①。郵件損失賠償糾紛的本質(zhì)就是郵政企業(yè)違反了郵政服務(wù)合同的保障郵件安全、時限的規(guī)定而依照法律的規(guī)定對用戶承擔(dān)違約責(zé)任。這種違約責(zé)任的承擔(dān)是以法律形式強制規(guī)定的,郵政企業(yè)與郵政用戶并無選擇權(quán)。只要郵政企業(yè)接受了用戶的委托就應(yīng)承擔(dān)保護郵件的責(zé)任。這本無太大的爭議,但由于我國《郵政法》對于郵政賠償?shù)囊?guī)定存在許多不合理之處,導(dǎo)致由其引起的糾紛不斷增多。
1.2郵政賠償?shù)姆煞治?/p>
我國《郵政法》第三十三條規(guī)定:“郵政企業(yè)對于給據(jù)郵件的丟失、毀損、內(nèi)件短少,依照下列規(guī)定賠償或者采取補救措施:(一)掛號信件,依照國務(wù)院郵政主管部門規(guī)定的金額賠償。(二)保價郵件,丟失或者全部毀損的,按照保價額賠償;內(nèi)件短少或者部分損毀的,按照保價額同郵件全部價值的比例對郵件實際損失予以賠償。(三)非保價郵包,按照郵包實際損失價值賠償,但是最高不超過國務(wù)院郵政主管部門規(guī)定的限額。(四)其他給據(jù)郵件,按照國務(wù)院郵政主管部門規(guī)定的辦法賠償或者采取補救措施?!睆摹多]政法》對于我國郵政賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定可以看出,我國在郵政賠償方面采取的是法定限額賠償制度。筆者認為,這一制度是我國郵政賠償?shù)暮诵乃凇?/p>
2.郵政限額賠償制度
2.1限額賠償制度及其爭議
法定限額賠償,簡稱限額賠償,是指按照法律規(guī)定對郵件的直接損失予以賠償,不包括郵件直接損失以外的經(jīng)濟損失、精神損失②?;卩]政服務(wù)的特殊性,各國的郵政賠償均以限額賠償為基本制度。我國也有限額賠償?shù)南嚓P(guān)條款。但由于《郵政法》對于限額賠償?shù)囊?guī)定并不完善,我國的限額賠償制度在適用時引起了較多的爭議。社會上存在許多關(guān)于限額賠償制度合理性的質(zhì)疑。筆者認為,人們對于限額賠償制度的爭議主要是圍繞其賠償額度和適用范圍,但其只是限額賠償制度的具體規(guī)定,對于其的質(zhì)疑并不能影響限額賠償制度在郵政賠償領(lǐng)域的地位。具體制度規(guī)定的不合理并不能代表限額賠償制度在郵政賠償領(lǐng)域的不合理。而各國在限額賠償方面的實踐③也從側(cè)面反映了限額賠償解決郵政賠償問題的優(yōu)點。因此,筆者認為,盡管我國限額賠償制度具體規(guī)定的有許多不合理之處,限額賠償制度在我國郵政賠償領(lǐng)域的基本地位都是毋庸置疑的,其無論是從實踐上還是理論上都有存在的合理性。
2.2限額賠償制度的合理性
筆者認為,我國《郵政法》采取的法定限額賠償?shù)暮侠硇钥蓺w結(jié)為以下幾點④:第一,郵政業(yè)務(wù)的非贏利性決定了郵政企業(yè)只能承擔(dān)限額賠償。為保證廣大居民能夠充分享受郵政普遍服務(wù),國家對郵政業(yè)務(wù)定了低廉的資費標準。如果讓郵政企業(yè)對郵政用戶的所有損失負責(zé),必將加大郵政企業(yè)的負擔(dān)并影響到郵政普遍服務(wù)的開展。第二,從合理分擔(dān)風(fēng)險的角度考慮,郵政資費無法彌補業(yè)務(wù)成本的情況下,郵政企業(yè)只能承擔(dān)限額賠償。在低廉的資費標準下,如果要求郵政企業(yè)對郵政用戶的全部損失予以賠償,必將導(dǎo)致郵政企業(yè)和郵政用戶之間權(quán)利義務(wù)的不對等。在郵政資費無法彌補業(yè)務(wù)成本的情況下,為了對雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)進行合理的平衡,郵政企業(yè)對郵政用戶的損失只能限額賠償。第三,從可預(yù)見性規(guī)則的角度看,郵政企業(yè)承擔(dān)限額賠償也有合理性。按照法律的規(guī)定,郵政企業(yè)不得檢查和扣留用戶交寄的郵件,因此,對于郵件損失可能給用戶所造成的其他損失,郵政企業(yè)是無法預(yù)見的,也是無法賠償?shù)摹5谒模瑥膰栏褙?zé)任歸責(zé)原則設(shè)立的目的來看,其主要功能不在于對違法行為的制裁,而在于對違約所造成的損失的賠償。為了平衡雙方當(dāng)事人之間的利益分配關(guān)系,在適用嚴格責(zé)任歸責(zé)原則的場合,一般都對賠償范圍作出一定的限制。第五,郵政企業(yè)實行限額賠償也是一項普遍的國際慣例。英國、美國、日本以及我國臺灣地區(qū)的相關(guān)立法,對于郵件的損失賠償都采用特別的限制賠償方法。
2.3我國限額賠償制度的缺陷—除外規(guī)則的不完善
關(guān)鍵詞:證人保護 人身危險 預(yù)防性保護
在我國刑事訴訟的司法實踐中,證人不愿出庭作證,始終是一個阻礙訴訟實踐發(fā)展的突出問題,雖然針對這一現(xiàn)象,新頒布的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《新刑訴法》)以及隨后制定的相關(guān)司法解釋都做出了大幅度的增改,初步建立了證人出庭作證制度體系。但是,根據(jù)司法系統(tǒng)的反饋,《新刑訴法》實施以來證人出庭作證情況仍不容樂觀,證人出庭作證率并未顯著提高,①其中尤為重要的原因就是對證人的保護制度制定與執(zhí)行得不完善,證人因害怕威脅、恐嚇及打擊報復(fù),拒絕出庭作證,而預(yù)防性保護制度的欠缺,則是造成證人保護不到位的重要原因之一。證人危險報告制度,著眼于一定條件下的"防患于未然",為刑事證人提供提前以及同步的有效保護,才能真正消除證人作證的后顧之憂,真正使證人的權(quán)利義務(wù)得以平衡。
一.證人危險報告制度的內(nèi)涵
(一)證人危險報告制度的本質(zhì)
證人安全問題在各類訴訟中均普遍存在,但在刑事訴訟中尤為明顯,由于大多數(shù)案件的犯罪嫌疑人、被告人都是基于嚴重的社會危險性而被予以,訴訟結(jié)果將決定其重大的人身利益甚至生命,嫌疑人、被告人對于己不利的證人施以侵害的可能性比其他訴訟更大,常見的就是在暴力案件及有組織犯罪中。值得一提的是,在一些經(jīng)濟類犯罪案件中,由于證據(jù)不易發(fā)現(xiàn)、容易滅失,案件處理結(jié)果在很大程度上依賴證人證言,證人受到人身危險的比率也很高。根據(jù)刑事司法的實際情況,大部分打擊報復(fù)證人的案件都不是突發(fā)的,罪犯在施以實質(zhì)性的侵害行為之前都有過威脅、恐嚇的舉動,在證人保護計劃相對完善的國家,這種情況可以引發(fā)一系列積極的措施,但我國習(xí)慣于在證人確已被侵害之后再用追究加害者刑事責(zé)任的方式對證人予以保護,不采取必要的預(yù)防措施,以至于錯過預(yù)防時機,給證人留下無法消除的痛苦,同時也會使他們對法律失去信心。
(二)證人危險報告制度的必要性
首先,證人危險報告制度對于保護證人人身安全、促進證人作證,進而提高刑事指控的成功率具有十分重要的現(xiàn)實意義。據(jù)司法實踐統(tǒng)計,證人如果拒絕作證,刑事案件中控方指控的成功率會大幅度下降。沒有人知道,到底有多少犯罪案件因為證人受到威脅而"蒸發(fā)"掉。②其次,證人危險報告制度是維護證人合法權(quán)利的必然要求。法律要求證人出庭作證,是國家與證人之間的一種"隱性契約",③法律許諾在你出庭作證時,法律將保證你的安全,保障你的人身和財產(chǎn)利益不會因此而受到損失。根據(jù)權(quán)利與義務(wù)均衡原則,法律設(shè)定公民有出庭作證義務(wù),同時就應(yīng)當(dāng)確定公民行使該項義務(wù)時應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利以及權(quán)利的保障手段。最后,證人危險報告制度可以維護法律權(quán)威,促進制度的良性循環(huán),要使"作過證的人還會作證,沒有作證的人愿意作證",營造一個"證人社會"。④如果司法機關(guān)對打擊報復(fù)證人的行為預(yù)防無方、懲治不力,勢必會使?jié)撛诘淖C人對法律權(quán)威性產(chǎn)生懷疑而不敢作證,導(dǎo)致惡性循環(huán)而使證人作證陷入窘境。
二.證人危險報告的具體程序
(一)主體
刑事證人是指除當(dāng)事人以外了解案情并向公安司法機關(guān)作證的訴訟參與人,⑤司法實踐表明,刑事案件的被害人作為當(dāng)事人,最為了解案件的真實情況,能夠最大限度地為指控罪犯提供關(guān)鍵信息,因此也常常成為犯罪嫌疑人、被告人予以威脅、恐嚇及打擊報復(fù)的對象,所以本文所述證人,也包括容易二次受害的被害人。
(二)對象
證人可以向公檢法三機關(guān)中任何一個報告危險,具體由哪一機關(guān)最終予以評估并對證人加以保護是司法機關(guān)內(nèi)部移送的問題,這一點是必須明確的?!缎滦淘V法》對證人保護的主體只作了籠統(tǒng)的規(guī)定,沒有規(guī)定具體分工以致于職責(zé)不明,筆者認為,依據(jù)我國的司法實踐,可以確定以公安機關(guān)為主、法院和檢察院為輔的模式。
(三)適用階段
從保障證人權(quán)利的角度出發(fā),凡是在訴訟過程中,證人認為其本人或者近親屬、其他與證人身份或生活上有密切利害關(guān)系的其他人存在人身安全被侵害的危險時,就可以向公檢法機關(guān)報告,具體從立案偵查開始到判決生效為止的任何時間。
(四)適用條件
作為刑事訴訟的證人,其出庭作證所顧慮的因素?zé)o外乎人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)可能會遭受不法侵害,《新刑訴法》將"侮辱"也納入侵害行為,即明確了對名譽權(quán)的保護,但本文所述"危險"僅包括對人身安全的侵害可能,因為依據(jù)日常理解,名譽權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及證人作證可能遭受的法律安全上的侵害,⑥不可稱之為"危險",且大都是沒有先兆、不可預(yù)防的,造成損害后可以通過救濟及時糾正并恢復(fù)到被侵害前的狀態(tài)。
(五)啟動
證人可以向公檢法三機關(guān)中任一機關(guān)提出申請以報告危險,一般情況下應(yīng)采用書面形式,載明申請人的基本信息、證明"危險"的證據(jù)以及希望采取的保護措施等有關(guān)內(nèi)容,信息不足的部分可以由被申請機關(guān)予以指導(dǎo)或代為補齊,由申請人簽字。
(六)終止
證人在申請過程中主動提出終止或已經(jīng)遭受侵害導(dǎo)致不能作證的,都會終止程序,公安機關(guān)經(jīng)審核認為證人提供虛假信息或不足以證明危險的存在、證人態(tài)度不合作從而可能嚴重影響保護工作的開展的,也會導(dǎo)致程序的終止。
(七)救濟
"無救濟則無權(quán)利",如果司法機關(guān)無正當(dāng)理由對證人的危險報告申請予以拒絕,或者啟動程序后存在不作為、過錯、過失等不當(dāng)行為的,《新刑訴法》未規(guī)定救濟途徑則會導(dǎo)致證人權(quán)益受損,不利于消除證人作證的顧慮。當(dāng)證人遇到以上情形時,可直接向被申請機關(guān)的上級機關(guān)申請復(fù)議,也可以直接向人民法院提起行政訴訟。
"一個沒有證人的社會,決不可能是一個法治的社會;無人作證,一個人根本不可能通過司法過程最終獲得正義。"⑦沒有證人就沒有訴訟!證人危險報告制度作為刑事證人保護的預(yù)防性措施,是現(xiàn)代刑事證人保護的基本要求,有利于保障證人順利參與庭審、保證司法公正,其構(gòu)建可以為我國刑事證人保護制度的研究提供一定的借鑒,也是注重人權(quán)保障在刑事訴訟領(lǐng)域內(nèi)的具體體現(xiàn)。
注釋:
①2013年06月25日版的《河南商報》題為《新修訂施行半年 證人出庭作證仍很少》的報道。
②何家弘主編.證人制度研究[M].北京:人民法院出版社,2004年版。
③吳丹紅.證人為什么不出庭[N].法制日報,2006-01-05。
④何家弘主編.證人制度研究[M].北京:人民法院出版社,2004年版。
⑤陳光中.刑事訴訟法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1996年版。
⑥法律安全上的侵害主要指證人因為作證而受到公安和檢察機關(guān)的不正當(dāng)追訴,陳瑞華教授對此有過專門的闡述,參見陳瑞華:《法治視野下的證人保護》,載《法學(xué)》2002年第3期。