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論文摘要：高等院校聚集了大批優秀的科技人才，擁有豐富的智力資源和知識財富，是科技創新的重要基地。但高校的知識產權管理體系并不完善，存在著管理機構不健全、制度不完善、管理失衡等諸多的問題，大大阻礙了知識產權的創造、利用和保護。本文主要針對以上問題，借鑒國外經驗，參考國內部分高校的做法，提出完善我國高校知識產權管理體系的建議與對策，以期對改善我國高校知識產權管理工作有所裨益。
2005年3月28日，國務院總理在全國科學技術獎勵大會上宣布，要把我國建設成為具有國際影響力的創新型國家。而建設創新型大學是建立創新型國家的必然要求。因此，知識產權的管理工作就顯得尤為重要。但目前，我國高校尚未建立一個系統的知識產權管理體系，知識產權管理存在諸多問題，高校知識產權侵權屢見不鮮。這大大阻礙了高校知識產權的發展和創新型大學的建立。所以，高度關注并完善高校知識產權管理體系成為當務之急。
一、高校知識產權管理概述
(一)知識產權管理
在現代知識經濟時代，知識產權不僅是一種經法律確認和保護的財產權利，更是一種能為人力所控制，并帶來巨大財產性利益的經濟資源。然而這種經濟資源只有通過系統、有效的管理才能充分發揮其價值。知識產權管理就是一個企業或者其他經濟組織乃至國家對其所擁有的知識產權資源進行有效的計劃、組織、領導和控制，以實現最佳經濟效益和提高國際競爭力的過程。
知識產權管理根據管理對象的不同，可以分為專利權的管理、商標權的管理、著作權的管理、商業秘密的管理。根據管理主體的不同，可以分為政府知識產權行政管理、企業知識產權管理、高等院校及科研機構知識產權管理。根據管理的工作階段，可以分為知識產權的獲取管理、知識產權的維護及應用管理、知識產權的保護管理。
知識產權管理的內容主要包括以下幾個方面:1知識產權獲取，即知識產權的申請與獲得。2.知識產權實施，即自有知識產權的商業性利用，以發放許可證、簽署有關合同的形式授權他人使用自有知識產權。3.市場監控，即通過對相關市場的分析，確認存在知識產權侵權的可能性。主要包括市場上是否存在對自有知識產權的侵犯;本單位即將或正在進行的科研項目是否失去獲得知識產權的可能性，已完成的有關項目是否存在侵權因素等。4.合同管理。這里的合同主要包括兩類:職務發明的發明人和其所在單位的合同，權利人與使用人、受讓人之間的合同。管理工作包括合同的簽署與合同的保管、技術資料的檢索等。5.有關法律事務與糾紛處理，即對涉及以上三方面的法律問題的處置與解決。
(二)高校知識產權管理
根據國家教育部1999年4月8日實施的《高等學校知識產權保護管理規定》的第三條規定，高校知識產權包括:專利權、商標權;技術秘密和商業秘密;著作權及其鄰接權;高等學校的校標和各種服務標記;依照國家法律、法規規定或者依法由合同約定由高等學校享有或持有的其它知識產權。
高等學校作為一個自由的科學園地，以其為主體的知識產權管理不同于企業知識產權管理和政府知識產權行政管理，有其獨有的特點。
1復雜性。高校知識產權管理的復雜性主要體現在兩個方面，即知識產權對象的復雜性和權利主體的復雜性。高校專業學科門類齊全、結構層次豐富，各學科之間相互交流與滲透，產生新的學術思想和科學成果。這些成果以各種形式體現出來，包括:學術論文與著作、計算機軟件、工程設計、產品設計圖紙及其說明等著作成果，也有以新產品、新材料、新生產工藝、流程、技術等形式的專利技術與技術秘密。這些智力成果的誕生，除了依賴于發明人的智力勞動外，還需要大筆的資金、設備的投人。而一項成果的產出，往往參與人眾多，資金、設備的來源也多重，發明人之間、發明人與所在單位之間、各單位之間的關系復雜難辨。這些因素都導致了高校知識產權管理的復雜性。
2.綜合性。高校知識產權管理的復雜性使得知識產權管理工作的涉及面廣，涉及各種不同學科及其相互組合，這就決定了高校知識產權管理必然帶有綜合性的特點。因此，高校知識產權管理人員應具備多種學科的知識背景，除了掌握法學基礎知識外還應當能夠理解文、理、工、醫、經、管等等學科的基本原理和前沿、動態，是多學科全面發展的復合型人才，這也是綜合性的一方面表現。
3.非營利性。企業知識產權管理的目的在于獲得最大利益，是以營利為根本目標的。高校知識產權管理則不同，其目標在于建立起與知識產權制度相適應的，適合高校特點的管理體系，通過規劃指導、組織落實和管理模式達到防止知識產權流失，避免知識產權糾紛，提高科研起點，提高自主知識產權的數量和質量，提高自主創新能力，促進成果轉化和知識利用，促進學校發展和社會發展，是不具有營利性質的。
二、中國高校知識產權管理現狀與不足
調查已發生的高校知識產權糾紛可知，專利權和高校的校標和各種服務標記(以下簡稱為“高校標記，’)最易引發各種爭議和沖突。因此，對這兩部分的管理就顯得格外重要，下文也主要針對這兩部分展開論述。
高校標記主要包括:高校的校名、校訓、校徽、專用的圖形或標志，以及一些與高校特定歷史文化背景相關的非正式名稱，如高校標志性景點、建筑名稱、圖案等。其中，校名又包括校名的全稱、簡稱，中文、漢語拼音以及外文形式。近年來，侵犯高校標記的案件層出不窮，嚴重侵犯了高校的名譽和經濟利益，造成了惡劣的影響。全國大部分高校也逐漸意識到標記保護的重要性和緊迫性，于是紛紛選擇以申請注冊商標的方式來保護自有的知識產權。目前我國高校申請注冊商標時，選擇類別有所不同，主要分為以下三種情況:1.大部分高校只在有關教育培訓和科研服務的41,42類進行注冊。2.有的高校除了41,42類外，還會根據學校需要、辦學特點、專業傾向，在和學校教學活動密切相關、學校的優勢項目等方面有關的類別上進行注冊，如清華大學在9,11,16,35,37,41,42,44等類別注冊。3.有的高校則選擇了45類的全類注冊，如浙江大學、北京大學、同濟大學、復旦大學和鄭州大學。呈現出明顯的高校標記商標注冊登記不均的現象。
同時，我國自1985年實施《專利法》以來，各高校也相應地開展了知識產權管理工作。近年來，高校專利申請量和專利授權量呈明顯上升趨勢。1999年以前，我國高校專利申請量一直在2000件以下小幅度徘徊。2000年始，專利申請量呈明顯遞增趨勢，2005年達19921件，是1986年的18.83倍。(2J(P133)專利申請量的日益提高，不僅是我國高校對知識產權保護工作的重視和知識產權意識提高的結果，同時也是一些政策和制度的引導、激勵和強化所致。
首先，部分高校制定了知識產權激勵機制，鼓勵發明人申請專利的積極性。以南京航空航天大學為例，其設立專利資助與獎勵基金，用于資助職務發明創造的專利、獎勵授權專利等。由學校委托的、以學校為第一申請人的國內發明專利，每項補貼費2001)元，國內實用新型專利每項補貼費500元，授權國內發明專利每項獎勵4000元;由學校委托的、以學校為第一申請人的國外發明專利每項補貼1500元，授權國外發明專利每項獎勵5000元。并規定在學校將職務發明創造、職務技術成果或其他知識產權轉讓給他人、許可他人使用、技術人股或產業化的，從收人納稅后提取不高于60%的比例，作為項目完成人的報酬。其次，目前很多學校都將教師、科技人員的專利申請數量作為其職稱、晉級、獎勵的重要指標，而各個高校之間也將專利申請數量作為教育質量、創新和科研成果重要的評價依據。學校在審批、調撥科研經費時一般需要教師或科研人員出示其相關項目的專利申請文件。
從上述可知，我國高校知識產權管理已取得一定的進展。但由于諸多條件的限制，仍存在許多問題和不足，還需進一步的改善。
(一)知識產權管理機構不健全
目前我國高校對知識產權管理機構的設置主要采取兩種模式，即掛靠式和獨立式。在掛靠式管理模式下，知識產權管理機構一般掛靠在科研成果主管機構內，沒有專門的知識產權辦公室或專業管理人員。高校只對管理機構的職能進行簡單的分工，知識產權屬于多個機構管理，其職能的形式是分散的。而在獨立模式下，高校設立獨立的知識產權管理機構，由專業管理人員從事管理工作，并配備必要的設備和一定的經費。目前，就全國范圍來看，只有36.4%的高校設置了知識產權辦公室或者在學校科研處下設專利科。45.5%的高校明確學校科研處為知識產權管理機構。而18.8%的高校既無專門的專利管理機構，也無專人管理專利工作。[6}可見，我國高校知識產權管理機構的設置普遍采取的是掛靠式。由于高校知識產權管理具有復雜性和綜合性，而科技主管機構的工作人員在兼顧科技成果的鑒定、獎勵事宜下很難有足夠的精力投人知識產權的管理工作。同時，知識產權管理工作涉及諸多法律問題，而科技主管機構的工作人員一般不具備這方面的專業知識，很難有效的進行知識產權的管理工作。
(二)知識產權管理制度不完善
目前，我國關于高校知識產權管理的全國性文件，僅有教育部1999年《高等學校知識產權保護管理規定》,2002年科技部、教育部《關于充分發揮高等學校科技創新作用的若干意見》以及2004教育部、國家知識產權局((關于進一步加強高等學校知識產權工作的若干意見》三部。而全國10%的高校尚未制定知識產權管理制度。已有的知識產權管理制度設計不周全、不嚴密，更多的只是在重復一些法律條款，在智力成果的歸屬問題、專利的申請與維持、利益的分配等問題上還不完善，缺乏可行性，不能切實有效地保護高校知識產權。
(三)知識產權各環節管理失衡
1.知識產權獲得管理階段
首先，在智力成果研究之初，缺乏調研，忽視專利文獻檢索，造成重復勞動。專利文獻是科研重要的參考資源。全世界每年出版的100多萬份專利文獻中，記載了全世界95%的新發明、新技術，而且專利文獻提供的技術信息，要比其他媒體的報道早5-10年。在研究工作的各環節，充分地利用專利文獻有利于了解相關領域的最新動態，啟迪開發新思路，節約研究時間、降低研究成本，減小風險。但我國大多數高校在研究課題立項時，忽視專利文獻檢索，造成重復立項、低水平研究，新技術開發成效低。
其次，在智力成果完成時，缺乏嚴格的制度調節，發明人優先導致智力成果喪失新穎性而無法申請專利。目前我國許多高校在制定教師、科技人員和管理人員的業績考核、獎勵和職務聘任等業績標準時，較少考慮到專利問題。發明人投人巨大的智力勞動，申請專利所獲得的收益卻不如在不同級別期刊上獲得的獎勵。投人和產出遠遠不能匹配，導致發明人申請專利的積極性不高。并且，申請專利需花費一筆不小的申請費，而高校的知識產權管理中缺乏相應的激勵機制，僅有45.5%的高校設立了職務發明專利申請費資助，額度為1000~4000元，這又進一步加劇了失衡結果的發生。
最后，在申請專利時，利用我國專利審查制度的缺陷，進行重復申請。或將同一成果拆分申請，或將同一成果更換名稱多次申請，或將同一成果用同一名稱同時申請專.利和實用新型，更有甚者進行惡意申請、惡意搶注。這不僅造成高校資源的浪費，更致使我國專利審批和管理系統遲緩。
2.知識產權維護及應用管理階段
首先，無效專利多。我國《專利法》第四十二條規定，發明專利權的期限為二十年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為十年，均自申請日起計算。而近年來大部分高校專利權因提前終止而失效，其原因主要是由于資金的缺乏。據國家知識產權局《科研單位與高等院校知識產權情況調查報告》顯示，選擇因繳納不起年費而放棄專利權的有33%,認為專利市場前景不好的占37%。高校專利的維持費一般是由該項目的科研經費來維持，而該項目一旦完成，專利的維持就難以繼續。對一些有前景但利益的體現需要一段時間的項目而言，如果因為缺乏維護資金而失效，導致其成為公有技術，就會造成高校財產的流失。
其次，專利實施率低。知識產權何以成為具有財產利益的經濟資源，主要體現于知識產權的實施上。而目前我國高校專利轉化率低，呈現出“成果多、轉化少、推廣難”的現象。一方面是由于高校課題項目側重理論研究，專利的核心技術比較粗糙，缺乏成熟性和穩定性，經不起復雜的現場條件檢驗:另一方面是由于高校側重于對知識產權的考核與評價，忽視知識產權的現實轉化，高校的大多數專利只是階段性成果，缺少二次開發。的成熟性，造成專利轉化風險增大;還有一方面是專利轉化機制的缺乏，使得高校和市場需求相脫節。
3.知識產權的保護管理階段
這一階段的管理失衡主要是指高校知識產權的嚴重流失。《高等學校知識產權保護的現狀及對策研究》的調查數據表明，近30%的高校反映有科技成果流失現象，其中外單位竊取流失占40%，化公為私占10%左右，隨人員調配占20%。目前，高校中技術開發、合作研究、技術轉讓、技術投資等科技合作活動越來越頻繁，在這一過程中高校知識產權流失現象也越來越嚴重，主要表現為:技術轉讓時作價過低;高校投資人股創辦合資企業或對學校的企業進行股份制改造時，知識產權往往不計價或評估價值偏低;在和企業合作開發研究中，企業方因提供資金、設備等條件而獲得知識產權造成學校知識產權流失。
造成以上這些現象的原因主要有三方面:其一，知識產權意識淡薄。作為權利人的高校缺乏自我保護意識;發明人缺乏知識產權法律意識，認為自己研發、完成的技術成果應當歸自己所有，可以隨意支配。其二，缺乏對侵占高校知識產權行為的可實施的約束機制。其三，激勵機制不健全。我國高校長期存在“重成果鑒定、重報獎、重論文、輕專利、輕商業秘密”的現象，發明人投人了巨大的智力勞動，而只獲得遠小于投人的產出，導致發明人申請專利的積極性不高。而我國大部分高校規定的獎勵數額甚至低于法定的最低線，遠不能適應市場經濟發展的需要，無法真正發揮獎勵的效果。大部分高校規定在專利實施后給予發明人或設計人的利益分配較低，沒有實現學校與發明人間利益的平衡。
三、中國高校知識產權管理體系的完善
高校應充分重視上述問題，努力探求解決之道，不斷完善高校知識產權管理體系。
(一)加強知識產權普及教育
從高校知識產權管理現狀可知，知識產權保護意識的缺位是造成諸多問題的根本原因。因此，加強知識產權普及教育，強化知識產權保護意識就成為首要任務。首先，可以通過校內網絡、廣播、校報、校刊或在校內張貼宣傳畫冊等方式，使廣大師生員工對知識產權的相關概念有一個基礎性認識。其次，將知識產權納人《思想道德修養與法律基礎》課程的授課范圍中，普及知識產權法律的基礎知識。再次，可開設知識產權法律的公開課或培訓班，系統地傳授知識產權方面的知識。最后，還可通過舉辦講座、開展知識產權知識競賽、舉辦知識產權宣傳周等校園活動，擴大知識產權在廣大師生員工中的影響，強化知識產權意識。將知識產權納人學校的普法教育計劃，通過多種形式和渠道在全部師生員工中普及知識產權法律知識，逐步提高他們的法律意識，為學校知識產權工作的開展打下堅實的基礎。
(二)健全知識產權管理機構和管理制度
鑒于掛靠式知識產權管理機構的不足，高校應設立獨立的知識產權管理機構，形成人員、場所、經費三落實和管理人員專業化的知識產權管理體系。借鑒國外大學的相關經驗并結合我國實際情況，可建立兩層結構的知識產權管理機構。上設“知識產權領導小組”，作為學校知識產權重大事件決策機構，統籌管理全校知識產權管理工作，由校各職能部門領導組成，主管學術研究的副校長任責任人。下設“知識產權辦公室”，作為領導小組的執行機構，并具體負責知識產權的日常維護工作。學校可根據自身的實際情況聘請2名以上的專業人員或利用校外的知識產權機構完成此項工作。
高校也應在遵守國家相關法律法規的基礎上，根據國家知識產權戰略的要求和本校的實際情況制定科學性、系統性、可執行性強的規章制度，完善知識產權管理的各項規章制度，包括組織機構、技術秘密審查、專利申請及保護、產權歸屬、檔案管理、人員流動、獎勵、人員培訓等。如浙江大學制定有《浙江大學科技成果知識產權保護若干規定》、《浙江大學專利管理實施細則(征求意見稿)》、《浙江大學專利基金管理辦法(征求意見稿)》，建立了一套較為完善的知識產權管理制度。
(三)落實高校知識產權管理的具體措施
1.重視信息檢索工作。首先，高校應嚴格課題項目申請審批工作，強制施加項目申請人信息檢索的義務。要求項目申請人在提交的申請報告和階段報告中附加信息檢索報告書。這雖然在一定程度上加重了申請人的工作負擔，但有益于及時了解相關領域的最新動態，啟迪開發新思路，節約研究時間，也有益于及時終止那些失去獲得知識產權可能的項目，節約研究成本，降低風險。其次，高校可開設信息檢索與利用相關課程，指導科研人員高效地進行信息檢索工作。
2.設立知識產權專項基金。高校應設立知識產權專項基金，用于支付商標注冊申請費和維持費、職務發明的專利申請、維持等相關費用，以改善高校標記商標注冊登記不均的現象和無效專利多的問題。但對于職務發明的發明人而言，這種資金支持不是無條件的，而是要與專利的實施許可結合起來。高校可規定，在專利得到實施后，從專利實施的收益中抽取一定的比例金額作為學校的管理費用。如，中南大學規定，專利使用費的10%進人學校的專利基金，20%作為報酬直接發給發明人或者設計人，70%撥入相關科研課題的賬戶。專項基金的來源除了上述的專利實施收益外，還包括高校一定數額的經費撥款、政府有關部門的資助、社會公眾的捐款、商標授權使用費等。
3.建立有效的激勵機制。首先，改善我國高校長期存在的“重成果鑒定、重報獎、重論文、輕專利、輕商業秘密”的現象。在科研人員評定職稱、業績考核時，較多考慮專利問題，并視專利的申請、授權和轉化實施階段的不同給予不同的考量。其次，根據國家相關法律法規，制定相應獎勵政策，有助于扼制高校知識產權流失現象，促進知識產權的轉化實施。對于職務發明申請專利的，給予發明人一定數額的獎勵。對于專利轉化實施的，從轉化實施所得的凈收人中，提取一定的比例對發明人及對轉化作出重要貢獻的人員給予獎勵。對于以專利投資人股或以專利為基礎成立公司的，可將報酬或獎勵折算為公司的股份份額或出資比例，發明人及有關人員依據其所持有的股份或出資份額獲取收益。應注意的是，高校在制定獎勵數額與獎勵比例時，應充分考慮課題難易程度、所取得的成果、市場前景等諸多方面的因素，加大獎勵的力度，使獎勵金額能適應市場經濟發展的需要，否則無法真正發揮激勵的效果。
4.完善專利轉化機制。首先，構建專利轉化服務體系。設立一些為專利轉化實施所需環節服務的中間機構和組織，如知識產權評估機構、技術交易保險機構、融資服務機構等，客觀、公平、科學地評估高校知識產權，減小轉化風險。其次，搭建專利轉化平臺，充分提供中介咨詢服務，定期舉辦知識產權交流會、技術博覽會等，使得高校和市場需求相互連接，為轉化提供機遇。再次，政府制定產業政策，鼓勵和引導知識產權轉化工作。如實施稅收優惠政策，企業轉化實施高校知識產權的，享受一定的稅收減免;對知識產權轉化周期長、風險大的項目，政府向高校提供一定的經費資助，或是提供向金融機構融資的渠道或服務。
高校應高度重視知識產權管理工作，致力于建立一個科學、完善的高校知識產權管理體系，保護各方的合法權益，促進知識產權的發展，使高校發揮創新園地的作用，為建立創新型大學奠定基礎。
[關鍵詞] 合作數字參考咨詢服務知識轉移知識產權風險
[分類號] G250
合作數字參考咨詢服務(collaborative digital ref-erenee service，CDRS)是指多家圖書館通過一定的規范和協議聯合組織起來，構建虛擬的數字參考咨詢服務網絡，給用戶提供方便快捷的信息服務的一種服務形式。圖書館CDRS存在著知識轉移，擔負著向用戶轉移知識的使命，但網絡環境下的CDRS具有廣泛性、廉價性、無償性、隱蔽性等特點，這無疑與CDRS成員館知識產權的保護產生了巨大的矛盾。因此，CDRS知識轉移中對成員館權力的規定及限制都是必要的，使得知識利用與知識產權保護的沖突得以調和，也是知識產權法根本作用的體現。
1 合作數字參考咨詢知識轉移中的知識產權風險
本質上，CDRS是由各成員館積累的顯性知識、隱性知識的綜合體，是互為交叉的知識資源統一體，其目標在于最大限度地滿足聯合體運行中各類知識接受者(包括成員館、館員和用戶)的知識需求。CDRS成員館通過知識轉移途徑，在獲取成員館顯性知識與隱性知識的基礎上，經過共同化、表顯化、聯結化、內在化一系列過程，形成CDRS的核心知識(隱性知識)，并提供給成員館內的所有館員與用戶，使其通過互動(面對面交流、網絡交互)來獲取這些核心知識。這實際是從個體隱性知識和成員館顯性知識到CDRS隱性知識的轉化，是將顯性知識形象化和具體化的過程，通過“匯總組合”產生新的顯性知識，再被成員館館員吸收、消化，將分散無序的知識有序化并激活，而后向用戶提供所需的特定知識，幫助用戶解決問題，并升華成為CDRS自己的隱性知識，成為知識的知識。
CDRS知識轉移過程主要由三個階段組成：①知識投入階段。不同成員館咨詢館員組成的咨詢團隊蘊藏著不同學科背景組成的知識資源，這是保障CDRS知識轉移合作成功的基礎，促使知識資源在不同成員館間流動轉移。但是，由于知識具有復雜性和不可分割性的特征，成員館在提供知識創新所需資源的同時不可避免地會投入與知識創新無關的資源，成員館在吸收與知識創新相關的資源時也有機會接觸其他成員館的知識資源。②知識創造階段。即成員館合作雙方獲取所需知識資源后進行知識再創造的過程，直接受到第一階段雙方投入知識資源的數量和質量的影響，如果第一階段雙方投入知識資源不足或者對投入資源利用程度不高，就難以達到優勢互補的目的，造成CDRS知識創新失敗的可能性增大，創新知識的數量和價值就會降低。③創新知識分配階段。CDRS知識創新按照成員館合作的最終目標規定(即一切為了用戶)，達到優勢互補，滿足用戶需求，同時也包括知識創新過程中各個成員館學到的各種有用的知識。這一階段的特點是各個成員館活動的獨立性會造成信息的不對稱，CDRS對各個成員館取得的知識創新績效，特別是知識創新過程知識缺乏了解。如圖1所示：
因此，在CDRS知識轉移中，各個成員館不僅要保護發送方轉移到接受方的知識產生的知識產權，還要保護發送方從接受方吸收的知識的產權，并將其納入成員館知識產權保護范圍，避免使用不當引起侵犯知識產權的問題。
2 知識產權風險對合作數字參考咨詢知識轉移的影響
2.1 合作關系引發的知識產權風險對CDRS知識轉移的影響
在CDRS知識轉移中，成員館咨詢館員的機會主義行為會使成員館面臨知識產權流失。在合作關系引發的知識產權風險較大的情況下，保護自身的知識產權理所當然成為成員館的重要目標。例如針對成員館特色館藏建設中形成的比較有價值的知識，在遵循成員館相關知識共享協議情況下，個別知識點或知識單元將受著作權法的保護。然而成員館還有很多知識產權是以咨詢技巧等形式存在的，各個成員館會通過限制雙方的交流、減少知識的透明度和限制合作的范圍等方式保護知識產權。例如，個別成員館咨詢館員僅提供文獻信息的目錄、索引、文摘等，而不能提供全文檢索。合作關系引發的知識產權風險使成員館加強了對知識產權的保護，一則有可能造成一部分知識處于過度保護狀態，影響合作雙方協議知識的轉移；二則加強知識保護表明成員館對合作伙伴的不信任，從而可能破壞雙方的合作關系，對知識轉移產生消極影響。
在CDRS知識轉移中，即使成員館合作順利，各個成員館仍面臨知識產權風險。CDRS屬于合作運行的組織，各個成員館咨詢問題的數量和質量直接建立在各個成員館投入資源的基礎之上，如果各個成員館投入的知識沒有達到預期目標，CDRS知識轉移成功率就會降低，成員館獲取預期的知識產權的風險相應增大。另外，在CDRS知識轉移過程中還要受到各個成員館能力、知識的特性(默會性、專用性、復雜性和有用性)和情境等限制，CDRS知識轉移的速度和質量將會受到一定影響，規避成員館知識產權侵權風險的目標難以達到。因此，合作關系引發的知識產權風險不但要考慮機會主義行為，更需要重視其他不確定因素引發的知識產權風險，包括：①主體的動機。在CDRS知識轉移中，知識轉移主體既可以是不同的成員館，也可以是咨詢館員個體，他們存在著不同的動機。例如咨詢館員的動機包含獲取其他成員館的信息資源或學會其他資深咨詢館員的技巧等。②情境。知識轉移情境的不確定性和第三方不確實性決定了成員館相關協議不能概括在CDRS知識轉移中可能遇到的所有問題，因而成員館都會采取積極的合作行為促進知識轉移，提高CDRS知識轉移績效。③知識特性。咨詢館員知識的默會程度越高，越難進行表達和編碼，而知識的專用性越強，被其他個人或組織借鑒的可能性越小，知識轉移的難度就越大；知識的復雜程度越高，越容易產生模糊性，只有知識的接受方具備相關的資源條件，才能將所接受的知識加以吸收和應用；知識的有用性程度越高，知識接受者吸收知識的動機就越強烈，而且運用知識的信心也會增加，這將更有利于知識轉移的進行。因此，咨詢館員所具有的知識特性增大了CDRS知識轉移中知識產權侵權風險的比例。
2.2 CDRS工作流程引發的知識產權風險對CDRS知識轉移的影響
CDRS工作的目標是積極促進知識的轉移、實現知識創新績效。CDRS工作流程分為4個階段：用戶提問申請、提問處理、問題分配及應答階段。知識產權風險存在于每個CDRS工作流程的知識轉移階段：①用
戶提問申請階段。用戶提問前期涉及的個人隱私問題在一定程度上存在泄漏的風險，包括姓名、Email地址、身份證號碼、用戶證號、電話號碼、通訊地址等，這些都是能夠識別用戶身份的重要信息。實時型交互咨詢還涉及用戶的IP地址、瀏覽器類型等信息。②提問處理階段。該階段涉及提問及答案的內容，主要表現在參考源方面的知識產權。例如數字化信息資源、電子資源等。成員館深層次的文獻信息開發服務常用的工作方式為編制各種通報性和專題性的目錄、索引、文摘、快報，定期或不定期地出版某種刊物，利用參考工具書、檢索工具期刊等，以口頭或書面形式或E-mail形式解答用戶提出的問題。在此過程中不但會遇到復制權問題，還會遇到編輯權、翻譯權以及發表權等問題。③問題分配階段。數字資源大都受到知識產權的保護，若使用不當可能會侵害權利人的作品傳播權、作者著作權等。如咨詢館員有可能自覺不自覺地將沒有獲得版權人授權的信息通過網絡傳播出去。在超文本鏈接中，外鏈時，當被鏈網站含有侵權材料時，由于設鏈者客觀上使侵權范圍擴大化，因此負有連帶責任。內鏈時，計算機就會自動繞過被鏈網站的首頁，直接指向具體的內容頁，被鏈對象網站上某一網頁的內容就會自動顯示在用戶電腦屏幕上等，此時應注意選擇的鏈接標記，如文字、圖片等可能存在侵權風險。④應答階段。咨詢館員(專家)或與其合作的數字圖書館咨詢技能的利用問題(咨詢技巧傳授屬于個人傳播權的問題)；知識庫中專家知識的知識產權歸屬問題；不同信息政策法規背景的地域之間信息資源的合理利用問題；在保護用戶隱私上的一致性問題等。CDRS工作產出是成員館雙方投入的智力資源隨著成員館雙方轉移知識的增多而增多，但是CDRS工作流程知識轉移的不確定性等因素會阻礙成員館雙方對投入資源的吸收以及其工作流程的實施，使成員館雙方面臨知識產權獲取失敗的風險。
3 規避合作數字參考咨詢知識轉移中知識產權風險的策略
3.1 加強知識產權管理
在圖書館知識產權管理的過程中，政府發揮著重要的作用。作為由國家投資設立的公益性文化和信息服務機構，圖書館在進行知識產權管理過程中需要政府提供經費、人員的支持。政府有關機構應積極制定相關的法規政策，明確法律法規實施細則，提高法規的可操作性。政府需創造條件鼓勵版權集體管理組織的建立和有效運作，為圖書館尋求授權提供便利。例如，政府法律法規應給予圖書館特殊的豁免地位，這是圖書館實現其收集、保存、傳播信息資源，保障公民信息獲取和文化權利等社會職能的必要條件。同時，圖書館需要進一步加強和實施知識產權管理的制度建設工作，制定相關的版權政策，設立版權管理崗位，指導圖書館業務避免侵權風險；開展版權教育培訓工作，提升工作人員和讀者的知識產權保護意識，降低侵權風險；設置版權預算，為知識產權管理提供經費支持；與版權機構合作節約版權保護成本。這些能在一定程度上防止知識轉移特別是隱性知識轉移中知識產權流失、知識產權被侵犯等不正常現象。
3.2 謹慎選擇合作成員館
發送方和接收方的知識差距越小，溝通和交流越有效，知識轉移的阻礙因素越少，發送方的發送和接收方的吸收越容易，越有利于成員館間的知識轉移，CDRS創造的績效越好。因此，CDRS要使合作成功，就必須考慮成員館間的知識差距問題。
3.3 引入第三方的監督體系
盡管成員館間知識轉移中存在著知識產權沖突，但仍然有一些外部措施可以被用來減少這種沖突的產生。對成員館間知識轉移中所涉及的知識，盡量根據知識發送方和知識接收方所在地的知識產權制度使知識產權化(如申請專利、版權、著作權等)，以防止其被挪用或盜用，也可以通過第三方的監督來規范知識產權侵權風險評估、完善知識產權交易市場功能等。
3.4 強化咨詢團隊交流能力
咨詢團隊是成員館間的一種長期合作機制。不同學科背景的咨詢團隊通常是由來自成員館或社會不同的職能部門的人員組成、為完成某個項目咨詢或計劃而獨立存在的一種組織形式。咨詢團隊的組織形式靈活，不但能在組織內部的不同單元之間建立面對面的交流關系，而且能夠通過CDRS平臺，實現在線咨詢。咨詢館員間從隱性知識到隱性知識，進行一對一的轉移；咨詢館員與用戶之間從隱性知識到隱性知識，進行一對一或一對多或多對一的轉移。由于團隊中的咨詢館員來自不同的成員館，因而擁有不同的隱性知識和經驗，當他們解答用戶咨詢的某個問題時，就可以相互觀察和模仿，并通過實踐對新知識予以學習和掌握。不同學科背景的咨詢團隊的組建有利于不同成員館咨詢館員隱性知識的轉移。這就需要CDRS加強咨詢團隊成員的交流，降低機會主義行為的影響，從根本上減少成員館知識轉移引發的知識產權沖突事件產生。
3.5 建立有效的信任機制
很多研究認為合作團隊信任的建立，最重要的在于最初接觸時的處理方法，在起步階段，團隊成員要互相見面，確定目標和措施，明確任務和責任。信任的建立和維系是基于一系列的行為準則、道德規范。CDRS中成員館的一系列行為如知識共享、網絡溝通的適時反應、信譽的承諾等都反映成員的能力，都會影響到信任關系的建立。因此，CDRS需要加強對其成員館館員行為、交互方法以及步驟的培訓，并制定規范，做到有章可循，保證成員館之間的互動一致。也可以盡量提供機會，讓不同專業背景的咨詢館員進行面對面的互動，有助于建立社交紐帶關系，至少可以消除不能面對面帶來的信任障礙。在管理方面，CDRS實施管理控制，嘗試建立沖突危機處理機制。CDRS管理者優秀的沖突管理技巧可以轉化為增強創造力和信任感的源泉，反之，就會削弱成員館的信心和彼此間的信任感。因此，CDRS對成員館間知識轉移引發的知識產權沖突協調管理進行不斷總結，每次合作咨詢對成員館間知識轉移引發的知識產權沖突管理都會帶來一些成功的經驗和失敗的教訓，及時對這些經驗和教訓進行總結，可以避免在以后對成員館間知識轉移引發的知識產權沖突進行管理時走彎路。
3.6 加強成員館間知識轉移引發的知識產權風險評估體系的建設
CDRS中成員館間的知識發送方需要采取形式多樣的措施加強防范與控制，然而卻不能從根本上消除成員館間知識轉移引發的知識產權沖突，因此，CDRS要定期和不定期地對成員館間知識轉移引發的知識產權風險進行評估，在評估的基礎上不斷調整知識轉移的合理方法與途徑，從而在短期內把知識產權風險的不良影響降到最低限度，保證圖書館CDRS項目的有效運行。
2010年10月，國務院決定開展打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品專項行動，結束時間由2011年3月底調整為2011年6月底。
司法機關對侵犯知識產權犯罪的打擊力度可謂空前。在4月18日于廣州舉行的第109屆廣交會中日展會知識產權研討會上，商務部條約法律司副司長楊國華透露，去年10月26日，國務院成立了以保護著作權、商標權以及專利權和植物新品種權等為重點的全國專項行動領導小組，以查處案件帶動專項行動，提高了公眾保護知識產權的意識。
從去年10月開始的全國打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品專項行動已經取得突出成果。截至今年3月，全國各級公安機關共抓獲犯罪嫌疑人10330人，打掉生產窩點3408個，摧毀批發銷售犯罪團伙1323個。有效遏制侵犯知識產權的行為，凈化了市場環境。 同時，全國各級檢察機關共批捕案件1636起，審查案件1351起，批準逮捕2680人。
《中國法院知識產權司法保護狀況（2010年）》顯示，2010年，全國法院新收一審知識產權刑事案件3992件，同比上升9．58％。共審結涉及知識產權侵權的一審刑事案件3942件，同比上升7．7％；判決發生法律效力6001人，其中有罪判決6000人。
白皮書指出，在審結的案件中，以侵犯知識產權犯罪判決的案件1254件，生效判決人數1966人，同比分別上升24．53％和22．49％；以生產、銷售偽劣商品犯罪（涉及侵犯知識產權）判處案件609件，生效判決人數926人；以非法經營罪（涉及侵犯知識產權）判處的案件2054件，生效判決人數3068人。在以侵犯知識產權犯罪判決的案件中，以假冒注冊商標罪判決的案件585件，生效判決人數1028人；以銷售假冒注冊商標的商品罪判決的案件345件，生效判決人數459人。
2011年1月，最高人民法院會同最高人民檢察院、公安部下發《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》，對公安機關、人民檢察院、人民法院在辦理侵犯知識產權犯罪案件中遇到的疑難問題作出了明確的規定。諸如行政執法部門收集、調取證據的效力問題、尚未附著或者尚未全部附著假冒注冊商標標識的侵權產品價值是否計入非法經營數額的問題、“未經著作權人許可”的認定問題、犯罪金額的處理問題等十六個影響知識產權案件偵查、、審判工作的重大疑難問題均得以解決，從而掃除了法律障礙，為更有力打擊侵犯知識產權犯罪提供了又一法律武器。
不久前，最高人民法院又及時下發了《關于進一步做好打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品專項行動的通知》。《通知》強調，各級人民法院要在依法適用主刑的同時，加大罰金刑的適用與執行力度，并注意通過采取追繳違法所得、收繳犯罪工具、銷毀侵權產品等措施，從經濟上剝奪犯罪分子再次犯罪的能力和條件。同時，加強同公安、檢察以及知識產權相關主管部門的溝通協調，切實形成打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品犯罪活動的合力。
《通知》還要求各級人民法院通過開展打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品專項行動，及時總結侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品刑事審判經驗，深入研究審判工作中迫切需要解決的問題，提出行之有效的解決方案，將比較成熟的措施制度化、常態化，從而提高審判質量和審判效率。
網絡利益爭端凸顯新型糾紛待解
網絡技術的發展，方便了知識產權產品的傳播，創新了商業經營模式，也影響了相關行業原有利益的分配格局，近年來因此而引發的新類型知識產權糾紛和不正當競爭糾紛明顯增多。
搜索引擎搜出冒牌的“上海人才網”，于是上海人才網（集團）有限公司，將這家冒牌網站的開辦單位上海創匯信息科技有限公司告上法庭。日前，上海市第一中級人民法院認定創匯公司停止使用“上海人才網”名稱的不正當競爭行為，并賠償經濟損失6．4萬元。
2005年1月，上海人才網（集團）有限公司創辦“上海人才網”網站。2007年4月，上海創匯信息科技有限公司開辦了與 “上海人才網”網站名稱完全相同、內容基本相同的網站，并未經行政許可無證經營人力資源服務業務。上海人才網公司認為上海創匯公司假冒其網站開展同業經營，侵犯其企業名稱權，訴至上海市浦東新區人民法院，請求判令上海創匯公司停止侵權、消除影響、賠償損失11．4萬元。
創匯公司則辯稱，“上海人才網”是“上海”加“人才”加“網”的組合，是上海地區的與人才或者人才中介服務相關的網站，該名稱缺乏顯著特征，不具識別性，屬于通用名稱，故原告人才網公司不享有獨立、排他性的使用“上海人才網”名稱的權利。
一審法院審理認為，基于上海人才網公司對“上海人才網”名稱長期經營、連續使用所產生的影響力，該名稱具備了區別上海人才網公司與其他企業、人才服務類網站的標識功能，具有顯著性、識別性，產生了有別于該通用詞匯的特定的第二含義，使得其從一個普通詞匯演化為具有指示商品或者服務來源的特定標識，因此，其具備了知識產權的屬性，受到《反不正當競爭法》的保護。據此，法院作出上述判決。判決后，上海創匯公司不服，提起上訴。上海市第一中級人民法院作出終審裁定，駁回上訴，維持原判。
上海法院系統的統計顯示，與網絡有關的知識產權案件已經占到法院受理的知識產權案件的三成。業內人士分析，當前網絡侵權糾紛主要集中在視頻網站盜版、網絡文庫侵權和網絡制售假泛濫這三個方面。如何破解網絡侵權困局，正在考驗互聯網從業者和司法人員的智慧。
近日，土豆網和搜狐之間圍繞電視劇《杜拉拉升職記》的一場侵權官司在上海浦東新區人民法院塵埃落定，土豆網承諾停止播放該劇，搜狐則放棄其余訴請。
其實，這只是土豆網近年來遭遇的幾十余起官司中的普通一樁。不少視頻網站為了節省成本、吸引流量，不惜踩著法律的“紅線”播放侵權作品，導致網絡視頻版權糾紛一直“高溫不降”，“今天你告我，明天我告你”的現象頻頻發生。
上海市高級人民法院的一份統計數據顯示，2010年注冊地為上海的數家知名視頻網站涉嫌侵犯信息網絡傳播權案達418件，其中以判決方式結案的案件，被告敗訴率達到92．8％。
新浪網視頻總監張國偉表示，目前視頻侵權現象主要集中在短視頻方面，具有普遍性、分散性等特點，往往案情復雜、審理周期長、判賠數額低，很難逐個取證、逐個維權，且多以所謂“避風港原則”進行規避，從而讓侵權行為的界定變得更為復雜。
一些網站通過自主保護版權的努力也缺乏執行力。騰訊視頻有關負責人介紹說，視頻網站為擴大影響力，鼓勵網友下載和分享視頻，但不能遮蓋網站話筒標、角標等標識，一旦出現不規范處理將保留證據交由法律部門處理。然而，這種操作對于規范的視頻網站能達到協商的目的，但如果對方不予理會，還是需要權威的、有執行力的方式來強制對方停止侵權，甚至索賠。
張國偉建議，就視頻網站自身而言，應加強自有版權保護，在技術層面做好防盜鏈等基礎工作，建立獨立的版權部門和法律部門應對侵權行為；同時，應通過人工排查和技術手段對視頻來源嚴把關，避免侵犯他人版權；此外，還應建立舉報體系，確保侵權視頻“零容忍”，一旦發現后及時清理刪除。
人民法院面對蜂擁而至的網絡侵權案件，也在積極行動尋找努力探求解決之策。4月18日，最高人民法院知識產權審判庭與中國互聯網協會18日在京簽署了“關于合作建立互聯網知識產權糾紛調解機制備忘錄”。最高人民法院副院長奚曉明在簽署儀式上強調，全國各級人民法院要凝聚多元合力，努力建立和完善以訴訟調解為主導、行業調解為支撐、司法審判為保障的知識產權多元糾紛解決機制，靈活、便捷、高效地解決互聯網知識產權糾紛，為互聯網事業繁榮、穩定、發展提供有力司法保障。
最高人民法院知識產權審判庭庭長孔祥俊在4月19日于最高人民法院召開的新聞會上透露，最高法院今年將啟動網絡著作權保護司法解釋起草工作，涉及避風港規則的適用等關鍵問題。并將努力總結出一些規則、標準，避免爭議，促進各方面的發展。
對于網絡侵權案件的審理，孔祥俊表示，法院一方面要加強對著作權的保護，另一方面還要考慮到有利于網絡技術的發展，給網絡發展提供空間創新技術、創新方式，在新的領域更健康發展。與此同時，還要考慮到廣大互聯網用戶的利益等一系列問題。
“法律規定是比較明確相對完善的，只要構成侵權，就要承擔責任。但也不能妨礙互聯網健康發展，只要它提供服務的方式，符合法律規定的免責條件，能夠進入避風港，就有從事相關業務的自由。”孔祥俊強調。
孔祥俊同時透露，去年最高法院對網絡環境下著作權保護問題進行了調研，并組織全國法院對這個問題進行了摸底，今年形成了初步調研報告。在這個基礎上將啟動網絡著作權保護司法解釋起草工作，涉及避風港規則適用等重要問題。
知識產權民事案件高增長涉外因素增加
4月21日，國務院新聞辦公室舉行新聞會，介紹2010年中國知識產權發展狀況。國家知識產權局局長田力普在回答記者提問時表示，中國政府打擊侵犯知識產權有堅定決心，取得了顯著成效。
4月24日，最高人民法院公布了“鱷魚”商標案、上海世博會法國館“高架立體建筑物”發明專利案、本田汽車外觀設計專利無效案等2010年中國法院知識產權司法保護十大案件。
這些舉措都表明，中國政府和司法機關打擊侵犯知識產權犯罪、加大知識產權保護力度具有堅定的決心，并且取得了顯著的成效。
最高人民法院4月24日公布的2010年中國法院知識產權司法保護十大案件中，上海世博會法國館“高架立體建筑物”發明專利案受到社會的廣泛關注。
原告王群以被告上海世博會法國館（以下簡稱法國館）、中國建筑第八工程局有限公司（以下簡稱中建八局）建造的上海世博會法國館建筑物侵犯其“高架立體建筑物”發明專利權為由，向上海市第一中級人民法院請求判令兩被告停止侵權行為、賠償損失、消除影響。
一審法院認為，法國館建筑物內的房間均設置在坡道的表面，而未延伸至坡道的四周空間，這與原告專利權利要求1中記載的技術特征之一“空間支架四周空間及表面設置有若干房屋單元”既不相同，也不等同。根據專利說明書的記載，本發明的有益效果即在于擴張單位建設用地面積上的建筑面積，改善居住的交流性和舒適度，而實現上述發明目的和效果的技術手段就是“將房屋布置在空間支架的四周空間”。而法國館建筑物恰恰僅在坡道表面設置有房間，該建造方式不足以實現原告在專利文件中所描述的拓展建筑空間的功能和效果。故兩被告建造、使用法國館建筑物的行為不構成對原告專利權的侵犯。遂判決駁回王群的訴訟請求。一審判決后，王群提起上訴。上海市高級人民法院二審認為一審法院有關侵權定性的認定正確，遂判決駁回上訴、維持原判。
最高人民法院新聞發言人孫軍工介紹，這個案件是上海世博會期間涉世博的專利侵權案件，受到社會的廣泛關注。審理法院經現場勘驗法國館的被訴侵權技術特征，依法準確解釋專利權利要求，做出了法國館未構成專利侵權的判決。本案判決體現了人民法院依法平等保護當事人權益的司法原則，維護了上海世博會的正常運行秩序，獲得了良好的社會效果。
統計顯示，2010年，最高人民法院知識產權審判庭全年共新收各類知識產權案件313件，比2009年增長5％。加上2009年舊存案件50件，2010全年共有各類在審案件363件。全年共審結各類知識產權案件317件。
最高人民法院知識產權審判庭庭長孔祥俊解釋了這些案件呈現出的特點：因法律規定較為原則，需要明確具體界限的疑難案件所占比重越來越大；裁判結果對當事人切身利益有重大影響的案件越來越多，其中涉及爭奪市場的專利、技術秘密和商標案件顯得尤為突出；專業技術事實認定困難的案件越來越多，其中涉及生物、化工、醫藥等高新技術領域的案件顯得尤為突出；關聯案件明顯增多，從管轄到實體，從侵權到確權，從追究刑事責任到請求民事賠償，從地方人民法院到最高人民法院，雙方當事人均窮盡各種程序的攻防手段以維護自身權益，反映出市場主體之間競爭的激烈，增加了知識產權案件審理和協調的工作難度；涉外案件的裁判規則越來越受到國際社會的關注等。
《中國法院知識產權司法保護狀況（2010年）》白皮書顯示，人民法院所面對的知識產權民事案件大幅度增加，案件日趨復雜，審判難度越來越大。根據白皮書，2010年地方各級人民法院共新收和審結知識產權民事一審案件42931件和41718件，比2009年增長40．18％和36．74％，新收一審案件訴訟標的總金額達到794801．33萬元。
最高人民法院新聞發言人孫軍工介紹，全國知識產權民事一審案件平均調解撤訴率達到66．76％，同比上升5．68個百分點。“人民法院審理的很多此類民事案件，不僅涉及錯綜復雜的具體法律適用問題，還涉及相關經濟、社會和文化領域的價值判斷和司法導向問題。這些案件較為典型地反映了當前知識產權案件影響力大、審理難度大、法律適用爭議大、社會關注度高等特點。”孫軍工說。
近幾年，知識產權的輸入權逐漸引起了中國政府和司法機關的注意。國家知識產權局局長田力普介紹說，近年來，一些國外知識產權的犯罪分子、侵權者把侵權的樣品拿到中國下訂單，讓中國的企業生產，再出口銷售，這種現象呈高發態勢，這些都屬于輸入性的侵權。
4月25日，廣東高院的知識產權司法保護白皮書中披露，知識產權案涉外因素正在凸顯。白皮書指出，2010年廣東共審結一審涉外知識產權案480件，涉及德國、日本、荷蘭、美國等十多個國家和港澳臺地區，一些境外企業將知識產權作為遏制競爭的商業工具，遏制中國同業競爭者。
侵犯知識產權的行為，與一般的民事侵權行為有基本相同的法律性質，當然也該有基本相似的法律后果。但由于知識產權的性質和侵犯知識產權行為的基本特征有別于一般的民事權利和侵權行為，故侵犯知識產權行為的表現形式也有別于一般的民事侵權行為。知識產權的權利客體的非物質性是其區別于財產所有權的本質特征，其客體是一種非物質性無形體的精神財富，不具有物質形態、不占有空間、其被占有也非實在而具體的占據。且知識產權的存在與其他財產權（特別是所有權）相比，有其獨有的專有排他性、地域效力性和時間限制性特征。由于知識產權的這些性質和特征，侵犯知識產權的行為，基本上都具有雙重性，這就是既侵犯了知識產權人的物權，也同時侵犯了知識產權人的債權；既有對獨立物權的侵犯（著作人身權），也有對單一債權的侵犯（商業秘密權）；既有故意侵犯的有過錯侵權行為，也有善意無過錯侵權行為（鄰接權）；既有行為發生即侵權，也有行為結果為侵權。這種知識產權侵權行為的雙重性，決定了該侵權歸責原則的雙重性。
根據我國著作權法、專利法、商標法等法律規定，發生了侵犯知識產權行為或因侵權行為產生的后果，侵權人承擔民事責任的方式也如民法通則所規定的幾乎一致，如停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失和沒收侵權所得等。況且，只要發生或認定了侵權行為，不論侵權人是否知道和是否應該知道侵權，也不論該侵權行為是否已造成或可能造成權利人的財產損失，承擔停止侵害的民事責任都是不可推卸的。因此，知識產權侵權行為表現形式的雙重性，直接決定了知識產權侵權歸責原則的雙重性。
一、知識產權侵權之訴和裁判結果的雙重性
從審判實踐中的一些案例不難發現，知識產權侵權之訴，從訴訟請求到判決，都具有“物上請求”之訴和“債權請求”之訴的雙重性和善意侵權與故意侵權的雙重性。擷取一例，足見此理。
1999年11月，沈家和與北京出版社簽訂了圖書出版合同，雙方對沈的作品《坤伶》、《戲神》、《閨夢》3卷中文本專有使用權、出版屆期時間、延期方式和違約責任、署名方式、修改和定稿程序、首版印數、稿酬支付、再版權責、合同期限等都一一作了詳細的約定。圖書出版后，沈家和因與出版社發生出版合同糾紛及因侵犯修改權、保護作品完整權糾紛，向北京市第一中級法院提起訴訟。判決結果為：（1）北京出版社停止銷售和銷毀庫存的《閨夢》一書，修改后重印8000冊；（2）北京出版社在《新聞出版報》上就《閨夢》一書的侵權行為向沈家和公開賠禮道歉；（3）北京出版社為《坤伶》、《戲神》兩書印發勘誤表；（4）北京出版社向沈家和支付《閨夢》一書380冊的稿酬729.6元及合理損失56.8元。如庫存不足7620冊，每少一本即按每本1.92元增支稿酬；（5）駁回沈家和其他訴訟請求。這個案例原告有解除出版合同、停止侵權、銷毀庫存圖書、印發勘誤表、賠禮道歉、重印圖書、支付稿酬、賠償精神損失、承擔訴訟費用等諸多請求，但歸納起來，也不外乎維護著作人身權（修改權和作品完整權）和著作財產權（復制權及稿酬權）這兩個方面。法院的判決也從保護著作人身權和著作財產權兩個方面依法予以調節。
可見，知識產權侵權之訴一般都有雙重性，其侵權行為也具有過錯責任和無過錯責任雙重性。北京出版社根據《現代漢語詞典》對沈家和交付出版的作品進行編輯潤色，出版時超出差錯幅度其本身并無故意過錯，但實際上引起了著作人身權糾紛，裁判結果也直接涉及到該方面內容，既考慮了無故意過錯應承擔的責任，又依法適用了過錯責任歸責。正因為知識產權侵權之訴的雙重性，必然導致該類糾紛從審判實踐到裁判結果都體現其歸責原則的雙重性。
二、知識產權侵權歸責原則雙重性制度的建立與適用
侵權行為法中的歸責原則一般是指認定侵權行為人承擔民事責任的基本規則，是法官判定侵權行為人承擔法律責任的根據。但根據現行知識產權法的歸責原則，難以運作。筆者曾通過多種渠道閱讀和研究了許多關于知識產權方面的案例，得到的第一感覺就是，幾乎每個原告的訴訟請求首先就是要求停止侵權。但由于我國現行法律中還找不到關于對停止侵權的請求無須考慮行為人主觀過錯的規定，這就給審判實踐帶來了很大困擾。為防止適用過錯原則讓侵權行為人找借口、鉆空子作為免責的抗辯事由，減輕知識產權權利享有人的舉證壓力，加大對知識產權的保護力度，更大程度地滿足《WTO協定》的附件里《與貿易有關的知識產權協定》的要求，基于知識產權侵權行為表現形式、侵犯客體、侵權之訴和裁判結果的雙重性質，筆者認為，必須建立和適用過錯責任和無過錯責任的雙重性歸責原則。
（一）設立行為歸責原則。
只要侵權行為人一旦發生對某一知識產品的侵權，不論侵權行為人是否知道侵權，是否善意行為侵權，是否造成知識產品權利人的財產損失，只要權利人知道自己權利被侵犯而不必考慮是否已實際造成或將要造成損失，都可即時主張權利。因為知識產權侵權之訴的訴訟請求可以單就停止侵權提出請求保護的請求權。這種請求的提出，只要侵權行為已發生，無需考慮行為人是否有過錯和是否有侵權后果。
（二）設立證明責任平衡承擔的歸責原則。
由于我國現行民事訴訟法還沒有把“證明責任”這一概念引進侵權歸責原則。隨著民事訴訟證據規則的適用和審判方式改革的不斷深入，在強調當事人舉證的同時，也從另一個方面認識到當案件無法查清而法官又不能拒絕裁判的情況下，法官陷入了兩難的境地。在侵權行為研究體系中，可以說侵權責任構成要件就是指侵權行為的構成條件，這也是侵權行為人承擔侵權責任的根據。因此，有必要對知識產權侵權行為設立證明責任平衡承擔原則，權利人自然承擔證明權利被侵犯及已造成財產損失的責任，侵權行為人也要證明其無過錯、即使有過錯又造成權利人多少財產損失的責任。知識產權侵權之訴，不宜簡單地適用“誰主張、誰舉證”的責任分配標準。
（三）設立侵權行為過錯責任推定原則。
知識產權是一個新的廣闊領域，為更好地保護知識產權這一新型民事權利，設立和適用過錯責任推定原則，更有利于激發知識產品創作者的積極性和增添知識產品對社會經濟科技發展進步的動力。雖然，目前學界對知識產權侵權責任歸責原則還存在適用無過錯責任（公平責任）是與非的激烈爭論，但筆者認為，嚴格責任的公平原則（無過錯責任原則）應適用于知識產權侵權歸責之中。如申請專利、文學創作等，就不一定要設計、創作者事先考慮是否有類似知識產品，是否可以就同一素材進行創作。當然，無過錯責任原則不是就個案與過錯責任同時適用的原則，應該予以限制。只有當侵權行為確無主觀過錯，又實際給權利人造成財產損失而不予填補便不能體現法律對知識產品權利人的有效保護時，才可有限適用。
（四）設立侵權與賠償的責任分離原則。
一、知識產權侵權歸責原則
從民法理論上講，侵權的歸責原則以過錯為基本原則，以過錯推定、無過錯責任原則為特殊情況。而各國的法學家們一致認為在確認是否侵害了知識產權并要求侵權人停止有關侵權活動時，應采用無過錯責任原則；在確定是否賠償或確定賠償額度時，適用過錯責任原則。［1］
（一）侵權責任與歸責原則
停止侵權和賠償損失是知識產權侵權糾紛的核心和關鍵，是權利之爭的根本利益所在，而停止侵權應是賠償損失的前提。在訴訟中，侵權人往往是將物上請求認定權利歸屬、停止侵權等與債權請求即損害賠償一并提出。如果司法人員在處理案件時僅僅是把注意力放債權請求上，僅僅要侵權人相應負賠償責任，就會在事實上不可能真正制裁侵權，也不可能制止侵權活動的繼續。
知識產權侵權之訴如果適用停止行為之請求權，是不需要考慮行為人是否有過錯的，但是可能與責任的范圍有關系，主要是與賠償損害的法律救濟有關。［2］損害就其本質而言，是侵害行為所造成的一種后果，這一后果對于受害人具有利益的屬性。損害賠償的功能主要是填平損失，即對受到損害的的合法權益給予某種適當的補償，使其盡可能回復到受損害前的狀態。知識產權制度的建立是通過設置一種排他性專有權，既要保護創作者的創造性智力勞動，又要維護社會公眾利益，立法上應當考慮兩者利益的平衡。
總之，在知識產權侵權歸責原則上，過錯要件只與損害賠償責任有關，而與停止侵權無關。同時，要特別注意不能以損害賠償歸責原則代替整個侵權歸責原則。
（二）歸責原則的法律規定
根據我國民法通則的規定，知識產權法律屬于我國民事法律體系的一部分。民法通則第106條規定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”民法通則第118條規定侵害著作權、專利權、商標權等知識產權的民事責任。即公民、法人的著作權、專利權、商標專用權、發現權、發明權和其他科技成果受到剽竊、篡改、假冒等侵害，有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失。從民法通則關于民事侵權責任的規定可知，過錯責任原則是我國民事侵權適用的基本原則。民法通則對于知識產權這一特殊領域應適用的侵權歸責原則未作特別規定，因此，知識產權侵權歸責原則應當適用民法通則第106條第2款規定的過錯責任原則，即過錯責任是我國知識產權侵權的基本歸責原則。
然而，我國作為世界貿易組織WTO的正式成員，應遵守WTO規則，知識產權法律制度必須符合與貿易有關的知識產權協議Trips協議的最低要求。Trips協議作為當今國際社會在知識產權方面最全面的多邊協議，它所肯定的侵權歸責原則主要體現在第45條。根據對Trips協議第45條規定的分析，可得出以下要點：第一，司法機關責令行為人停止侵權行為時，勿須考慮行為人主觀上是否有過錯，也不要求權利人提供行為人主觀上有過錯的證據。但對于無過錯的侵權商品銷售者，在其已知、應知其銷售行為性質前獲得或訂購的該商品，不在此限；第二，在一定條件下，司法機關對無過錯的行為人可以責令以返還利潤或支付法定賠償額方式承擔損害賠償責任，即侵權人沒有過錯也可以承擔損害賠償責任；第三，侵權人在有過錯的情況下應當承擔損害賠償的責任，權利人還可要求支付訴訟費用。總之，Trips協議肯定了知識產權侵權的一般歸責原則是無過錯責任原則，侵權行為人主觀上有無過錯與侵權責任的認定無關，而只與賠償責任有關。而縱觀國外的立法和司法實踐，在知識產權侵權責任原則方面都提供了相類似的保護，即提供不以行為人主觀上具有過錯為前提的停止和防止侵害請求權，以及基于行為人的主觀過錯而提供損害賠償請求權的保護原則，充分體現了該原則的合理性和可行性。
雖然我國通過對現行知識產權法律制度的修改的完善，已基本上滿足了Trips協議的最低要求，特別是舉證責任倒置、訴前證據保全、制止即發侵權和法定賠償額的規定，對于完善我國知識產權侵權責任法律制度，及時制止侵權，加大打擊知識產權侵權行為人的力度，提高我國知識產權執法水平極為有利。但在某些方面，我國的法律制度與其他國家相比，還有很大的差距，特別是知識產權侵權歸責原則仍以過錯責任原則為基本原則，盡管為Trips協議所允許，但是在司法實踐已愈來愈不適應了。
二、知識產權侵權損害賠償的原則
在知識產權侵權損害賠償案件的審判中，當法官經過開庭審理查明全案的事實情況，依據侵權損害賠償的歸責原則、侵權行為構成要件確定了侵權行為人的侵權責任以后，如何滿足受害的人賠償請求，需要有一定的準則以遵循和規范。這些準則就是知識產權損害賠償原則。知識產權損害賠償應當確定什么樣的賠償原則﹖在知識產權理論界和知識產權司法界意見并不統一。筆者認為，根據民法和知識產權法律的規定和司法實踐的需要，應當確立以下四個原則：全部賠償原則、法定標準賠償原則、法官斟酌裁量賠償原則、對精神損害賠償適當限制原則。
（一）全部賠償原則
全部賠償原則也稱為全面賠償原則，是現代民法的最基本的賠償原則，是各國侵權行為立法和司法實踐的通例。當今的Trips協議第45條規定：“賠償由于侵犯知識產權而給權利所有者造成的損害”，侵權者向權利所有人支付費用“可以包括適當律師費”等，此規定是全部賠償原則的體現。
全部賠償原則的含義，是指知識產權損害賠償責任的范圍，應當以加害人侵權行為所造成損害的財產損失范圍為標準，承擔全部責任。對損害賠償的性質歷來有補償主義與懲罰主義不同觀點之爭。當前對知識產權損害賠償，由于盜版和假冒的猖獗，主張懲罰主義觀點的理由似乎更強一些。但是，筆者認為，對知識產權損害賠償的性質仍然首先是對受害人財產損失和精神損害的一種補償。同時侵權人承擔賠償責任也是對其不法行為的一種法律制裁，補償與制裁又相輔相成。這是由于受害人只有獲得賠償才能彌補自己的損失，權利才能得到保護，除去獲得賠償的途徑就幾乎沒有其他同樣功能的途徑使受害人獲得同樣的救濟。而對侵權的制裁功能，則還有停止侵害等民事責任的其它形式，以及罰款、收繳等民事制裁的具體形式，以至于行政責任、刑事責任。因此賠償損失的功能主要是一種補償，一種利益的“彌補”和“填平”；所以就要求以受害人的全部損失或損害為標準、為范圍來賠償。
（二）法定標準賠償原則
鑒于知識產權保護對象的特殊性，其損害事實、后果的不易確定性，不少國家的知識產權立法規定了知識產權侵權損害賠償的法定賠償制度。這在著作權立法中尤為突出。如美國版權法第504條規定，侵權人對其所侵犯的每一部作品，可負擔250美元至1萬美元的賠償，情節嚴重的可提高每部作品5萬美元。《Trips協議》第45條中也有法定賠償金預先確定的損害賠償費的規定。法定標準賠償原則是在人民法院無法查清受害人實際損失和侵權人營利數額時，或者受害人直接要求按法定最低賠償
額進行賠償的，人民法院按法律規定的賠償數額確定賠償數額。
知識產權保護的對象具有無形的特點，侵權容易且證據難取，權利人所受損失不好計算。例如在計算機軟件侵權損害賠償案件中，受害人經過公證購買侵權人銷售的盜版軟件二件作為證據向法院起訴要求賠償。法院在調查核實證據時，再也無法取到其他盜版軟件的銷售證據。而這兩件軟件侵權是以權利人正版軟件1／10的銷售價售出的，利潤極低。權利人該軟件的銷售額又無明顯降低趨勢。此案如果僅按照這二件軟件被告獲利賠償，或者按照二件正版軟件的零售價進行賠償，以及甚至以無損失為由不予賠償，對權利人都是不公正的，不符合知識產權立法和司法的宗旨，對打擊和制止盜版侵權也極為不利。為了使權利人損失能夠得到全部賠償，為了遏制侵權行為，體現損害賠償的補償和制裁功能，必須找到一個賠償數額的“度”，并給以法律的具體規定。前述軟件賠償案件，據估算，如果軟件的零售價為中等以上價格，在北京地區，以100套作為賠償的標準，則有可能為有效的“法定標準賠償額”。無論從對受害人的補償還是從對侵權人和有侵權意圖的人的懲罰或威懾角度看，都是有一定效果的。
（三）法官斟酌裁量賠償賠償
無論關于知識產權侵權損害賠償的法律條款規定得多么嚴密、具體這實際不可能做到，無論是適用全部賠償原則還是適用法定賠償原則，都不能排除法官根據開庭審理查明的案件事實，對法律的具體適用，以及在法律規定的賠償數額幅度之內根據個案情況的裁量。智力創作成果損害結果的不易確定性以及案情的復雜多樣，使得對知識產權的損害賠償不可能簡單劃一，如同套用數表。在審判知識產權糾紛案件中，法官們常常感到確定原告損失、被告獲得利潤以及賠償金數額的困難。感到法律規定不完善，沒有可操作性的條款可遵循。
因此，在確定知識產權侵權損害賠償數額時應當并且必須賦予法官一定的“斟酌裁量權”，以滿足對形形案件進行審判的需要。所謂斟酌裁量是要求法官確定賠償數額必須依據客觀事實，依照民法通則和知識產權法的基本原則，依靠法官本身的法律意識和審判經驗，仔細地分析和判斷案情，反復斟酌處理和解決當事人爭議的方案，以求公正、公平、合理追權行為人的民事責任，保護權利人的合法權益。
（四）精神損害賠償限制原則
對分割知識產權能否造成精神損害，造成精神損害能否要求精神損害賠償，我國民法通則知識產權法并沒有作明確的規定。根據民法通則第120條的規定，公民的姓名權、肖像權、名譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。該規定中的“賠償損失”，一般解釋為我國精神損害賠償的法律依據。同時，除這四種權利以外的人身權，如隱私權、自由權、權以及生命健康權等不被認為可以提起精神損害賠償。但重要的是，民法通則確立了精神損害賠償的法律制度，并且法人的名稱權等與公民一樣得到保護。
著作權法第45條、第46條規定的賠償損失，并不排除對著作權人著作人身權損害的精神損害賠償。又如制作、出售假冒他人署名的美術作品的行為，有的學者主張此種行為侵犯了作者的署名權，有的學者主張是侵犯了作者的姓名權，無論如何是侵犯了屬于作者人身范疇的精神權益。依照著作權法第46條的規定賠償，除侵犯作者精神權益引起的經濟損失外，主要是精神損害賠償。其他知識產權如商標、專利等雖同著作權有所不同，但侵權同樣也會造成知識產權主體的商譽、信譽等關于法人名稱權、名譽權的精神利益的損害。某些侵犯法人的名譽權糾紛本身就是企業之間的不正當競爭糾紛，受侵害的權益當屬知識產權保護的范疇。
然而，我國民法通則規定的精神損害賠償并不是無限制的。它受到受侵害權利類型、權利受侵害程度、行為人主觀狀態、其他民事責任形式適用情況等情況的限制。如果不問社會經濟政治條件、歷史文化和道德傳統，任意擴大精神損害賠償的范圍，同樣會產生不良的社會影響。實際上，其他一些國家對精神損害賠償也是有法律規定的條件限制的。因此，對知識產權中人身權的精神損害賠償也應當有所限制。這些限制表現為：1適用精神損害賠償應當依照法律或者最高人民法院有關司法解釋，只能適用于對侵害知識產權中人身權精神利益的保護，不應任意擴大適用范圍；2對侵權情節一般的，首先應當適用停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉的民事責任形式，而不適用賠償；3侵害知識產權中的人身權益情節雖然一般，但造成財產損失的，可以對造成的實際損失進行賠償，同時適用停止侵害、消除影響和公開賠禮道歉的民事責任形式；4對精神損害情節較重，適用其他民事責任形式不足以使受害人的權益受到保護的，應當適當精神損害賠償。
三、知識產權損害賠償的范圍
知識產權侵權損害賠償的范圍，按照全部賠償原則，即使因侵權造成知識權利人全部實際損失的范圍。凡侵權損失，不外乎是指侵權行為造成權利人現有財產的減少喪失，以及可得利益的減少喪失。通常又分為侵權損害的直接損失和間接損失。
什么是知識產權現有財產的減少、喪失，什么是知識產權可得利益的減少、喪失﹖什么是知識產權侵權的直接或間接損失﹖人們的認識并不一致，一些計算機軟件的開發者發現自己的軟件剛受到盜版侵權后，并不立即采取措施和救濟途徑制止，而是要等半年有了實際損失的證據后向法院提起訴訟，要求賠償，此種做法顯然對其知識產權的保護是不利的。
一般財產都存在著現實的、一定的價值。一般財產所有權的損害亦直接表現為現有財產的毀損和滅失；人的生命、健康權的損害直接表現為造成受害人或其親屬醫藥費、治療費、護理費等直接損失。但是知識權保護的創造性智力成果的價值，一般要通過其對有形財產的轉化才能實現。也就是說，知識產權價值的實現要面對開放的知識產權市場，需要以知識產權的使用、知識產權的交易轉讓為條件，并始終受到市場因素的制約。權利人享有的知識產權轉化為知識產權主體的財富主要是通過其享有的知識產權的獲益或收益。而收益的大小、高低，除智力成果本身具有的特性外，又主要取決于該知識產權占有的市場份額。因此，知識產權受到損害造成權利人的財產損失，與前文提到的一般財產和人身生命、健康受到損害而造成的財產損失的表現完全不同。知識產權侵權損害造成的財產損失主要表現為可得收益的減少或喪失，其蘊含著該項知識產權市場份額的減少或權利價值的貶值，以及相伴隨造成的知識產權權利人的其他財產損失，包括權利人為消除知識產權損害后果而造成的其財產的的積極損失等。除了知識產權造成的財產損失外，知識產權的損害賠償還包括知識產權人身精神權益的精神損害賠償。
根據以上的分析，知識產權侵權損害的賠償首先應當包括對知識產權財產權益損失的賠償與對知識產權人身精神權益的損害賠償。財產權益損失的賠償范圍應當包括：
一是直接損失。即指：1.對侵權直接造成的知識產權使用費等收益減少、喪失的損失；2.因調查、制止和消除不法侵權行為而支出的合理費用；3.因侵犯知識產權人身精神權益而造成的財產損失。
二是間接損失。即指權利人受到侵害的知識產權在一定范圍內的未來財產利益的損失，它屬于民法通則第117條第3款“受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應當賠償損失的”中規定的“其他重大損失”的范圍。知識產權損害的間接損失是指知識產權處于生產、經營、轉讓等增值狀態過程中的預期可得利益的的減少或喪失的損失。知識產權的間接損失是由于造成了權利人不能正常利用該知識產權進行經營
活動而遭受的。侵權行為法理論一般認為，這種間接損失有三個特征：1損失的是一種未來的可得利益，在分害行為實施時，它只具有一種財產取得的可能性，還不是一種現實的利益；2這種喪失的未來利益是具有實際意義的，而不是抽象或假設的；3這種可得利益必須是一定范圍的，即損害知識產權直接影響所及的范圍。
四、知識產權損害賠償的計算
在確定了賠償的原則、明確了賠償的范圍后，司法實踐中對損害賠償的具體計算就是關鍵問題。知識產權侵權損害賠償的計算方法，散見于各個知識產權法、法規和司法解釋中。這些計算方法主要有：
（一）侵害專利權賠償數額的確定
對于專利權人來說，在專利合同糾紛中，通常要求被許可人支付違約金，賠償損失；在專利侵權糾紛中，大多要求賠償損失。
關于賠償數額，專利法第60條規定：“侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。”最高人民法院2001年的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中規定了以下幾種損失賠償額的確定標準和計算方法：
1.以專利權人因侵權行為受到的實際損失賠償額。計算方法是：因侵權人的侵權財產產品在市場上銷售使專利權人的專利產品的銷售量下降，其銷售量減少的總數乘以每件專利產品的利潤所得之積，即為專利權人的實際經濟損失。用公式表示為：專利權人銷售量減少數×每件產品利潤＝賠償數額。專利權人因侵權行為受到的實際經濟損失，一般包括下列兩種損失：其一，專利產品銷售量下降造成利潤減少的損失。其二，專利產品被迫降價出售的損失。
2.以侵權人因侵權行為獲得的全部利潤作為損失賠償數額，計算方法是：侵權人從每件侵權產品獲得的利潤乘以在市場上銷售的總數所得之積，即為侵權的所得的全部利潤。用公式表示為：每件產品利潤×侵權人銷售量＝賠償數額。這種方法比較適合于侵權產品銷路較廣，且管理比較正常，帳目比較清楚、利潤比較合理的侵權行為人。對于侵權行為人未因侵權行為獲利，或者侵權人自稱未獲利或少報利潤而因帳目混亂，無法查清或根本無帳可查時，適用最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》。
3.以不低于專利許可使用費的合理數額作為損失賠償額。這種確定賠償數額的標準就是以專利權人合理轉讓在某地區的專利使用費為參照值，向侵權行為追償在同等范圍的地域內侵權造成的損失。專利權人的專利產品尚未大量投放市場，或者專利權人尚未實施專利技術，或者專利權人已采取普通許可方式將專利技術實施轉讓，而且侵權人的侵權產品為社會所需要，或者侵權產品的銷量不會擠占專利權人的銷售市場或造成銷售量的減少，專利權人不可能提供因其侵權所受到的損失的證據，而侵權人提供的獲得利潤的證據不足的，可采用這種標準確定賠償數額。
4.當事人雙方商定的其他計算方法。當事人雙方可以商定用其他計算方法計算損失賠償數額，只要是公平合理的，人民法院應予準許。
一、知識產權侵權損害賠償責任中的過錯認定
對于知識產權法律明確規定（主要是采取列舉方式）的知識產權侵權行為，如果行為主體和行為內容都是單一的，確定知識產權侵權損害賠償責任和適用法律就比較簡單，基本上是采取“對號入座”進行認定和處理。但現實生活的紛繁復雜，使知識產權審判工作遇到的情況和問題往往也是錯綜復雜的。例如由于知識產權本身的特點，侵犯知識產權的行為主體和行為內容往往都不是單一的，許多情況下都是存在多個侵權主體和多個侵權行為，但他們之間又不一定是共同侵權行為，而且有時行為還可能是不規范的，因此在侵權認定和實體處理上都有不同于一般民事侵權損害賠償的特點，在具體問題上存在一些難點。這些情況引起了對知識產權侵權損害賠償歸責原則的爭論，例如在知識產權浸權行為的認定上是否還要貫徹過錯責任原則，有無無過錯責任、是否可以采取過錯推定的辦法等等。
筆者認為，就知識產權侵權損害賠償責任的性質而言，根據我國法律體系目前仍屬于民事法律中的民事責任范疇。民法通則第106條明確規定：公民、法人由于過錯侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。因此，在知識產權侵權損害賠償責任的構成上，如果法律沒有特別規定，就應當依照民法通則關于民事責任構成的規定處理。目前在民法通則和知識產權專門法中沒有規定侵犯知識產權適用無過錯責任原則，那么就應當按照過錯責任原則確定知識產權侵權損害賠償責任的構成。但針對知識產權審判實踐中的一些具體情況，可以對一些難以確定當事人主觀狀態的行為適用過錯推定的原則。例如出版社因出版了有少量抄襲內容的作品發生侵權，如果從主觀上不能明確認定出版社是明知的，就可以根據抄襲行為和出版行為的具體情況來推定其有無過錯。另外，對于銷售侵權復制品的行為，也存在對行為人的主觀過錯進行推定的問題。例如我院審理的美國二十世紀福克斯電影公司等八家影視公司分別訴北京市先科激光商場、北京市文化藝術出版社音像大世界侵犯電影作品著作權糾紛共計十六案，是中美兩國政府1992年簽署《關于保護知識產權的諒解備忘錄》生效后中國法院受理的首批美國公司狀告中國公司侵犯電影作品著作權的重大涉外民事案件。法院經審理認為，美國影視公司對其電影作品享有的著作權受中國著作權法的保護。兩被告銷售的上述激光視盤系他人未經著作權人許可而復制的，故該激光視盤屬于侵權復制品。兩被告作為音像制品的專業銷售商，銷售侵犯外國作品著作權的激光視盤的行為主觀上有過錯。同時，兩被告的銷售行為客觀上也損害了上述原告的合法權益。依照著作權法第45條第5項的規定，判決兩被告承擔了相應的法律責任，包括停止侵權和賠償損失。宣判后，雙方當事人均未提出上訴。本案的認定和處理得到最高人民法院的肯定。1997年7月最高人民法院將本案作為全國法院審理的典型知識產權案例進行。
本案關于侵權行為的認定就涉及過錯推定的問題。原告僅起訴銷售商，這涉及能否單獨追究銷售行為侵犯著作權的法律責任。此前在著作權司法審判中還沒有先例。從本案看，原告指控的主要事實清楚，即被告銷售了原告享有著作權的電影作品激光視盤，該激光視盤屬未經著作權人許可的侵權復制品。對此雙方當事人沒有爭議。雙方爭議的焦點是：被告作為音像制品的銷售商，其銷售行為是否構成對原告著作權的侵犯？這就要審查被告銷售侵權視盤主觀上是否具有過錯。這涉及到被告對經銷的激光視盤是否有審查其版權合法性的義務。這是被告堅持其不構成侵權的最主要理由。在本案中，侵犯著作權的主觀過錯的判斷要分析其行為時的主觀狀態和法律賦予它的有關義務。被告作為音像制品的專業銷售商，應注意著作權法律和國家有關部門對銷售音像制品的規定。特別是在中國加入有關國際著作權公約、條約后，有關音像制品的銷售商不僅要遵守行業管理規定，而且要注意銷售的音像制品是否可能侵犯他人的知識產權。對于外國作品，銷售商更應該加以注意。盡管被告銷售的激光視盤屬第三方提供的正式出版物，但其以此作為免責的理由不能成立，仍應認定被告銷售侵犯外國作品著作權的激光視盤的行為沒有盡到注意義務，有主觀上的過錯。
二、知識產權侵權損害賠償責任的內容
一般情況下，侵權損害賠償責任是一種具有財產性質的民事法律責任，具有財產給付的性質。知識產權侵權損害賠償責任作為一種民事損害賠償責任也具有這種性質。但隨著人身權納入民法的保護范疇，非財產責任也已經成為民事責任的重要內容。因此，知識產權作為具有人身權和財產權雙重性質的民事權利，在發生侵權損害賠償時，必然存在財產責任和非財產責任的適用問題。有人認為，知識產權中只有著作權才有人身權和財產權的雙重性質，但筆者認為實踐中知識產權侵權行為并不僅僅產生損害財產權益的后果，相反往往產生損害權利人人身權益的后果。如果侵權行為給權利人造成人身損害，行為人當然應承擔侵犯人身權的法律責任，例如停止侵權、賠禮道歉、消除影響。因此，在審理知識產權侵權糾紛時，應將財產責任和非財產責任的適用都作為知識產權侵權損害賠償責任的內容。這一原則雖然沒有在知識產權各專門法中都作規定，但在民法通則第118條中對侵犯知識產權的財產責任和非財產責任已經有了明確規定。當然在具體適用財產責任和非財產責任時，還應當考慮案件的實際情況，要審查是否存在人身權和財產權都受到損害的客觀事實。
三、知識產權侵權損害賠償責任的適用
（一）非財產責任和財產責任的適用：
非財產責任的適用應當根據法律規定、案件的實際情況和當事人的訴訟請求來確定是否適用和如何適用非財產責任。民法通則第118條規定侵犯知識產權的非財產責任形式有：停止侵害、消除影響。著作權法規定的非財產責任形式有：停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉。專利法和商標法僅規定專利權人（商標權人）在權利受到侵害時可以要求有關專利管理部門（工商行政管理部門）責令侵權人立即停止侵權行為。反不正當競爭法雖然沒有規定不正當競爭行為的非財產責任，但如果不正當競爭行為對權利人的商業信譽造成了損害，也應當承擔相應的賠禮道歉、消除影響的非財產責任。根據這些規定，筆者認為，如果各專門法對侵權行為的非財產責任沒有規定的，就應適用民法通則關于民事責任的有關規定。
財產責任的適用在知識產權侵權案件中就是賠償損失的確定問題。雖然知識產權的損害賠償有其特點，在確定賠償時要加以考慮，但在原則上它與一般民事侵權行為確定損害賠償沒有實質區別。對財產責任的適用，本文后面將專門論述。
需要說明的是，法院審理的各類知識產權侵權案件，在定性上主要適用知識產權各專門法的規定。實踐中在確定民事責任和適用民事責任的法律條文時，專門法往往沒有規定或者規定不夠明確具體。例如，專利法沒有侵權民事責任形式的規定，在處理專利侵權時就要適用民法通則關于民事責任形式的規定。關于侵權行為的連帶責任，各專門法也沒有規定，也要適用民法通則的相關規定。
（二）知識產權侵權損害賠償責任在具體適用中的幾個問題：
（1）停止侵權責任的適用：①如果侵權行為已經停止，是否還要判決停止侵權？如果侵權行為已經完全結束，沒有再進行的可能，就可以在審理查明部分說明侵權行為已經結束，而不必在判決主文里判決被告承擔停止侵權的責任。如果侵權行為還可能延續或者侵權損害還存在，就應當判決被告承擔這一義務。實踐中的問題是不分情況，一概適用，這應當糾正。②根據各類知識產權侵權案件的特點，判決停止侵權的內容應當是具體的，而不應是籠統判決停止侵權，應當判決被告停止某具體行為，例如停止出版發行、刪除侵權內容、銷毀侵權產品等。
（2）賠禮道歉與消除影響在民法通則中是兩種獨立的民事責任形式，主要在侵害人身權的民事責任中適用。在知識產權侵權責任適用中，在判決主文里很少區別二者，往往作為一項責任內容適用。這主要是由于在知識產權案件中，賠禮道歉與消除影響幾乎都是要求侵權行為人在新聞媒體上履行義務，所以容易把二者合并在一起適用。應當注意的是，賠禮道歉與消除影響的責任并不是必須在新聞媒體上履行。實踐中還要注意明確不履行此責任的法律后果和具體執行方式、手段。
（3）賠償責任是明確“賠償”、“賠償損失”還是“支付”；侵權之日至判決之日期間的利息是否考慮，判決后不履行的責任是否明確，如果考慮，適用什么標準，同期貸款利率是否合適？雖然法律規定是賠償損失，但實踐中確定的賠償額有時并不是原告的損失，所以筆者認為宜將賠償責任明確為給付義務。為了體現司法保護力度，在必要時，根據案件實際情況，可以將侵權之日至判決之日期間應付賠償額的利息作為原告損失判決被告承擔。判決后不履行的責任可以通過執行程序解決，可以不在判決主文中涉及。
（4）訴訟費的確定和負擔：應當貫徹誰敗訴誰承擔的原則。問題是知識產權案件中原告關于賠償損失的舉證有實際困難，其提出賠償損失的數額往往與實際相差很大。如果法院判決只支持一部分，超出法院支持部分訴訟請求的訴訟費是否由原告承擔？如果由其承擔，其勝訴的價值顯得沒有意義。我們在審判實踐中曾嘗試，如果確認原告不屬于濫用訴權的情況，只判決賠償損失部分的訴訟費由被告承擔，超出判決賠償部分的預收訴訟費則退回原告。如果原告對賠償損失的判決不服提起上訴，并堅持起訴的訴訟請求，那么訴訟費就應按起訴的請求確定，并根據其勝訴情況確定訴訟費的承擔。
四、知識產權侵權損害賠償責任中“賠償損失”的適用問題
關于侵犯知識產權的賠償損失問題，是目前審理知識產權侵權案件中遇到的一個最棘手的問題，又是一個直接決定知識產權保護水平的問題。從一定意義上說，它對知識產權法制建設都會產生影響。
（一）知識產權侵權損害賠償責任中“賠償損失”的適用現狀
現在實踐中確定侵權賠償數額的原則、方法尚在摸索中，存在許多難點：是完全執行填平原則，還是考慮在確定賠償數額時增加懲罰的因素；如何考慮損失原則和獲利原則的一致性；在以許可費作為確定賠償額的依據時，如何確定許可使用費的適用條件和標準，有無評估問題；在無法確定賠償標準的情況下，是否應當允許法官根據案件實際情況確定賠償數額，這在實踐中主要是“酌情賠償”。但在適用“酌情賠償”時應對“酌情”的含義和準確性要加以考慮。專利、商標侵權案件中對賠償損失的計算方法有司法解釋，筆者認為著作權侵權賠償數額的確定可以參照這些規定。
當事人在訴訟中請求的范圍一般包括：直接損失、商譽損失，間接損失，律師費、調查取證費、差旅費，消除侵權影響的費用（廣告）等。哪些請求合理，哪些應予以支持以及支持的標準都需要明確，以便保證審判工作中執法標準的統一。對于間接損失，如何在證據上確認，是否可以依一定事實和法律規定推定。因為侵權行為造成的間接損失是客觀存在的。侵權行為往往導致權利人競爭優勢的喪失或削弱，直接意味著權利人可得利益的喪失或減少。這種損失往往不是被告非法獲利所能抵償。
原告敗訴的責任，被告是否可以反訴，能否判決原告賠償被告的損失。我院在審理火星人公司訴尚洋電子公司侵犯軟件著作權一案中，認定原告錯誤指控被告侵權，其行為屬濫用訴權。根據被告的請求，法院在判決駁回原告訴訟請求的同時，判決原告承擔被告因訴訟遭受的損失。雙方當事人對法院的判決未提起上訴。這是我院在促使權利人正確行使權利和公正保護當事人雙方權益方面所作的一次嘗試，取得了良好的效果。但對于這種賠償的依據和范圍還需要明確。
（二）確定知識產權侵權賠償責任的一些設想
從促進社會主義市場經濟體制的建立和有利于社會主義精神文明建設出發，在審判實踐中要加大對故意侵犯知識產權行為的打擊力度，在確定侵權賠償額上必須體現出來，以鼓勵權利人積極保護知識產權，從而樹立全社會尊重知識產權的意識，促進科技、文化和經濟的發展。
關鍵詞：TRIPS 知識產權 過錯責任原則
知識產權侵權歸責原則理論研究
歸責原則是知識產權侵權領域的一個敏感而重要的問題，它不僅涉及到一個國家知識產權司法的價值取向，而且會直接影響到知識產權侵權案件權利人的切身利益。由于不同國家政治、經濟、文化、法律制度的差異，目前，世界各國在知識產權侵權歸責原則問題上并沒有形成一致的觀點，也沒有采取一致的做法。
從理論上看，法學界就知識產權侵權歸責原則問題一直爭論不斷。有的堅持過錯論，認為，知識產權侵權歸責原則應當是過錯責任原則。過錯既是侵犯知識產權民事責任的構成要件，又是確定民事責任類型及范圍的重要依據。權利人要求侵權人承擔賠償責任，應當全面提供證據，包括侵權人主觀上有過錯的證據。如果不能有效證明侵權人有過錯，則侵權人不承擔賠償責任。過錯責任原則較好地體現了主觀和客觀的統一，應當成為知識產權侵權歸責的基本原則。有的堅持無過錯論，認為，知識產權侵權賠償應當堅持無過錯原則。法院處理知識產權侵權案件，只需審查損害后果是否由于侵權人的侵權造成。只要權利人能提供有效證據證明這一核心問題，侵權人就應當承擔損害賠償責任。至于侵權人主觀上是否有過錯，在所不問，原告對此不承擔舉證義務。有的堅持過錯推定論，認為，知識產權侵權不宜采取無過錯原則，應當適用過錯推定原則。當知識產權遭到不法侵害時，法院首先推定侵權人主觀上有過錯，并給予侵權人無過錯抗辯的機會。如侵權人不予抗辯，或者抗辯理由不能成立，法院即依法確認侵權人主觀上有過錯，并責令其承擔賠償責任。在這里，法院要求侵權人不能僅證明自己已經盡到注意義務，而要證明有法定抗辯事由存在，才能表明自己無過錯，從而免予承擔賠償責任。
知識產權侵權歸責原則理論上的差異，客觀上直接影響到知識產權司法保護的廣度和深度，導致不同的國家就同一類案件的司法處理結果大相徑庭。因此，加強知識產權侵權歸責原則的理論研究，完善和統一相關領域的立法，已經成為知識產權國際保護的當務之急。
TRIPS協議確認的知識產權侵權的歸責原則
1995年1月1日，世界貿易組織（WTO）取代關稅與貿易總協定，承擔起調整國際貿易秩序的歷史責任。在WTO最后文本中，有一個非常重要的法律文件――《與貿易有關的知識產權協議》（簡稱TRIPS）。TRIPS進一步完善了知識產權國際保護法制，為國際貿易中的知識產權保護提供了法律框架。尤為重要的是，TRIPS較為明確地確認了知識產權侵權的歸責原則。知識產權侵權歸責原則是TRIPS的核心和靈魂。盡管TRIPS并沒有明文規定“歸責原則”，但根據其關于知識產權損害賠償的有關規定，仍可以做出基本的判斷。
TRIPS第45條具體規定了知識產權侵權損害賠償，該條第1款規定：“司法部門應有權責令侵權者向權利所有人支付適當的損害賠償費，以便補償由于侵犯知識產權而給權利所有者造成的損害，其條件是侵權者知道或應該知道他從事了侵權活動。” 根據這一規定，侵權人承擔民事責任的條件，不僅要有侵權行為、損害結果、因果關系，而且其主觀上必須有過錯，即“侵權者知道或應該知道他從事了侵權活動。” 在這里，侵權人的主觀過錯分為兩種情況：一是故意，即侵權人明知自己的行為會造成他人損害，卻希望或放任這種結果發生，即“侵權者知道他從事了侵權活動。” 二是過失，即侵權人應當預見自己的行為會造成他人損害，由于疏忽大意沒有預見到，或者雖已預見到，卻輕信可以避免，即“侵權者應該知道他從事了侵權活動。”TRIPS第 45條第1款表明，侵權人的主觀過錯是其應否承擔民事賠償責任的要件之一。如果侵權人實施的侵犯知識產權的行為給權利人造成了損害后果，且主觀上存在過錯（可能是故意，也可能是過失），侵權人就應當承擔賠償之責。如果侵權人主觀上無過錯，縱然造成了損害后果，也不應擔責。因此，理論界一般認為，TRIPS第45條第1款實際確認了過錯責任原則為知識產權侵權賠償的一般原則。
TRIPS第45條第2款規定：“司法部門應有權責令侵權者向權利所有者支付費用，其中可以包括適當的律師費。在適當的情況下，即使侵權者不知道或者沒有正當的理由應該知道他從事了侵權活動，締約方也可以授權司法部門，責令返還其所得利潤或支付預先確定的損失賠償費。” 該條款是否確認了知識產權侵權歸責的新原則？如果可以稱作原則，是無過錯原則、過錯推定原則，還是公平原則？
筆者認為，TRIPS第45條第2款不應理解為無過錯原則。如前所述，無過錯原則只能適用于工業事故、交通事故等十分特殊的民事侵權案件，其“基本思想乃是在于對不幸損害之合理分配”。也就是說，它主要適用于社會必要經濟活動導致的損害，并不能適用于具有“性”的侵犯他人知識產權的行為。另外，無過錯原則的適用還必須以法律有明文規定為前提。而該條款既未表明“無過錯原則”，也沒有明確適用的條件。該條款也不宜理解為過錯推定原則。過錯推定適用于法律明文規定的特殊情況，解決的是侵權人確實存在過錯，但由于案件的特殊性，權利人無法證明或難以證明其過錯，侵權人免責又極為不公的問題。它的前提是行為人有過錯，且允許行為人在被法院推定有過錯后提出抗辯。TRIPS第45條第2款顯然不是過錯規定，因為該條款首先明確行為人無過錯，即“侵權者不知道或沒有正當理由應該知道他從事了侵權活動”。既然行為人根本無過錯，何必“推定”？又如何“推定”？其次，該條款也未規定行為人有抗辯的機會，這也不符合“推定”的要求。既然不允許行為人抗辯，“推定”就變成了單方“認定”，推定自然無從成立。TRIPS第45條第2款也不是公平責任原則，因為公平責任原則解決的是雙方當事人均無過錯時，權利人損失的合理分擔問題。它重點考慮雙方當事人的經濟狀況、承受能力，而且強調侵權人對權利人予以適當的“補償”，而不是“賠償”。TRIPS第45條第2款雖然以當事人無過錯為前提，但它要求的是侵權人返還所得利潤或支付預先確定的賠償費。該規定并非依公平原則分擔損失，而是一種強制性的返還或賠償，不符合公平原則的宗旨。
由此可見，TRIPS第45條第2款與無過錯原則、過錯推定原則、公平原則之要旨均無法吻合。筆者認為，對該條款的理解必須緊密聯系TRIPS的總體精神，并將其與第1款作為一個整體來分析。TRIPS第45條第1款是一個強制性規定，內容完善、明確，中心十分突出――行為人由于過錯而侵權，應當賠償損失。該條款視為過錯責任原則，當之無愧。第2款則不是這樣，它既有強制性規定，如“責令侵權者支付費用”；又有授權性規定，如“締約方可以授權司法部門…”。在授權性規定中，既有返還利潤，又有支付預先確定的賠償費。其中，有關賠償責任的內容微乎其微，僅僅是一個配角而已。即便如此，對支付賠償費還附加了三個條件：“在適當的情況下”；締約方“可以”授權責令賠償；賠償費須是“預先確定”的。假如不具備上述三個條件，第2款關于損害賠償的規定便毫無用武之地。可見，TRIPS第45條第2款的適用范圍是十分狹小的，不具有普遍意義，稱不上歸責原則，它僅僅是TRIPS授權締約國靈活采用的一項特殊規定。
綜合分析TRIPS第45條第1、2款及其他相關規定，可以發現，TRIPS確認的知識產權侵權歸責原則是過錯責任原則。
結合TRIPS協議確立我國知識產權侵權的歸責原則
作為WTO的新成員，我國應當嚴格遵循TRIPS的基本原則和要求，履行成員義務。同時，還應當充分考慮我國的實際，靈活運用TRIPS的授權性條款。
首先，我國應當堅持過錯責任原則為知識產權侵權的基本歸責原則。從國外立法及國際條約來看，過錯責任原則在知識產權侵權歸責上的主導地位已經確立。在知識產權領域對各國立法具有普遍指導意義的TRIPS，其第45條開宗明義，明確規定知識產權侵權人承擔賠償責任以有過錯為前提，無過錯則不承擔賠償責任。上述規定說明，國際社會普遍認為，知識產權侵權賠償以過錯為原則。過錯責任原則是侵犯無形財產權的一般歸責原則。從國內立法看，著作權法、商標法、專利法等知識產權法律、法規并未規定適用無過錯原則、公平原則。我國實際適用的是過錯責任原則，該原則在司法實踐中處于主導地位。在國家版權局給山西省版權局“關于出版社出版抄襲作品應承擔何種責任的答復（權辦[1996] 73號）中，版權局認為：“我國民法通則和著作權法未規定侵害著作權適用無過錯責任原則。因此，出版社應僅在有過錯并造成損害后果的情況下，才就出版社抄襲作品一事與抄襲者共同承擔損害賠償責任。如果出版社沒有過錯，應由抄襲者獨自承擔損害賠償責任，但出版社應停止出版發行抄襲作品，并依法返還不當得利。” 該批復是對我國司法界實際運用過錯責任原則的生動注解。
其次，我國應當立足本國實際，靈活運用“推定”方法，充分發揮其衡平作用 。過錯責任原則是知識產權歸責的一般性原則，但是，這并不意味著在任何情況下都要僵化地、機械地適用該原則。由于知識產權具有一定的特殊性，在某些情況下，過錯原則的適用需要適當的變通。如，在方法專利侵權案件、商業秘密侵權案件中，權利人很難及時發現、控制侵權人的侵權活動，更難以對其主觀過錯進行舉證。如果機械地適用過錯責任原則，將明顯不利于知識產權的權利人。對于此類案件，過錯推定方法能夠有效地衡平當事人的利益。它將舉證責任進行了合理分配：權利人舉證侵權事實、損害結果、因果關系，侵權人舉證自己無過錯。若侵權人舉證無效，法院則認定其過錯，判令其承擔賠償責任。過錯推定方法既貫徹落實了過錯原則的本質要求，又有效平衡了雙方當事人的利益，具有調節器的功能。
最后，應當允許立法機關做出某些例外性規定。我國的知識產權立法應當借鑒TRIPS第45條第2款的規定，在堅持過錯責任原則的前提下，應當允許立法機關做出某些例外性規定。從TRIPS第45條第2款來看，這種例外性規定更加側重于補償。其中，“支付賠償金”有一個限定，即支付的是“預先確定”的賠償金，這種情況確實少之又少。責令“返還所得利潤”是較為正常的，它以物上請求權為基礎，本質是補償，不是賠償。作為過錯責任原則的有益補充，例外性規定在立法、司法上是非常必要的，對于完善我國的知識產權保護具有重要意義。
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[關鍵詞]TRIPS協議 司法共識 侵權歸責 物權與債權之訴
WTO體制下的知識產權（TRIPS）協議正式生效已經五年多時間，我國加入世貿組織后，不論是被作為發展中國家還是作為發達國家對待，在適用TRIPS 協議的時間上已經沒有什么區別，即我國一“入世”當適用TRIPS的規則。這是我國近年不斷提高知識產權保護水平，加速知識產權法律修訂的基本原因。然而，經五年努力，我國的知識產權保護，不論是行政執法、司法，還是學術探討，均基本上完成了與TRIPS協議的接軌，甚至形成了一種攀高的趨勢，在某些方面超越了TRIPS協議的最低標準。而這一切的理論基礎，與認為TRIPS協議主張“無過錯責任”總原則的界定有密切的關系。
TRIPS主張“無過錯責任”總原則質疑
TRIPS協議正式生效之初，我國理論界比較統一的認識，是認為該協議并“無條文直接規定侵害知識產權的歸責原則”〔1〕但是，隨著我國知識產權執法檢查與侵權歸責討論的深入，不論是在一些論文，還是在一些著作中，均逐漸出現認定TRIPS協議主張的侵權歸責的總原則是“無過錯責任”的認識。第一種是暗示法，認為“從邏輯上講，如果TRIPS協議主張認定侵權的總原則是‘過錯責任’（即有過錯方負侵權責任），那就完全沒有必要再專門在有限的幾處點出無過錯方不負侵權責任（如第37條、第44條那樣）。既然有專門點出過錯責任的條款，就應推斷凡未點出之處，均暗示著‘無過錯責任’（即只看侵權事實，不看行為人的主觀狀態）”。〔2〕第二種是推定法，即引述TRIPS協議第45條第2款“在適當場合即使侵權人不知、或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或兩者并處”，推定TRIPS協議“實際上確認了知識產權侵權中的無過錯責任”。〔3〕
認為TRIPS協議主張侵權行為適用“無過錯責任”總原則在我國是權威的觀點。這是一種肯定的推論，鄭成思先生分析這種推論之所以很難被一部分人所接受， 概因“對知識產權領域的侵權歸責問題，在中國一直有爭議”，〔4〕言下之意，即如侵權歸責問題無爭議，TRIPS協議侵權行為適用的“無錯責任”的總原則，就可能在中國得以認可和實施了。其實，這種非此即彼的推論法，在現實中并不一定行得通。上述TRIPS協議暗示“無過錯責任”總原則的推論，我們認為，雖不是全無道理，但也并非可以成立。一個簡單的道理，TRIPS協議中也有專門點出無過錯責任的條款，如第45條第2款等，我們怎么能夠因有這專門點出的“無過錯責任”，而推論出其他“凡未點出之處均暗示著”主張“過錯責任”總原則呢？至于上述從一個條款論證一個協議的總原則而不顧及其他條款尚有其他原則規范的推定，本就沒有多少合理依據。更何況，在整個第45條“損害賠償”中，第1款規定適用的是“過錯責任”原則，還有第44條“禁止”，適用的也是 “過錯責任”原則，難道我們能以此論證TRIPS協議實際上確立了知識產權侵權中的“過錯責任”總原則嗎？我們認為，侵權歸責“總原則”本來就是WTO各成員爭論不休并在TRIPS協議中不加以確定的問題；即使世界上大多數國家學者蘊釀多年并贊同的日本學者巖田敬二、中島敏先生提出的以“物權之訴”或“債權之訴”區分不同的歸責原則，即針對原告的物權之訴，對被告適用無過錯責任原則；針對原告的債權之訴，對被告適用過錯責任原則，在TRIPS協議中，也并沒有得到反映。
我國由于入世在即，知識產權保護亟須與國際接軌，贊同巖田敬二、中島敏先生觀點的論者日眾，且可以舉出數不清的案例予以說明或論證“無過錯責任”原則適用的正確與及時。就區別于其他民事權利的特殊性而言，我國知識產權侵權行為的歸責確有必要研究、調整，我們對此持贊同態度，而且認為隨著版權向計算機軟件及數字技術的擴展，版權的基本原則還將會發生意想不到的變化。但是，我們并不認為WTO的TRIPS協議目前已確立了知識產權侵權行為適用“無過錯責任”總原則，即美國的“嚴格責任”標準。盡管TRIPS協議是在美國的強烈要求下制訂的，且融入了美國知識產權保護的一些觀點，但總的來說，TRIPS協議的侵權歸責，不可能高于美國的保護水平；在美國，諸如TRIPS協議第45條第2款規定的“無過錯責任”原則的規定，鄭先生也認為不過是一種在世界范圍內并非沒有的“例外”。在《對21世紀知識產權研究的展望》一文中，鄭成思先生指出：“依照美國法律，直接侵權人即使無過錯，有時也須負侵權賠償責任。美國這種較少見的規定，經過其烏拉圭回合談判的討價還價，還居然反映到世界貿易組織的協議中來”（指TRIPS第45條第2款）。〔5〕由此可見，在美國較少見的侵權歸責，如在TRIPS協議中成為了一種“普遍”意義的“總原則”，似乎于理不通，于情不合；參加TRIPS協議制訂的發展中國家堅持國際社會的公平原則，策略且成功地抵制美國為代表的發達國家對知識產權保護水平過高的要求及不合理的條款，似乎失去了意義。
中國司法總體適用“過錯推定”原則之非合理性
改革開放，特別是中美知識產權第一輪談判以來，中國的法官們在推動和實現知識產權保護中作出了卓越的貢獻，誠如最高人民法院蔣志培先生所言，中國法官高度重視“過錯推定原則”在確定侵權責任上的運用，并通過司法實踐完善和豐富了知識產權侵權理論，在知識產權侵權案件的審理中逐步形成了5項共識，〔6〕用以指導全國各地的司法實踐。我們認為，中國法官為提高中國知識產權保護水平作出的努力值得充分肯定，他們在案件審理中凝結的智慧與創造，無疑對版權理論和版權制度的發展具有重要的借鑒意義和參考價值。但是，現階段超越中國法律及超越TRIPS協議最低要求的某些“共識”，作為學術爭鳴是可以的；作為“知識產權的侵權理論”并指導今日中國的司法實踐，似乎值得討論。毫無疑問，這五項“共識”具全面、規范、權威和原則的特點，囊括了我國當今審理知識產權侵權案件的各種情況，其第1項“對于知識產權的權利人要求停止侵權的，只要行為人實施了法律規定禁止的侵權行為，權利人不必證明行為人實施侵權行為的主觀過錯，法官也不必考慮行為人是否有過錯，即可作出停止侵權先予執行的裁定或停止侵權的實體判決”。這無疑是巖田敬二、中島敏先生的“物權之訴”對被告適用“無過錯責任”原則的應用；第2項“對于知識產權權利人要求行為人承擔損害賠償等民事責任的，只要證明行為人實施了法律規定禁止的侵權行為，即推定行為人主觀上具有過錯；行為人舉證證明其主觀不具有過錯成立的，不承擔賠償等民事責任。不能舉證或舉證不成立的，即判令其承擔損害賠償等民事責任”。這顯然也是巖田敬二、中島敏先生的“債權之訴”對被告適用“過錯責任”的引伸；但是，這里顯得攀高的，是采取了“嚴格”的舉證責任倒置原則，即從要求原告證明被告存在過失轉變為要求被告證明自己的行為不存在過失。這種舉證責任的倒置，在美國是適用“事實不言自明”規則（the thing speaks for itself）而采用的，適用這種舉證責任，美國法律規定必須具備一定的條件。〔7〕從條件來看，這種推定過錯責任排除了當事人“確實沒有過錯”的情形， 比嚴格責任寬緩一些；即如薛虹在《在線服務提供者在版權法中的地位與責任》中稱之的“類似的嚴格責任”。〔8〕但實際上，在許多情況下，它與適用“無過錯責任”無異。因為，在許多情況下，被告要證明自己沒有過錯且要被法院確認，本就不是一件容易的事情。在這個問題上，公平的解決辦法是設置“安全港”。但 “共識”似乎只注意實行推定過錯責任，并未注意“推定”的范圍和規則，如不注意規定舉證者的證明方法與內容及減輕舉證者心理負擔，增強推定過錯責任規則的可預見性等，可見該“推定”偏向于維護權利人利益，忽視“行為人”的合法權利。第3、4項共識主要針對間接侵權的銷售者，其內容的立足點也來自巖田敬二、中島敏先生的權屬（物權、債權之訴）不同、責任不同的理論。至于第5項共識，“對于實施了知識產權法禁止實施的行為，確有證據證明行為人主觀上不知，也不應當知道的，在一定條件下，法官仍可以判令其返還不當得利，或者適當的定額賠償，或者兩者并處”，則完全是TRIPS協議第45條2款“無過錯責任”內容的翻版，所不同的是：（1）協議要求各成員國“授權司法當局”執行，“共識”似在我國國家立法“授權”之前便已實踐；（2）協議要求的是“適當場合”，是由國家立法規定的某些場合，“共識”指的是在“一定條件下”。這是完全不同的概念。前者是一種硬性狀態，后者是一種軟性環境，前者是不由法官自由裁量的固定場合，后者是可由法官衡平度量的彈性狀況。根據本項共識，我國《大學生》訴首都在線侵權一案，網絡服務商所經營的首都在線確定已經實施了侵權行為，其行為不但構成侵權，而且應負賠償之責。在這個問題上，我國對知識產權的保護，顯然高于美國的保護水平。而這個問題“共識”的疏漏，似乎在于對“行為人”未能作出直接侵權、共同侵權、代替侵權的區別。不過，其他的區分不同侵權人的一些理論，直到本文完稿之日，也有的仍然認為“首都在線應負連帶責任”，理由是網絡服務商如同出版社，出版社出版了侵權圖書，必須負連帶責任。〔9〕其實，由于技術手段不同，網絡服務商既有出版社的某些功能，又不同于出版社，起碼，出版社的“注意義務”是可以主觀控制的，網絡服務商的“注意義務”，卻往往超出其主觀控制能力之外。
我國知識產權司法保護攀高，呈現了兩個方面的特點，一是有著任何人都無法責難的強性理由，即與國際規則接軌，掃清“入世”的法律障礙；二是對涉外案件的審理格外謹慎，對國外權利，特別是對名人、名國、名企業的權利保護，寧寬勿窄，顯示出較高的保護水平。
關于第一點。這是一個誤區；盡管這個誤區的認識源自國內媒體對“入世”的炒作，但實際上，它模糊了人們對知識產權保護地域性特點的認識。從遠處講，遑論還有不少國家和地區尚未“入世”，就是全世界國家和地區都適用TRIPS協議，也不見得就能以國際一體化取代知識產權的地域性；從近處看，我國雖未入世，法律也未完成修改，但沒有任何國家或公約認為一個國家必須全面適用TRIPS協議之后才能加入WTO.因此，不必要在司法上苛求提前接軌，更不必作出有違國內經濟技術發展水平的超標準保護。我國“入世”的法律障礙，應該說目前已基本掃除；在這種情況下，對知識產權保護與國際接軌的問題，應當作出冷靜的思考， 起碼應當看到為“入世”我國知識產權保護付出的代價，并審慎地考慮下一步的策略。
我國不是判例法國家，慣常對個案的超前超標缺乏明確的警惕；盡管“入世”后適用最惠國待遇不一定就以超前超標的個案為比值，但參照的作用總是有的；何況我國立法本就偏于籠統概括，司法的個案往往是最好的參照。因此，單方面提高知識產權的司法水平，在今后WTO其他成員訴我國企業或單位侵權時，我國司法將會面臨窘境。
關于第二點。我們翻閱了國內所能找到的知識產權案例選集，認為這是一個值得注意的傾向。這種厚外薄內，雖然可以追溯到清朝末年的“寧贈友邦，不予家奴”的封建文化，但對今天代表國家審判的法官來說，似乎已經沒此必要。中國人并不比外國人地位低，大陸人也不比香港人、臺灣人矮幾分，雖然我國的知識產權發展與發達國家相比相對落后，知識產權登記與之比較也不及他人的幾分之一；但是，國家正在發展，人民正在奮起。在這種情況下，侵權界限的準星更應中立，而不是偏向權利人而使保護水平高于TRIPS協議的要求。廣州雅芳公司付出1.5萬美元合法購買了計算機軟件卻要承擔近千倍的賠償責任，這種極端的懲罰性判決，無疑給千千萬萬最終用戶造成巨大的心理負擔。〔10〕
TRIPS協議侵權歸責以“場合”區分而不以“權屬”之訴劃一
如前所述，TRIPS協議并沒有明確的條文規定知識產權侵權行為歸責的總原則；但是，它卻以不同“場合”的劃分，并規定由各成員在不違背TRIPS協議的情況下自行制定法律，區別不同的歸責原則。特別是TRIPS協議第45條第2款對適用無過錯責任原則的“適當場合”的規定，它涉及到如何界定、界定什么場合及國家對司法機關授權三方面的問題，但不論如何，“場合”的劃分，顯然比日本學者關于權屬（物權、債權）之訴的劃一規范更具科學性、或更切合當今紛繁復雜的社會現實。
由于知識產權與其他民事權利不同的特殊性，我們并不一概否認無過錯責任原則在侵犯知識產權行為歸責上的適用，即認為在一定“場合”，我國知識產權保護當適用無過錯責任原則；但是，現階段，我們不認為無過錯責任原則在“物權主張”上一概適用。知識產權侵權認定時應歸入過錯責任還是無過錯責任？這不是一個簡單的Yes or No所能回答的問題。盡管這是當前司法實踐擺在我們面前不能不回答的問題，也是我國知識產權法修訂中的應進一步明確的問題。然唯其如其，更應審慎待之。也許有人認為，這是國外學術界早已解決而且幾乎沒有異議的問題，我國應采取與國際趨同的立法。我們以為一般理論上是這樣，實際施行中，卻不能忽視兩個事實， 一是發展中國家與發達國家的知識產權保護水平有差異，二是國際上基本同一的學術觀點，并不完全適應于一切國家。知識產權保護朝著國際一體化的方向發展，但不是今天就當“一體化”。現實生活中，包括美國在內，尚有許多“物權之訴”，不適用無過錯責任原則，如我國《大學生》雜志社對首都在線的起訴。在這個問題上，網絡中的侵權與傳統盜版發行的侵權，就是不同的“場合”。按傳統盜版圖書的侵權歸責，作為銷售的第三人，如無過錯目前仍不免要承擔一定的侵權責任，包括損害賠償，起碼是停止侵權，消除影響等；而網絡服務商作為第三人，對該服務所發生的侵權行為，若無過錯目前并不需要承擔任何侵權責任（如美國水平）。 “物權之訴”對他們，顯然不能適用。
正確理解TRIPS協議侵權歸責的若干意見
TRIPS協議正式生效以來，我國知識產權保護水平不斷提高，以致出現某些超越TRIPS協議最低標準的趨勢，這除了受到中美知識產權談判及我國行政執法檢查中的美國干預、理論界關于TRIPS協議侵權行為總原則適用“無過錯責任”三方面的影響之外，也來自法官為掃除我國入世的障礙，為實現與國際規則的全面接軌。從微軟1994年訴北京巨人公司計算機軟件銷售侵權到1999年訴亞都公司所涉及的最終用戶持有未經授權軟件問題，可以看到我國軟件保護水平攀高的軌跡；從廣東高院一審判決合法購買軟件的消費者雅芳公司侵權并負巨額賠償責任，可以看出對計算機最終用戶采取了“懲罰性”的超越美國現有水平的“嚴格責任”傾向；從上海市高院對臺灣地區外商“羅馬瓷磚”的注冊商標，竟然可以成為我國境內該外商的另一合資公司以“羅馬瓷磚”的一系列廣告行為，對我國內另一在先注冊企業“羅馬瓷磚有限公司”商號及“羅馬瓷磚”廣告形成競爭而不構成侵權的辯解的認定，并至今被視為法官運用衡平原則的范案一事，〔11〕可以看出我國知識產權的保護范圍已經擴大到了域外地區，其保護的力度已經加強到對其他國家或地區的注冊商標，只要該商標的企業在我國曾有發生經濟關系的公司，則均可在我國內使用其合作并未在我國履行登記手續的該境外的商標作廣告，甚至與我國內在先注冊商號形成權利沖突也不構成任何侵權，盡管我國或該國或地區均未加入并適用TRIPS協議。再從上述日本圓谷株式會社訴上海某購物中心銷售“天美時”鬧鐘“從平面到立體”復制侵犯“奧特曼”著作權一案，更可以看到我國對 “奧特曼”的司法保護，超越了包括香港和德國在內的“從平面到立體”的保護水平。
TRIPS協議第4條“最惠國待遇”規定，“在知識產權保護上，某一成員提供其他國國民的任何利益、優惠、特權或豁免，均應立即無條件地適用于全體其他成員之國民。”我們相信，我國知識產權司法保護與TRIPS協議接軌是為了“入世”后的適用，姑且不論在司法保護上未“入世”先適用TRIPS協議之是與非，或提前適用，置我國現行法律于不顧之該與不該，就是僅僅以這種競高超標的適用而論，在我國“入世”后給我們國家和國民帶來多大的損害，卻是我們今天難以預料的。為此，正確理解界定TRIPS協議的侵權歸責，在今天顯得格外重要。
1. 正確理解TRIPS協議的總體精神
TRIPS協議的制訂，盡管由于美國代表以退出烏拉圭談判相要脅而烙下了美國知識產權保護，特別是“特別301條款”的印記；但其總體精神，還是保持在既保護權益人的利益，也保護國家及公眾利益的基礎上。這就要求我們研究TRIPS協議，不能僅僅局限于對某些具體條文的解釋，而應當把握該協議的總體精神而后掌握具體條款規定。我們甚至認為，不認真把握TRIPS協議開宗明義的指導思想及第一部分的基本原則，特別是深入領會目標條款和原則條款，僅僅運用具體標準去進行審判，便很難在權利人與公眾利益之間覓找到恰如其分的平衡，如目標條款一秉各國制訂TRIPS協議的宗旨，強調“知識產權的保護與權利行使，目的應在于促進技術的革新、技術的轉讓與技術的傳播，以有利社會及經濟福利的方式去促進技術知識的生產者與使用者互利，并促進權利與義務平衡。”原則條款規定，“成員可在其國內法律及條例的制訂或修改中，采取必要措施以保護公眾的健康與發展，以增加對其社會經濟與技術發展至關緊要之領域中的公益，只要該措施與協議的規定一致”。如在此基礎上去理解第45條2款的無過錯侵權歸責，那么，成員國對司法當局的授權的“適當場合”就必然會作出慎重的考慮和嚴密的規定，它既不能是一切場合，也不能任由司法機關的一意裁決，而應當顧及公眾的利益及社會經濟技術的發展因素。蔣志培先生所述中國法官的第5個共識，其中講的是“一定條件”，而不是“適當場合”。我們以為，“場合”應是國家授權所規定的固定形態，“一定條件”則可能是可供法官自由裁量的非固定形態；而且注入了人的主觀因素；這概念不同，導致的后果可能完全兩樣。而且“適當”兩字，已指明“場合”并非是全部或一切，但第5個共識似無此等含意。
2.正確理解TRIPS協議的最低標準
TRIPS協議成員國不得有違協議要求的保護，然也無義務實施高于協議要求的保護，特別是發展中的國家。如協議第3條的國民待遇，規定“各成員在知識產權保護上，對其他成員之國民提供的待遇，不得低于其本國國民”，并非要求對其他成員之國民待遇應高于其本國國民，因此，我國諸如《實施國際著作權條約的規定》讓外國國民待遇高于本國國民待遇的立法及對臺灣地區“羅馬瓷磚”廣告商標在我國與國內企業“羅馬瓷磚有限公司”商號的權利沖突的二審判決，似乎均高于協議所要求的保護水平。又如協議并無明確規定的問題，我國應當依照協議第1條“成員有自由確定以其域內法律制度及實踐實施本協議的恰當方式”，盡快通過制訂和修訂本國法律，最大限度地保護國家和人民的利益，防止權利所有人對知識產權的濫用。如前述的計算機軟件最終用戶，合法購買正版軟件且在本單位范圍內復制自用是否構成侵權問題，TRIPS協議并沒有作出具體規定，根據我國《計算機軟件保護條例》第22條“合理使用”的規定，適當場合（指課堂教學、科學研究、國家機關執行公務等非商業性行為）并不構成侵權；但依據國家版權局1995年8月23日的《關于不得使用非法復制的計算機軟件的通知》中嚴格規定的“任何單位在其計算機系統中不得使用未經授權的計算機軟件”，則“合理使用”也將成為非法使用。特別是在中美知識產權3月11日我國授函附件《有效保護及實施知識產權的行動計劃》中規定：“依法嚴格禁止對計算機軟件著作權的侵權行為，對所有公共、私人和非營利機構應依法一視同仁”。“除持有經營執照的單位發行或經批準復制、生產和進口的產品外，其他所有的計算機軟件均被視為非法出版物”，“任何未經權利人許可復制或銷售其軟件的個人或單位，將視情節給予嚴厲的行政和司法處罰”的情況下，認真研究和理解TRIPS協議的最低標準及其“限制與例外”，利用本國立法“對專有權作出限制或例外規定”，對我國“入世”后的知識產權保護，及正確而策略地處理國家立法與中美知識產權談判協議的關系，便顯得十分必要。
