訴訟費減免申請書8篇

時間:2022-10-07 00:21:32

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篇1

1、缺乏統一完整的立法規定。《規定》以司法解釋的形式而《辦法》以行政法規的形式均僅限于民事、行政訴訟,而不包括刑事訴訟、刑事附帶民事訴訟和國家賠償訴訟,沒有制定統一的司法救助法,難以全面對司法救助制度進行規范和設計。

2、司法救助范圍過于狹窄,而且存在隨意擴大和縮小的傾向。《規定》及《辦法》采取列舉式規定,很難窮盡,而且審判實踐中,經常存在兩種傾向:一是司法救助范圍被擴大;二是司法救助范圍被縮小。

3、司法救助的內容規定不具體。首先,申請減免交訴訟費用是否包括證人、鑒定人、理算人員在人民法院指定日期出庭發生的交通費、生活費、住宿費和誤工補貼沒有規定;其次,再審案件、支付令案件、執行案件的當事人可否申請司法救助無規定;再次,救助內容只有緩、減、免訴訟費用,沒有規定其他救助內容,明顯過于單一。

4、司法救助條件規定不科學。《規定》第二條以“經濟確有困難”、《辦法》第四十四條以“當事人交納訴訟費用確有困難”作為救助條件,但沒有規定具體的標準。而“經濟確有困難”在實務中很難界定和把握,沒有具體標準可比對,導致司法救助隨意性較大。

5、司法救助主體規定不明確。營利性法人和外國國民是否屬司法救助主體規定不明確。

6、司法救助實施程序缺乏可操作性。《規定》及《辦法》對實施司法救助的程序作了一些原則性的規定,沒有具體的操作細則,審批程序不透明,不利于當事人進行司法救助。

為此,筆者認為,應從以下方面對我國司法救助制度內涵與體系進行重構:

1、重新界定概念及確立基本原則

筆者認為,司法救助是人民法院為了維護司法公正,確保法律面前人人平等的法律原則得以真正實現,以法律化、制度化的形式,對部分經濟困難、訴前、訴中、訴后陷入困難或者需要法律幫助以及特殊案件的當事人提供的經濟救助和法律幫助。這個定義和原來的定義相比在救助階段、救助對象、救助方式、救助內容上都進行了擴容,它將更好地滿足人民對司法的需要,保障公民訴訟權利的充分及時行使。我國司法救助制度的重構必須遵循以下基本原則:一是合法權益及時救濟原則;二是弱勢群體優先救助原則;三是經濟困難先決原則;四是公開、公正原則。

2、擴大適用范圍和主體

法律面前人人平等的憲法原則要求司法救助制度必須具有普適性和平等性,即司法救助范圍應涵蓋刑事訴訟、刑事附帶民事訴訟、民事訴訟、行政訴訟、國家賠償訴訟及司法ADR;不僅包括一審程序、二審程序,還包括再審程序、督促程序和執行程序;享有司法救助權利主體應包括公民、法人或其他組織,既包括福利性單位,也包括營利性法人,既包括原告、上訴人、申請人、再審申請人、申請執行人,也包括被告、被上訴人、被申請人、再審被申請人、被執行人,不僅適用于中國公民或組織,而且還根據國際條約適用于其他國家的國民。

3、擴大適用條件及救助內容

司法救助適用條件為:(1)有理由證明自己合法權益受到侵害而有勝訴可能;(2)有證據證明經濟確有困難且年收入或月收入低于最低生活保障金;(3)符合司法救助主體和適用范圍;(4)經人民法院審查同意。司法救助內容主要應包括:(1)訴訟費用緩交、減交、免交。緩交期限為立案階段,適用情形為《辦法》第四十七條規定的四種情形,僅適用于原告、上訴人、申請人、再審申請人、申請執行人;減交、免交為立案后至宣判階段,減交比例為總額30%,減免交在作出判決時一并決定,并均在法律文書上載明。減交適用情形為《辦法》第四十六條規定的四種情形,免交適用情形為《辦法》第四十五條規定的五種情形,但只適用于自然人;(2)民事、行政訴訟、刑事自訴、刑附民訴訟、國家賠償訴訟而有勝訴可能時指定人,適用于當事人文盲而又無人的情形;(3)刑事訴訟中指定辯護人,適用于符合法律援助條件的刑事案件;(4)設立法律咨詢機構,為當事人免費提供法律咨詢和相關訴訟信息;(5)建立刑事被害人救助金制度。(6)建立執行救助金制度。

4、完善啟動、審批程序

(1)由當事人申請啟動。在立案審查階段、審理階段或執行階段,由當事人依照不同的救助內容書面提出申請并附有相關證明材料(主要是由縣級民政、勞動保障部門出具的優撫對象和收入的證明等),由法院審查決定是否啟動司法救助程序。如決定救助,對當事人請求緩交訴訟費用的,應當在、上訴或申請時提出,由負責立案的審判人員或合議庭提出意見,報庭長審核同意后報院長審批。在決定立案之日作出準予緩交的決定并在宣判之日補交;對當事人請求減交、免交訴訟費用的,由承辦案件的審判人員或合議庭提出意見,經庭長審核同意后,報院長審批;對于申請刑事救助金和執行救助金的,由審判人員或執行人員提出意見,經庭(局)長審核同意后報院長審批。對其他救助內容的,則由審判人員或合議庭審查決定即可。法院經審查決定予以司法救助的,應當制作《司法救助決定書》并書面告知當事人辦理相關手續,對于沒有獲得救助的,應告知其不能救助的原因及理由,并告知其申請復議的權利。(2)由法院依職權啟動。適用這種啟動方式的案件應當限制在現代型訴訟,即圍繞著離散性利益、擴散性利益、集團性利益引發的紛爭。如醫療事故賠償糾紛、消費者權益受損糾紛、環境污染損害賠償糾紛、交通事故賠償糾紛、產品責任糾紛等案件。建議立法規定法院對此類案件除訴訟費用救助外的其他救助內容,可依職權啟動司法救助程序。

5、增設撤銷、復議程序

如果當事人申請司法救助有不當企圖或行為時,經對方當事人申請或者人民法院發現,應當作出撤銷司法救助的決定并處以一定數額的罰款。對當事人申請司法救助未獲批準的,當事人可以在接到書面決定后三日內向作出決定的上級人民法院申請復議一次,上級法院應在接到復議申請書三日內予以復議并書面答復。

篇2

一張蹊蹺的支付令

這是一起徹頭徹尾的假案。這個法院院長幫朋友可謂盡心盡力,沒有管轄權爭管轄權,不具備申請支付令條件也讓申請支付令,授意當事人造假和解協議,執行時本該立案卻不立案便直接執行……

閔仁美是常州理想高級職業技能培訓中心有限公司(以下簡稱“培訓中心”,后更名為“東方大廈”)董事長。2009年12月,閔仁美來到時任常州市鐘樓區人民法院院長夏偉忠的辦公室,稱東方大廈是自己開辦的公司――“培訓中心”立項建造的,當時自己投了很多錢造房子,現在想把東方大廈的產權辦到自己個人名下。

公司產權為何要辦到個人名下呢?看到夏偉忠一臉疑惑,閔仁美接著解釋說自己想把東方大廈出租出去,如果在公司名下出租的話,需要繳納大概17%的稅金,如果在個人名下的話,只需繳納大概5%的稅金,可以節省12%的稅金。

按照規定,支付令的管轄法院是被申請人住所地法院,閔仁美公司的住所地屬于常州市天寧區,鐘樓區法院沒有管轄權。但夏偉忠并未理會,當即把閔仁美帶到時任該院立案庭庭長劉剛的辦公室,交代其用支付令的方式把東方大廈辦到閔仁美個人名下。劉遂讓閔仁美回去準備申請支付令需要提交的申請書、借款合同、收據、還款協議等材料。

過了幾天,閔仁美帶著申請支付令的材料找到劉剛,稱培訓中心未能償還其2050萬元借款及800余萬元利息,故向法院申請支付令。劉當時注意到支付令被申請方的公司法定代表人就是閔仁美自己,覺察到有點不正常。但因為是院長交辦的,就沒有提出質疑,直接把材料交給立案庭專門辦支付令的法官朱錚辦理,并關照對方說這個案件是院長交代下來辦的。

按照申請支付令費用收取的規定,一般是按照普通訴訟費的三分之一收費。閔仁美申請支付令的標的2000多萬元,折算下來要繳納6萬多元案件受理費。閔仁美覺得費用太高,后在夏偉忠的關照下,鐘樓法院又以“經濟困難”為由幫閔仁美減免訴訟費36820元。

2009年12月,鐘樓區法院作出案涉支付令,要求理想培訓中心在收到支付令之日起15日內,給付閔仁美借款本金和相應利息共計28732183元。

一份公司老總與自己公司簽署的和解協議

支付令辦好后,夏偉忠告訴閔仁美,支付令只解決其跟培訓中心的債權務問題。債權債務問題解決之后還需要她跟培訓中心之間弄個和解協議交法院進行裁定,才能最終把房產辦到她個人的名下。

閔仁美一想,這個好辦,反正是自己的公司,只要自己回去弄個協議,蓋上公司的章就行了。于是,閔仁美心領神會地擬了一份自己與自己的公司達成和解的協議,主要內容就是閔仁美的公司以房抵債,把公司名下位于晉陵中路上的東方大廈過戶給閔仁美個人。

后閔仁美再次拿著和解協議去法院,請求鐘樓法院對他們的和解協議的內容以裁定的形式予以確認,并通知房管、國土部門協助執行。

一起沒有立案的執行案件

正常情況下,閔仁美的支付令發出并生效后,支付令程序就終結了,接下來的強制執行程序需要重新立案,否則就是違規執行。

2010年1月,夏偉忠打電話給劉剛,說閔仁美的支付令已生效,需要申請執行。相關的材料他已經看過了,符合條件的,具體的事情讓立案庭一手一腳幫她辦下來。夏同時關照不要再把案件放到執行局申請執行了,到時候只要立案庭直接出一個裁定給她就行了。

案件不用立,直接發裁定,這對閔仁美來說,不僅是避免了執行審查,很快就辦理了執行事宜,更重要的是,她還因此逃避繳納執行訴訟費96132元。

過了幾天,閔仁美帶著申請執行支付令的相關手續、她和公司之間的和解協議及東方大廈相關建房手續找到劉剛,劉剛收下后,就把資料給了朱錚。朱按領導授意,參照和解協議的內容填寫了相關民事執行裁定及協助執行通知書,并送達給了雙方當事人。

后來,閔仁美到房管局辦手續,房管部門在審查時發現存在一些問題,遂向鐘樓區法院出具一份審查建議,要求法院研究一下實際情況,回復一份確認函給他們。閔仁美再次找到劉剛,說給房管局出函的事情她已經跟夏偉忠說過了。劉剛當著閔仁美的面請示夏偉忠,夏讓其幫閔仁美再出一份函給房管局。于是在劉剛的經辦下,鐘樓區法院再次向房管局發函,要求房管局繼續執行。

2010年11月,閔仁美以裁定金額2050萬元的3%繳納了契稅,順利將東方大廈房屋所有權登記到其個人名下,并以個人名義用于出租。

這樣,夏偉忠指使劉剛,在未對東方大廈進行評估作價、未按規定進行執行立案將案件移交執行局辦理,也未按規定收取執行費的情況下,讓朱錚以原支付令相同案號出具民事裁定書,將主要為文教用途的東方大廈裁定給閔仁美個人,并向常州市房產管理局等單位下達了協助執行通知書。

2010年11月,常州市房產登記中心將東方大廈登記到閔仁美個人名下。經評估,東方大廈的房地產價值在價值時點2010年11月30日的市場價值為1.6213億元。

2010年8月至2015年11月間,閔仁美將東方大廈的部分房屋以個人名義對外出租,向稅務部門繳納稅款439336.31元。但稅率因納稅主體的不同而有所區別,個人房屋的稅率遠低于企業房屋,東方大廈權屬的變更讓閔仁美得以按照較低的稅率納稅。如果以企業名義對外出租的話,相同金額的稅收收入則需繳納稅金1866955.55元,給國家稅收造成損失1427619.24元。

一次同時進行的官商利益輸送

夏偉忠之所以幫閔仁美,一方面是因為其早年向閔仁美經營的房地產公司購買商品房時,閔仁美給予過關照。另一方面是當時夏偉忠還準備向閔仁美的公司購房。

2010年2月,在辦理支付令的過程中,夏偉忠再次向閔仁美提出訂購一套常州東方國際公寓商品房,要求比第一套朝向更好、面積更大。閔仁美為感謝其支付令事情的幫忙,表示其愿意贈送該公寓1211號商品房,但夏偉忠并未同意。后雙方約定,為應付房管、物價等部門的檢查,夏偉忠以每平方米7317.41元、總價款人民幣486827元的價格簽訂1211號商品房購房協議,但實際以低于市場價的教師優惠價每平方米6800元支付購房款。夏偉忠遂以女兒的名義簽訂了購房合同,并于2010年2月支付了房款人民幣305277元。

為了掩蓋收受賄賂的事實,夏偉忠還以其妻子名義與閔仁美補充簽訂了一份協議書,明確以每平方米6800元的價格購買2002號、1211號兩套商品房,兩房合計房款為848164元,并將房款付清。

閔仁美為完善公司賬目,于2010年3月、2010年12月分別以夏偉忠妻子、女旱拿義,存入了東方國際公寓的開發公司常州市圣凱置業有限公司銀行賬戶共計131550元。

后經鑒定,東方國際公寓1211號商品房在2010年2月8日市場價為514410元。夏偉忠通過購買商品房少支付購房款,變相收受閔仁美賄賂人民幣118550元。加上其他賄賂,夏偉忠共收受閔仁美賄賂共計人民幣124550元。

一場捍衛法治尊嚴的宣判

2015年8月,夏偉忠上述虛假訴訟案發,于2015年9月由常州市紀委立案審查。2015年9月,常州市紀委將案件移送常州市武進區人民檢察院。檢察機關還發現了夏偉忠利用職務之便,為他人謀取利益,收受常州某干燥設備有限公司董事長趙爽等20余人賄賂20余萬元事實。

常州市武進區法院經審理認為:被告人夏偉忠為徇私情、謀私利,在閔仁美集支付令的申請人與被申請人的法定代表人于一身,雙方不具有對抗性,本案本不應進入訴訟程序的情況下,違背《中華人民共和國民事訴訟法》關于地域管轄的相關規定受理該案,又違背最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》及最高人民法院、國土資源部、建設部《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》對采取“以房抵債”的執行措施應當對相應房產進行“評估作價”的規定。通過民事訴訟程序,以民事裁定書的形式,對理想中學教學綜合用房的產權歸屬作出裁判,將匡算總投資5962萬元、評估價值高達1.6213億元,具備一定社會公益屬性的理想中學教學綜合用房僅用于抵償2050萬元債務裁定給閔仁美個人,造成了國家稅收損失,侵犯了社會公共利益,屬故意違背法律枉法裁判,情節嚴重,應以民事枉法裁判罪追究刑事責任。

篇3

關鍵詞:社區;社會保障;經濟發展

一、社區就業的分析

1.失業現象與失業預防

失業在市場經濟條件下是一個普遍存在的現象。其原因有多種,如勞動力在數量上供大于求,勞動者的素質不適應生產發展的需要,都能造成失業現象的出現。就中國的情況看,失業的主要原因還是人口總量過多和勞動力素質偏低造成的。

在失業預防方面,社區可以做好如下工作:

(1)加強職前訓練和在職培訓屬職業教育中的兩個重要環節,此外還有就業培訓,在失業預防中,職前訓練和在職培訓起著重要的作用。

(2)對企業解雇的約束。對企業解雇行為進行當限制是失業預防的措施之一,為了保障勞動者的就業權,防止企業隨意解雇工人,許多國家制定了相應的法律,約束企業的解雇行業。

2.社區對失業人口的救助和就業促進

失業人口在失業保險期限內,享受國家保險待遇,超出保險期限仍未找到工作的,將失去保險待遇,而享受失業救濟,其各種保障都將在社區內完成,因此社區對失業人口的救濟和就業促進起到重要作用。

社區對失業人口保障工作主要表現在以下幾個方面:

(1)失業者家庭救助和救濟金的發放。失業者失業后,收入中斷,家庭生活面臨困境,因此,對失業者家庭的幫助主要通過兩種渠道:一是失業救濟金的發放,另一個是最低生活保障。

(2)對失業者的職業教育和培訓。社區與勞動部門合作,參與失業者的教育培訓工作,是大有可為的。既可以一個社區獨辦,也可以幾個社區合辦,組織本社區的下崗人員,根據市場需求,有針對性地學習各種職業技能和專業知識,既培養他們掌握一定的專業技術和技能,又能夠培養他們的創業精神,提高其就業競爭力。

(3)收集就業信息,提供就業指導。社區應通過各種網絡資源及時了解社會就業需求的信息,在社區內建立就業信息布告欄,及時向社區居民公布。同時,對經過就業培訓的失業人員應根據其自身的技能和專長,積極地向勞動力需求單位推薦。特別是對那些失業時間較長,家庭生活困難,就業心情迫切的失業人員作為重點推薦對象,幫助這些人盡快實現再就業。

二、社區最低生活保障改良

享受最低生活保障待遇,必須經過一定的工作程序,這項工作程序的大部分在社區內進行,即對申請者的實際情況加以認定。這項工作一般被稱為“家庭經濟情況調查”。

(1)社區居委會要向所在社區居民公布市區政府關于最低生活保障制度的相關規定,使居民了解國家和省市的有關政策,同時要做好解釋工作。

(2)需要社會救濟的居民通過社區向有關保障部門遞交申請書。社區工作者應檢查申請填寫的是否合格。申請書填寫的內容主要有:家庭人口、工作人口、無勞動能力人口、家庭收入和支出狀況等等。

(3)申請遞交有關社會保障部門之后,社區要協助保障部門的調查人員,或者受保障部門委托,申請者家庭狀況、工作單位進行詳細調查。調查核實后,報有關部門審批,即可獲得救濟。

三、社區醫療改良

醫療保障是整個社會保障體系中非常重要的一項,其中以醫療保險為核心內容,以醫療救助為輔助,以各種醫療機構為載體,所形成的社會醫療保障體系。

(1)結合城市社區建立醫療機構已逐步深入到社區,在居民中間建立了第一道衛生與健康服務保障線,居民患的小傷小病可以不出社區得到及時醫治,給輕病患者帶來了極大的方便。同時,社區醫療機構可以在預防和控制傳染性疾病發揮作用,如非典型肺炎的預防和控制中建立社區監控體系和快速反應機制等。

(2)社區中建立家庭病房,解決了老年人和行動不便者的就醫困難。社區居民中的老年人,殘疾人和其他行動不便者,因年齡大或身體原因,上醫院就診非常困難,特別是只打點滴、打針劑的老年患者,醫療過程非常簡單,但去醫院的過程卻帶來相當大的麻煩,建立家庭病房,為這些患者解除行程上的痛苦。

(3)社區法律援助。法律援助是世界各國普遍采用的一種司法救濟制度,其基本含義是國家以制度化、法律化的形式,在司法運行的各個環節對因貧困或其他原因難以通過法律手段保障自己基本的社會權利的社會弱者,提供減費或免費的法律幫助。減免費用的項目有:訴訟費、律師服務費、公證和法律咨詢服務費等。

四、老年日常需求設施改良

1.敬老院(托老所)

敬老院主要解決中、高齡老人、生病老人、和孤寡老人的生活照料,治病護理問題。敬老院應設有各種檔次的老人住房,并帶有衛生間,公共活動室,娛樂室,康復室,治療室,護理室等建立社區老人活動中心。

2.老年醫療保健中心

老年醫療保健中心應是居家養老的必要保證,中心一般可與社區里的醫院或門診所建在一起,也可與敬老院、托老所建在一起。

3.社區老年服務中心

社區應增加建立和完善老年服務中心,全方位為老年人服務。中心應建立所在區域老年人的分布情況及老年人基本情況檔案,建立為老年人服務網站,向老年人提供如下服務:①提供法律咨詢;②提供鐘點保姆上門服務;③購買東西上門服務;④提供病床護理人員;⑤提供做伴聊天人員;⑥過年過節看望;⑦為困難老人提供幫助等等。以上服務設施的建立和完善也為社區內提供大量就業崗位。

參考文獻:

[1]郭文臣,陳樹文.社區保障功能的再認識[J].大連理工大學學報(社會科學版).2003(01)

[2]陳樹文.社會保障中基本主體的責任分析[J].科研管理.2003(01)

篇4

一、公約的產生及發展

建立歐洲共同體的《羅馬條約》的締約者們意識到,貨物、人員和資金的自由流通固然很好,但如果對法律義務的廣泛履行存在困難,將會阻礙共同市場的發展。因此按照《羅馬條約》第220條之規定,6個歐洲共同體成員國開始了漫長的談判,“以期為了它們國民的利益……簡化相互承認和執行法院判決和仲裁裁決的程序”。為了實現上述目標,有關國家于1960年設立了專家委員會負責起草相關的公約。

當時,歐共體國家之間有關判決的相互承認執行主要由成員國締結的少數雙邊條約調整。這些條約不僅適用范圍很有限,而且絕大多數的條約都規定了間接管轄權原則,即執行地國法院只有依據其本國法認定判決作出國法院有管轄權時方可執行該外國判決。起草公約的專家委員會面臨著兩種選擇:要么繼續保持間接管轄權原則這一繁瑣的程序;要么實行統一的管轄權規則,即采用直接管轄權原則。正如皮特·凱所指出的:“簡便、有效地執行外國判決的真正障礙是國內法上執行條件太復雜、不統一。因此需要方便、簡化、統一的執行程序。由于個別成員國之間現存的雙邊條約內容既零亂又不完善,所以公約若采用間接的承認和執行標準將會繼續導致對成員國公民的歧視。

《布魯塞爾公約》的起草者們大膽地采用了直接管轄權原則。所謂直接管轄權原則,從執行地國法院的角度來說,是指如果外國法院適用的管轄規則與本國相同。則執行地國法院就無需對該外國判決進行管轄權方面的審查便可予以承認和執行。這樣就保證了法院判決在歐洲共同體市場內像貨物、人員和資金一樣自由流通。

按照《布魯塞爾公約》的規定,歐共體任何成員國意欲加入該公約必須在原公約的基礎上與原始締約國訂立特別協定。1973年當英國、丹麥和愛爾蘭成為歐共體成員時.它們為加入《布魯塞爾公約》與原有的6個公約締約國進行了漫長的談判,并于1978年簽署了《加入公約》。1982年當希臘加入《羅馬條約》成為歐共體成員時,也通過簽訂《加入公約》加入了《布魯塞爾公約》。這些《加入公約》只在1968年的《布魯塞爾公約》內容基礎上作了一些純技術性的修改,并末改變公約中的一些基本原則。

為避免締約各國法院對《布魯塞爾公約》作出不同的解釋,1971年6月3日歐共體6個原始成員國在盧森堡簽訂了《關于由歐洲共同體法院解釋布魯塞爾公約的附加議定書》。該議定書授予歐共體法院對公約進行司法解釋的權力。《布魯塞爾公約》是以4種正式文字作成的,這樣就給解釋工作帶來了困難。而且公約沒有一個一般性條款可以用來指導國內法院的法官克服公約解釋和適用上的困難。1971年的這一議定書在歐洲政治、法律、社會一體化的進程中是一個十分重要的文件。正如一位學者所指出的:“近來歐洲法院在促進成員國一體化以及宣揚歐共體法高于國內法的進程中發揮了重大作用。法院從一個統一歐洲的角度出發,應該有權解釋公約適用中所產生的問題。”

1988年歐共體的成員國又與歐洲自由貿易聯盟(EFTA)成員國在瑞士的洛迦諾締結了一項《民商事司法管轄權和判決執行公約》,稱為洛迦諾公約。該公約是為了確保歐共體成員國與歐洲自由貿易聯盟的6個成員國之間判決的自由流通而締結的。因為在這兩大組織之間共有3500萬消費者,而且歐洲自由貿易聯盟成員國50%的貿易是與歐共體進行的。《洛迦諾公約》的一般原則與《布魯塞爾公約》基本一致;兩公約的絕大多數條款內容一樣,甚至連條款的順序都是一樣的。但是這兩個公約在適用上又是獨立的。對此,《洛迦諾公約》在其第54條13款中專門規定了它與《布魯塞爾公約》在具體適用方面的相互關系。

二、承認和執行判決的基本條件及程序

司法裁判是國家的行為。按照領土屬地管轄原則,法院判決的效力僅限于作出該判決的國家領土之內。而承認和執行外國判決正是為了克服這些判決只在其本國領土內有效和執行的限制。如果一項判決的性質屬于《布魯塞爾公約》意義上的民商事判決,而且判決的事項也屬于公約第1條的內容,那么該判決應在其它締約國間予以承認,無需辦理特別手續。按照《布魯塞爾公約》第26條之規定,外國判決應予以自動承認,也就是說公約不需要執行地國法院再作出一項新的司法裁判,而是由請求執行的一方當事人直接援引原判決。因此按照公約第26條所承認的判決就像是在執行地國作出的判決一樣,原則上具有相同的效力。

公約第44條還規定,申請人在判決作出國法院已享受全部或部分司法援助或司法費用減免的,有權在承認和執行程序中享受執行地國家法律規定的最優惠援助或最大減免。提供司法援助顯然有利于判決的自由流通,尤其涉及支付撫養和贍養費的案件。此外,申請人在一締約國申請執行另一締約國作出的判決時,不得因其是外國人或者在被請求國沒有住所或居所,而令其提供任何名目的保證金或抵押物。

從《羅馬條約》第220條的要求來看,《布魯塞爾公約》的目的在于“簡化承認和執行手續”。因此.公約已將申請執行的程序盡可能地進行了簡化。按照公約的規定,執行申請應依執行地國國內法規定的程序由一方當事人向法院提出。提交申請時還應提交下列文件:(1)經認證的判決書副本。如系缺席判決,須提供已將傳票及判決書送達缺席一方當事人的證明正本或經證明無異的副本。(2)證實該判決依判決作出國法律是可以執行的并已送達對方的各項證明文件。(3)如需要時須提供證明申請人在判決作出國享受司法援助或減免訴訟費用的文件。公約第48條還規定.執行地法院認為必要時可要求提供各項文件的譯本。

執行地法院收到申請后應迅速作出決定。被要求執行的一方在這一階段不得提出任何異議。當事人提交的申請書只能因與拒絕承認判決相同的理由而被拒絕。但在任何情況下對外國判決的實質性問題均不得審查。對申請書作出決定后須立即將結果通知申請人。

三、拒絕承認和執行判決的理由

(一)公共政策方面的理由

公約第27條(1)款規定,“如對某一判決的承認違背了被請求承認國的公共政策”,該判決不能予以承認。參與制訂公約的有關專家曾指出,本條款只在極個別情況下適用,因為締約國之間有著共同的、密切相關的法律體制,很少會出現一項外國判決與被請求承認國的法律制度或基本價值觀相矛盾的情況。但是為了達到公約統一適用的目的,公約給法院保留了這一公共政策方面的審查權力。這一點與《羅馬條約》中關于人員自由流動方面給予締約國的公共政策審查權是一致的。

公共政策審查權的行使是受到公約嚴格限制的。首先,《公約》第28條明確聲明公共政策不適用于有關管轄權的規定。也就是說,被請求承認國不得將公共政策適用于有關管轄權的審查。其次,公約第27條(1)款外的其它款項所列明的不予承認的理由也不能以公共政策理由取而代之,否則會導致法院在拒絕承認和執行方面擴大公共政策理由的適用范圍。除了上述限制外,對公共政策的適用范圍很難進一步界定。從歐共體國家法院判例匯編中刊載的締約國法院作出的判決來看,有許多是將公共政策理由與第27條(2)款的缺席判決理由相互混淆。在此還應注意,被請求承認國不能僅以自己國內的公共政策去拒絕其它締約國的判決。例如,在英格蘭和威爾士等國公共政策的概念很廣,而且英國法院也常常表現出對外國法的排斥。但是在公約這—體制下,這些國家就有必要限制其法院的司法權力。另外,以欺詐手段作出的判決是否可以以公共政策理由拒絕承認和執行尚不確定。斯卡拉思爾報告就援用公共政策理由拒絕承認和執行一項以欺詐手段作出的外國判決是否妥當提出了疑問。該報告認為,由于公約所有成員國的法律制度都專門規定了糾正欺詐判決的救濟程序和理由,因此沒有必要對欺詐判決動用執行程序中的公共政策理由加以否定。

(二)維護被告權利方面的理由

公約第27條(2)款規定:“如果因被告未及時收到有關的文件,使他不能有充分的時間安排辯訴而作出的缺席判決”不能予以承認。所有訴訟當事方都應有機會出庭并陳述其主張,這是歐共體法中的重要原則。從實踐來看,這一基于自然公正(naturaljustice)的要求而產生的理由在承認執行階段引起的爭議最多。

公約第27條(2)款可以看出,在下列情況下是不能拒絕承認和執行的:(1)被告已得到正當的通知;(2)該通知是及時送達的。被請求執行一項缺席判決的法院必須獨立地審查判決作出的情況以決定是否可以按照第27條(2)款對該判決予以執行。然而該條款的含義存在著3個問題:(1)什么情況下才構成“缺席判決”;(2)何謂正當送達;(3)怎樣才能構成使被告“有充足時間安排辯訴”。以下將結合法院的司法實踐對如何認定上述這些問題分別進行分析。

1、缺席判決。構成“出庭”的必要條件一直很少引起爭議。但在最近,德國聯邦最高法院要求歐洲法院對“出庭”的含義給予解釋。在該案中,申請人請求德國法院執行一項意大利法院作出的判決。申請人的兒子在意大利一次車禍中由于被申請人的疏忽大意而死亡。申請人在意大利對被申請人提起刑事訴訟的同時附帶了民事賠償請求。民事賠償的訴訟請求送達給了被申請人。被申請人雖然在刑事程序中通過其律師出庭,但對本案中的民事索賠沒有進行答辯。歐洲法院在此需要考慮的問題之一便是本案被申請人是否構成了《布魯塞爾公約》第27條(2)款意義上的“出庭”。普遍接受的觀點認為,被申請人的各項行為能夠表明他已得到了訴訟通知并打算為自己辯護就足以構成出庭。然而如果被申請人只是對管轄權提出異議或僅對訴訟文書的送達本身表示反對,則不足以構成第27條(2)款意義上的出庭。這一觀點已被德國上訴法院在該法院處理的一起案件中所采納。在德國上訴法院的這起案件中,被告收到一個傳票要求他在意大利法院出庭。他采取的唯一行動是對送達的傳票表示反對,要求意大利法院撤回送達。其理由是他對收到的文件從文字內容到形式都無法讀懂。德國上訴法院認沙定這一行為不能構成出庭,它只是對傳票的送達提出了反駁。對?俺鐾ァ幣淮首鞴鬩宓慕饈頭媳閿諭夤芯齙某腥蝦橢蔥姓庖還寄康摹4誘飧鲆庖逕轄玻耘芯鱟鞒齬ㄔ旱墓芟揭煲槲闖曬Φ那榭魷攏綣煲槭О艿囊環講徊渭油ド笤蠆還鉤傘安懷鐾ァ保κ游鐾ァ?/P>

2、正當送達。作為1968年《布魯塞爾公約》附件的《議定書》第4條規定,在一締約國作成的、需要送達到另一締約國的當事人的訴訟文書,應按照締約國締結的條約和協定規定的程序送達。歐洲法院在Iancrayv.PetersundSickert一案中確認,正當送達的要求就是符合有關程序的規定。在該案中法院還認為適當和及時這兩個要件是正當送達必須同時具備的。該案原告在法國一法院提訟。訴狀送達到德國被告的營業所。德國一家機構也出具了已收到所送達文件的證明。德國被告沒有出庭。德國法院判決原告勝訴。當原告在德國申請執行該判決時.被告反駁說送達方式沒有嚴格按照有關送達的程序規則進行。德國上訴法院支持了這一反駁。原告不服上訴到德國聯邦最高法院。德國聯邦最高法院向歐洲法院提出了兩個問題,要求歐洲法院對此予以解釋。第一個問題是公約第27條(2)款是否要求提訟的文書應正當送達。也就是說,即使該文書事實上已收到并使被告有充足的時間安排辯護,它仍然必須嚴格按照有關送達程序規則送達。歐洲法院對此作出了肯定的回答。該法院認為,第27條(2)款的文字用語表明,適當和及時這兩個條件對送達來說應同時并存。法院還分析了這種并存的理由,即“如果只把充足的時間作?ㄒ槐曜跡婢陀鋅贍芑崳奘臃苫蜆侍踉妓蟮暮俠硭痛锿揪丁U庋岣卸ㄊ欠袼痛鐫斐衫眩鈧棧岱漣恫悸橙肌返耐騁皇視謾!?/P>

按照德國法律,在其國內訴訟程序中,即便是送達方式或途徑存在缺陷,但只要能夠證明文件事實上已經到達了收件人,法院便有權自行決定認可這種送達。德國聯邦最高法院因此向歐洲法院提出了另一個問題,即作為被請求執行外國判決的法院能否也可以比照適用德國國內法上的這一規則。歐洲法院指出:“本法院無意對締約國之間在生效法律文書的域外送達方面存在的不同制度予以協調,但是《布魯塞爾公約》旨在保障被告的權利受到充分保護。為此,判決作出國法院和被請求執行國法院在各自的程序中都有權自行決定訴訟文書是否已妥當送達。應記住《布魯塞爾公約》沒有規定各國法院作上述決定時應適用的法律。既然狀送達的程序規則是判決作出國程序的一部分,那么是否合理送達的問題也只能適用判決作出國法律,包括可能對該國有效的國際條約來解決。因此,對送達缺陷的補救或認可問題也應受該國法律調整。”由此可見,歐洲法院只強調應適用判決作出國的法律來判定送達是否正當。歐洲法院未能協調或統一歐共體內各國法律的差異和沖突,因此不存在統一的歐共體法來解釋正當送達。

3、充足時間。執行地國法院必須對被告是否獲得充足時間安排答辯作出自己的判斷。在考慮這一問題時,執行地法院既不受判決作出國有關期間方面法律規定的限制,也不能依據其本國法律,而應該把它作為一個事實問題考慮。在Devaeekerv.Bouwman一案中,法院闡明了這一立場。它指出:“文書的送達是否給被告留有充足的答辯時間只是一個事實問題,因此無法單純依據判決作出國國內法或執行地國國內法來判斷”。關于在判定“充足時間”方面應考慮哪些事實因素,有關法院在Klompsv.Michel案中提出了一些判定標準。法院指出:“執行地法院應考慮案件的各種情況,包括送達所采用的方式、原被告之間的關系、為避免缺席判決而采取的措施的性質等。例如,如果爭議涉及商業關系,提訟的文件送達到被告營業地,那么僅僅因為被告在送達時外出不在這一事實通常不能構成無法安排辯護……”。

在前面提到的Devaeekerv.Bouwman案中,當訴狀已送到被告在比利時安特衛普的注冊地址時,法院是否還要去考慮充足時間問題。按照判決作出國法律這已構成了正當送達。但是該案件中被告當時已從上述注冊地址搬走。雖然他沒有立即通知原告他的新地址,但從送達上述訴狀到后來的開庭通知這段時間內,他的確向原告提供了一個新的聯系信箱號。但開庭通知沒有送達到這一新地址。判決結果是原告勝訴。該判決仍被送到被告原注冊的地址。后來對這一缺席判決的上訴期限已過,被告仍不知道有任何訴訟。當他在荷蘭的銀行帳戶被凍結時他才知道了這一判決。他對執行比利時判決的命令提起了上訴。歐洲法院就該案所要解釋的問題是,在斷定充足時間時,是否還應考慮從送達到判決作出這段時間所發生的一些新情況,如地址的變更。法院認為考慮這些新情況很重要,否則不能真正實現公約第27條(2)款確保被告有充分機會出庭的目的。

(三)與被請求承認國的判決矛盾

公約第27條(3)款規定,如果某一外國判決與被請求國就同一當事人間的爭端所作判決不相容時,該外國判決不能予以承認。雖然這一拒絕理由完全可以包括在公共政策理由中,但負責起草《布魯塞爾公約》的專家委員會為了消除“可能對公共政策作出過于寬泛的解釋這種危險”,又單獨列出了這一拒絕承認的理由。關于不相容判決的含義,法院在Hoffmanv.Krieg案中認為:“導致了相互排斥的法律結果的判決就是不相容的判決。”該案涉及到對一項德國判決的執行。該判決命令丈夫在婚姻解除后向妻子支付扶養費。但在該德國判決作出之前,執行地國已作出了涉及本案當事人離婚的另一判決。該案件的特殊之處在于判決作出國的德國法院的裁決被視為與執行地國國內判決涉及的事項相矛盾。執行地法院因此認為該外國判決在執行地國不應再予以執行。在DeutcheGenossenschaftsbankv.BrasserieduPccheur一案的判決中,法院認為承認和執行外國判決這種特殊程序仍應繼續受執行地國法津支配。這種做法的目的是避免出現執行地國法院無視本國判決的效力;避免出現外國判決比執行地國相同判決效力更為優越的局面。法院還指出,公約目標是更合理的司法管轄和更有效的程序運作。”法院強調指?觶骸霸諞桓鮒莢詿俳夤芯鱸謚蔥械毓橋芯鱟鞒齬玫匠腥蝦橢蔥械墓賈校庖荒勘曄種匾N聳迪執四勘輳斜匾苊飧鞴ㄔ褐馗蔥惺構芟餃ǎ蛭庋峒喲蟪魷植幌噯菖芯齙姆縵眨庖艙槍嫉?7條(3)款關于拒絕承認和執行的理由。”

篇5

*縣地處江蘇省最北部,面積1450平方公里,地處蘇、魯、豫、皖七縣交界處,淮海經濟區中心地帶。下轄14個鎮1個林場,人口110萬。改革開放以來,農民生活狀況有了較大改善。但受自身與社會環境諸多因素的制約,不少農民群眾在運用法律維護自身利益方面存在著一些困難。進一步加大對農村困難群眾法律援助力度,使他們能夠平等享有法律規定的權利,這對推進社會主義新農村建設,全面建設平安*縣、法治*縣、小康*縣、和諧*縣,具有極其重要的意義。

一、*縣法律援助工作基本情況和做法

*縣法律援助工作自1997年開展以來,在各級黨委、政府高度重視和各有關職能部門的大力支持下,健康發展,逐步提高。尤其是受當前國際金融危機影響,農民工就業壓力加劇,相當數量的農民工返鄉回流,農民工就業和生活中的各項權益問題開始顯現的情況。對此*縣司法局按照國家及省、市關于加強農民工法律援助工作的要求,結合我縣的實際情況,緊緊圍繞縣委縣政府“加快推進科學發展、率先蘇北脫貧達小康”的工作大局,結合實踐科學發展觀解放思想大討論活動,采取切實有效措施,積極為“三農”提供優質、高效、便捷的法律援助。具體的成效和做法如下:

(一)強化宣傳,不斷擴大法律援助社會影響

開展法律援助宣傳的目的,就是傳播法治文明,增強弱勢群體的法制觀念、法律意識和維權能力。我局在做好常規宣傳的同時,重點抓好全縣的幾個大型活動。一是聯合工會、青年、婦聯、建設、勞動保障等18家單位開展大型送法上門、法律咨詢活動。為加強這項工作的吸引力,法律援助中心還出資聘請縣小鳳凰劇團一起隨同,以群眾喜聞樂見的形式開展活動;二是在春節前夕,趁農民工返鄉之際,我們深入車站和鄉村為農民工發放自編的《外出務工服務手冊》等法律年貨。春節后我們還積極為外出務工人員送吉祥“三寶”——《外出務工服務手冊》、《法律讀本》、《法律援助聯系卡》。累計發放法律援助宣傳資料及法律援助聯系卡7萬余份。三是針對*縣民工去無錫集中務工的特點,和無錫濱湖區司法局聯手開展為農民工搭建就業服務愛心橋活動,共組織70家企業8000個用工崗位來*縣現場招聘,我縣有10000多名民工前往應聘,場面非常火爆,深受農民工和企業的高度贊揚。

(二)深化服務,不斷加強法律援助服務能力

我們在開展法律援助工作別注重做到四個結合:一是把法律援助與普法宣傳有機結合,送法下鄉,送法入戶,傳播法制文明。二是把法律援助與矛盾調解有機結合。全面開展矛盾排查,提前介入,及時化解糾紛。在元旦、春節、元宵節期間,我們動員全縣各行政村的普法宣傳員、人民調解員、法律援助聯絡員750人分別上門入戶,以拉家常的方式疏導婆媳情緒、鄰里情緒等,及時制止突發性激情糾紛,形成了群眾有話好好說,有事依法辦的良好氛圍。三節期間,*縣未發生一起因調解不力引發的民轉刑案件,未發生一起惡性討薪事件,未發生一起重大惡性刑事案件,刑事發案率創十年同期最低。三是把法律援助與法律服務有機結合。*縣法律援助中心組織律師、法律援助志愿者組成法律援助團,深入車站、貧困群眾集中地、和集革命老區等地,為農民工、弱勢群體進行法律咨詢、法律服務,去年以來共接待群眾2000余人次。四是嘗試擴大援助范圍,簡化程序,更快更好的辦理法律援助案件,為農民工開辟綠色通道,涉及工傷、索酬、交通事故案件一律不再審查經濟狀況,提高了法律援助工作的效率和質量。

(三)求實創新,不斷提升法律援助服務水平

近年來,*縣突出工作重點,強力推進法律援助中心規范化建設。一是在局辦公樓大廳制作了5塊法律援助公示欄,對法律援助的條件,范圍、對象,應提交的材料、救濟渠道以及申辦程序向群眾公示,增強法律援助工作的透明度。二是在臨街處設置法律援助接待站,并制作醒目標志,為群眾方便快捷地申請法律援助創造條件。三是縣局為法律援助中心配備液晶屏電腦3臺,并以1500元/月的費用安裝了因特網,方便法律援助的信息化辦公。四是法律援助工作網絡進一步健全。整合社會團體力量,先后在縣婦聯、工會、殘聯成立了法律援助站。依托各鎮司法所建立14個法援助工作站,在全縣所有行政村均配備了法律援助聯絡員,使法律援助工作網絡前廷至全縣各鎮村,更加方便群眾就近申援,從而形成以縣法律援助中心為樞紐,以律師事務所、公證處、基層法律服務所、法律援助工作站為基礎的縣法律援助組織網絡,促進了法律援助工作向深度和廣度發展。五是建立農民工法律援助異地協作機制。*縣司法局與沛縣、銅山、無錫灌湖區等其他司法行政單位之間,農民工輸入地與輸出地之間建立農民工法律援助案件的異地協作機制,對確需協作的事項通過發函或以通訊聯絡的方式加強合作和協作。

另外,法律援助中心緊扣援助案件的規范管理工作,開展優質服務。*縣首羨鎮農民張某駕駛三輪車行至*順路23K處,突然被對向行使的大型客車越過路中線撞擊身亡。瞬間的慘禍帶給張的家庭帶來難以承受的傷痛和悲哀。最慘的是張的哥哥5年前在新疆意外死亡,怕家人受不了打擊,親戚鄰居隱瞞著他家人,將其骨灰一直存放著沒有下葬。*縣法律援助中心得知后,指派法律援助工作者立即承辦此案,及時收集證據,遞交訴訟狀和訴訟保全申請書。在我局法律援助中心的幫助下,最后受援人劉某、張某等拿到近27萬元的巨額賠款,對此,張某家人感動的涕淚交流。

二、*縣法律援助工作的困難和問題

(一)外出務工人員維權難度大。*縣外出人員多,從事職業復雜。農民工維權案件有以下幾種情況:一是工資被拖欠、克扣;二是工傷事故得不到應有的救治;三是缺乏合法、完備的用工合同,一旦發生糾紛,農民工的權益無法保障,其他如勞動安全防范教育、勞動保險、休息權等情況農民工一般不作計較,吃啞巴虧。造成這種情況的原因:一是仲裁、訴訟環節多,農民工維權成本高。工傷申請、工傷認定、勞動仲裁前置及一裁二審的法律程序,法院一審、二審、強制執行才能完成,導致農民工維權之路過于漫長。二是農民工維權案件調查取證難。農民工案件普遍存在著無勞動合同、無養老保險和無福利待遇的“三無”現象。三是農民工維權案件執行難度較大。

(二)農民依法維權的能力偏低。農民文化素質普遍較低,法律意識淡薄。他們往往怕“官官相衛”,怕“法律白條”,怕復雜而漫長的訴訟程序,耗時費力。在人身、財產等權益受到侵害時,往往走私了或上訪的路子,失去了寶貴的取證時間和訴訟時效。

(三)經費不足,制約著農村援助工作的開展。法律援助相對于其他案件來說,所需費用更多,受援人一般都沒有家庭電話和手機,交通工具更無從說起。援助人員要詢問當事人、調查取證、各類法律文書、復印有關資料等。援助工作者在取證和其他訴訟活動中缺乏必要的經費保障,不僅嚴重挫傷了援助工作者的積極性,同時也將造成法律援助的服務質量不高,難以實現真正意義上的權益保障。

(四)法律援助隊伍人員偏少,難以使符合受援條件的困難農民都能得到及時有效的法律服務。

(五)相關部門的協調聯動不夠流暢;咨詢、、代書等的無償援助還不能涵蓋訴訟費用的減免。

三、法律援助工作的對策及建議

(一)提高認識,加強法律援助工作的領導。各級黨委和政府要高度重視法律援助工作,認真貫徹落實《法律援助條例》、《江蘇省法律援助條例》,采取積極措施,推動我縣法律援助工作全面發展。司法行政機關要認真履行監督管理法律援助工作的職責,努力把法律援助工作辦成為政府分憂,讓群眾滿意的民心工程。全縣各級法律援助機構要全面履行職能,積極探索新形勢下提供法律援助的新形式。

(二)加大投入,保障法律援助工作的運轉。根據國家有關文件精神的要求,法律援助機構所需經費要列入本級財政預算,并根據本地的經濟發展水平和法律援助工作發展狀況,逐年增加對法律援助經費的投入,以保障法律援助事業與經濟、社會協調發展。

(三)健全體系,促進法律援助工作的完善。拓展法律援助組織網絡,大力推進法律援助機構延伸工作。在各鎮設立法律援助工作站,各村設立法律援助聯絡員。重視法律援助工作信息化和現代化建設,確保提高法律援助工作效率和質量。積極引導社會團體、事業單位等社會組織參與法律援助工作,整合法律援助資源。進一步完善以政府法律援助機構為主導,社會力量積極參與的法律援助工作格局。認真抓好法律援助人員的培訓,努力建設一支高素質的法律援助隊伍。

篇6

本文對重要的國家級法規進行解讀。

隨著最高人民法院《內地與澳門特別行政區關于相互認可和執行民商事判決的安排》4月1日的生效,訴訟當事人經一地法院判決確定的權利將在另一地得到實現。《安排》主要適用于內地與澳門特別行政區民商事案件,包括內地的勞動爭議案件,澳門的勞動民事案件的判決,以及刑事案件中有關民事損害賠償的判決、裁定相互認可和執行。《安排》主要規定了受理認可和執行申請的管轄法院、在兩地同時申請執行及其協調問題;請求認可和執行的申請書的內容、所附相關證明文件;認可判決的程序、拒絕認可的情形、當事人的救濟途徑;受理認可和執行請求期間的財產保全、另行訴訟問題;公共機構文書的免除認證、訴訟費用及其減免問題;《安排》生效前案件的處理問題;以及最高人民法院的協作問題等。

建設部《城市規劃編制辦法(2005)》提出,城市規劃必須保證公眾利益,中心城區規劃要重點確定經濟適用房、普通商品住房等滿足中低收入人群住房需求的居住用地布局及標準。《辦法》強調,在城市總體規劃報送審批前,應當充分征求社會公眾的意見,改變了過去規劃已經制訂通過之后才公示宣傳的做法。

根據國家質量監督檢驗檢疫總局《出入境口岸食品衛生監督管理規定》,4月1日起,出入境飛機、船舶上的食品的安全衛生將更有保障。《規定》指出,各地的出入境檢驗檢疫機構對在出入境口岸從事食品生產經營單位以及為出入境交通工具提供食品、飲用水服務的口岸食品生產經營單位實行衛生許可管理;對在出入境口岸內以及出入境交通工具上的食品、飲用水從業人員實行健康許可管理。食品生產經營單位從事口岸食品生產經營活動前,應當向其所在地檢驗檢疫機構申請辦理《衛生許可證》,檢驗檢疫機構對口岸食品衛生監督管理實行風險分析和分級管理。向出入境交通工具供應食品、飲用水的食品生產經營單位,供應食品、飲用水前應當向檢驗檢疫機構申報,經檢驗檢疫機構對供貨產品登記記錄、相關批次的檢疫合格證和檢驗報告以及其他必要的有關資料等審核無誤后,方可供應食品和飲用水。

為鼓勵創新,加快我國高新技術產業化的發展,國家發展和改革委員會《國家高技術產業發展項目管理暫行辦法》指出,具備我國自主知識產權,符合國家產業政策和節能、降耗、環保、安全等要求,有較好的社會經濟效益等條件的國家高技術項目,經批準列入國家高技術產業發展項目計劃的,可給予最高2億元的中央預算內投資補助或貸款貼息。總參謀部、總政治部、總后勤部、總裝備部《中國人民專業技術人才獎勵規定》對現有軍隊專業技術人才獎項進行規范,提高了獎勵金額,縮短了評選周期,將聘用的專業技術文職人員納入獎勵范圍中,還增設了軍隊科技創新群體獎。

4月1日起,個人裝修如果破壞房屋的抗震設施的最高可處1000元罰款,建設部《房屋建筑工程抗震設防管理規定》指出,新建、擴建、改建的房屋建筑工程,應當按照國家有關規定和工程建設強制性標準進行抗震設防。任何單位和個人對房屋建筑工程的抗震設防質量問題都有權檢舉和投訴。產權人和使用人不得擅自變動或者破壞房屋建筑抗震構件、隔震裝置、減震部件或者地震反應觀測系統等抗震設施。規定指出,擅自變動或者破壞房屋建筑抗震構件等抗震設施的,將對個人處以1000元以下罰款,對單位最高罰3萬。

為規范完善實驗室市場準入和清出制度,加強對注冊監理工程師執業管理,國家質量監督檢驗檢疫總局《實驗室和檢查機構資質認定管理辦法》指出,為行政機關作出的行政決定、為司法機關作出的裁決、為仲裁機構作出的仲裁決定以及為社會公益活動、為經濟或者貿易關系人提供具有證明作用的數據和結果的機構應當通過資質認定。實驗室和檢查機構出具虛假結論或者出具的結論嚴重失實,情節嚴重的,將被撤銷資質認定,并予以公布。建設部《注冊監理工程師管理規定》明確,取得監理工程師資格證書的并受聘于一個建設工程勘察、設計、施工、監理、招標、造價咨詢等單位的人員,應當通過聘用單位向單位工商注冊所在地的省級政府建設主管部門提出注冊申請,由國務院建設主管部門核發注冊證書和執業印章后方能以注冊監理工程師的名義執業。未取得監理工程師資格證書和執業印章的人員,不得以注冊監理工程師的名義從事工程監理等相關業務活動。

篇7

第一條為規范企業破產程序,公平清理債權債務,保護債權人和債務人的合法權益,維護社會主義市場經濟秩序,制定本法。

第二條企業法人不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的,依照本法規定清理債務。

企業法人有前款規定情形,或者有明顯喪失清償能力可能的,可以依照本法規定進行重整。

第三條破產案件由債務人住所地人民法院管轄。

第四條破產案件審理程序,本法沒有規定的,適用民事訴訟法的有關規定。

第五條依照本法開始的破產程序,對債務人在中華人民共和國領域外的財產發生效力。

對外國法院作出的發生法律效力的破產案件的判決、裁定,涉及債務人在中華人民共和國領域內的財產,申請或者請求人民法院承認和執行的,人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則進行審查,認為不違反中華人民共和國法律的基本原則,不損害國家、安全和社會公共利益,不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的,裁定承認和執行。

第六條人民法院審理破產案件,應當依法保障企業職工的合法權益,依法追究破產企業經營管理人員的法律責任。

第二章申請和受理

第一節申請

第七條債務人有本法第二條規定的情形,可以向人民法院提出重整、和解或者破產清算申請。

債務人不能清償到期債務,債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請。

企業法人已解散但未清算或者未清算完畢,資產不足以清償債務的,依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算。

第八條向人民法院提出破產申請,應當提交破產申請書和有關證據。

破產申請書應當載明下列事項:

(一)申請人、被申請人的基本情況;

(二)申請目的;

(三)申請的事實和理由;

(四)人民法院認為應當載明的其他事項。

債務人提出申請的,還應當向人民法院提交財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告、職工安置預案以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。

第九條人民法院受理破產申請前,申請人可以請求撤回申請。

第二節受理

第十條債權人提出破產申請的,人民法院應當自收到申請之日起五日內通知債務人。債務人對申請有異議的,應當自收到人民法院的通知之日起七日內向人民法院提出。人民法院應當自異議期滿之日起十日內裁定是否受理。

除前款規定的情形外,人民法院應當自收到破產申請之日起十五日內裁定是否受理。

有特殊情況需要延長前兩款規定的裁定受理期限的,經上一級人民法院批準,可以延長十五日。

第十一條人民法院受理破產申請的,應當自裁定作出之日起五日內送達申請人。

債權人提出申請的,人民法院應當自裁定作出之日起五日內送達債務人。債務人應當自裁定送達之日起十五日內,向人民法院提交財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。

第十二條人民法院裁定不受理破產申請的,應當自裁定作出之日起五日內送達申請人并說明理由。申請人對裁定不服的,可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。

人民法院受理破產申請后至破產宣告前,經審查發現債務人不符合本法第二條規定情形的,可以裁定駁回申請。申請人對裁定不服的,可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。

第十三條人民法院裁定受理破產申請的,應當同時指定管理人。

第十四條人民法院應當自裁定受理破產申請之日起二十五日內通知已知債權人,并予以公告。

通知和公告應當載明下列事項:

(一)申請人、被申請人的名稱或者姓名;

(二)人民法院受理破產申請的時間;

(三)申報債權的期限、地點和注意事項;

(四)管理人的名稱或者姓名及其處理事務的地址;

(五)債務人的債務人或者財產持有人應當向管理人清償債務或者交付財產的要求;

(六)第一次債權人會議召開的時間和地點;

(七)人民法院認為應當通知和公告的其他事項。

第十五條自人民法院受理破產申請的裁定送達債務人之日起至破產程序終結之日,債務人的有關人員承擔下列義務:

(一)妥善保管其占有和管理的財產、印章和賬簿、文書等資料;

(二)根據人民法院、管理人的要求進行工作,并如實回答詢問;

(三)列席債權人會議并如實回答債權人的詢問;

(四)未經人民法院許可,不得離開住所地;

(五)不得新任其他企業的董事、監事、高級管理人員。

前款所稱有關人員,是指企業的法定代表人;經人民法院決定,可以包括企業的財務管理人員和其他經營管理人員。

第十六條人民法院受理破產申請后,債務人對個別債權人的債務清償無效。

第十七條人民法院受理破產申請后,債務人的債務人或者財產持有人應當向管理人清償債務或者交付財產。

債務人的債務人或者財產持有人故意違反前款規定向債務人清償債務或者交付財產,使債權人受到損失的,不免除其清償債務或者交付財產的義務。

第十八條人民法院受理破產申請后,管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行,并通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人,或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的,視為解除合同。

管理人決定繼續履行合同的,對方當事人應當履行;但是,對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的,視為解除合同。

第十九條人民法院受理破產申請后,有關債務人財產的保全措施應當解除,執行程序應當中止。

第二十條人民法院受理破產申請后,已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止;在管理人接管債務人的財產后,該訴訟或者仲裁繼續進行。

第二十一條人民法院受理破產申請后,有關債務人的民事訴訟,只能向受理破產申請的人民法院提起。

第三章管理人

第二十二條管理人由人民法院指定。

債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的,可以申請人民法院予以更換。

指定管理人和確定管理人報酬的辦法,由最高人民法院規定。

第二十三條管理人依照本法規定執行職務,向人民法院報告工作,并接受債權人會議和債權人委員會的監督。

管理人應當列席債權人會議,向債權人會議報告職務執行情況,并回答詢問。

第二十四條管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。

人民法院根據債務人的實際情況,可以在征詢有關社會中介機構的意見后,指定該機構具備相關專業知識并取得執業資格的人員擔任管理人。

有下列情形之一的,不得擔任管理人:

(一)因故意犯罪受過刑事處罰;

(二)曾被吊銷相關專業執業證書;

(三)與本案有利害關系;

(四)人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形。

個人擔任管理人的,應當參加執業責任保險。

第二十五條管理人履行下列職責:

(一)接管債務人的財產、印章和賬簿、文書等資料;

(二)調查債務人財產狀況,制作財產狀況報告;

(三)決定債務人的內部管理事務;

(四)決定債務人的日常開支和其他必要開支;

(五)在第一次債權人會議召開之前,決定繼續或者停止債務人的營業;

(六)管理和處分債務人的財產;

(七)代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序;

(八)提議召開債權人會議;

(九)人民法院認為管理人應當履行的其他職責。

本法對管理人的職責另有規定的,適用其規定。

第二十六條在第一次債權人會議召開之前,管理人決定繼續或者停止債務人的營業或者有本法第六十九條規定行為之一的,應當經人民法院許可。

第二十七條管理人應當勤勉盡責,忠實執行職務。

第二十八條管理人經人民法院許可,可以聘用必要的工作人員。

管理人的報酬由人民法院確定。債權人會議對管理人的報酬有異議的,有權向人民法院提出。

第二十九條管理人沒有正當理由不得辭去職務。管理人辭去職務應當經人民法院許可。

第四章債務人財產

第三十條破產申請受理時屬于債務人的全部財產,以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產,為債務人財產。

第三十一條人民法院受理破產申請前一年內,涉及債務人財產的下列行為,管理人有權請求人民法院予以撤銷:

(一)無償轉讓財產的;

(二)以明顯不合理的價格進行交易的;

(三)對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的;

(四)對未到期的債務提前清償的;

(五)放棄債權的。

第三十二條人民法院受理破產申請前六個月內,債務人有本法第二條第一款規定的情形,仍對個別債權人進行清償的,管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是,個別清償使債務人財產受益的除外。

第三十三條涉及債務人財產的下列行為無效:

(一)為逃避債務而隱匿、轉移財產的;

(二)虛構債務或者承認不真實的債務的。

第三十四條因本法第三十一條、第三十二條或者第三十三條規定的行為而取得的債務人的財產,管理人有權追回。

第三十五條人民法院受理破產申請后,債務人的出資人尚未完全履行出資義務的,管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資,而不受出資期限的限制。

第三十六條債務人的董事、監事和高級管理人員利用職權從企業獲取的非正常收入和侵占的企業財產,管理人應當追回。

第三十七條人民法院受理破產申請后,管理人可以通過清償債務或者提供為債權人接受的擔保,取回質物、留置物。

前款規定的債務清償或者替代擔保,在質物或者留置物的價值低于被擔保的債權額時,以該質物或者留置物當時的市場價值為限。

第三十八條人民法院受理破產申請后,債務人占有的不屬于債務人的財產,該財產的權利人可以通過管理人取回。但是,本法另有規定的除外。

第三十九條人民法院受理破產申請時,出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運,債務人尚未收到且未付清全部價款的,出賣人可以取回在運途中的標的物。但是,管理人可以支付全部價款,請求出賣人交付標的物。

第四十條債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的,可以向管理人主張抵銷。但是,有下列情形之一的,不得抵銷:

(一)債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的;

(二)債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實,對債務人負擔債務的;但是,債權人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而負擔債務的除外;

(三)債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實,對債務人取得債權的;但是,債務人的債務人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而取得債權的除外。

第五章破產費用和共益債務

第四十一條人民法院受理破產申請后發生的下列費用,為破產費用:

(一)破產案件的訴訟費用;

(二)管理、變價和分配債務人財產的費用;

(三)管理人執行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用。

第四十二條人民法院受理破產申請后發生的下列債務,為共益債務:

(一)因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務;

(二)債務人財產受無因管理所產生的債務;

(三)因債務人不當得利所產生的債務;

(四)為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務;

(五)管理人或者相關人員執行職務致人損害所產生的債務;

(六)債務人財產致人損害所產生的債務。

第四十三條破產費用和共益債務由債務人財產隨時清償。

債務人財產不足以清償所有破產費用和共益債務的,先行清償破產費用。

債務人財產不足以清償所有破產費用或者共益債務的,按照比例清償。

債務人財產不足以清償破產費用的,管理人應當提請人民法院終結破產程序。人民法院應當自收到請求之日起十五日內裁定終結破產程序,并予以公告。

第六章債權申報

第四十四條人民法院受理破產申請時對債務人享有債權的債權人,依照本法規定的程序行使權利。

第四十五條人民法院受理破產申請后,應當確定債權人申報債權的期限。債權申報期限自人民法院受理破產申請公告之日起計算,最短不得少于三十日,最長不得超過三個月。

第四十六條未到期的債權,在破產申請受理時視為到期。

附利息的債權自破產申請受理時起停止計息。

第四十七條附條件、附期限的債權和訴訟、仲裁未決的債權,債權人可以申報。

第四十八條債權人應當在人民法院確定的債權申報期限內向管理人申報債權。

債務人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用,所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用,以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金,不必申報,由管理人調查后列出清單并予以公示。職工對清單記載有異議的,可以要求管理人更正;管理人不予更正的,職工可以向人民法院提訟。

第四十九條債權人申報債權時,應當書面說明債權的數額和有無財產擔保,并提交有關證據。申報的債權是連帶債權的,應當說明。

第五十條連帶債權人可以由其中一人代表全體連帶債權人申報債權,也可以共同申報債權。

第五十一條債務人的保證人或者其他連帶債務人已經代替債務人清償債務的,以其對債務人的求償權申報債權。

債務人的保證人或者其他連帶債務人尚未代替債務人清償債務的,以其對債務人的將來求償權申報債權。但是,債權人已經向管理人申報全部債權的除外。

第五十二條連帶債務人數人被裁定適用本法規定的程序的,其債權人有權就全部債權分別在各破產案件中申報債權。

第五十三條管理人或者債務人依照本法規定解除合同的,對方當事人以因合同解除所產生的損害賠償請求權申報債權。

第五十四條債務人是委托合同的委托人,被裁定適用本法規定的程序,受托人不知該事實,繼續處理委托事務的,受托人以由此產生的請求權申報債權。

第五十五條債務人是票據的出票人,被裁定適用本法規定的程序,該票據的付款人繼續付款或者承兌的,付款人以由此產生的請求權申報債權。

第五十六條在人民法院確定的債權申報期限內,債權人未申報債權的,可以在破產財產最后分配前補充申報;但是,此前已進行的分配,不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權的費用,由補充申報人承擔。

債權人未依照本法規定申報債權的,不得依照本法規定的程序行使權利。

第五十七條管理人收到債權申報材料后,應當登記造冊,對申報的債權進行審查,并編制債權表。

債權表和債權申報材料由管理人保存,供利害關系人查閱。

第五十八條依照本法第五十七條規定編制的債權表,應當提交第一次債權人會議核查。

債務人、債權人對債權表記載的債權無異議的,由人民法院裁定確認。

債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的,可以向受理破產申請的人民法院提訟。

第七章債權人會議

第一節一般規定

第五十九條依法申報債權的債權人為債權人會議的成員,有權參加債權人會議,享有表決權。

債權尚未確定的債權人,除人民法院能夠為其行使表決權而臨時確定債權額的外,不得行使表決權。

對債務人的特定財產享有擔保權的債權人,未放棄優先受償權利的,對于本法第六十一條第一款第七項、第十項規定的事項不享有表決權。

債權人可以委托人出席債權人會議,行使表決權。人出席債權人會議,應當向人民法院或者債權人會議主席提交債權人的授權委托書。

債權人會議應當有債務人的職工和工會的代表參加,對有關事項發表意見。

第六十條債權人會議設主席一人,由人民法院從有表決權的債權人中指定。

債權人會議主席主持債權人會議。

第六十一條債權人會議行使下列職權:

(一)核查債權;

(二)申請人民法院更換管理人,審查管理人的費用和報酬;

(三)監督管理人;

(四)選任和更換債權人委員會成員;

(五)決定繼續或者停止債務人的營業;

(六)通過重整計劃;

(七)通過和解協議;

(八)通過債務人財產的管理方案;

(九)通過破產財產的變價方案;

(十)通過破產財產的分配方案;

(十一)人民法院認為應當由債權人會議行使的其他職權。

債權人會議應當對所議事項的決議作成會議記錄。

第六十二條第一次債權人會議由人民法院召集,自債權申報期限屆滿之日起十五日內召開。

以后的債權人會議,在人民法院認為必要時,或者管理人、債權人委員會、占債權總額四分之一以上的債權人向債權人會議主席提議時召開。

第六十三條召開債權人會議,管理人應當提前十五日通知已知的債權人。

第六十四條債權人會議的決議,由出席會議的有表決權的債權人過半數通過,并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的二分之一以上。但是,本法另有規定的除外。

債權人認為債權人會議的決議違反法律規定,損害其利益的,可以自債權人會議作出決議之日起十五日內,請求人民法院裁定撤銷該決議,責令債權人會議依法重新作出決議。

債權人會議的決議,對于全體債權人均有約束力。

第六十五條本法第六十一條第一款第八項、第九項所列事項,經債權人會議表決未通過的,由人民法院裁定。

本法第六十一條第一款第十項所列事項,經債權人會議二次表決仍未通過的,由人民法院裁定。

對前兩款規定的裁定,人民法院可以在債權人會議上宣布或者另行通知債權人。

第六十六條債權人對人民法院依照本法第六十五條第一款作出的裁定不服的,債權額占無財產擔保債權總額二分之一以上的債權人對人民法院依照本法第六十五條第二款作出的裁定不服的,可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起十五日內向該人民法院申請復議。復議期間不停止裁定的執行。

第二節債權人委員會

第六十七條債權人會議可以決定設立債權人委員會。債權人委員會由債權人會議選任的債權人代表和一名債務人的職工代表或者工會代表組成。債權人委員會成員不得超過九人。

債權人委員會成員應當經人民法院書面決定認可。

第六十八條債權人委員會行使下列職權:

(一)監督債務人財產的管理和處分;

(二)監督破產財產分配;

(三)提議召開債權人會議;

(四)債權人會議委托的其他職權。

債權人委員會執行職務時,有權要求管理人、債務人的有關人員對其職權范圍內的事務作出說明或者提供有關文件。

管理人、債務人的有關人員違反本法規定拒絕接受監督的,債權人委員會有權就監督事項請求人民法院作出決定;人民法院應當在五日內作出決定。

第六十九條管理人實施下列行為,應當及時報告債權人委員會:

(一)涉及土地、房屋等不動產權益的轉讓;

(二)探礦權、采礦權、知識產權等財產權的轉讓;

(三)全部庫存或者營業的轉讓;

(四)借款;

(五)設定財產擔保;

(六)債權和有價證券的轉讓;

(七)履行債務人和對方當事人均未履行完畢的合同;

(八)放棄權利;

(九)擔保物的取回;

(十)對債權人利益有重大影響的其他財產處分行為。

未設立債權人委員會的,管理人實施前款規定的行為應當及時報告人民法院。

第八章重整

第一節重整申請和重整期間

第七十條債務人或者債權人可以依照本法規定,直接向人民法院申請對債務人進行重整。

債權人申請對債務人進行破產清算的,在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前,債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人,可以向人民法院申請重整。

第七十一條人民法院經審查認為重整申請符合本法規定的,應當裁定債務人重整,并予以公告。

第七十二條自人民法院裁定債務人重整之日起至重整程序終止,為重整期間。

第七十三條在重整期間,經債務人申請,人民法院批準,債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。

有前款規定情形的,依照本法規定已接管債務人財產和營業事務的管理人應當向債務人移交財產和營業事務,本法規定的管理人的職權由債務人行使。

第七十四條管理人負責管理財產和營業事務的,可以聘任債務人的經營管理人員負責營業事務。

第七十五條在重整期間,對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。但是,擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能,足以危害擔保權人權利的,擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權。

在重整期間,債務人或者管理人為繼續營業而借款的,可以為該借款設定擔保。

第七十六條債務人合法占有的他人財產,該財產的權利人在重整期間要求取回的,應當符合事先約定的條件。

第七十七條在重整期間,債務人的出資人不得請求投資收益分配。

在重整期間,債務人的董事、監事、高級管理人員不得向第三人轉讓其持有的債務人的股權。但是,經人民法院同意的除外。

第七十八條在重整期間,有下列情形之一的,經管理人或者利害關系人請求,人民法院應當裁定終止重整程序,并宣告債務人破產:

(一)債務人的經營狀況和財產狀況繼續惡化,缺乏挽救的可能性;

(二)債務人有欺詐、惡意減少債務人財產或者其他顯著不利于債權人的行為;

(三)由于債務人的行為致使管理人無法執行職務。

第二節重整計劃的制定和批準

第七十九條債務人或者管理人應當自人民法院裁定債務人重整之日起六個月內,同時向人民法院和債權人會議提交重整計劃草案。

前款規定的期限屆滿,經債務人或者管理人請求,有正當理由的,人民法院可以裁定延期三個月。

債務人或者管理人未按期提出重整計劃草案的,人民法院應當裁定終止重整程序,并宣告債務人破產。

第八十條債務人自行管理財產和營業事務的,由債務人制作重整計劃草案。

管理人負責管理財產和營業事務的,由管理人制作重整計劃草案。

第八十一條重整計劃草案應當包括下列內容:

(一)債務人的經營方案;

(二)債權分類;

(三)債權調整方案;

(四)債權受償方案;

(五)重整計劃的執行期限;

(六)重整計劃執行的監督期限;

(七)有利于債務人重整的其他方案。

第八十二條下列各類債權的債權人參加討論重整計劃草案的債權人會議,依照下列債權分類,分組對重整計劃草案進行表決:

(一)對債務人的特定財產享有擔保權的債權;

(二)債務人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用,所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用,以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金;

(三)債務人所欠稅款;

(四)普通債權。

人民法院在必要時可以決定在普通債權組中設小額債權組對重整計劃草案進行表決。

第八十三條重整計劃不得規定減免債務人欠繳的本法第八十二條第一款第二項規定以外的社會保險費用;該項費用的債權人不參加重整計劃草案的表決。

第八十四條人民法院應當自收到重整計劃草案之日起三十日內召開債權人會議,對重整計劃草案進行表決。

出席會議的同一表決組的債權人過半數同意重整計劃草案,并且其所代表的債權額占該組債權總額的三分之二以上的,即為該組通過重整計劃草案。

債務人或者管理人應當向債權人會議就重整計劃草案作出說明,并回答詢問。

第八十五條債務人的出資人代表可以列席討論重整計劃草案的債權人會議。

重整計劃草案涉及出資人權益調整事項的,應當設出資人組,對該事項進行表決。

第八十六條各表決組均通過重整計劃草案時,重整計劃即為通過。

自重整計劃通過之日起十日內,債務人或者管理人應當向人民法院提出批準重整計劃的申請。人民法院經審查認為符合本法規定的,應當自收到申請之日起三十日內裁定批準,終止重整程序,并予以公告。

第八十七條部分表決組未通過重整計劃草案的,債務人或者管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協商。該表決組可以在協商后再表決一次。雙方協商的結果不得損害其他表決組的利益。

未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案,但重整計劃草案符合下列條件的,債務人或者管理人可以申請人民法院批準重整計劃草案:

(一)按照重整計劃草案,本法第八十二條第一款第一項所列債權就該特定財產將獲得全額清償,其因延期清償所受的損失將得到公平補償,并且其擔保權未受到實質性損害,或者該表決組已經通過重整計劃草案;

(二)按照重整計劃草案,本法第八十二條第一款第二項、第三項所列債權將獲得全額清償,或者相應表決組已經通過重整計劃草案;

(三)按照重整計劃草案,普通債權所獲得的清償比例,不低于其在重整計劃草案被提請批準時依照破產清算程序所能獲得的清償比例,或者該表決組已經通過重整計劃草案;

(四)重整計劃草案對出資人權益的調整公平、公正,或者出資人組已經通過重整計劃草案;

(五)重整計劃草案公平對待同一表決組的成員,并且所規定的債權清償順序不違反本法第一百一十三條的規定;

(六)債務人的經營方案具有可行性。

人民法院經審查認為重整計劃草案符合前款規定的,應當自收到申請之日起三十日內裁定批準,終止重整程序,并予以公告。

第八十八條重整計劃草案未獲得通過且未依照本法第八十七條的規定獲得批準,或者已通過的重整計劃未獲得批準的,人民法院應當裁定終止重整程序,并宣告債務人破產。

第三節重整計劃的執行

第八十九條重整計劃由債務人負責執行。

人民法院裁定批準重整計劃后,已接管財產和營業事務的管理人應當向債務人移交財產和營業事務。

第九十條自人民法院裁定批準重整計劃之日起,在重整計劃規定的監督期內,由管理人監督重整計劃的執行。

在監督期內,債務人應當向管理人報告重整計劃執行情況和債務人財務狀況。

第九十一條監督期屆滿時,管理人應當向人民法院提交監督報告。自監督報告提交之日起,管理人的監督職責終止。

管理人向人民法院提交的監督報告,重整計劃的利害關系人有權查閱。

經管理人申請,人民法院可以裁定延長重整計劃執行的監督期限。

第九十二條經人民法院裁定批準的重整計劃,對債務人和全體債權人均有約束力。

債權人未依照本法規定申報債權的,在重整計劃執行期間不得行使權利;在重整計劃執行完畢后,可以按照重整計劃規定的同類債權的清償條件行使權利。

債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利,不受重整計劃的影響。

第九十三條債務人不能執行或者不執行重整計劃的,人民法院經管理人或者利害關系人請求,應當裁定終止重整計劃的執行,并宣告債務人破產。

人民法院裁定終止重整計劃執行的,債權人在重整計劃中作出的債權調整的承諾失去效力。債權人因執行重整計劃所受的清償仍然有效,債權未受清償的部分作為破產債權。

前款規定的債權人,只有在其他同順位債權人同自己所受的清償達到同一比例時,才能繼續接受分配。

有本條第一款規定情形的,為重整計劃的執行提供的擔保繼續有效。

第九十四條按照重整計劃減免的債務,自重整計劃執行完畢時起,債務人不再承擔清償責任。

第九章和解

第九十五條債務人可以依照本法規定,直接向人民法院申請和解;也可以在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前,向人民法院申請和解。

債務人申請和解,應當提出和解協議草案。

第九十六條人民法院經審查認為和解申請符合本法規定的,應當裁定和解,予以公告,并召集債權人會議討論和解協議草案。

對債務人的特定財產享有擔保權的權利人,自人民法院裁定和解之日起可以行使權利。

第九十七條債權人會議通過和解協議的決議,由出席會議的有表決權的債權人過半數同意,并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的三分之二以上。

第九十八條債權人會議通過和解協議的,由人民法院裁定認可,終止和解程序,并予以公告。管理人應當向債務人移交財產和營業事務,并向人民法院提交執行職務的報告。

第九十九條和解協議草案經債權人會議表決未獲得通過,或者已經債權人會議通過的和解協議未獲得人民法院認可的,人民法院應當裁定終止和解程序,并宣告債務人破產。

第一百條經人民法院裁定認可的和解協議,對債務人和全體和解債權人均有約束力。

和解債權人是指人民法院受理破產申請時對債務人享有無財產擔保債權的人。

和解債權人未依照本法規定申報債權的,在和解協議執行期間不得行使權利;在和解協議執行完畢后,可以按照和解協議規定的清償條件行使權利。

第一百零一條和解債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利,不受和解協議的影響。

第一百零二條債務人應當按照和解協議規定的條件清償債務。

第一百零三條因債務人的欺詐或者其他違法行為而成立的和解協議,人民法院應當裁定無效,并宣告債務人破產。

有前款規定情形的,和解債權人因執行和解協議所受的清償,在其他債權人所受清償同等比例的范圍內,不予返還。

第一百零四條債務人不能執行或者不執行和解協議的,人民法院經和解債權人請求,應當裁定終止和解協議的執行,并宣告債務人破產。

人民法院裁定終止和解協議執行的,和解債權人在和解協議中作出的債權調整的承諾失去效力。和解債權人因執行和解協議所受的清償仍然有效,和解債權未受清償的部分作為破產債權。

前款規定的債權人,只有在其他債權人同自己所受的清償達到同一比例時,才能繼續接受分配。

有本條第一款規定情形的,為和解協議的執行提供的擔保繼續有效。

第一百零五條人民法院受理破產申請后,債務人與全體債權人就債權債務的處理自行達成協議的,可以請求人民法院裁定認可,并終結破產程序。

第一百零六條按照和解協議減免的債務,自和解協議執行完畢時起,債務人不再承擔清償責任。

第十章破產清算

第一節破產宣告

第一百零七條人民法院依照本法規定宣告債務人破產的,應當自裁定作出之日起五日內送達債務人和管理人,自裁定作出之日起十日內通知已知債權人,并予以公告。

債務人被宣告破產后,債務人稱為破產人,債務人財產稱為破產財產,人民法院受理破產申請時對債務人享有的債權稱為破產債權。

第一百零八條破產宣告前,有下列情形之一的,人民法院應當裁定終結破產程序,并予以公告:

(一)第三人為債務人提供足額擔保或者為債務人清償全部到期債務的;

(二)債務人已清償全部到期債務的。

第一百零九條對破產人的特定財產享有擔保權的權利人,對該特定財產享有優先受償的權利。

第一百一十條享有本法第一百零九條規定權利的債權人行使優先受償權利未能完全受償的,其未受償的債權作為普通債權;放棄優先受償權利的,其債權作為普通債權。

第二節變價和分配

第一百一十一條管理人應當及時擬訂破產財產變價方案,提交債權人會議討論。

管理人應當按照債權人會議通過的或者人民法院依照本法第六十五條第一款規定裁定的破產財產變價方案,適時變價出售破產財產。

第一百一十二條變價出售破產財產應當通過拍賣進行。但是,債權人會議另有決議的除外。

破產企業可以全部或者部分變價出售。企業變價出售時,可以將其中的無形資產和其他財產單獨變價出售。

按照國家規定不能拍賣或者限制轉讓的財產,應當按照國家規定的方式處理。

第一百一十三條破產財產在優先清償破產費用和共益債務后,依照下列順序清償:

(一)破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用,所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用,以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金;

(二)破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款;

(三)普通破產債權。

破產財產不足以清償同一順序的清償要求的,按照比例分配。

破產企業的董事、監事和高級管理人員的工資按照該企業職工的平均工資計算。

第一百一十四條破產財產的分配應當以貨幣分配方式進行。但是,債權人會議另有決議的除外。

第一百一十五條管理人應當及時擬訂破產財產分配方案,提交債權人會議討論。

破產財產分配方案應當載明下列事項:

(一)參加破產財產分配的債權人名稱或者姓名、住所;

(二)參加破產財產分配的債權額;

(三)可供分配的破產財產數額;

(四)破產財產分配的順序、比例及數額;

(五)實施破產財產分配的方法。

債權人會議通過破產財產分配方案后,由管理人將該方案提請人民法院裁定認可。

第一百一十六條破產財產分配方案經人民法院裁定認可后,由管理人執行。

管理人按照破產財產分配方案實施多次分配的,應當公告本次分配的財產額和債權額。管理人實施最后分配的,應當在公告中指明,并載明本法第一百一十七條第二款規定的事項。

第一百一十七條對于附生效條件或者解除條件的債權,管理人應當將其分配額提存。

管理人依照前款規定提存的分配額,在最后分配公告日,生效條件未成就或者解除條件成就的,應當分配給其他債權人;在最后分配公告日,生效條件成就或者解除條件未成就的,應當交付給債權人。

第一百一十八條債權人未受領的破產財產分配額,管理人應當提存。債權人自最后分配公告之日起滿二個月仍不領取的,視為放棄受領分配的權利,管理人或者人民法院應當將提存的分配額分配給其他債權人。

第一百一十九條破產財產分配時,對于訴訟或者仲裁未決的債權,管理人應當將其分配額提存。自破產程序終結之日起滿二年仍不能受領分配的,人民法院應當將提存的分配額分配給其他債權人。

第三節破產程序的終結

第一百二十條破產人無財產可供分配的,管理人應當請求人民法院裁定終結破產程序。

管理人在最后分配完結后,應當及時向人民法院提交破產財產分配報告,并提請人民法院裁定終結破產程序。

人民法院應當自收到管理人終結破產程序的請求之日起十五日內作出是否終結破產程序的裁定。裁定終結的,應當予以公告。

第一百二十一條管理人應當自破產程序終結之日起十日內,持人民法院終結破產程序的裁定,向破產人的原登記機關辦理注銷登記。

第一百二十二條管理人于辦理注銷登記完畢的次日終止執行職務。但是,存在訴訟或者仲裁未決情況的除外。

第一百二十三條自破產程序依照本法第四十三條第四款或者第一百二十條的規定終結之日起二年內,有下列情形之一的,債權人可以請求人民法院按照破產財產分配方案進行追加分配:

(一)發現有依照本法第三十一條、第三十二條、第三十三條、第三十六條規定應當追回的財產的;

(二)發現破產人有應當供分配的其他財產的。

有前款規定情形,但財產數量不足以支付分配費用的,不再進行追加分配,由人民法院將其上交國庫。

第一百二十四條破產人的保證人和其他連帶債務人,在破產程序終結后,對債權人依照破產清算程序未受清償的債權,依法繼續承擔清償責任。

第十一章法律責任

第一百二十五條企業董事、監事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務,致使所在企業破產的,依法承擔民事責任。

有前款規定情形的人員,自破產程序終結之日起三年內不得擔任任何企業的董事、監事、高級管理人員。

第一百二十六條有義務列席債權人會議的債務人的有關人員,經人民法院傳喚,無正當理由拒不列席債權人會議的,人民法院可以拘傳,并依法處以罰款。債務人的有關人員違反本法規定,拒不陳述、回答,或者作虛假陳述、回答的,人民法院可以依法處以罰款。

第一百二十七條債務人違反本法規定,拒不向人民法院提交或者提交不真實的財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告以及職工工資的支付情況和社會保險費用的繳納情況的,人民法院可以對直接責任人員依法處以罰款。

債務人違反本法規定,拒不向管理人移交財產、印章和賬簿、文書等資料的,或者偽造、銷毀有關財產證據材料而使財產狀況不明的,人民法院可以對直接責任人員依法處以罰款。

第一百二十八條債務人有本法第三十一條、第三十二條、第三十三條規定的行為,損害債權人利益的,債務人的法定代表人和其他直接責任人員依法承擔賠償責任。

第一百二十九條債務人的有關人員違反本法規定,擅自離開住所地的,人民法院可以予以訓誡、拘留,可以依法并處罰款。

第一百三十條管理人未依照本法規定勤勉盡責,忠實執行職務的,人民法院可以依法處以罰款;給債權人、債務人或者第三人造成損失的,依法承擔賠償責任。

第一百三十一條違反本法規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任。

第十二章附則

第一百三十二條本法施行后,破產人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用,所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用,以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金,依照本法第一百一十三條的規定清償后不足以清償的部分,以本法第一百零九條規定的特定財產優先于對該特定財產享有擔保權的權利人受償。

第一百三十三條在本法施行前國務院規定的期限和范圍內的國有企業實施破產的特殊事宜,按照國務院有關規定辦理。

第一百三十四條商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構有本法第二條規定情形的,國務院金融監督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。國務院金融監督管理機構依法對出現重大經營風險的金融機構采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執行人的民事訴訟程序或者執行程序。

金融機構實施破產的,國務院可以依據本法和其他有關法律的規定制定實施辦法。

篇8

[關鍵詞]官事訴訟調停和解完善

基于當事人對民商事糾紛本身享有自主解決的權利和對訴訟標的自由處分的權利,各國相等尊重當事人在官事訴訟中行使處分權所達到的和解,一般在官事訴訟法中都有對于訴訟和解的規定,訴訟和解在官事訴訟中的實用也是相等廣泛而有效的。和此相對的,是本國官事訴訟中訴訟和解的缺位。本國現行《官事訴訟法》第51條規定“雙方當事人象樣自行和解”,這好似是賦予了訴訟當事人和解的權利。但是,當當事人想要行使這一權利時,卻不得不面對一連串的題目:和解的環境、程序和效勞等必要的相干規范都無法從現行的《官事訴訟法》中找出,當事人行使這一權利缺乏妥當的保障。訴訟和解在我國變化了事實上的陳設,很多人甚至并不知道在法院調停之外還有和解這一說。本文擬就訴訟和解政策作一觀察剖析,以期對樹立和完善本國官事訴訟和解政策有所裨益。

一、訴訟和解的性質

(一)各國對于訴訟和解性質的學說

訴訟和解別稱訴訟上的和解、裁判員上的和解,是指雙方當事人把他們對訴訟懇求的覺得互相讓步的原因在訴訟進步行一致陳述的行動。在國外,狹義上的訴訟和解既容納在訴訟程序中進行的和解,也容納訴訟提起前進行的“前的和解”。一般認為,訴訟和解是雙方當事人間達到的合意。在外國傳統的官事訴訟中,受公安積極學說理論反應,法官對當事人達到訴訟上的和解一般持觀察積極的態度,重要是為當事人需要一種對話、協商的溝渠,而不是自動地向當事人建議和解或者積極地促成當事人間的和解。第二次全球大戰以后,各國的訴訟數目不斷增多,新的訴訟類型不斷呈現。為了革命訴訟頻率,各國在本國的官事訴訟程序改造中,開端重視訴訟和解,法官在訴訟和解中演出的角色也趨勢積極。

對于訴訟和解的性質,學界存有很多爭議。重要有以下幾種角度:

1、公法行動說。這種學說認為訴訟和解是純粹公法上的法律行動,在實質上和訴訟外和解雷同,通過訴訟和解達到的和解協議歸于公法上的和解約據,確定了訴訟和解和公法上和解約據的間斷性。德國的埃烏斯(Eccius)、柯勒(Kohle)、羅森貝克(Rosenberg)以和日本的河本喜和之等均持此說,指出訴訟和解之因為呈現訴訟法上的后果,即呈現結束訴訟的法律后果,是由于對于訴訟標的的爭執已經開端,本案訴訟已缺乏訴訟的事物,故而賦予和解行動和規定審訊同樣的法律后果。各國法律規定應將和解協議記敘于思路之中,就是為了對和解協議加以明證。美國官事訴訟法學界亦多此說,但和德日學者不同,他們不認為和解協議象樣直接終結訴訟。

2、訴訟行動說。這種學說是超出一度簡略的邏輯推理所得出的,即按照發生何種法律上的后果,行動即愿望具備何種法律規定的急件的理論,得出了既然和解發生訴訟法上的法律后果,則表明和解具備訴訟上的急件,無疑就是訴訟行動的建議。德國的保羅(Palu)、比洛夫(Biilow)和日本的雉本朗造等持此說,認為訴訟和解是按照訴訟法規范來評論訴訟行動,是雙方當事人超出互讓而使訴訟終結的合意,或者說是對于終結訴訟的合同訴訟行動。內中,前端別稱合意說,后者別稱合同訴訟行動說。

3、兩行動并存說。這種學說認為訴訟和解一范疇發生實體法上的后果,另一范疇也發生訴訟法上的后果。那樣,證據發生何種法律上的后果,就必需是何種法律性質的行動的邏輯反推,發生兩種并存的法律后果的法律行動也特定是兩種呼應的法律行動的并存。訴訟和解從表盤上看來只管只存在一度行動,但是在法律上,卻存在著作為公法行動的和解和作為訴訟行動的終結訴訟的合意兩個行動,并且,這兩個行動是并存的。德國的赫爾維希(Hellwig)和日本的山田博士即持此說,覺得訴訟和解是公法上的和解約據和終結訴訟合意的訴訟行動兩者的并存。在該學說內部,針對訴訟和解中的公法行動和訴訟行動間是不是存在聯專業,又分成不同的集團。

4、兩行動競合說。這種學說認為訴訟和解不論從景象或是法律上看,均但是一度行動,但這一度行動卻是一度具有雙重屬性的特別行動,既具有在當事人之間存在的公法上的和解約據的性質,又具備在當事人之間以和當事人和法院之間存在的訴訟合意的性質。并且,這一學說完整確定了在訴訟和解的公法性質和訴訟性質之間存在交流和溝通。德國的施勒克(Schnke)、尼克遜(Nikisch)、萊特(Lent)和日本的加藤正治等撐持此說,把訴訟和解看成是同一行動中含兩種行動的屬性。目前,這一學說是訴訟法學界的暗流角度。

(二)本國對訴訟和解性質的選擇

公法行動說夸張訴訟和解乃是一種公法上的和解,訴訟和解達到的和解協議是公法約據。這一角度是樹立在約據法的高度繁榮的房基上的,這也是公法行動說為英美法專業國度廣泛采用而被陸地法專業國度棄如敝履的重要原因。本國的法律政策,晚唐師德、民國師日,新我國初期取法蘇聯,改造后又以德、日和本國臺灣地域法律為力點剖析學習事物,而合同法在本國的發展亦不過是十數年。顯然,公法行動說并不合適本國國情。

訴訟行動說只把訴訟和解當做當事人間達到的終結訴訟的合意,而沒有看到,在這一合意達到進程中,當事人對自身實體權利的處分以和和解成立后和解約據對當事人的桎梏力。這樣的性質理論明顯不合適歸納訴訟和解這一法律行動的全貌。

兩行動并存說內部,對于作為公法行動的和解和作為訴訟行動的合意這兩者是不是有聯專業存在著分歧。暗流角度認為這兩者是離別獨立存在并且各自獨立的施展作用的,但也有部分學者認為兩者間存在著不可分割的聯專業。前一種角度割裂了訴訟法和實體法之間的聯專業,難以讓人尊重;而后一角度固然保持了訴訟法和實體法之間的當然聯專業,但在一度法律事實中存在兩個交錯不可分的法律行動,始終令人費解。

兩行動競合說和并存說的不同之處就取決,在訴訟和解公法范疇和訴訟法范疇的互通和交流這小半上,競合說內部不存在有分歧,也就是說,競合說保持認為,假如訴訟和解存在公法上無效的原因,那樣,在訴訟法上也必定引起該行動無效。并且,競合說所提出的一度行動兩種性質的說法,令人更易于接收;恰如人同時具有當然屬性和全球屬性、貨物亦有應用價值和價值之兩重性。

事實上,不論何種學說,均不能很好地說明在各國的公安實踐中呈現的對于訴訟和解效勞的爭議,并且,雖然是在各個學說的內部也都存在著分歧。更值得留心的是,不論從何種學說出發,通過適當的修正,都象樣導入雷同的建議。這樣一來,對于訴訟和解性質的爭辯象樣說僅僅是一種試圖將其合理論進步行介紹的技能性的論爭。因此,在構建本國的訴訟和解政策時,不應太過拘泥于現部分對于訴訟和解性質的理論,更應當著想的是目前本國公安實踐對于這種政策的愿望,即現實為什么愿望這一政策,現實愿望這一政策為何。畢竟,法律之因為被制定,就是為了滿足人類的愿望。并且,在法律發展史上,各種成文的法律概念都是在對現實存在的法律政策進行提煉的房基上發生的;而全球又是不斷發展的,現在我們所提和的法律術語的含義和其生育之初相比,固然已經被大大增加了,但是,面對增加的法律實踐,法哲理論仍然經常心有余而力不足。千萬,就純粹的理論探究而言,作者更偏向于兩種性質競合說。

訴訟本身,就不是單純的由訴訟法便象樣完成的活動,事實上,訴訟即是實體法和訴訟法共同作用的“場”。張衛平教授已經談到:訴訟法學在剖析上將訴訟作為自己的剖析事物時,在剖析方法上也有必要從實體法和訴訟法兩者的互相干專業來把握訴訟景象。宣傳實體法和訴訟法相對的二元觀時,更要希望當然科學的剖析方法。在現代法治體專業中,形成了實體法和訴訟法兩種不同的法律體專業,因此,雖然是一度閱歷事實,也象樣從實體法和訴訟法這兩個不同的范疇作價值上的判定。具體就訴訟和解來說,正是官事訴訟法規定了當事人象樣在官事訴訟中進行和解,和解是當事人的訴訟權利之一;同時,官事訴訟法還以處分原則為基本原則之一,賦予當事人處分自己實體權利和訴訟權利的權利,和解才得以在訴訟中進行。因此,當訴訟和解客觀完成之時,便當然地具備了訴訟行動的性質。而官事訴訟中的處分原則又是官事實體法范疇內公法自治實質在訴訟范疇的體現,且當事人在訴訟和解中彼此讓步所處分的乃是自己的官事好處,和解協議內容的正當和否應當以實體法為審查根據,這又使訴訟和解具備了一種實體行動的性質。在某種意義上,訴訟和解相等于一度官事約據,當事人之間的和解協議表面上就是規定一度約據來解決當事人之間的爭議;和一般官事約據不同的是,和解約據是在訴訟中達到的,并由法院見證人,是訴訟約據中的一種。

訴訟和解的效勞,即當事人之間的訴訟和解協議成立后會發生什么樣的法律后果。這里的“和解協議成立”是指和解協議由當事人處處確定的、且通過了法定程序而生效。理論界對于訴訟和解效勞的爭議重要取決,訴訟和解是不是具有既判力,即是不是具有和規定審訊雷同的效勞,而內核心題目又取決訴訟和解在實體法上的瑕疵是不是反應其訴訟上的后果。對于該題目標學說象樣分成三種:

1、既判力確定說。這種學說認為,訴訟和解是審訊的輪換,則規定無疑地擁有既判力,除了訴訟和解中存在復審情由,才可依復審程序否定原和解的效勞;除此之外,當事人不得以和解存在實體法上的瑕疵為由提出覺得。以日本的兼子一為專人的學者持此說。

2、既判力否定說。這種學說認為,規定審訊具有既判力,即是說審訊未經規定,當事人就不得以已裁判員的訴訟標的再行或提出和審訊相相對的覺得,法院也不能再編成和之相相對的判定。因此,既判力表面上是一種國度權利,具有公權性質,而以訴訟和解確當事人之間公法上和解行動的性質而言,不可能性發生既判力。因此,當事人千萬象樣就訴訟和解實體法上的無效和撤銷原因提出覺得。德國的羅森貝克(Rosenberg)、尼克遜(Nikisch)、赫爾維希(Hellwig)和日本的新堂幸司等學者確定此說。

3、限制的既判力說(調和說)。這種學說的重要角度取決,只要訴訟和解中不存在實體法上的無效和撤銷原因,該和解就具有既判力;同時答應當事人就訴訟和解中實體法上的無效和撤銷原因提出覺得。重要有日本的菊井維大等學者持此說。

在具體的公安實踐中,陸地法專業國度和英美法專業國度對于訴訟和解效勞的規定多有不同。陸地法專業國度的訴訟和解政策大都規定,和解一旦成立,即具有和規定審訊同等的效勞。也就是說,訴訟和解成立后,訴訟終結,當事人間的權利任務得以規定、創設或轉變;第一審達到的和解,當事人不得上告,上告審中達到和解協議的,原審審訊當然無用;并且,部分國度也賦予和解協議以可強迫履行力,在一方不履行和解協議的事情下,另一方象樣據此向法院申請強迫履行。

英美法專業國度的政策則略有不同,正在進行的訴訟程序并不因當事人間達到的和解約據而人造終結,終結訴訟一般有兩種方法:一是撤訴,撤訴后原告是不是能夠再次來源于和解約據的商定;二是“合意審訊”,隨即當事人間達到的和解環境記載于法院裁決以上,形成“合意審訊”,合意審訊和一般審訊一樣發生開端訴訟的效勞,并且具有既判力和強迫履行力。

(二)本國對訴訟和解效勞的選擇

既然訴訟和解兼具兩種性質,那樣其效勞千萬也同時體現于訴訟法和實體法上。在訴訟和解的效勞題目上,我們贊成限制的既判力說。這一學說重要是從既判力作用的兩個范疇進手的。一般認為,既判力的作用象樣分成兩個范疇,一范疇作用取決禁止當事人提出和審訊內容相相對的覺得,另一作用則是不答應當事人對審訊于意義和陳述上存在的實體法瑕疵進行斥責。在審訊的事情下,既判力的作用重要體現于前端,后者通常寓于前端之中。但是,在訴訟和解的事情下,由于關專業到當事人的意義和陳述,后一作用也浮出水面。在著想訴訟和解的既判力題目時,首先應當留心到,既然已經選擇了兩種性質競合說作為本國訴訟和解政策的房基理論,那樣,出于答應當事人對實體法上的瑕疵提出覺得的著想,著眼于既判力的后一作用,就應當否定訴訟和解的既判力;但是,在訴訟和解中,既判力前一范疇的作用仍然存在,假如完整否定了它的既判力,就無法禁止當事人就原訴訟標的再行,法院也不得不再次審理,這種事情不但不能減免法院和當事人的訴累,并且順有利鼓勵當事人進行訴訟和解,無疑是錯誤的。因為,對原告的這種再訴或者覺得必需予以遮斷,即還應當對既判力的前一作用給予承認。簡言之,就是在不存在實體法上無效和撤銷原因的界線內,應當承認既判力。這樣,訴訟和解一旦成立生效,便和規定審訊具有同等效勞,象樣終結訴訟,并且禁止當事人就同一標的再行;同時也可周濟存在有實體法上無效和撤銷原因的訴訟和解。

限制的既判力說超出對既判力作用的不同側面進行區分,使得訴訟和解確當事人象樣因實體法上的瑕疵獲得周濟,和和解的性質理論相連接;又決不會引起當事人濫用權利,就原訴訟標的再行、增多法院壓力,不失為本國官事訴訟和解政策構建合理論上的適當選擇。由此引來的另一度題目是,當事人該如何就實體法上無效和撤銷原因提出覺得?是另行還是進行舊訴訟?我們建議,本國在政策構建時選擇進行舊訴訟,即由異議當事人向法院提出申請確認訴訟和解有效和否,和解有效則法院宣布訴訟終結;和解無效,則進行原部分訴訟程序。如此,該訴訟中原部分訴訟形狀能夠原封不動的進行進行,象樣減少訴訟本錢;并且,原法官較之新案法官能更好地審查和解是不是無效。

三、訴訟和解政策的具體程序安裝

(一)德國的嘗試和解政策

1、訴訟和解的構成急件。重要容納:(1)和解必需在這個德國法院前訂立,重要是訴訟法院,也象樣是任何其他的以竭力方法治理和解標的地普通法院。(2)應當是在已訴訟專業屬程序中訂立和解,但在其他合適程序(如獨立的證據程序、同意訴訟費用救助的程序以和和解程序)也可進行。在程序開端呈現既判力以后不再可能性訂立訴訟和解。(3)訴訟和解的訂立人是訴訟的雙方當事人,第三人也象樣加進訴訟和解。(4)和解標的是本案訴訟標的的全部或部分,也象樣連累和本訴訟沒關于專業的爭點。這使得從整體上混雜雙方當事人之間的法律關專業變化可能性。(5)訴訟和解的內容特定是雙方當事人互互讓步的原因,雖然是相等小范疇內的讓步。

2、訴訟和解滿足訴訟行動有效急件的特別請求。它容納:(1)和解的情勢是在法院前的口頭意味,在法院專業屬的程序范疇內和其記載范疇內,后者為有效性所需。記敘了訴訟和解的訴訟記載必需向參和人宣讀、出具或播放并由其允許,否則訴訟和解無效。(2)訴訟人有權訂立和解。(3)法院對以和解方法開端的權利爭議是不是有管轄權和法院職務任命是不是正當皆不反應訴訟和解的效勞。

3、訴訟和解合適實體法的有效急件。即:(1)假如實體法對和解內容規定了情勢,則該情勢被訴訟記載露面。(2)雙方當事人必需具有和解才能,即必需有權對訴訟標的訂立和解。(3)假如和解標的是一項處分,則作處分的和解當事人必需具有處分權限。

4、訴訟和解的效勞。訴訟和解首先是一度訴訟行動,它的效勞千萬首先表示于訴訟范疇。在和解充分有效的事情下,權利爭議開端,還沒有呈現既判力的審訊也被消滅。假如和解存在可履行的內容,則具有強迫履行力;但這并不意味著它對和解事例呈現表面既判力的確認,它但是審訊的露面。而訴訟和解在實體法上的效勞,通常除非在和解規定了雙方當事人的實體法律關專業(有時也容納第三人的實體法律關專業)時才呈現。

5、訴訟和解的無效。基于訴訟和解的雙重性質,訴訟法上的原因和實體法的原因都可引起和解的無效。假如實體法范疇有自始無效的原因,則除實體法效勞外,和解的訴訟法效勞也被取消;假如訴訟法范疇有無效的原因,則和解的訴訟效勞不呈現(即不呈現訴訟終結),而實體范疇是不是無效,則歸于少數事情,純粹的實體法和解或可依《民法典》第779條保持。

7、訴訟和解的周濟。對訴訟和解無效性的裁判員是在舊訴訟中進行的,即訴訟應當按照認為訴訟和解無效的一方當事人的申請而進行;若在進行的舊訴訟中可能性證明和解有效,則訴訟終結。此種事情類似于對訴之撤回的有效性有爭議后又由法院在呼應的審查后確定其有效性的形狀。假如法院認為和解無效,則可對之超出中間審訊或者在對訴編成的結局裁判員的理由中編成裁判員;假如法院認為和解有效,則應超出結局審訊(訴訟審訊)確認權利爭議已經超出訴訟和解終結。

(二)美國的訴訟和解政策

美國的官事訴訟和德國同屬當事人學說訴訟模式,但兩者又有不同。在德國的官事訴訟中,法官在訴訟程序挺進范疇享有較大的自動權;美國的法官則深受公安積極學說理論反應,通常處于“超然”的裁判員者位置。因此,在相等長的歷史時代內,美國法官對增進當事人和解抱持著一種積極態度。19百年中期,美國商事糾紛激增,為了緩解法院的職業壓力,鼓勵和解開端作為一種計劃在實踐中應用。20百年60時代,美國呈現了訴訟高峰,法院為了革命頻率、節儉資源,盡可能性地在訴訟程序早期階段促成當事人和解,不斷在法院內部形成了以法官對事例進行積極治理為手腕的增進和解移動,還修正聯邦官事訴訟規矩以增進和解。現在,美國官事訴訟事例中除非將近5%是終極進進審理程序。

在美國,“和解”一詞被廣泛應用,其涵義在事實上有狹義和狹義之分。狹義的和解泛指通過各種輪換性糾紛解決機制(ADR)所達到的非正式審理的原因;而狹義的和解則是一種專門的訴訟和解政策。并且,雖然是狹義的訴訟和解政策,也具有多種情勢。其重要內容有:

1、審理前會議。證據1983年對《聯邦官事訴訟規矩》第16條所做的修正,初任何訴訟中,法院均可依職權命令雙方當事人的辯護律師或未由辯護律師確當事人到庭從事審理前會議。該審理前會議重要基于以下目標履行:(1)增進事例的裁決;(2)盡早并且連續的克制事例進程以使事例不致因缺乏治理而被延誤解決;(3)減少無心義的審前活動;(4)超出周到細密的準備革命事例審理的質量以和;(5)增進事例的和解。修正后的聯邦官事訴訟規矩將增進和解作為審理前會議的一度公然目標,因此,也有學者將審理前會議稱為訴訟和解會議。通常事情下,主持審理前會議的法官和從事庭審的法官是各自獨立的,以防止對后續審理負面反應和干擾。部分法院還專門設有從事和解法官。

2、當事人建議審訊計劃。《聯邦官事訴訟規矩》第68條規定,在開庭審理前10日事先的任幾時候,反對對手懇求確當事人象樣向對手當事人提出一份包括答應法庭如此審訊內容的建議。假如該建議被對手當事人所接收,雙方當事人即以容納該建議和承諾命令在內的相干材料向法院申請審訊。假如被建議確當事人不接收建議中的審訊計劃,則訴訟進行進行,但是,當通過開庭審理所取得的審訊金額和建議中審訊計劃地金額等額或者不足其額時,拒盡建議確當事人愿望義務對手在提出建議后的費用,容納對手當事人的辯護律師費。這一規定促使當事人在訴訟中蘇醒正義地判定自己的訴訟前景、評估可能性呈現的原因,希望好處的最大化。

3、集團訴訟和解。美國《聯邦官事訴訟規矩》規定,“一度集團訴訟除了通過法官允許不能被撤銷或和解,并且集團和解協議必需以法官命令的方法將這種撤銷或者和解的建議告訴集團的每一度成員”,并且給予集團每一度成員提出異議的機會。當事人自行和解,即一般官事訴訟訴訟專業屬中的雙方當事人自行協商,達到和解協議后,向法院書提出雙方當事人簽訂的撤回訴訟的書面申請書,終了正在專業屬中的訴訟程序。

4、訴訟和解的效勞。當事人之間達到和解后,并錯誤然終結訴訟程序,而是愿望當事人遞交撤訴申請,或者懇求法院以和解約據的內容為內容編成審訊。前端僅被視為當事人之間的普通約據;后者由于由法院以審訊的方法編成,所以具有既判力和可強迫履行力。

(三)本國訴訟和解政策的具體程序安裝構想

1、訴訟和解的構成急件:(1)在法院審訊前,不問訴訟進行到何階段,訴訟和解都應被答應。上告審中同樣象樣達到和解,和解協議生效后,原審審訊當然無用。(2)訴訟和解的訂立人是訴訟雙方確當事人,第三人也可參和。(3)訴訟和解可就訴訟標的的全部或部分甚至和本案無關的爭議達到,力求厘清當事人間的權利任務關專業。(4)和解應當在法院的主持下達到;當事人象樣私下協商,但必需在法院對所達到的和解協議進行確認。

2、訴訟和解在程序上的特別請求:(1)主持和解的法官應當和負責審理的法官互相獨立,并且不得就各自的職業進行交流。(2)法官主持和解的職權僅只限為當事人需要對話的溝渠和作為當事人達到和解的見證人,以和對和解協議進行情勢上的審查。(3)訴訟人在獲適當事人授權后象樣訂立和解。(4)當事人在法院達到和解后,應將和解協議記敘于庭審記載上,始生效勞;當事人私下和解的,象樣懇求法院制作和解書,在雙方當事人、法官和書記員簽字后生效。

3、訴訟和解應當符合公法上對于合同的規定:(1)官事訴訟中的好處是當事人有權處分的。(2)和解協議中當事公民權利任務的分攤,沒有違背法律的強迫性規定且不違背全球公共好處。至于當事人之間是不是必需要互相讓步,只要和解協議上列明的權利任務分攤符合全球公共好處,雙方當事人是不是互相讓步在所不問。(3)當事人具備訴訟才能。

4、訴訟和解的效勞:(1)訴訟和解具有終結訴訟的訴訟法上效勞。訴訟和解成立后,呈現爭議的官事法律關專業為新的官事法律關專業代替,原訴訟標的不再存在,訴訟無進行進行的必要。這時,應當明白訴訟和解有終結訴訟的效勞,以防止實踐中當事人再行撤訴的麻煩以和因不和時撤訴造成的題目。(2)訴訟和解在雙方當事人間發生了一度新的和,這個合同對當事人有實體上的桎梏力。但是,和解協議畢竟是當事分治理訴訟事項或訴訟權利的合意,不同于治理實體內容的合同,不能獨立地變化訴訟的標的。因此,當事人不得就該和解協議提訟。(3)訴訟和解的目標是輪換性解決當事人之間的官事爭議,減免當事人和法院的訴累,因此,應當具有和生效審訊同等的法律效勞。和解協議生效后,當事人不得就原訴訟標的再行。(4)有給付內容的訴訟和解具有強迫履行力,一方當事人不履行和解協議時,另一方當事人得懇求法院履行。

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